samenvatting Het beslissingsmodel van 348/350 Sv

Deze samenvatting is geschreven in studiejaar 2013-2014.

1. Algemeen overzicht

Artikelen 348 / 350 STRAFVORDERING

Als het onderzoek ter terechtzitting is afgesloten vereist het zogenaamde ‘beslissingsmodel van 348 / 350 Sv’ dat de rechter in strikte volgorde een serie vragen moet beantwoorden om tot een uitspraak te komen. Het beslissingsmodel behoort tot de kern van ons strafprocesrecht. Bij een ontkennend antwoord op één van deze vragen komt de rechter niet meer toe aan één van de latere vragen. Het praktische voordeel daarbij is dat geen kwesties hoeven worden opgelost waar je niet aan toe komt.

Het beslissingsmodel kan worden onderscheiden in twee soorten vragen: (1) de preliminaire of voorvragen (formele vragen) en (2) de hoofdvragen (materiële vragen). De voorvragen en de hoofdvragen staan respectievelijk in art. 348 Sv en art. 350 Sv. De beslissingen of uitspraken op de voorvragen en hoofdvragen vind je respectievelijk in art. 349 lid 1 Sv en art. 352 Sv. Het beslissingsmodel ziet er als volgt uit:

Zowel de beslissingen op de voorvragen als de hoofdvragen zijn einduitspraken in de zin van 138 Sv en worden gedaan na afloop van het onderzoek ter terechtzitting. Echter, op grond van art. 283 Sv kan de rechter direct na het uitroepen van de zaak een uitspraak doen over de voorvragen van art. 348 Sv.

Dat de vragen zijn verdeeld over de artikelen 348 en 350 Sv staat in verband met het ne bis in idem-beginsel van art. 68 Sr. Art. 68 Sr bepaalt dat geen nieuwe vervolging mag worden ingesteld als reeds eerder over het feit is beslist. Bij de behandeling van de voorvragen wordt niet over het feit beslist. Een beslissing over het feit vindt wel plaats als de hoofdvragen door de rechter worden nagelopen.

Dit betekent dat art. 68 Sr alleen van toepassing is in het geval van een vrijspraak, een OVAR of bij strafoplegging. Een nietige dagvaarding, de onbevoegdheid van de rechter, de niet-ontvankelijkheid van het OM of een schorsing van de vervolging staan dus niet in de weg van een nieuwe vervolging.

2. ARTIKEL 348 – Voorvragen

2.1 Geldigheid dagvaarding

Vraag 1 beslissingsschema

Op het moment dat de OvJ een dagvaarding doet betekenen aan de verdachte neemt het rechtsgeding een aanvang (art. 258 lid 1 Sv). Een dagvaarding heeft vier functies:

1. Persoonsaanduiding van de verdachte door bijvoorbeeld de naam: de persoonsduidingsfunctie

2. Oproep aan verdachte om op een bepaalde datum en tijdstip voor de rechter te verschijnen: de oproepingsfunctie.

3. De dagvaarding bevat een tenlastelegging die de verdachte meedeelt waarvan hij wordt beschuldigd: de informatiefunctie.

4. Verdachte wordt door middel van de dagvaarding op de hoogte gesteld van bepaalde rechten (oproepen getuigen (art. 260 lid 3 Sv), verzoek om toevoeging raadsman), en welke getuigen door de officier van justitie al dan niet zijn opgeroepen (art 260 lid 2 Sv): de beschuldigingsfunctie.

2.1.1

Er zijn drie redenen voor nietigheid van de dagvaarding:

1. Indien aan één of meer van bovengenoemde vier functies niet is voldaan.

2. Als de dagvaarding niet juist is betekend aan verdachte of de oproeping onduidelijk is en als gevolg daarvan verdachte niet is verschenen ter terechtzitting.

3. De tenlastelegging niet voldoet aan de eis verdachte op de hoogte te brengen waarvan hij strafrechtelijk wordt beschuldigd.

Ad A. Kleine ‘tikfoutjes’ in de dagvaarding, zoals een spelfout of verschrijving, leiden niet tot nietigheid. Het opgeven van de naam, een foto of slechts een vingerafdruk zijn voldoende om de persoon aan te duiden op de dagvaarding (HR 17 mei 1949, NJ 1950, 235 (Persoonsaanduiding dagvaarding). Beslissend is dat voor de verdachte en voor de rechter duidelijk is om wie het gaat in de dagvaarding.

De dagvaarding bevat ook juridische informatie. Via voorgedrukte tekst wordt de verdachte medegedeeld dat hij bijvoorbeeld getuigen kan oproepen (art. 260 lid 4 Sv).

Ad B. De betekeningsvoorschriften bepalen hoe de dagvaarding aan de verdachte moet worden uitgereikt (art. 585 Sv e.v.). In artikel 588 Sv vindt je terug welke procedure gevolgd moet worden bij het betekenen. Buiten het geval dat de verdachte in voorlopige hechtenis zit, hoeft de dagvaarding niet in persoon te worden overhandigd.

De dagvaarding dient te worden uitgereikt op het adres waar de verdachte volgens de gegevens van de gemeentelijke basisadministratie staat ingeschreven, aan de verdachte zelf of aan een ander die belooft de dagvaarding aan de verdachte af te geven.

Alleen op het moment dat een verdachte niet op komt dagen op de zitting wordt nagegaan of de dagvaarding correct is betekend (art. 278 lid 1 Sv). Is dat het geval, wordt tegen de verdachte verstek verleend (art. 280 lid 1 Sv). De dagvaarding is echter nietig als wordt vastgesteld dat de dagvaarding niet op de juiste wijze is betekend.

De dagvaarding is eveneens nietig als de oproep aan verdachte om voor de rechter te verschijnen dermate onbegrijpelijk is dat voor verdachte niet duidelijk is wanneer hij voor moet komen. Deze regel is niet terug te vinden in de wet, maar in jurisprudentie. Het niet juist aanduiden van het adres in de oproeping brengt nietigheid van de oproeping mee, mits in een concreet geval de belangen van de betrokkene zijn geschaad (HR 14 oktober 2003, NJ 2004, 588 (verkeerd adres zitting).

Ad C. De tenlastelegging is de grondslag voor de terechtzitting en heeft twee functies: (1) zo weet verdachte waarvan hij wordt verdacht en (2) de rechter moet zijn onderzoek beperken tot hetgeen ten laste is gelegd.

Op grond van art. 261 lid 1 Sv dient de tenlastelegging te beschrijven (1) het tenlastegelegde feit en (2) het tijdstip waarop en (3) de plaats waar het delict begaan zou zijn. Of de genoemde tijd en plaats juist zijn speelt bij de vraag of de tenlastelegging als grondslag voor de terechtzitting kan dienen geen rol (wel bij de bewijsvraag). Art. 261 Sv vereist tevens een vermelding van (4) de wettelijke bepalingen waarbij het voorval strafbaar is gesteld.

Schending van art. 261 lid 1 Sv leidt tot nietigheid van de dagvaarding. Hoe specifiek de tenlastelegging moet zijn, is afhankelijk van hoe vaak het feit is gepleegd. De aard van de delictsomschrijving bepaalt hoe specifiek de tijds- en plaatsbepaling moet worden omschreven.

Een dagvaarding met een tenlastelegging die onbegrijpelijk is, niet specifiek genoeg of innerlijk tegenstrijdig is, kortom een tenlastelegging die onvoldoende feitelijk is, wordt op basis van art. 261 Sv nietig verklaard. Zie HR 18 januari 2000, NJ 2000, 229 (Pornoboekjes) voor het probleem van een te weinig specifieke dagvaarding. Ook in deze zaak werd de dagvaarding door de Hoge Raad nietig verklaard, vanwege niet voldoende feitelijkheid. Vooral in zedenzaken wordt veelal betwist of de tenlastelegging voldoende feitelijk is.

Bij het omschrijven van het feit dat ten laste wordt gelegd, mogen termen uit de toepasselijke delictsomschrijvingen worden overgenomen zolang de tenlastelegging voldoende feitelijk blijft.

De zogenaamde korte kwalificaties (bijvoorbeeld moord (art. 289 Sr), verkrachting (art. 242 Sr), diefstal (art. 310 Sr) zijn onvoldoende feitelijk en mogen derhalve op grond van art. 261 Sv niet worden overgenomen. De dagvaarding is nietig als de tenlastelegging naast tijd en plaatsbepaling alleen is opgebouwd uit een korte kwalificatie.

Wanneer het OM termen uit de delictsomschrijving overneemt in de tenlastelegging, heeft dat niet alleen gevolgen voor de geldigheid van de dagvaarding maar ook voor het bewijzen van die tenlastelegging.

2.1.2

Of een tenlastelegging bewezen kan worden is dus niet bepalend voor de vraag of de dagvaarding geldig is. Dit houdt verband met de grondslagleer: de tenlastelegging is de grondslag voor de terechtzitting, wat zich werkelijk heeft afgespeeld is van ondergeschikt belang. Het feit dat wordt omschreven in de tenlastelegging dient te worden bewezen. Informatie die is gebaseerd op wat er werkelijk is gebeurd kan worden meegenomen op de zitting zolang deze informatie niet botst met het tenlastegelegde feit.

Er wordt veel kritiek geleverd op de grondslagleer, omdat hierin de papieren werkelijkheid een belangrijke rol inneemt. De Commissie Herijking Wetboek van Strafvordering in 1993 constateerde dat de strikte gebondenheid van de rechter aan de tenlastelegging tot uitspraken leidt die voor het publiek onbegrijpelijk zijn. In haar rapport stelde de commissie dan ook voor de grondslagleer af te schaffen.

De wet Vormverzuimen die in 1996 intrad heeft de grondslagleer intact gehouden. De tenlastelegging geeft immers aan waartegen de verdachte zich dient te verdedigen. Zonder de grondslagleer heeft de verdachte geen wetenschap van datgene de OM hem verwijt en kan zich zonder deze informatie onmogelijk een degelijke verdediging voorbereiden.

2.1.3

De wetgever heeft in plaats van afschaffing wel geprobeerd de consequenties van de leer te verzachten. Dit heeft de wetgever geprobeerd te bereiken door de OM een ruimere bevoegdheid te geven tot het vorderen van een wijzigingen van de tenlastelegging.

De Wet Vormverzuimen (2 november 1996) heeft, zoals we hierboven hebben gezien, de bevoegdheid van het OM om de tenlastelegging te kunnen wijzigen verruimd. Voor de wetswijziging kon een OvJ een vordering tot wijziging van de tenlastelegging slechts indienen tot aan zijn requisitoir. Sinds de wetswijziging kan een wijziging nu ook nog na het requisitoir gevorderd worden (art. 313 lid 1 Sv).

De Wet Vormverzuimen heeft echter geen verandering gebracht in het soort wijzigingen dat is toegestaan. Niet alle wijzigingen zijn toegestaan (art. 313 lid 2 Sv): een wijziging van de tenlastelegging mag niet leiden tot een tenlastelegging, die niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr inhoudt. Dat is het geval als de tweede tenlastelegging is opgesteld naar aanleiding van hetzelfde feitelijk gebeuren. Datum, tijdstip en modus operandi mogen bijvoorbeeld gewijzigd worden, als het maar over hetzelfde feit blijft gaan. Maar een verboden wapenbezit mag niet worden gewijzigd in een namaken en vervalsen van bankbiljetten.

Kort samengevat bestaat er een bepaalde relatie tussen het opnieuw vervolgen en het wijzigen van de tenlastelegging. De relatie komt erop neer dat indien het OM niet opnieuw mag vervolgen ex art 68 Sv, de vordering tot het wijzigen van de tenlastelegging mag worden toegewezen. Als het daarentegen wel opnieuw mag vervolgen en niet onder het toepassingsbereik van art 68 Sv valt, moet die vordering worden afgewezen.

2.1.4

Tenlasteleggingen kunnen enkelvoudig en samengesteld zijn. In de praktijk bestaat de tenlastelegging vaak uit meer dan één feit. Bij een samengestelde tenlastelegging wordt verdachte meerdere feiten tenlastegelegd, bij een enkelvoudige tenlastelegging is enkel één feit tenlastegelegd.

2.1.4.1

De cumulatieve en de primair/subsidiaire tenlastelegging zijn samengestelde tenlasteleggingen. Een cumulatieve tenlastelegging bevat afzonderlijke feiten die al dan niet gelijktijdig zijn gepleegd.

2.1.4.2

In een primair/subsidiaire tenlastelegging wordt één feitelijk gebeuren op twee verschillende wijzen beschreven. Iemand wordt bijvoorbeeld primair moord en subsidiair doodslag tenlastegelegd. In het geval moord niet bewezen kan worden, kan toch nog een veroordeling plaatsvinden als doodslag wel bewezen kan worden. Een combinatie van een cumulatieve en een primair/subsidiaire tenlastelegging is ook mogelijk.

2.2 Bevoegdheid rechter

Vraag 2 beslissingsschema

De rechter is onbevoegd indien er iets mankeert aan de absolute of relatieve competentie. De absolute competentie betreft het type rechter dat bevoegd is. De regels voor absolute competentie vindt je terug in de artikelen 45, 60, 78 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) en in 382 Sv. In eerste aanleg moet een strafzaak worden behandeld door de meervoudige kamer van de rechtbank, door de politierechter of door de kantonrechter.

Art. 45 Wet RO bepaalt dat de meervoudige kamer van de rechtbank bevoegd is te oordelen over alle strafzaken, tenzij de zaak aanhangig dient te worden gemaakt bij de politierechter of bij de kantonrechter. Op grond van art. 368 Sv mag een zaak die onder de bevoegdheid van de meervoudige kamer valt aanhangig worden gemaakt bij de politierechter, mits de zaak eenvoudig van aard is op het vlak van bewijs.

De politierechter mag maximaal één jaar straf opleggen (art. 369 lid 1 Sv). Indien op de zitting blijkt dat de zaak complexer is dan gedacht, dan kan de politierechter de zaak verwijzen naar de meervoudige kamer en hoeft zich niet onbevoegd te verklaren (art. 369 lid 2 Sv).

De kantonrechter is bevoegd te oordelen over (1) het misdrijf stroperij (art. 314 Sr) en over (2) overtredingen (art. 382 Sv). Een aantal overtredingen wordt in art. 382 Sv uitgezonderd (bijvoorbeeld Opiumwet overtredingen). Deze vallen onder de bevoegdheid van de meervoudige kamer.

Art. 349 lid 2 Sv formuleert een andere uitzondering op art. 382 Sv. Art. 349 lid 2 Sv is de basis voor een bijzondere regeling voor de samengestelde tenlasteleggingen. Als via een cumulatieve tenlastelegging zowel een misdrijf en een overtreding ten laste wordt gelegd en de zaak is aanhangig gemaakt bij de meervoudige kamer of de politierechter, dan mogen zij gewoon kennis nemen van de zaak. Op verzoek van verdachte of ambtshalve kan de overtreding alsnog worden verwezen naar de kantonrechter. De rechters hoeven zich niet onbevoegd te verklaren.

Ook als een overtreding per abuis bij de meervoudige kamer of de politierechter aanhangig is gemaakt, mogen zij de zaak naar de kantonrechter verwijzen.

In de volgende situatie mag op grond van art. 349 lid 2 Sv niet worden doorverwezen naar de kantonrechter: bij een primair/subsidiaire tenlastelegging waarin primair een misdrijf ten laste is gelegd die onder de bevoegdheid van de meervoudige kamer of de politierechter valt, en subsidiair een overtreding. Dit, in verband met ne bis in idem (art. 68 Sr).

2.2.2

De regels over de relatieve competentie bepalen in welk rechtsgebied de zaak aanhangig moet worden gemaakt. De regels over de relatieve competentie zijn neergelegd in de artikelen 2 tot en met 6 Sv.

Art. 2 Sv noemt de plaatsen waarvan de rechtbank bevoegd is:

• waar het feit is begaan;

• waar verdachte woont of verblijft;

• waar verdachte zich bevindt;

• waar verdachte het laatst woonde of verbleef;

• waar tegen verdachte al een vervolging is aangebracht;

• de plaats die grenst aan zee of de rechter te Amsterdam, als het feit op zee is gepleegd;

• de rechter te Rotterdam, als het landelijk parket met de vervolging is belast.

De rechters in deze plaatsen zijn allen bevoegd, aan het OM de keuze waar de zaak daadwerkelijk aanhangig wordt gemaakt. Op het moment dat een zaak bij meerdere rechters is aangebracht, moet worden gekeken naar de aangehouden volgorde in art. 2 Sv.

Op basis van de tenlastelegging moet worden getoetst of de rechter relatief bevoegd is (grondslagleer). Wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan doet niet terzake.

2.3 Ontvankelijkheid OM

Vraag 3 beslissingsmodel

Het OM is niet-ontvankelijk als het geen recht tot strafvervolging (meer) heeft. Bij het beoordelen van de niet-ontvankelijkheid prevaleert dat wat zich werkelijk heeft afgespeeld boven het feit zoals dat ten laste is gelegd. De grondslagleer wordt derhalve buiten spel gezet.

De redenen voor niet-ontvankelijkheid is terug te vinden in het Wetboek van Strafrecht. Bij deze redenen ontbreekt het recht tot strafvervolging:

• Nederland heeft geen rechtsmacht (art. 2-8 Sr)

• het overlijden van de verdachte (art. 69 Sr)

• verjaring van het feit (art. 70 Sr)

• ne bis in idem (art. 68 Sr) of voor dit feit een strafbeschikking is uitgevaardigd (art. 68, lid 3 en art. 255a Sr)

• overdracht vervolging van feit aan een ander land (art. 77 lid 1 Sr)

• het betreft een klachtdelict, maar er is geen klacht ingediend (art. 261 e.v., 316 lid 2 Sr)

• verdachte had de leeftijd van 12 jaar nog niet bereikt ten tijde van het plegen van het feit (art. 486 Sv)

Daarnaast stelt Wetboek van Strafvordering soms niet-ontvankelijkheid op het verrichten of nalaten van bepaalde acties van strafprocessuele aard:

• uitbrengen van kennisgeving van niet verdere vervolging (art. 255 lid 1 Sv)

• de buitenvervolgingstelling (art. 250, 262 Sv)

• de verklaring dat de zaak is geëindigd (art. 36 Sv)

• de weigering van de OvJ een getuige te dagvaarden die niet de status heeft van bedreigde getuige (art. 349 lid 3 Sv)

De redenen voor niet-ontvankelijkheid zijn ook te vinden in bijzondere strafwetten:

• een automobilist die een verkeersongeval heeft veroorzaakt en is doorgereden, maar zich binnen twaalf uur vrijwillig meldt bij de politie (art. 184 WVW);

• verkeersovertredingen die administratiefrechtelijk dienen te worden afgedaan (art. 2 lid 1 WAHV).

2.3.2

Een vormverzuim kan leiden tot niet-ontvankelijkheid in het geval van schending van de beginselen van een goede procesorde (art. 359a lid 1 onder c Sv). De sanctie is alleen op haar plaats als door het vormverzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van behoorlijke procesorde voldoet. De HR beschouwt niet-ontvankelijkheid als een uiterste sanctie, die alleen in uitzonderlijke gevallen kan worden toegepast.

In het Zwolsmanarrest heeft de HR daarvoor een maatstaf aangelegd ( HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (Zwolsman). In deze zaak waren er gebruik gemaakt van opsporingsbevoegdheden die niet nader in de wet geregeld waren. De HR overwoog:

“Slechts ernstige schendingen van beginselen van goede procesorde waarbij doelbewust of met grove ver onachtzaamheid van de belangen van verdachte wordt tekort gedaan, leidt tot ontvankelijkheid van het OM”.

Deze formule wordt nog steeds door de HR gehanteerd en is weer terug te zien in de afvoerpijp arrest (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).

2.3.2.1

We hebben gezien dat niet-ontvankelijkheid van de OM alleen als sanctie in aanmerking komt als een beginsel van behoorlijk procesorde is geschonden. De beginselen van een goede procesorde bestaan uit het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het beginsel van de redelijke en billijke belangenafweging en het beginsel van zuiverheid van oogmerk of détournement de pouvoir.

- Vertrouwensbeginsel: Door overheid gewekte verwachtingen in het niet vervolgen moeten op basis van het vertrouwensbeginsel in redelijkheid worden erkend, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten. Het beginsel werd geschonden in het arrest, inmiddels klassiek, de parkeerwachter (HR 19 september 1989, NJ 1989, 379). Men mag er niet op vertrouwen dat geen vervolging zal worden ingesteld omdat bepaalde strafbare feiten enige tijd gedoogd zijn (HR 20 juni 1989, NJ 1990, 120 (Benzinestation).

Verder moet de toezegging dat niet vervolgd zal worden afkomstig zijn van een werkelijk bevoegde instantie (dus niet van ambtenaar van de politie of een ambtenaar van een bijzondere opsporingsdienst als de FIOD). Een sepottoezegging dooreen burgemeester is nog steeds geen gerechtvaardige verwachting, het is namelijk de OvJ die hier toe alleen bevoegd is.

- Gelijkheidsbeginsel: Volgens het gelijkheidsbeginsel dienen gelijke gevallen gelijk te worden behandeld. Er is niet snel sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. Een verdachte vervolgen maar zijn mededader niet is niet in strijd met dit beginsel. Als niet alle overtreders worden vervolgd en één iemand wel dan is het OM niet-ontvankelijk ‘bij strijd met wet, verdrag of algemene beginselen van een behoorlijk bestuur’ (HR 22 oktober 1991, NJ 1992, 282 (Tuindersfraude-arrest).

- Beginsel van zuiverheid van oogmerk: Een bevoegdheid gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het gegeven is levert een schending op van het beginsel van zuiverheid van oogmerk. Dit beginsel houdt het verbod van ‘ detourment de pouvoir’ in. Zie bijvoorbeeld het Kroongetuige-arrest (HR 6 april 1999, NJ 1999, 565).

- Beginsel van redelijke en billijke belangenafweging: Het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging wil zeggen dat het OM diverse belangen behoorlijk tegen elkaar moet afwegen. Het OM moet bijvoorbeeld de verdediging de gelegenheid geven aanwezig te zijn bij getuigenverhoren (HR 5 december 1989, NJ 1990, 719 (Raadsman bij verhoor/beginselen goede procesorde). De rechter mag een dergelijke belangenafweging alleen toetsen als deze kennelijk onredelijk is. In beginsel moeten de belangen door het OM worden afgewogen, het is in beginsel geen taak van de rechter om te toetsen of die afweging juist is ( HR 21 januari 1986, NJ 1987, 663 (belangenafweging).

- Restcategorie: Door de jaren heen is er in de jurisprudentie een restcategorie ontstaan. Hier laat de jurisprudentie gevallen zien waarin de beginselen van een goede procesorde wel zijn geschonden, maar waarin het moeilijk is aan te geven om welke beginselen het precies gaat.

2.3.3

Niet-ontvankelijkverklaring van het OM is geen uitspraak over het feit als bedoeld in art 68 Sr, maar houdt in beginsel wel in dat er geen recht tot strafvervolging meer is. Dat niet-ontvankelijkheid van de OM einde zaak betekent zien we duidelijk terug in een geval waarbij de verdachte inmiddels overleden is (art. 69 Sr).

Toch is de niet-ontvankelijkheid per definitie niet einde van de zaak. In bepaalde gevallen kan een zaak nadien vooralsnog herleven. Of de zaak definitief in de ‘prullenbak’ is beland is afhankelijk van de reden van niet-ontvankelijkheid van de OM. Als die reden van niet-ontvankelijkheid herstelbaar is, mag er weliswaar na herstel opnieuw worden begonnen.

2.4 Schorsing van de vervolging

Vraag 4 beslissingsschema

Let op dat hier gaat om een schorsing van de vervolging en niet een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting, zoals bedoeld in art. 265 lid 3 Sv.

De vervolging kan in de volgende gevallen worden geschorst:

• verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige verdachte (art. 14a Sv)

• verdachte is vanwege zijn geestestoestand niet in staat de strekking van de vervolging te begrijpen (art. 16 Sv)

• de uitspraak in een civiele procedure is van belang voor de uitspraak in de strafzaak
  (art. 14 Sv)

Daarnaast bevat boek 4, art. 525 e.v. een procedure die kan worden gevolgd als tegelijkertijd meer dan 1 rechter bevoegd is of rechters die zich op tegenstrijdige uitspraken zich allen onbevoegd hebben verklaard, de vervolging moet dan worden geschorst. Het is een regeling die in de praktijk zelden voorkomt.

Nu de voorvragen zijn besproken, kan worden toegekomen aan de hoofdvragen van artikel 350 Sv.

3. ARTIKEL 350 – Hoofdvragen

3.1 Het strafbare feit

Het strafbare feit is opgebouwd uit vier lagen, in de strafrechtelijke dogmatiek worden vier voorwaarden van het strafbare feit onderscheiden.

Een strafbaar feit is:

1- een menselijke gedraging

2- die valt binnen een wettelijke delictsomschrijving

3- die wederrechtelijk is

4- en aan schuld te wijten is.

Dit zijn dus de voorwaarden voor strafbaarheid. Slechts als aan alle voorwaarden is voldaan, mag een straf worden opgelegd.

1. Bij de menselijke gedraging gaat het om een ‘gewilde spierbeweging’, maar ook rechtspersonen kunnen strafbare feiten plegen (art. 51 Sr). In veel gevallen gaat het bij het daderschap van rechtspersonen om gedragingen van mensen die aan de rechtspersoon worden toegerekend.

2. In een delictsomschrijving wordt gedrag dat van de norm afwijkt strafbaar gesteld en het bepaalt dat het plegen van dat gedrag strafbaar is. In het Wetboek van Strafrecht bestaat een strafbepaling naast de delictsomschrijving nog uit een sanctienorm ofwel de op te leggen straf. In bijzondere wetten zoals de Opiumwet zijn delictsomschrijvingen en de sanctienorm in afzonderlijke bepalingen opgenomen. Een delictsomschrijving mag op basis van het legaliteitsbeginsel niet naar analogie worden geïnterpreteerd. Een teleologische interpretatie is wel toegestaan.

3. Een gedraging die onder een delictsomschrijving valt is wederrechtelijk als deze ook werkelijk in strijd is met het recht. Een rechtvaardigingsgrond ontneemt de wederrechtelijkheid aan de gedraging. De dader heeft dan aanvaardbaar gehandeld zodat het wederrechtelijke karakter aan zijn gedraging komt te ontvallen. In de wet staan de volgende rechtvaardigingsgronden: noodweer (art. 41 lid 1 Sr), wettelijk voorschrift (art. 42 Sr) en ambtelijk bevel (art. 43 lid 1 Sr). Overmacht in art. 40 Sr wordt door de jurisprudentie als rechtvaardigingsgrond gezien als het om een noodsituatie gaat waarin het geredde belang (aanmerkelijk) groter is dan het geschonden belang ( HR 15 oktober 1923, NJ 1923, 1329 (Opticien)).Er bestaat ook een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond: het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Voorwaarde is dan wel dat het rechtsgoed beter wordt beschermd door de delictsomschrijving te overtreden dan door zich eraan te houden ( HR 20 februari 1933, NJ 1933, 918 (Veearts)).

4. Tot slot moet de gedraging die binnen een delictsomschrijving valt en wederrechtelijk is aan de schuld van verdachte te wijten zijn. Met andere woorden, de verdachte had anders kunnen handelen dan hij deed. Bij een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond komt de schuld te ontbreken. De wettelijke schulduitsluitingsgronden zijn: toerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr), psychische overmacht (art. 40 Sr), noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr) en onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 2 Sr). De buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond betreft AVAS (de afwezigheid van alle schuld). AVAS ontstond na het Melk en water- arrest ( HR 14 februari 1916, NJ 1916, 61) hetgeen voortvloeit uit het beginsel ‘geen straf zonder schuld’.

Als bewezen wordt dat de gedraging heeft plaatsgevonden en dat deze binnen een delictsomschrijving valt, wordt verondersteld dat het gedrag wederrechtelijk is en aan schuld te wijten. Door een beroep te doen op een strafuitsluitingsgrond wordt de veronderstelde wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid aangetast. De rechter zal moeten motiveren waarom hij een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet heeft aanvaard.

3.2 Neerslag in het strafprocesrecht

De vier lagen waaruit het strafbare feit is opgebouwd lopen min of meer parallel met de vier hoofdvragen van art. 350 Sv. Min of meer, omdat de eerste vraag van art. 350 Sv (is het tenlastegelegde bewezen?) niet geheel overeenkomt met de eerste laag van het strafbare feit (heeft een gedraging plaatsgevonden?). Ook de vragen van art. 350 Sv moeten worden beantwoord op basis van de grondslag van de tenlastelegging. Of de gedraging heeft plaatsgevonden is vragen naar wat zich werkelijk heeft afgespeeld. De tweede vraag van art 350 Sv (is het bewezenverklaarde feit strafbaar?) is de vraag beperkt tot de vraag of het bewezen verklaarde is te kwalificeren als een strafbaar feit. Bij de derde vraag van art. 350 Sv (is de verdachte strafbaar?) komt de vraag aan de orde of een strafuitsluitingsgrond van toepassing is. Hetgeen dus meebrengt dat de vraag wordt opgesplitst in twee delen, namelijk de rechtvaardigingsgrond en de schulduitsluitingsgrond.

3.2.1 Het tenlastegelegde bewezen

Vraag 5 beslissingsschema

Als de tenlastelegging geheel of gedeeltelijk niet wordt bewezen volgt vrijspraak. Als gevolg van de grondslagleer houdt vrijspraak in dat het feit zoals dat ten laste is gelegd niet bewezen is. Als in de tenlastelegging bestanddelen van de delictsomschrijving waarop de tenlastelegging is toegespitst zijn overgenomen, moeten eveneens deze bestanddelen worden bewezen. Anders volgt een vrijspraak, onthouden moet worden dat vrijspraak niet altijd samen hoeft te hangen met een specifieke ten laste gelegde gedraging. Er kan ook vrijspraak volgen indien OM zich niet aan wettelijke voorschriften heeft gehouden. Hierbij valt te denken aan een verdachte die weliswaar heeft geweigerd zijn kofferbak te openen, maar dat heeft gedaan omdat het bevel niet krachtens wettelijke voorschrift is gedaan.

Als te veel is tenlastegelegd, in ieder geval meer dan de delictsomschrijving vereist, moet het meerdere toch bewezen worden. Lukt dat niet dan volgt wederom vrijspraak.

Een rechter mag delen uit de tenlastelegging wegstrepen, maar de tenlastelegging mag daardoor niet worden gedenatureerd (= ontaard). Tot halverwege de jaren negentig was volgens de jurisprudentie het criterium om te toetsen of de tenlastelegging werd gedenatureerd of het OM een verkeerde voorstelling van zaken had gehad. Vanaf 1995 en zeker sinds HR 10 juni 2003, JOL 317 (Hennepkwekerij) is het criterium of door de weglating de strafrechtelijke betekenis van het tenlastegelegde wezenlijk is veranderd.

In het Hennepkwekerij-arrest werd het wegstrepen van de straatnaam uit de tenlastelegging door de HR aanvaard op grond van bovengenoemd criterium, te meer omdat de verdachte goed begrepen had waarvoor hij terechtstond. De rechter is geenszins verplicht het OM op deze wijze tegemoet te komen. Tenslotte heeft het OM het recht om een wijziging van de tenlastelegging te vorderen.

Wij hebben een negatief-wettelijk bewijsstelsel (art. 338 Sv). Wettelijk wil zeggen dat de tenlastelegging op basis van wettige bewijsmiddelen moet zijn bewezen. Negatief-wettelijk houdt in dat rechter ook overtuigd moet zijn dat verdachte het feit gepleegd heeft.

De wettige bewijsmiddelen worden opgesomd in art. 339 lid Sv.

De bewijsconstructie moet eveneens wettig zijn. Een bewezenverklaring mag derhalve niet alleen gebaseerd zijn op de verklaring van één getuige (art. 342 lid 4 Sv). Een bewijsmiddel dat op een onrechtmatige manier is verkregen kan worden uitgesloten en dat heeft zo zijn invloed op de vragen van art. 350 Sv.

3.2.2 Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte

Vragen 6 en 7 beslissingsmodel

De overige vragen van art. 350 worden beantwoord op basis van het bewezen verklaarde. Indien het bewezen verklaarde niet voldoet aan de delictsomschrijving volgt een ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR).

In de volgende drie gevallen volgt OVAR:

1- het bewezen verklaarde valt niet onder de delictsomschrijving

2- er is wel aan de delictsomschrijving voldaan, maar het is niet wederrechtelijk

3- er is zowel aan de delictsomschrijving voldaan als aan de wederrechtelijkheid, maar het is niet aan de schuld van de verdachte te wijten.

1. Om te toetsen of het bewezen verklaarde onder de delictsomschrijving valt, gaat het in feite om de uitleg van een delictsomschrijving of een bestanddeel daarvan. Het betreft kortom een kwalificatiebeslissing. Als die negatief uitvalt volgt een OVAR wegens niet-kwalificeerbaarheid. Koopmans heeft een selectie gemaakt van rechtspraak inzake interpretatiekwesties van delictsomschrijvingen (zie p. 43). Een delictsomschrijving kan extensief of restrictief worden uitgelegd.

2. Een tweede reden voor een OVAR kan zijn dat de bewezen verklaarde niet aan de delictsomschrijving voldoet. Indien het OM vergeten is een bestanddeel van de toepasselijk geachte delictsomschrijving op te nemen in de tenlastelegging kan de tenlastelegging bewezen verklaard worden, maar het bewezen verklaarde valt vervolgens niet onder de delictsomschrijving. Onthouden moet worden dat de rechter de verdachte niet hoeft te ontslaan van alle rechtsvervolging als er sprake is van een ‘kennelijk misslag’ in de tenlastelegging, waardoor er ruimte is voor een ‘verbeterde lezing’ van de bewezenverklaring.

Als het bewezen verklaarde niet te kwalificeren is onder de toepasselijke delictsomschrijving, kan het voorkomen dat het bewezen verklaarde aan een andere delictsomschrijving voldoet. Er volgt dan geen OVAR indien het bewezen verklaarde werkelijk alle bestanddelen van die andere delictsomschrijving bevat. Dit komt zelden voor.

Indien het bij de toepasselijk geachte delictsomschrijving gaat om een gekwalificeerd delict of op een door het gevolg gekwalificeerd delict, volgt geen OVAR als datgene wat het feit kwalificeert niet bewezen kan worden. De rechter mag dan het gronddelict erbij betrekken.Als het gronddelict niet subsidiair ten laste is gelegd beschouwt de rechter het toch als tenlastegelegd (impliciet subsidiaire tenlastelegging) (zie HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109 (Moord/doodslag).

3. Een andere mogelijkheid is dat er met de delictomschrijving zelf iets aan de hand is. Hierbij valt te denken aan een mogelijkheid dat de delictsomschrijving onverbindend is omdat deze in strijd is met een hogere regeling. Daarnaast valt te denken aan een delictsomschrijving die wordt verdrongen wegens verandering van wetgeving of specialiteit. Ook in deze gevallen volgt OVAR omdat de strafbepaling waarop de tenlastelegging betrekking had buiten toepassing blijft.

Of een vrijspraak moet volgen of een OVAR is afhankelijk van hoe het tenlastegelegde is omschreven.

In beginsel hoeft de OM, zoals we eerder hebben gezien, in de tenlastelegging niet op te nemen dat de gedraging wederrechtelijk is en aan schuld is te wijten. Als de tenlastelegging bewezen is en de het bewezen verklaarde voldoet aan de delictsomschrijving mag in beginsel worden aangenomen dat de gedraging wederrechtelijk of aan schuld te wijten is. De rechter kan echter, bij wijze van uitzondering, oordelen dat de wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid weg vallen door een geslaagd beroep op een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond. Er wordt dan door de rechter een OVAR uitgesproken wegens niet-strafbaarheid van de dader.

Het wordt anders indien wederrechtelijkheid of schuld zijn opgenomen in de tenlastelegging. Dan moet hun aanwezigheid worden bewezen. Als dat niet lukt volgt er vrijspraak. OM neemt de termen wederrechtelijkheid of schuld op in de tenlastelegging, omdat het samenhangt met de structuur van de delictsomschrijving. Er zijn delictsomschrijvingen met deze twee termen als bestanddeel.

4. Schuld en wederrechtelijkheid als bestanddelen van de delictsomschrijving

Als een tenlastelegging is toegesneden op een delictsomschrijving waarin wederrechtelijkheid als bestanddeel is opgenomen, zal in de tenlastelegging moeten worden vermeld dat de gedraging van de verdachte wederrechtelijk was.

Als de wederrechtelijkheid in de tenlastelegging ontbreekt, blijft de dagvaarding weliswaar geldig en is het tenlastegelegde snel bewezen, maar levert het bewezen verklaarde geen strafbaar feit op omdat het dan niet voldoet aan alle bestanddelen die in de delictsomschrijving zijn genoemd. De uitspraak van de rechter zal dan OVAR luiden, gezien het bewezen verklaarde niet kwalificeerbaar is.

Een rechtvaardigingsgrond, een verweer dat de gedraging niet wederrechtelijk was, is in geval wederrechtelijk als bestanddeel is opgenomen een ontkenning van het ten laste gelegde. Het is een bewijsverweer en komt al aan de orde bij de vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden. De eerste vraag van art 350 Sv.

4.1 Wederrechtelijkheid als bestanddeel

Delictsomschrijvingen met wederrechtelijkheid als bestanddeel zijn vaak eenvoudig te herkennen. Een voorbeeld is de opzettelijke vrijheidsberoving, die in artikel 282 Sr strafbaar is gesteld. Het beroep op een rechtvaardigingsgrond zou dan in zo een geval eerder regel dan uitzondering worden. Om dat te voorkomen wordt al in de delictsomschrijving aangegeven dat het slachtoffer wederrechtelijk van de vrijheid werd beroofd.

Juridisch-technisch uitgedrukt betekent dit dat het element wederrechtelijkheid als voorwaarde voor strafbaarheid bestanddeel van de delictsomschrijving wordt. Hiermee wordt in één keer duidelijk dat de delictsomschrijving zich niet tot degene richt die een rechtsgeldige titel tot vrijheidsberoving heeft.

Van een aantal delictsomschrijvingen is die herkenning echter een kunst op zich. Dat komt doordat zij zijn gesteld in termen die de wederrechtelijkheid impliceren. De gedraging is dan omschreven in termen die reeds het oordeel in zich dragen dat de rechtsorde dergelijk gedrag afkeurt. Een voorbeeld hiervan is de term mishandeling.

Een andere categorie delictomschrijvingen bestaat uit de culpoze delicten (bijv. art. 307 Sr). In culpoze delicten is schuld als bestanddeel opgenomen.

4.2 Schuld als bestanddeel

Culpa kan worden bewezen indien de verdachte kan worden verweten dat hij/zij zich ten onrechte heeft gedragen in een bepaalde situatie. De term ‘ten onrechte’ geeft aan dat het gedrag wordt vergeleken met dat van een doorsnee gedrag in die bepaalde situatie. Culpa kan dus pas worden bewezen als de verdachte tekort is geschoten. Dat oordeel is een normatief oordeel van de rechter. De normatieve schuld bij culpoze delicten is een bestanddeel van de delictsomschrijving geworden: de verwijtbaarheid wordt niet langer verondersteld, maar moet ten laste worden gelegd.

Wordt die verwijtbaarheid niet bewezen, bijvoorbeeld door een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond, volgt er vrijspraak. Een dergelijk verweer is een bewijsverweer, aangezien het ter sprake komt bij de eerste vraag van art. 350 Sv.

4.2.1

Bij culpoze delicten kan ook een beroep worden gedaan op een rechtvaardigingsgrond ( zie voorbeeld p. 56). De kapitein, genoemd in het voorbeeld, heeft een rechtvaardiging voor zijn handelen, hetgeen automatisch betekent dat hem geen verwijt voor dat handelen kan worden gemaakt. Zonder verwijt, zoals we eerder zagen, is er geen culpa. Culpa is dan niet bewezen, en culpa dienst bewezen te worden gezien het in de tenlastelegging staat, dus volgt er vrijspraak.

Oftewel er kan worden geconcludeerd dat bij culpoze delictsomschrijvingen de wederrechtelijkheid een impliciet bestanddeel is. Als de rechter dat beroep aanvaardt, komt de wederrechtelijkheid van het handelen te ontbreken. Bij culpoze delicten volgt bij zowel een geslaagd beroep op schuduitsluiting- als een rechtvaardigingsgrond vrijspraak.

Schema:

Bestanddeel opgenomen Geslaagd beroep op Geslaagd beroep op

In de tenlastelegging rechtvaardigingsgrond schulduitsluitingsgrond

Wederrechtelijkheid Vrijspraak OVAR

Schuld (culpa) Vrijspraak Vrijspraak

5. Overname van wetstermen in de tenlastelegging

Een tenlastelegging is niet zomaar een beschrijving van wat iemand gedaan zou hebben. De beschrijving vindt plaats in samenhang met de delictsomschrijving die op het beschrevene van toepassing wordt geacht. Er wordt dus een verband gelegd tussen de tenlastelegging en de delictsomschrijving. Voor zover de tenlastelegging woordelijk overeenkomt met de delictsomschrijving, is de tenlastelegging niet bewezen indien het gebeuren niet tevens onder de delictsomschrijving valt. Het voldoen aan de delictsomschrijving is nu als het ware een onderdeel geworden van de tenlastelegging: de tenlastelegging is pas bewezen als eveneens aan de delictsomschrijving is voldaan.

Voor het OM is het gemakkelijk in zijn manier van ten laste leggen zo veel mogelijk aan te sluiten bij de bestanddelen van de delictsomschrijving. Het hoeft de overgenomen termen dan niet nog verder te specificeren. Het OM reduceert dan enerzijds het risico van een van een OVAR doordat het bewezenverklaarde niet genoeg bevat om onder de delictsomschrijving te vallen. Dit leidt ertoe dat in de praktijk tenlasteleggingen veel termen bevatten die aan de delictsomschrijving zijn ontleend.

Het overnemen van wetstermen in de tenlastelegging heeft de volgende consequenties:
- Bewezenverklaring van het onderdeel van de tenlastelegging dat rechtstreeks uit de wet is overgenomen, betekent ook dat aan dat bestanddeel is voldaan. Als dat onderdeel van de tenlastelegging niet kan worden bewezen, volgt er vrijspraak.

- De beslissing over de juridische betekenis van een bestanddeel van de delictsomschrijving vindt al plaats bij de vraag of het ten laste gelegde bewezen is.

5.2 Overname is soms onvermijdelijk

De overname van wetstermen in de tenlastelegging is soms onvermijdelijk. In een aantal gevallen heeft het OM simpelweg geen alternatief voor overname van een wetsterm. Hiervoor kan een simpele en een wat meer complexe reden bestaan.

5.2.1

Het OM kan in veel gevallen termen die in een delictomschrijving voorkomen eenvoudig vermijden. Het wordt echter bezwaarlijk waanneer een delictsomschrijving een term hanteert die zeer duidelijk is. Het is niet de bedoeling om i.p.v. de term gras hetgeen iedereen kent Agrostis tenius te gebruiken. Het zou merkwaardig zijn van het OM te eisen dat het een nieuwe omschrijving geeft van de term om de uitsluitende reden dat de term ook al in de tenlastelegging voorkomt.

5.2.2

Het overnemen van een wetsterm is vaak ook onvermijdelijk als die termen in een juridisch-technische context een veel ruimere betekenis hebben dan in het dagelijks spraakgebruik.

Bewezenverklaring van het onderdeel van de tenlastelegging dat rechtstreeks uit de wet is overgenomen, houdt ook in dat aan dat bestanddeel is voldaan. Als een onderdeel dan niet kan worden bewezen, volgt er vrijspraak. Daarnaast zijn dan kwalificatieverweren als bewijsverweren te beschouwen, gezien de beslissing over de juridische betekenis van een bestanddeel als plaats vindt bij de vraag of het tenlastegelegde bewezen is.

7. De artikelen 358 en 359 Sv

6.1 Wettelijk kader van artikelen 358, 359

De artikelen 358 en 359 Sv vormen het wettelijk kader voor de opbouw van het vonnis. Op basis van art. 358 lid 1-3 Sv moet de rechter de beslissingen die hij op grond van art. 349 lid 1 Sv en art. 350 Sv heeft genomen in zijn vonnis opnemen.

Dat wil zeggen dat de rechter in het vonnis de volgende beslissingen moet vermelden:

• dat de dagvaarding nietig is (art. 358 lid 1 Sv)

• dat hij onbevoegd is (art. 358 lid 1 Sv)

• dat het OM niet-ontvankelijk is (art. 358 lid 1 Sv)

• dat de vervolging moet worden geschorst (art. 358 lid 1 Sv)

• dat de verdachte heeft betoogd dat één van de hierboven genoemde beslissingen door de rechter moet worden genomen, maar de rechter het daarmee oneens is (art. 358 lid 3 Sv)

• of het tenlastegelegde bewezen is, ook al stuurt verdachte niet aan op een vrijspraak (art. 358 lid 2 Sv)

• of het bewezen verklaarde strafbaar is, ook al stuurt verdachte niet aan op een OVAR (art. 358 lid 2 Sv)

• of de verdachte strafbaar is, ook al stuurt verdachte niet aan op een OVAR (art. 358 lid 2 Sv)

Voor alle duidelijkheid is het belangrijk om op te merken dat de rechter de voorvragen niet in het vonnis hoeft op te nemen. Voorwaarde hiervoor is dat de dagvaarding geldig is, de rechter bevoegd, is het OM ontvankelijk en er geen reden is om de vervolging te schorsen.

Op grond van art. 359 lid 2 Sv moeten de beslissingen in art. 349 lid 1 Sv en art. 358 lid 2 en 3 Sv worden gemotiveerd. Kortom, de beslissingen die op grond van art. 358 Sv in het vonnis moeten worden opgenomen, dienen op basis van art. 359 Sv te worden gemotiveerd.

6.2 Verweren als bedoeld in artikel 358 lid 3

Art. 358 lid 3 Sv bepaalt op welke verweren de rechter moet ingaan indien hij ze verwerpt. Het spreekt bijna vanzelf dat de rechter alleen hoeft in te gaan op verweren die hij niet honoreert. Als de rechter met een verweer meegaat, valt hij terug op artikel 358, hij neemt dan de beslissing waartoe dat verweer aanleiding geeft.

6.2.1

Nietigheid dagvaarding

Wanneer de rechter het verweer verwerpt dat de dagvaarding nietig is, dan geldt dat hij op grond van artikel 358 lid 3 deze beslissing in zijn vonnis moet vermelden. Deze verwerping zou hij dan op grond van artikel 359 lid 2 kunnen motiveren.

6.2.2

Onbevoegdheid rechter

Als de rechter een verweer verwerpt dat ziet op de onbevoegdheid van de rechter, kan hij die verwerping in het vonnis als volgt motiveren. De rechtbank is bevoegd de zaak te behandelen. Overigens, als de raadsman gelijk zou hebben gehad met zijn beroep op artikel 382 Sv, zou dit er nog niet toe hebben geleid dat de rechter zich onbevoegd had moeten verklaren: de eerste volzin van artikel 349 lid 2 bepaalt namelijk dat de meervoudige kamer het feit dan mag verwijzen naar de kantonrechter.

6.2.3

Niet-ontvankelijkheid OM

Als de rechter het verweer verwerpt dat het OM niet ontvankelijk is, kan hij dat als volgt in het vonnis motiveren. Niet aannemelijk is geworden dat sprake is van gevallen die zodanig vergelijkbaar zijn met de situatie van verdachte en waarin het OM heeft afgezien van vervolging, dat zulks zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van verdachte.

6.2.4

Schorsing van de vervolging

Als de rechter het verweer verwerpt dat de vervolging geschorst moet worden, kan hij die verwerping als volgt motiveren in het vonnis. De enige reden voor schorsing van de vervolging die in casu in aanmerking zou kunnen komen, is neergelegd in artikel 16 Sv. Op grond van het aangevoerde is niet aannemelijk geworden dat verdachte aan een bepaalde stoornis van geestvermogen is gaan lijden na het plegen van een strafbaar feit, dat die niet in staat is de strekking van de tegen haar ingestelde vervolging te begrijpen. Daarom is er in deze zak geen reden voor schorsing van de vervolging.

6.2.5

Kwalificatieverweren

De rechter verstaat een kwalificatieverweer als een verweer dat het bewezenverklaarde niet onder de delictsomschrijving van artikel 350 Sr valt, omdat het ten laste gelegde en bewezen handelen van verdachte geen onbruikbaar maken in de zin van artikel 350 Sr oplevert.

6.2.6

Strafverminderingsgrond

De vraag of de rechter de verwerping van een verweer tot strafvermindering moet motiveren, komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. Artikel 358 lid 3 ziet op de wettelijke strafverminderingsgronden waardoor het wettelijk strafmaximum omlaag gaat en waardoor de rechter minder hoog mag straffen.

6.2.7

Rechtvaardigingsgrond

De verwerping van een verweer met betrekking tot een rechtvaardigingsgrond kan door de rechter als volgt in het vonnis worden gemotiveerd. Wat er ook zij van het verweer, het faalt alleen al omdat de mishandeling door verdachte als middel niet geschikt en daarmee niet noodzakelijk was ter verdediging tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.

6.2.8

Schulduitsluitingsgrond

De rechter kan een verweer met betrekking tot een schulduitsluitingsgrond als volgt in het vonnis motiveren, als hij dit verweer verwerpt. Er is geen afwezigheid van alle schuld wegens rechtsdwaling omdat daarvoor nodig is dat verdacht informatie heeft ingewonnen bij een gezaghebbend persoon of instantie dat hij in redelijkheid mocht afgaan op de deugdelijkheid van die informatie.

De verweren moeten uitdrukkelijk als verweren zijn aangevoerd en in het proces-verbaal van de terechtzitting zijn opgenomen, en de verweren moeten door of namens verdachte zijn gevoerd.

7. Motivering van de beslissingen in het vonnis

7. 1. Voor de wetswijziging van art. 359 Sv

Art. 359 Sv is sinds 1 januari 2005 gewijzigd. Sinds die datum bestaat art. 359 lid 2 Sv uit twee volzinnen, met elk hun eigen betekenis.

Art 359 Sv lid 2 Sv bestond voor de wetswijziging alleen uit de eerste zin. De eerste zin staat in logisch verband met de eerste drie leden van art. 358 Sv. Dit was voor 2005 al zo en is tot op heden nog zo.

1. Als de rechtbank bij de voorvragen blijft steken dan wordt die beslissing in het vonnis opgenomen en gemotiveerd

2. De beslissingen van de hoofdvragen van art. 350 Sv worden in het vonnis opgenomen en gemotiveerd

3. Wordt een uitdrukkelijk voorgedragen verweer dor de verdachte ex. art. 349 lid 1 Sv door de rechter niet aangenomen dan is de beslissing in het vonnis opgenomen en gemotiveerd.

Uit art. 358 lid 3 Sv blijkt dat bewijsverweren niet worden genoemd, dus ook niet gemotiveerd hoeven te worden door de rechter. De achtergrond van deze regeling was dat de wetgever er vanuit ging dat de bewijsmiddelen die de rechter volgens art. 359 lid 1 Sv in geval van bewezenverklaring altijd in zijn vonnis moest opnemen genoeg duidelijkheid zou geven waarom de rechter niet is meegegaan in het bewijsverweer van de verdachte.

In de praktijk bleek dit uitgangspunt niet op alle gevallen van toepassing te zijn. Soms was het helemaal niet duidelijk voor een verdachte waarom de rechter zijn bewijsverweer heeft verworpen.

Die onduidelijkheid kwam voornamelijk aan de orde bij een viertal bewijsverweren:

1. ‘Meer en Vaart- verweren.

Dit verweer is vernoemd naar een verweer dat is gevoerd over een aanrijding op de Meer en Vaart in Amsterdam. De rechter kan uit de bewijsmiddelen niet afleiden waarom zijn verweer niet is opgegaan. De bewijsmiddelen sluiten de mogelijkheid dat de verdachte slechts een grap maakte niet uit. Het gaat hier dus om een verweer dat wel in strijd is met de bewezenverklaring, maar niet met de gebruikte bewijsmiddelen. Hierdoor ontstaat er een gat in de bewijsvoering, en dit gat zal wel moeten worden gedicht.

2. Dakdekkerverweren.

Ook bij de zogenoemde Dakdekkerverweren is sprake van een bewijsverweer waarvan de reden van de weerlegging niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Dit verweer is niet alleen van feitelijke aard, maar stelt ook een rechtsvraag aan de orde over een woord uit de tenlastelegging. Het gaat hier om een verweer over de juridische uitleg van een term uit de delictsomschrijving die in de tenlastelegging is overgenomen. Daarmee is het formeel gezien een bewijsverweer geworden.

3. Verweren met betrekking tot onrechtmatig verkregen bewijs.

Met deze verweren wordt de rechtmatigheid van het bewijsmateriaal aangevochten in een zaak.

4. Verweren met betrekking tot betrouwbaarheid.

Met dee verweren wordt de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal aangevochten. In het algemeen hoefde de rechter op een verweer dat bijvoorbeeld een getuige niet geloofwaardig is niet gemotiveerd in te gaan.

7.2 Na de wetswijziging van art. 359 Sv

Met ingang van januari 2005 is aan art. 359 lid 2 Sv een tweede volzin toegevoegd.

Deze wetswijziging had twee redenen. In de eerste plaats wilde de wetgever de jurisprudentie die was ontstaan omtrent dit onderwerp in de wet opnemen. Daarnaast wilde de wetgever het OM, de samenleving en het slachtoffer het recht geven om te weten waarom een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt door de rechter niet was gevolgd. Dus niet meer alleen aan de verdachte, maar ook aan de OM.

Art. 359 lid 2 tweede volzin Sv bevat derhalve een algemene motiveringseis, die op standpunten van de verdachte als die van de OM ziet. De algemene motiveringseis bracht ook gelijk de nodige vragen mee. Was werd er bijvoorbeeld verstaan onder een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’. Hier heeft de HR in het arrest Reikwijdte motivering ( HR 11 april 2006, NJ 2006, 393) antwoord op gegeven.

De HR geeft hierin aan dat de verwerping van een standpunt alleen hoeft te worden gemotiveerd als dat standpunt:

- duidelijk

- beargumenteerd

- voorzien van een dubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitelijke rechter naar voren gebracht

De definitie die de HR aan het begrip ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ had gegeven riep vooralsnog vragen op. De definitie van de HR klonk strenger dan de eisen die ex. art. 359 lid 2 eerste volzin Sv jo. 358 lid 3 Sv waren gesteld aan het motiveren van de verwerping van een verweer. Bij deze artikelen is alleen nodig dat het ‘uitdrukkelijk is voorgedragen’.

Bovendien werd de strikte definitie van uitdrukkelijk onderbouwd standpunt voor de wetswijziging ook niet gebruikt voor de vraag of er sprak was van een Meer en Vaart-verweer of een dakdekkerverweer, aangezien de wetgever juist de motiveringsplicht wilde aanscherpen. De HR heeft daarom uitgemaakt dat de wetswijziging geen verandering heeft gebracht in de eisen die gelden voor het motiveren van de weerlegging van een Meer en Vaart-verweer en een dakdekkerverweer ( HR 8 april 2008, NJ 2008, 231 (Weerleggen Meer en vaart- en Dakdekkerverweren).

Voor de andere bewijsverweren die al voor de wetswijziging gemotiveerd moesten worden weerlegd, geldt dat de Hoge Raad al voor de wetswijziging vrij streng wsa. Zo moest een onrechtmatig verkregen bewijs-verweer duidelijk en gemotiveerd zijn en tot een bepaalde conclusie leiden. Als daar vervolgens niet was voldaan, hoefde de rechter de verwerping niet te motiveren.