Wat houdt verbintenissenrecht in? - Chapter 1

1.1 Inleiding

Het verbintenissenrecht vormt samen met het goederenrecht het vermogensrecht. Vroeger bestond vermogen grotendeels uit eigendom en beperkte rechten op (on)roerende goederen, tegenwoordig bestaat vermogen voor het grootste deel uit schulden en vorderingen.

Het verbintenissenrecht kan men omschrijven als het recht dat geldt tussen partijen bij een verbintenis (tweederecht). Het goederenrecht heeft echter een absoluut karakter, waardoor het recht tegenover een ieder kan worden ingeroepen. Dit kan ook tegen derden die geen partij zijn bij een verbintenis (derdenrecht), zoals bijvoorbeeld het recht op eigendom (art. 5:2 BW).

Er bestaat een verband tussen goederenrecht en verbintenissenrecht. Deze komt naar voren bij de overdracht (art. 3:84 BW). Voor overdracht van goederen is een geldige titel vereist. Deze geldige titel kan een verbintenis zijn, zoals bijvoorbeeld een koopovereenkomst.

In boek 3 van het Burgerlijk Wetboek vindt men algemene regels van het vermogensrecht, onder meer voor de rechtshandeling. Boek 6 omvat de algemene regels van het verbintenissenrecht en in boek 7 zijn de bijzondere overeenkomsten neergelegd.

Het verbintenissenrecht wordt beïnvloed door Europese richtlijnen. De lidstaten zijn verplicht Europese richtlijnen om te zetten of te implementeren in nationale regels. Het nationale recht, waaronder het verbintenissenrecht, wordt dan aangepast aan de voorschriften van die Europese richtlijnen. Een voorbeeld van een invloed in het verbintenissenrecht van zo’n Europese richtlijn is de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb 1993, L 95). Deze richtlijn is van belang in boek 6 BW in afdeling 5.3 (afdeling over de regels van algemene voorwaarden).

Naast de Europese wetgeving is de rechtspraak van het Hof van Justitie van belang voor de uitleg van verbintenisrechtelijke voorschriften in het BW. Ook het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) kan van belang zijn voor het privaatrecht.

De verbintenis kan ontstaan uit een overeenkomst, maar ook uit een andere rechtsbron, bijvoorbeeld een onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling.

1.2 Wat bedoelen we met het begrip 'verbintenis'?

Het begrip verbintenis wordt niet door de wet gegeven. Wel is duidelijk dat het gaat om een rechtsverhouding tussen twee partijen, waarbij schuld (betaling of prestatie) en vorderingsrecht (vorderen van de prestatie en/of betaling) tegenover elkaar staan.
De verschuldigde prestatie moet wel van vermogensrechtelijke aard zijn. Een afspraak tussen twee personen om ergens op een bepaalde tijd te zijn, valt hier niet onder en is dan ook geen verbintenis. Een prestatie kan echter wel het onderwerp zijn van de verbintenis, in het geval van een geven, doen of nalaten. Die verbintenis hoeft echter niet op geld waardeerbaar te zijn, omdat ook het concurrentiebeding een verbintenis kan vormen. Deze waardeerbaarheid is alleen een vereiste wanneer het gaat om een indiening van een vordering van het faillissement van een schuldenaar.

Er moet wel een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de verbintenis (een rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar) en de rechtsplicht. Bij de rechtsplicht hoeft er geen sprake te zijn van een rechtsverhouding tussen partijen, maar kan het gaan om een verplichting tegenover een ieder. Het gaat dan bijvoorbeeld om de verplichting om elkaar en elkaars goederen niet in gevaar te brengen. Het is een verplichting die door het recht in het leven is geroepen. Er is sprake van een onrechtmatige daad als de jegens iedereen geldende rechtsplichten worden overtreden; de verbintenis wordt niet geschonden. Zo zijn alle verbintenissen wel rechtsplichten, maar niet alle rechtsplichten zijn verbintenissen. Een voorbeeld hiervan is de schadebeperkingsplicht (de schuldeiser van een vordering tot schadevergoeding uit een onrechtmatige daad mag zijn schade niet onnodig laten oplopen voor rekening van de schuldenaar). Deze plicht is geen verbintenis, omdat de nakoming daarvan door de schuldenaar niet in rechte kan worden gevorderd.

Zulke rechtsplichten – niet zijnde verbintenissen – spelen ook in het verbintenissenrecht een rol.

Een kenmerk van de verbintenis is dat de nakoming van die verbintenis in rechte kan worden afgedwongen. De verbintenis geeft aan de schuldeiser dus zowel een vorderingsrecht als een daaraan verbonden rechtsvordering. In artikel 3:296 BW is bepaald dat de nakoming van een verbintenis voor de rechter kan worden afgedwongen. Dankzij de verkregen executoriale titel kan men zijn recht uitoefenen.
Kan van een verbintenis niet in rechte nakoming worden gevorderd, dan is er sprake van een onvolmaakte verbintenis. Deze onvolmaakte verbintenissen worden natuurlijke verbintenissen genoemd.

1.3 Wanneer is er sprake van een natuurlijke verbintenis?

De uitzonderingen op art. 3:296 BW zijn die gevallen waarin ‘uit de wet, de aard van de rechtshandeling of uit een rechtshandeling’ volgt dat nakoming in rechte niet mogelijk is. Dan is er sprake van natuurlijke verbintenissen. Kenmerk van deze natuurlijke verbintenissen is dat zij niet in rechte afdwingbaar zijn (art. 6:3 BW). Als de natuurlijke verbintenis toch vrijwillig wordt nagekomen, dan is er geen sprake van een schenking of onverschuldigde betaling.

Er is een onderscheid te maken tussen drie verschillende soorten natuurlijke verbintenissen:

1. De rechtsvordering is vanaf het ontstaan van de verbintenis door de wet of rechtshandeling onthouden. Een voorbeeld van een geval waarin de wet de rechtsvordering onthoudt aan een geldig tot stand gekomen verbintenis is art. 7A:1825 BW: aan de schuld uit spel of weddenschap is het recht onthouden de nakoming in rechte te vorderen. Een voorbeeld van een geval waarin de rechtshandeling de rechtsvordering onthoudt aan een geldig tot stand gekomen verbintenis is een gentlemen’s agreement. Men spreekt dan af dat nakoming niet kan worden afgedwongen voor de rechter. De nakoming wordt als een sociale verplichting beschouwd.
2. De verbintenis waarbij de rechtsvordering wel bestond, maar is komen te vervallen aan het vorderingsrecht. (bijvoorbeeld de vorderingsrechten die verjaard zijn, nadat op die verjaring in rechte een beroep is gedaan).
3. De verbintenis waarbij de verplichting van zedelijke aard is.

Voordat men de vraag kan beantwoorden wat een verbintenis is en of de afdwingbaarheid een eis is voor haar bestaan, moet men zich eerst de vraag stellen of natuurlijke verbintenissen wel verbintenissen zijn. De natuurlijke verbintenis is te vinden onder de verbintenissen in art. 6:3 tot 6:5 BW. Doordat de natuurlijke verbintenis in lid 1 van art. 6:3 BW gedefinieerd is als een niet-afdwingbare verbintenis, is deze verbintenis onder de verbintenissen gerangschikt. Dit houdt echter niet in dat de in het wetboek voor verbintenissen gegeven bepalingen rechtstreeks van toepassing zijn op de natuurlijke verbintenissen. Volgens art. 6:4 BW zijn die bepalingen van overeenkomstige toepassing op de natuurlijke verbintenis. Zelfs een analoge toepassing is niet altijd mogelijk, omdat de wet of haar strekking kan meebrengen dat een bepaling geen overeenkomstige toepassing heeft op natuurlijke verbintenissen.

Vroeger waren er twee groepen van onvolkomen verbintenissen. De eerste groep bestond uit verbintenissen, waaraan de actie ontbrak, hetzij vanaf het begin (bijvoorbeeld bij de vordering uit spel), hetzij omdat die later was komen te vervallen (bijvoorbeeld verjaarde vordering). De tweede groep bestond uit de natuurlijke verbintenis (gewetensschulden). De vraag was alleen wat als natuurlijke verbintenissen moest worden beschouwd: de verbintenissen uit overeenkomst of uit de wet waaraan de wet de actie heeft onthouden (enge leer) of dat daaronder ook de verplichtingen van moraal en fatsoen moest worden verstaan (ruime leer). De Hoge Raad heeft in 1926 voor de ruime leer gekozen (HR 12 maart 1926, NJ 1926/777: Goudse Bouwmeester).

Later heeft de Hoge Raad zijn ruime omschrijving van de natuurlijke verbintenis gepreciseerd. Alleen dringende verplichtingen van moraal en fatsoen worden als een natuurlijke verbintenis beschouwd. Bovendien is daaraan als vereiste gesteld dat zij zowel subjectief door de schuldenaar als dringend moet worden gevoeld als objectief (naar maatschappelijke opvattingen) door de persoon die de morele verplichting is aangegaan en door de schuldeiser die een moreel recht heeft op de prestatie. Deze beperkingen zijn terug te vinden in lid 2 sub b van art. 6:3 BW.

De grens tussen de nakoming van natuurlijke verbintenissen die op morele verplichtingen gebaseerd zijn en de schenking is soms niet eenduidig. Het komt vaak genoeg voor dat de wil om te schenken berust op gevoelens van dankbaarheid tegenover de begiftigde voor door hem of haar verrichte diensten. Deze remuneratoire schenking zou ook als voldoening aan een natuurlijke verbintenis kunnen worden aangemerkt.

Indien de schenking strekt tot voldoening van een natuurlijke verbintenis, is zij vrijgesteld van schenkingsrecht. De fiscus stelt zich daarom de vraag of een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van de langstlevende echtgenoot nodig was ter voorziening in het levensonderhoud. Uitgangspunt is dat van een voorziening in het levensonderhoud sprake is, als de ondersteunde zonder de bijdrage geen voldoende middelen zou hebben om een redelijk bestaan te hebben overeenkomstig zijn/haar plaats in de samenleving. Dit moet naar de omstandigheden van het geval worden beoordeeld.

Er is geen sprake van een natuurlijke verbintenis als een rechtshandeling nietig is of vernietigd wordt. Als er toch wordt nagekomen, dan is dat onverschuldigd.

De natuurlijke verbintenis kent de volgende rechtsgevolgen. Omdat nakoming niet kan worden afgedwongen, zijn bepaalde wetsbepalingen niet van overeenkomstige toepassing op de natuurlijke verbintenis. Zo is retentie bijvoorbeeld niet mogelijk (3:290 BW), omdat dit als doel heeft om nakoming af te dwingen. Hetzelfde geldt voor verrekening (6:127 lid 2 BW) en opschorting (6:52 BW). Art. 6:56 BW bevat voor de verjaarde vordering – ook zijnde een natuurlijke verbintenis – een bijzondere bepaling. Volgens dit artikel blijft een bevoegdheid tot opschorting ook na verjaring van de vordering op de wederpartij in stand. In art. 6:131 BW is hetzelfde voor de verrekening bepaald.

De natuurlijke verbintenis levert een titel op voor de overdracht van een goed.

Het kan voorkomen dat een derde zich tegenover de schuldeiser sterk maakt voor een situatie waarin de schuldenaar de natuurlijke verbintenis vrijwillig zal nakomen. De derde kan dit doen door die nakoming te garanderen of door daarvoor als borg, pand- of hypotheekgever zekerheid te verstrekken. De schuldeiser kan deze derde dan aanspreken als de schuldenaar niet nakomt.

Indien de schuldenaar zelf de nakoming garandeert, dan wordt daardoor de natuurlijke verbintenis omgezet in een civiele verbintenis, waarvan de nakoming in rechte kan worden gevorderd. De omzetting wordt geregeld in Art. 6:5 BW. Hiervoor is wel een overeenkomst vereist tussen schuldeiser en schuldenaar. Deze overeenkomst kan al ontstaan door een mededeling van de schuldenaar (aanbod) en het accepteren daarvan door de schuldeiser (aanvaarding). Hierbij moet wel een kanttekening worden geplaatst: de schuldenaar moet weten dat hij/zij de natuurlijke verbintenis niet hoeft na te komen. Op de overeenkomst tot omzetting zijn de artikelen 3:32 e.v. (regels over rechtshandelingen) en art. 6:213 BW (regels over overeenkomsten) van toepassing.

1.4 Wat is de bron van verbintenissen?

De bron van verbintenissen is de wet (6:1 BW). Dit houdt in dat uit de gewoonte of de billijkheid kan dus geen verbintenis ontstaan, dit met het oog op de rechtszekerheid.
Er bestaat echter wel een open systeem van verbintenissen. In beginsel worden alle verbintenissen erkend die door de wet zijn toegelaten. Daarnaast geldt dat de regels van het verbintenissenrecht in beginsel niet van dwingend recht zijn. Zo hebben partijen, binnen de grenzen van de wet, de vrijheid om overeenkomsten te sluiten en de inhoud daarvan te bepalen.

In het arrest Quint/Te Poel (HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548) aanvaardde de Hoge Raad voor het eerst de ruime uitleg van het begrip ‘wet’. Artikel 6:1 BW bepaalt dat verbintenissen uit de wet voortvloeien. Een verbintenis ontstaat dus niet alleen doordat de wet dit uitdrukkelijk bepaald, maar ook wanneer er kan worden aangesloten bij het stelsel van de wet en de wel in de wet geregelde gevallen. Om te bepalen of een bepaald feitencomplex een verbintenis oplevert – zonder dat de wet dat bepaalt – is de analoge toepassing van bepalingen, die een verbintenis in het leven roepen, van belang. Voordat mag worden geconcludeerd dat de verbintenis uit de wet voortvloeit, moet eerst worden vastgesteld of zij wel past in het wettelijk systeem. Dat kan bepalingen bevatten die een contra-indicatie opleveren tegen analoge toepassing van een wetsartikel, omdat zij dan onbegrijpelijk worden of onverenigbaar met de bij analogie gevonden verbintenis. De vraag of er sprake is van een verbintenis speelt bijvoorbeeld een rol in de onderhandelingsfase voordat een contract wordt gesloten.

1.5 Uitleg en inhoud van de verbintenis

De prestatie waartoe de schuldenaar gehouden is en daarmee waar de schuldeiser recht op heeft, vormen de inhoud van de verbintenis. Als de verbintenis ontstaat uit de wet, dan bepaalt de wet de inhoud en de omvang van deze verbintenis. Het gaat er dan om hoe de wet wordt uitgelegd. Er wordt gekeken naar de woorden van de wet (taalkundige uitleg), de bedoeling van de wetgever (wetshistorische uitleg), het stelsel van de wet (systematische uitleg) en de strekking van de wet (teleologische uitleg).

Bij de uitleg van verbintenissen uit rechtshandeling (vooral overeenkomsten) spelen de partijen een belangrijke rol. De autonomie van partijen brengt mee dat de verbintenis verplicht tot wat partijen wilden dat zij inhoudt.

Als partijen de verbintenis verschillend uitleggen, dan moet de rechter de inhoud van de verbintenis vaststellen. De rechter doet dit aan de hand van het Haviltex-criterium uit het gelijknamige arrest (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). De bedoeling van partijen is daarbij beslissend voor de uitleg. Het gaat hierbij dus niet alleen de letterlijke bewoordingen. Als de bedoeling van partijen niet duidelijk is, dan kan men kijken wat partijen redelijkerwijs mochten denken wat de verbintenis betekende. (zie ook het arrest: HR 17 december 1976, NJ 1977, 241 Bunde/Erckens).

Er zijn ook auteurs die uitgaan van een normatieve uitleg. Hierbij wordt de inhoud van de verbintenis bepaald door de redelijkheid en billijkheid. De bedoeling van partijen wordt minder belangrijk gevonden. De wetgever heeft deze opvatting niet gevolgd en sluit daarmee aan bij de opvattingen van de Hoge Raad.

Op welke manier spelen redelijkheid en billijkheid een rol bij verbintenissen?

Bij de uitvoering van een verbintenis moeten de schuldeiser en de schuldenaar zich naar de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen (6:2 BW). Dit geldt voor alle verbintenissen.

Naast de bepalingen van de wet kunnen bij de vaststelling van de inhoud van de verbintenis ook de eisen van redelijkheid en billijkheid een rol spelen. De redelijkheid en billijkheid heeft een aanvullende en een beperkende (of derogerende) werking.

Ten eerste de aanvullende werking. Soms hebben partijen niet in alles kunnen voorzien bij het opstellen van de overeenkomst en biedt de wet ook geen duidelijkheid. De redelijkheid en billijkheid kan dan hetgeen, wat niet is geregeld, aanvullen (op grond van 6:248 lid 1 BW). Hierbij zijn de aard van de rechtsverhouding, de omstandigheden van het geval en de wederzijdse bepalingen van belang.
Ten tweede is er de beperkende werking. Een regel kan niet van toepassing zijn als dit ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ onaanvaardbaar is (6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).

De criteriums aanvullende en beperkende werking verschillen van elkaar. Bij de aanvullende werking wordt de verbintenis aangevuld door de redelijkheid en billijkheid in die gevallen waarin wet, gewoonte of rechtshandeling geen regel geeft. De beperkende werking daarentegen kan een tussen partijen geldende regel buiten toepassing verklaren. Voor het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldende regel is vereist dat bij toepassing van de regel in de gegeven omstandigheden uitkomsten zouden worden bereikt, die zo onbillijk zijn dat het rechtsgevoel ernstig zou worden geschokt als de regel wordt toegepast.

Het buiten toepassing laten van de regel mag slechts in uitzonderingsgevallen, wat betekent dat de beperkende werking met terughoudendheid wordt toegepast en afhankelijk is van het geval.

Het hangt van de wijze waarop de inhoud van de verbintenis wordt verwoord af of er sprake is van een aanvullende of een beperkende werking.

Of een tussen partijen geldende regel buiten toepassing moet worden gelaten, moet worden bezien al naar gelang de aard van de rechtsverhouding.

N.B. Artikel 6:2 BW is de algemene regel voor verbintenissen, 6:248 BW is specifiek voor overeenkomsten.

1.6 Wat wordt er bedoeld wanneer men spreekt over 'pluraliteit van partijen'?

Er zijn gevallen waarin er meer dan één schuldeiser of schuldenaar is. Dit noemt men pluraliteit van partijen. In deze gevallen kunnen zich soms lastige situaties voordoen. Bijvoorbeeld wanneer er meerdere schuldenaren zijn: wordt dan de gehele schuld over hen verdeeld of is ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele schuld? De wetsbepalingen zijn te vinden in boek 6, artikel 6 tot artikel 16 van het BW.

Meerdere schuldenaren

Allereerst de situatie waarin er meerdere schuldenaren zijn bij één zelfde verbintenis.
In beginsel is iedere schuldenaar voor een gelijk deel aansprakelijk voor de schuld als de prestatie deelbaar is (bijvoorbeeld als het gaat om een geldschuld), tenzij uit de wet, gewoonte of rechtshandeling iets anders voortvloeit (art. 6:6 lid 1 BW).

Als de prestatie ondeelbaar is, dan is een ieder voor de gehele schuld aansprakelijk: zij zijn hoofdelijk aansprakelijk (art. 6:6 lid 2 BW). Een verbintenis is bijvoorbeeld ondeelbaar als het gaat om de levering van een specifieke zaak of om een verplichting om iets niet te doen, zoals bij een concurrentiebeding.

Art. 6:6 BW is niet van toepassing, indien er meer verbintenissen zijn die tegenover de schuldeiser tot dezelfde prestatie verplichten, maar die los van elkaar staan. Dan is er sprake van een toevallig samenlopende verbintenissen.

In theorie is gedeeltelijke aansprakelijkheid de hoofdregel. De hoofdelijke aansprakelijkheid vormt een uitzondering. In de praktijk is het echter andersom. Hiervoor kunnen drie verklaringen worden gegeven: a) als de gezamenlijke schuldenaren voor het geheel aansprakelijk zijn bij ondeelbaarheid van de verbintenis, is dit een hoofdelijke aansprakelijkheid volgens art. 6:6 lid 2 BW; b) de wetgever heeft voor sommige gevallen van aansprakelijkheid bij toevallig samenlopende verbintenissen, de aansprakelijkheid van de schuldenaren tot een hoofdelijke gemaakt; c) de schuldeiser zal vaak bedingen dat de schuldenaren hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn, als de verbintenis met meer schuldenaren is ontstaan uit de overeenkomst.

Er zijn drie bronnen van hoofdelijkheid:

1. Hoofdelijkheid bedongen bij overeenkomst, ook wel conventionele hoofdelijkheid genoemd: de schuldenaren verbinden zich bij overeenkomst tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor de deelbare schuld.
2. Hoofdelijkheid bedongen bij wet: de wet heeft in sommige gevallen hoofdelijke aansprakelijkheid geïntroduceerd bij deelbare schulden of toevallig samenlopende verbintenissen.
3. Hoofdelijkheid voortvloeiend uit de gewoonte.

Doordat de gevallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid zijn uitgebreid, zijn de gevallen van gedeeltelijke aansprakelijkheid van deelbare verbintenissen uitzondering geworden. Het belangrijkste geval is nog steeds de erfgenaamschap (art. 4:182 BW).

Voorbeelden van wettelijke uitbreiding van hoofdelijke aansprakelijkheid:

• Art. 6:102 lid 1 BW: zij die tot vergoeding van dezelfde schade zijn gehouden, zijn hoofdelijk aansprakelijk. Het artikel ziet alleen op wettelijke verbintenissen tot schadevergoeding.
• Art. 6:170 en 171 BW: zowel de leidinggevende als de ondergeschikte zijn hoofdelijk aansprakelijk bij onrechtmatige gedragingen van de ondergeschikte.
• Art. 1:85 BW: de ene echtgenoot is naast de andere hoofdelijk aansprakelijk voor de door deze ten behoeve van de huishouding aangegane verbintenissen.
• Art. 7:266 lid 2 BW: de echtgenoot van de huurder van een woonhuis is als medehuurder tegenover de verhuurder aansprakelijk met de andere echtgenoot die heeft gehuurd.

Volgens art. 6:6 lid 3 BW kan de schuldenaar met de schuldeiser overeenkomen dat, als de schuld op twee of meer rechtsopvolgers overgaat, dezen voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zullen zijn. Deze bepaling zegt dat de regel (schulden door de erfgenamen worden gedeeld in evenredigheid van hun erfdeel) alleen geldt als daarover tussen de schuldenaar en de schuldeiser niet anders is overeengekomen.

De gevolgen van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verhouding tussen de schuldeiser en schuldenaren zijn te vinden in de artikelen 6:7 tot 6:14 BW. De artikelen 6:7 en 6:9 BW gaan over de verhouding van de schuldenaren tot de schuldeisers. De overige artikelen noemen de interne gevolgen van de schuldenaren tot de schuldeiser.

In de verhouding tot de schuldeiser is het uitgangspunt dat de schuldenaren ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:7 lid 1) en dat indien één van de schuldenaren nakomt, de andere schuldenaren bevrijdt zijn van hun verplichting (art. 6:7 lid 2 BW). Nakoming van de verbintenis, door wie en in welke vorm dan ook, leidt tot de bevrijding van alle schuldenaren. Wijzen van nakoming van de verbintenis kunnen zijn: inbetalinggeving (art. 6:45 BW), verrekening (art. 6:127-141 BW) en ontslag door de rechter (art. 6:60 BW).

Art. 6:9 lid 1 BW bepaalt dat iedere schuldenaar een aanbod van de schuldeiser tot afstand van de verbintenis om niet ook namens de medeschuldenaren mag aanvaarden. De verbintenis gaat alleen teniet als de schuldenaar het aanbod aanvaardt. Vereiste is dat het aanbod om niet is gedaan en dat de afstand ook de andere schuldenaren betreft.

Volgens lid van art. 6:9 BW werkt uitstel van betaling verleend aan één van de schuldenaren eveneens ten aanzien van de medeschuldenaren.

De verbintenis gaat niet teniet als het vorderingsrecht verjaard; de verbintenis is dan alleen niet meer in rechte afdwingbaar. Het kan voorkomen dat een vordering tegen de ene schuldenaar is verjaard en tegen de andere niet: alleen de schuldenaar tegen wie de vordering is verjaard kan, door een beroep op de verjaring te doen, voorkomen dat de vordering tegen hem wordt toegewezen.

Art. 6:2 BW is van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen de schuldenaren onderling (art. 6:8 BW). Dit artikel is de basis voor de bijdrageplicht van art. 6:10 lid 1: een schuldenaar die de schuldeiser heeft voldaan, heeft in beginsel regres op zijn medeschuldenaren. De bijdrageplicht hangt af van de onderlinge rechtsverhouding tussen de schuldenaren; die bepaalt welke schuldenaar hoeveel moet betalen.

Is er sprake van een onrechtmatige daad dan bepaalt art. 6:102 lid 1 jo. art. 6:101 de bijdrageplicht. Hierbij is de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen beslissend.

In het geval van een fout van een ondergeschikte bepaalt art. 6:170 lid 3 BW dat de ongeschikte niets hoeft bij te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

De bijdrageplicht is bepalend voor de schuldenaar die de schuldeiser heeft betaald en regres wilt uitoefenen op de medeschuldenaren. De schuldenaar, die meer heeft betaald dan het deel dat hem aangaat, heeft de keus: of hij spreekt alle medeschuldenaren aan voor het deel van de schuld dat ieder van hem aangaat of hij kan het regres beperken tot één of enkele van hem. Gebeurt dit laatste dan kan de aangesprokene weer regres nemen op de andere medeschuldenaren.

De bijdrageplicht zijn ook de kosten die een medeschuldenaar in redelijkheid heeft gemaakt (art. 6:10 lid 3 BW), bijvoorbeeld juridische kosten voor een rechtszaak.

Een schuldenaar kan een verweermiddel tegen de schuldeiser inroepen. Art. 6:11 lid 1 BW bepaalt dat de verweermiddelen, die de schuldenaar tegen de schuldeiser had kunnen inroepen, ook kunnen worden ingeroepen tegen de medeschuldenaar die regres op hem wilt uitoefenen. Voor dit moment is bepalend wanneer de bijdrageplicht is ontstaan: dit moet zijn het tijdstip waarop de schuld aan de schuldeiser is voldaan (dan is immers de medeschuldenaar verplicht tot bijdrage). Volgens lid 2 van dit artikel kunnen verweermiddelen die later zijn ontstaan uit een rechtshandeling tussen de schuldeiser en de tot bijdrage aangesproken schuldenaar niet tegen de regresnemende schuldenaar worden ingeroepen.

De tot bijdrage aangesproken medeschuldenaar kan zich op verjaring van de vordering van de schuldeiser beroepen, als op het tijdstip van het ontstaan van de bijdrageplicht de aangesproken schuldenaar een beroep op verjaring had kunnen doen (maar hij dit dus niet gedaan heeft) en ook hijzelf de voltooiing van de verjaring tegen de schuldeiser had kunnen inroepen (art. 6:11 lid 3 BW).

Uit lid 4 volgt dat uit de rechtsverhouding tussen de schuldenaren iets anders kan voortvloeien dan in de leden 1 tot 3 staat, omdat deze rechtsverhouding steeds wordt bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 jo. art. 6:2 BW).

De regresnemende schuldenaar heeft niet alleen verhaal op zijn medeschuldenaren, maar wordt ook gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser tegen de medeschuldenaren en derden volgens art. 6:12 BW. De regresnemende schuldenaar wordt echter alleen gesubrogeerd voor het gedeelte van de schuld dat de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar (lid 1). Hieronder vallen niet de kosten die een regresnemende schuldenaar krachtens art. 6:10 lid 3 BW heeft gemaakt.

De vordering die door subrogatie aan de schuldeiser is ontleend en het wettelijk verhaalsrecht van art. 6:10 en 6:11 BW zijn naast elkaar staande vorderingsrechten. Zij sluiten elkaar niet uit voor zover de vorderingen elkaar niet overlappen.

Als de vordering tot een andere prestatie dan de betaling van een bedrag in geld strekt, dan heeft subrogatie tot gevolg dat de vordering wordt omgezet in een geldvordering van gelijke waarde (art. 6:12 lid 2).

Als een medeschuldenaar insolvent is, dan komen de gevolgen hiervan ten laste van alle andere solvente medeschuldenaren (art. 6:13 lid 1 BW). De omslag van het onverhaalbare deel vindt plaats naar evenredigheid van de gedeelten waarin de schuld ieder van de solvente medeschuldenaren aanging.

Het kan zo zijn dat de betalende schuldenaar niet hoeft bij te dragen, omdat de schuld hem niet aanging. Mochten alle medeschuldenaren, wie de schuld aangaat, insolvent blijken te zijn, maar de andere medeschuldenaren, wie de schuld niet aangaat, niet, dan wordt de onverhaalbare schuld verdeeld over de niet draagplichtige, insolvente schuldenaren (art. 6:13 lid 2). Deze verdeling moet gebeuren naar gelijk delen.

Meerdere schuldeisers

Ten tweede de situatie waarin er meerdere schuldeisers zijn. Hierbij gelden in eerste instantie dezelfde regels als in het geval van meerdere schuldenaren (dus gedeeltelijk of hoofdelijk vorderingsrecht etc.).

Als er meerdere schuldeisers zijn, zijn de artikelen 6:15 en 6:16 BW van belang. Uitgangspunt is dat de schuldeisers van een deelbare schuld, ieder in beginsel een vorderingsrecht voor een gelijk deel hebben (art. 6:15 lid 1 BW). Dit kan anders zijn als dit uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit.

De schuldeisers moeten de prestatie samen vorderen, als zij ondeelbaar is of als zij in een gemeenschap valt. De schuldeisers hebben dan samen één vorderingsrecht (art. 6:15 lid 2 BW).

Als het vorderingsrecht in de gemeenschap valt, dan moet bij de regels die de gemeenschap beheersen (bij art. 3:166 e.v., bij de bijzondere regelingen voor de huwelijksgemeenschap, de maatschap, de vennootschap, de rederij en de gemeenschap van appartementseigenaren), te rade worden gegaan hoe en door wie het aan de schuldeisers gezamenlijk toebehorende vorderingsrecht geldend kan worden gemaakt.

Als het vorderingsrecht in de gemeenschap valt, kan dat de schuldenaar niet worden tegengeworpen als hij wist noch behoefde te weten dat dit recht in de gemeenschap valt (art. 6:15 lid 3 BW). Dit betekent dat de schuldenaar niet kan worden verweten dat degenen met wie hij contracteerde niet bevoegd waren om de vordering voor een evenredig deel zelf geldend te maken. Hij betaald dan bevrijdend.

Er zijn geen speciale bepalingen in de wet opgenomen over de bevoegdheid van de afzonderlijke schuldeisers om betaling te aanvaarden, om uitstel van betaling te verlenen, om de verjaring te stuiten, om de schuldenaar in gebreke te stellen en om afstand van het vorderingsrecht te doen, als het vorderingsrecht in de gemeenschap valt. Er dient daarvoor gekeken te worden in de artikelen 3:166 e.v. BW. Hoofdregel is dat zowel beheer als beschikking door de schuldeisers gezamenlijk moet gebeuren (art. 3:170 lid 2 en 3). De schuldeisers zijn bevoegd zelfstandig handelingen te verrichten, die niet kunnen worden uitgesteld (art. 3:170 lid 1 BW). De schuldeisers kunnen uitzonderingen op deze beheers- en beschikkingsbevoegdheid overeenkomen.

Art. 6:16 BW bepaalt dat op een vordering, die niet aan de schuldeisers gezamenlijk toekomt en dus niet in een gemeenschap valt, toch de regels van de gemeenschap van toepassing zijn.

1.7 Hoe kan men verbintenissen onderscheiden naar inhoud?

Tenslotte kan de verbintenis worden onderscheiden qua inhoud, namelijk: een geven, doen of een niet doen.

Verbintenissen om te geven zijn verbintenissen tot overdracht van een goed, bijvoorbeeld de verbintenis tot koop. Overeenkomsten tot het verrichten van werkzaamheden zijn verbintenissen om te doen, denk aan een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld van een verbintenis om niet te doen is de verbintenis die voortvloeit uit een concurrentiebeding in een overeenkomst, waarbij de schuldenaar beloofd om gedurende bepaalde tijd of in een bepaald gebied aan de wederpartij geen concurrentie te zullen aandoen.

Een verbintenis om te doen kan worden onderverdeeld in een inspanningsverbintenis en een resultaatsverbintenis. Bij een inspanningsverbintenis is er sprake van nakoming als de verwachte inspanning is geleverd, bijvoorbeeld het verrichten van arbeid. Bij een resultaatsverbintenis is er nagekomen als een bepaald resultaat is behaald, bijvoorbeeld de levering van een zaak is voltooid. Dit onderscheid speelt vooral een rol bij de vraag of een afspraak is nagekomen.

Als is vastgesteld dat de verbintenis niet is nagekomen, dan is de vraag van belang of de schuldenaar aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit het niet bereiken van het verhoopte resultaat.

Het onderscheid is ook van belang voor de stelplicht en bewijslast. De schuldeiser kan volstaan met de stelling dat de schuldenaar het toegezegde resultaat niet heeft bereikt, als de schuldenaar heeft beloofd te komen tot/met een zeker resultaat. De schuldenaar moet dan feiten en omstandigheden stellen en bewijzen dat hij niet aansprakelijk is voor de tekortkoming in de nakoming. Bij de inspanningsverbintenis moet de schuldeiser echter stellen en bewijzen dat de schuldenaar niet de vereiste inspanning heeft geleverd voordat de aansprakelijkheid van de schuldenaar aan de orde komt.

Als het resultaat niet wordt verwezenlijkt, dan schiet de schuldenaar in de nakoming van een resultaatsverbintenis tekort. De schuldenaar is pas voor de gevolgen aansprakelijk, als deze hem ook kunnen worden toegerekend. Er zijn echter ook verbintenissen waarbij de schuldenaar instaat voor het resultaat, zogenaamde garantieverbintenissen. Een voorbeeld zijn de contractuele garanties die de verkoper aan de koper geeft, dat de verkochte zaak niet gebrekkig is en geschikt voor normaal gebruik (art. 7:17 BW). De schuldenaar kan ook bij verbintenissen waarin dat niet uit de wet of uit de aard van de verbintenis voortvloeit uitdrukkelijk of stilzwijgend een bepaald resultaat garanderen, bijvoorbeeld de garantie van een bank dat de schuldenaar zijn verbintenis zal nakomen.

Naast deze garantieverbintenissen zijn er ook nog de alternatieve verbintenissen. Dit zijn verbintenissen waarvan de inhoud van de prestatie niet onmiddellijk vaststaat, omdat de partij die het keuzerecht heeft eerst nog moet kiezen welke van de alternatieve prestaties moet worden verricht. De alternatieve verbintenis is geregeld in de artikelen 6:17-6:20 BW.

Het keuzerecht kan zowel aan de schuldeiser als aan de schuldenaar of aan een derde toekomen. Volgens art. 6:17 lid 2 BW heeft de schuldenaar het keuzerecht als vaststaat dat de verbintenis strekt tot een prestatie naar keuze, maar niet uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit wie mag kiezen.

De inhoud van de verbintenis is definitief bepaald, zodra de keus is bepaald en deze keuze ter kennis van de wederpartij is gebracht. Zij is dan een verbintenis geworden, die verbindt tot de gekozen prestatie (art. 6:18 BW).

Het keuzerecht wordt echter verspeeld, als de partij met het keuzerecht nalaat om haar keus binnen een redelijke termijn te bepalen. Het keuzerecht gaat dan over op de andere partij (art. 6:19 lid 1 BW). Volgens lid 2 gaat het keuzerecht niet over op de wederpartij, als de partij met het keuzerecht voordat de prestatie opeisbaar is voor de keus wordt gesteld. In lid 3 is aan de pandhouder en de beslaglegger een bijzonder keuzerecht gegeven in het kader van een executie.

Als een prestatie onmogelijk is, vervalt de keuzebevoegdheid daardoor niet (art. 6:20 lid 1 BW). Deze regel lijdt uitzondering als de keus aan de schuldenaar is. De schuldenaar mag niet kiezen voor de onmogelijke prestatie, tenzij de onmogelijkheid een gevolg is van een aan de schuldeiser toe te rekenen oorzaak (lid 2).

Aan deze reeks zijn nog de facultatieve verbintenissen toe te voegen. Een facultatieve verbintenis is een verbintenis met een keuzerecht voor één van beide partijen of voor een aangewezen derde.

De facultatieve verbintenis toont gelijkenis met de alternatieve verbintenis. Een verschil is echter dat bij de facultatieve verbintenis vanaf het begin af aan vaststaat tot welke prestatie de schuldenaar verplicht is. De facultatieve verbintenis treedt voor die prestatie in de plaats, als de partij met het keuzerecht daarvoor kiest.

Als de schuldeiser het keuzerecht heeft, dan moet hij zijn keus voor de vervangende prestatie ter kennis van de schuldenaar brengen. Heeft de schuldenaar de keus, dan kan hij de vervangende prestatie leveren in plaats van de in de eerste plaats verschuldigde.

Bij de alternatieve verbintenis staat de inhoud van de verbintenis niet vast, zolang niet is gekozen welke alternatief verschuldigde prestatie moet worden nagekomen. Er moet dus altijd worden gekozen om de inhoud van de verbintenis vast te stellen, terwijl dit bij de facultatieve verbintenis niet het geval is.

Tenslotte zijn er nog de generieke en specifieke verbintenissen. Bij de generieke verbintenis is de prestatie naar soort bepaald: de schuldenaar komt de verbintenis na door zaken van de aangeduide soort te leveren. Bij de specifieke verbintenis is de prestatie geïndividualiseerd: de schuldenaar voldoet alleen aan de verbintenis, als hij deze ene speciezaak levert.

Het onderscheid tussen deze twee verbintenissen is alleen bij de verbintenissen om te geven, te maken. Het gaat dus steeds om verbintenissen uit koop of ruil.

Soortzaken worden in de goederenhandel verkocht (bijvoorbeeld olie), die nader zijn uitgespitst naar ondersoort en kwaliteit. Bij specieszaken strekt de verbintenis tot levering van een zaak waarvan er maar één is (bijvoorbeeld dit huis). Het zal vaak van de bedoeling van partijen afhangen of de verbintenis als generiek of specifiek moet worden aangemerkt.

1.8 Voorwaarde en tijdsbepaling

Elke rechtshandeling kan onder een voorwaarde of een tijdsbepaling worden verricht (art. 3:38 BW). De rechtshandeling is dan verricht, maar het rechtsgevolg van de rechtshandeling is aan de voorwaarde of de tijdsbepaling onderworpen. Door de voorwaarde of de tijdsbepaling ontstaat een verbintenis die aan die voorwaarde of tijdsbepaling is onderworpen, als de rechtshandeling gericht is op het scheppen van een verbintenis.

Tijdsbepaling

De schuldenaar die onder een tijdsbepaling is verbonden, is pas na het verstrijken van een bepaalde tijd tot de prestatie verplicht. Daarvoor is de prestatie niet opeisbaar. De verbintenis onder tijdsbepaling is geregeld in de artikelen 6:27 e.v. BW.

Voorwaarde

Bij deze verbintenis is de werking afhankelijk van het vervullen van een voorwaarde (6:21 tot 6:26 BW). De voorwaardelijke verbintenis komt bijvoorbeeld veel voor bij de aankoop van een huis. De voorwaarde ziet op een toekomstige onzekere gebeurtenis (art. 6:21 BW), zoals de twijfel over mogelijke financiering van het huis.

De artikelen 6:21 tot 6:26 BW zien alleen op de door een partij bij overeenkomst bedongen voorwaarde. Op voorwaarden die door de wet of door de rechter worden gesteld kunnen deze bepalingen analogisch worden toegepast.

De partij in wiens belang een voorwaarde is overeengekomen is niet bevoegd door een eenzijdige wilsverklaring de voorwaardelijke verbintenis om te zetten in een onvoorwaardelijke verbintenis, tenzij anders is overeengekomen (HR 12 november 2004, NJ 2005, 500: Mr. Aerts q.q. / Koops).

Er is alleen sprake van een voorwaardelijke verbintenis als de verbintenis afhankelijk is gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Deze toekomstige gebeurtenis moet objectief onzeker zijn: de overeenkomst zou niet gesloten zijn als partijen hadden geweten dat wat zij als onzeker beschouwden niet onzeker was. De onzekerheid kan van tweeërlei aard zijn: 1. onzeker kan zijn of de gebeurtenis zal plaatsvinden en 2. onzeker kan zijn tot het tijdstip waarop de gebeurtenis zal plaatsvinden, terwijl zeker is dat zij zal intreden.

Het plaatsvinden van de onzekere gebeurtenis mag niet door partijen ten nadele van de wederpartij worden beïnvloed. Deze gebeurtenis moet onafhankelijk van de partijen plaatsvinden. Art. 6:23 lid 1 BW bepaalt dat als de partij die bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang heeft, de vervulling belet, de voorwaarde toch als vervuld geldt als redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Volgens lid 2 mag de partij die bij het wel in vervulling gaan van de voorwaarde belang heeft, haar niet teweeg brengen want dan geldt de voorwaarde als niet vervuld.

Er kan sprake zijn van een opschortende of ontbindende voorwaarde. Als de voorwaarde wordt vervuld, dan vervalt de opschorting of wordt de verbintenis ontbonden. Voor de verbintenis onder opschortende voorwaarde geldt dan dat de verbintenis op voorhand niet hoeft te worden nagekomen en voor de verbintenis onder ontbindende voorwaarde geldt juist dat de verbintenis dan gelijk opeisbaar is, maar vervalt wanneer de onzekere gebeurtenis intreedt (art. 6:22 BW).

De ontbindende voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht (art. 3:38 BW). De overdracht van een goed onder ontbindende voorwaarde wordt dan ook niet aangetast als later de ontbindende voorwaarde in vervulling gaat. De vervulling heeft tot gevolg dat de schuldeiser de ontvangen prestatie ongedaan moet maken (art. 6:24 lid 1 BW).

Een voorwaarde is ongeoorloofd, als zij in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of de wet. De rechtshandeling is dan nietig of vernietigbaar (art. 3:40 BW). Het is ook mogelijk dat de rechtshandeling gedeeltelijk nietig is (art. 3:41 BW) of dat zij wordt omgezet in een geldige voorwaarde (art. 3:42 BW).

Willekeurige weigering om de verbintenis na te komen is ongeoorloofd (de potestatieve voorwaarde), omdat de partijen zich volgens art. 6:2 jo. 6:26 BW naar de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten gedragen. De schuldenaar mag alleen de nakoming weigeren, als de omstandigheden in verband met het beding de weigering rechtvaardigen (de onzuivere potestatieve voorwaarde). Denk hierbij aan: de kas laat het niet toe. Een onzuivere potestatieve voorwaarde is ongeoorloofd, als het ontstaan van de verbintenis alleen van de wil van de schuldenaar afhankelijk is. Er is geen sprake van een onzuivere potestatieve voorwaarde als een partij bij overeenkomst een bevoegdheid krijgt die zij naar willekeur mag uitoefenen. Het gaat dan om een wilsrecht.

Een voorwaarde kan uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn bedongen. Het hangt dan af van de uitlegging van de rechtshandeling of zij onder een voorwaarde is verricht.

Stampvragen

1. Geef de definitie van het begrip verbintenissenrecht.

2. Leg uit op welke manier het verbintenissenrecht wordt beïnvloed door Europese richtlijnen.

3. Noem drie soorten natuurlijke verbintenissen.

4. Op welke vier manieren kan de inhoud van een wet worden uitgelegd?

5. Wanneer spreekt men van pluraliteit van partijen?

6. Noem drie bronnen van hoofdelijkheid.

7. Wat is het verschil tussen verbintenissen om te geven en verbintenissen om te doen?

8. Geef de definitie van het begrip inspanningsverbintenis.

9. Geef de definitie van het begrip generieke verbintenis.

10. Wanneer spreekt men van een voorwaardelijke verbintenis?

Wat houdt nakoming in? - Chapter 2

2.1 Hoe kan het begrip nakoming worden gedefinieerd?

Nakoming betekent het verrichten van een prestatie die beantwoordt aan de verbintenis. Het synoniem voor nakoming is het begrip voldoening. Nakoming is geregeld in boek 6, afdeling 8 BW. Voor de betaling van een geldsom zijn aanvullende regels te vinden in artikel 6:111 e.v. BW, die van toepassing zijn naast de algemene regels van nakoming.

Als er wordt nagekomen, dan wordt er aan de verbintenis voldaan en houdt deze op te bestaan. De schuldeiser kan dan niets meer vorderen en de schuldenaar is niets meer verschuldigd.
Een verbintenis kan dus teniet gaan door nakoming, maar ook door:

• verrekening (6:127 e.v. BW);
• afstand (kwijtschelding; 6:160 BW);
• vermenging (6:161 BW);
• schuldvernieuwing of novatie – een verbintenis gaat teniet als partijen deze bij overeenkomst vervangen door een andere verbintenis. Dit valt onder de contractsvrijheid van partijen en is niet geregeld in het wetboek.

In de artikelen 6:27 tot 6:51 BW is de nakoming dus geregeld. Zowel de prestatie die de schuldenaar moet verrichten, maar ook hoe, wanneer, waar, door wie en aan wie de verbintenis moet of kan worden nagekomen worden hierin geregeld. Als de verbintenis niet is nagekomen in overeenstemming met deze artikelen, dan is de verbintenis niet nagekomen. Dan zijn de artikelen over de niet-nakoming van toepassing. De gevolgen van niet-nakoming zijn te vinden in afdeling 9 van boek 6 BW.

Vaak is voor nakoming de medewerking van de schuldeiser nodig. Bijvoorbeeld wanneer iets moet worden gegeven, dan zal de schuldeiser dit in ontvangst moeten nemen. Wanneer deze niet meewerkt, is er sprake van schuldeisersverzuim (art. 6:58 e.v.).

In de literatuur bestaat er geen overeenstemming over de vraag of nakoming een rechtshandeling is. Nakoming kan namelijk in gevallen wel voldoen aan de vereisten van artikel 3:33 BW (aanbod en aanvaarding van de te leveren prestatie). Of de wil van de schuldenaar om de schuld te voldoen dan een vereiste is voor de nakoming, is de vraag. Want als de schuldenaar toch aan de verbintenis voldoet, zonder echter de wil daartoe te hebben, dan zou er toch sprake zijn van nakoming maar niet van een rechtshandeling. Over het algemeen kan worden gezegd dat de nakoming in de regel als een eenzijdige rechtshandeling moet worden gezien, maar bijzondere omstandigheden kunnen anders meebrengen. Een tweezijdige rechtshandeling is nakoming in ieder geval niet. Het is niet nodig dat de wil van beide partijen is gericht op het tenietgaan van de verbintenis door nakoming.

De wettelijke bepalingen over de nakoming van de verbintenissen zijn van regelend recht. Dit houdt in dat zij alleen van toepassing zijn als en voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen. De wettelijke regels berusten op wat in het algemeen als redelijk en billijk wordt ervaren.

Uitgangspunten van nakoming

De wettelijke bepalingen berusten op de volgende algemene uitgangspunten:

1. Nakoming kan alleen door het voldoen van de verschuldigde prestatie. De schuldenaar mag dus niet een andere prestatie leveren, tenzij de schuldeiser daarmee instemt (6:45 BW).
2. In beginsel moet het verschuldigde in één keer worden voldaan. Alleen met toestemming van de schuldeiser mag dit in gedeelten (6:29 BW). Deze bepaling ziet alleen op verbintenissen om te geven.
3. Een verbintenis kan door een ander worden nagekomen (6:30 lid 1 BW); verbintenissen zijn namelijk onpersoonlijk. Nakoming door een derde bevrijdt de schuldenaar, mits de derde de nakoming van de schuld van de schuldenaar beoogt. Als een derde denkt zijn eigen schuld te voldoen, dan is de schuldenaar niet bevrijdt.
4. Als er sprake is van een persoonlijke verbintenis, dan moet de schuldenaar de prestatie zelf verrichten (een derde kan dit niet doen). Bijvoorbeeld als het gaat om een oppas of advocaat. Nakoming door een ander dan de schuldenaar is geregeld in art.III.2-107.
5. Een verbintenis kan terstond worden nagekomen en nakoming kan direct worden gevorderd, mits er geen tijd voor de nakoming is bepaald (6:38 BW). Als er wel een tijd is bepaald, dan kan er niet eerder nakoming worden gevorderd dan na het verstrijken van deze tijd (6:39 BW).

Volgens art. 6:40 BW vervalt een door de schuldenaar bedongen tijdsbepaling 1) wanneer hij failliet is verklaard, 2) wanneer hij in gebreke blijft de toegezegde zekerheid te verschaffen of 3) wanneer door een aan hem toe te rekenen oorzaak de gestelde zekerheid voor de nakoming onvoldoende is geworden.

Nakoming om te geven

Bij de nakoming van een verbintenis om te geven is het van belang of de verbintenis een specifieke, individueel bepaalde zaak betreft of één of meer soortzaken (zie hiervoor).

De wettelijke artikelen handelen alleen over de nakoming van een feitelijke levering. Volgens art. 6:27 BW moet de schuldenaar tot de aflevering als een zorgvuldige schuldenaar voor de zaak zorgen, als een individueel bepaalde zaak moet worden afgeleverd. Doet hij dit niet, dan is hij voor de schade aansprakelijk en komt de niet-nakoming voor zijn rekening.

Gaat het om een verbintenis waarbij één of meer naar de soort bepaalde zaken moeten worden geleverd, dan moeten de afgeleverde zaken van gemiddelde goede kwaliteit zijn (art. 6:28 BW).

De plaats waar de zaak moet worden geleverd, verschilt ook per specifiek zaak en soort zaak. Art. 6:41 BW bepaalt dat de verplichting tot aflevering een haalschuld is. Individueel bepaalde zaken moeten worden geleverd ter plaatse waar zij zich bij het ontstaan van de verbintenis bevonden. Soortzaken bevinden zich overal. Zij moeten worden afgeleverd ter plaatste waar de schuldenaar zijn beroep of bedrijf uitoefent.

Indien de schuldenaar een zaak heeft afgeleverd waarover hij niet bevoegd was te beschikken, dan kan hij van de schuldeiser verlangen dat de zaak wordt afgegeven aan degene aan wie zij toekomt, tenzij hij tegelijkertijd een andere zaak aanbiedt en het belang van de schuldeiser zich niet tegen teruggave verzet (art. 6:42 BW).

Als er meerdere verbintenissen van dezelfde soort tussen de schuldenaar en de schuldeiser bestaan, dan mag de schuldenaar bepalen op welke verbintenis hij de prestatie wil zien toegerekend (art. 6:43 lid 1 BW). Doet hij dit niet, dan geeft lid 2 een volgorde voor de toerekening. Daarbij gaan opeisbare verbintenissen voor op niet-opeisbare. Zijn er meerdere opeisbare verbintenissen, dan wordt toegerekend op de voor de schuldenaar meest bezwarende schuld. Toerekening vindt plaats op de oudste schuld, als de verbintenissen voor de schuldenaar even bezwarend zijn. Zijn ze tegelijk ontstaan, dan gebeurt toerekening naar evenredigheid.

Nadat overeenkomstig art. 6:43 BW is vastgesteld op welke schuld de betaling moet worden toegerekend, wordt zij volgens art. 6:44 lid 1 BW eerst toegerekend op de verschuldigde kosten, dan op de al verschenen rente en daarna op de hoofdsom en de lopende rente.

De schuldeiser kan een aanbod tot betaling van de schuldenaar weigeren als de schuldenaar een andere volgorde voor toerekening aanwijst (art. 6:44 lid 2 BW). De schuldeiser kan ook de volledige betaling van de hoofdsom weigeren, als bij dit bedrag niet tevens de verschuldigde rente en kosten worden voldaan (art. 6:44 lid 3 BW).

De schuldeiser kan ervoor kiezen om in plaats van de verschuldigde prestatie een papiertje (bijvoorbeeld cheque/overschrijvingsorder) in ontvangst te nemen dat hem recht geeft op de prestatie (art. 6:46 BW).

Kosten en kwitantie

De wet kent nog regels die handelen over de kosten die aan een nakoming zijn verbonden en over een af te geven kwitantie:

• Art. 6:47 BW: de kosten van de betaling komen ten laste van degene die de verbintenis nakomt en de kosten van de kwitantie komen ten laste van degene ten behoeve van wie het stuk wordt afgegeven.
• Art. 6:48 BW: de schuldeiser moet een ter zake van de schuld afgegeven bewijsstuk teruggeven of daarop aangeven dat de schuld geheel of gedeeltelijk voldaan is. De schuldeiser kan bij verbintenissen in beginsel een kwitantie afgeven, tenzij uit overeenkomst, gewoonte of billijkheid anders is bepaald.
• Art. 6:49 BW: bij vorderingen aan toonder of order kan de schuldenaar eisen dat een kwijting op papier wordt gesteld en dat het papier aan hem wordt afgegeven (lid 1). De schuldeiser kan dit weigeren als hij belang heeft om dit papier te behouden. Hij moet dan wel een afzonderlijk kwijting geven (lid 2).
• Art. 6:50 BW: als een schuldenaar op achtereenvolgende tijdstippen gelijksoortige prestaties moet verrichten (bijvoorbeeld huurbetaling) en in het bezit is van kwitanties van twee achtereenvolgende termijnen, wordt vermoed dat hij ook de vroegere termijnen heeft voldaan (lid 1). Een kwitantie voor betaling van de hoofdsom schept het vermoeden dat ook de rente en de kosten zijn voldaan (lid 2).

Uit de wet kan voortvloeien dat een persoon verplicht is tot het stellen van zekerheid. Art. 6:51 BW ziet op zulke wettelijke verplichtingen. Het artikel laat aan degene die zekerheid stelt de keus tussen persoonlijke (bankgarantie) en zakelijke zekerheid (hypotheek). De zekerheid moet voldoende zijn voor de dekking van de vordering. Ook moet de zekerheid zodanig zijn dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal kan nemen.

Voldoening aan de schuldeiser

In principe moet de schuld aan de schuldeiser worden voldaan. De artikelen 6:31-37 geven aan wat er gebeurd wanneer de schuldeiser handelingsonbekwaam ( wegens minderjarigheid of curatele ) is of niet bevoegd om de prestatie te ontvangen. Deze artikelen zijn alleen van toepassing op verbintenissen om te geven, omdat de verbintenissen om te doen of te laten zonder de medewerking van de schuldeiser kunnen worden nagekomen.

In beginsel kan de betaling worden vernietigd door de wettelijk vertegenwoordiger (3:32 BW). Maar betaling kan de schuldenaar toch bevrijden als de betaling tot werkelijk voordeel heeft gestrekt voor de onbekwame schuldeiser of in de macht is gekomen van diens wettelijke vertegenwoordiger (6:31 BW). Er is bijvoorbeeld sprake van werkelijk voordeel wanneer de geldsom is gebruikt voor het levensonderhoud van de onbekwame. De wettelijk vertegenwoordiger beslist wat in het belang is van de onbekwame en geeft toestemming voor de uitgave. Wanneer hij deze toestemming redelijkerwijs niet kan weigeren, dan lijkt er sprake te zijn van een werkelijk voordeel (zoals het gebruik voor levensonderhoud). Is echter een betaling niet in het voordeel van een minderjarige, bijvoorbeeld omdat deze het bedrag direct heeft omgezet in snoep, dan kan de wettelijke vertegenwoordiger deze betaling vernietigen.

In beginsel kan de schuldenaar alleen bevrijdend betalen aan de schuldeiser. Hierop zijn echter uitzonderingen te vinden in 6:32. Een eerste uitzondering is als de wet een derde bevoegd verklaart om de betaling te ontvangen voor de schuldeiser, bijvoorbeeld de faillissementscurator. Een andere uitzondering is als de schuldeiser een derde tot ontvangst heeft gemachtigd. Ook kan de voldoening aan een ander geldig worden doordat de schuldeiser de voldoening aan de onbevoegde derde achteraf bekrachtigt. De laatste uitzondering is wanneer de schuldeiser baat heeft dat aan een ander is betaald. Meestal doordat de prestatie toch in zijn vermogen is gevallen.

Ook de schuldeiser zelf kan onbevoegd zijn om de prestatie te ontvangen, bijvoorbeeld wanneer de vordering op de schuldenaar is verpand aan een andere schuldeiser, de pandhouder en de verpanding aan de schuldenaar is meegedeeld (art. 3:246 BW). De schuldenaar dient dan te betalen aan de pandhouder. Betaalt deze toch aan de oorspronkelijke schuldeiser, dan kan het zijn dat hij nogmaals moet betalen aan de pandhouder. Er bestaat dan de mogelijkheid om dit te verhalen op de oorspronkelijke schuldeiser, wegens ongerechtvaardigde verrijking (6:33 en 6:212 BW).

De schuldenaar wordt door art 6:34 BW wel beschermd bij betaling aan een onbevoegde. Vereiste is wel dat de schuldenaar op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger als schuldeiser gerechtigd was tot de prestatie, bijvoorbeeld aan de faillissementscurator. Het artikel ziet alleen toe op betaling van de schuld aan een pseudo-schuldeiser en niet ook aan een pseudo-gemachtigde.

Het vereiste van ‘redelijke gronden’ is een uitwerking van de eisen die art. 3:11 BW aan de goede trouw stelt. De goede trouw is dan de bevoegdheid van de ontvanger van de betaling. Voor het vereiste van ‘redelijke gronden’ is objectivering vereist: de betaling is alleen dan bevrijdend wanneer de schuldenaar de onbevoegdheid van de ontvanger niet kende en niet behoorde te kennen. Wanneer gesteld kan worden dat de schuldenaar die onbevoegdheid behoorde te kennen, zal afhangen van de concrete omstandigheden. Deze omstandigheden (redelijke gronden) zal de schuldenaar moeten stellen en bewijzen.

Art 6:34 lid 2 keert de bewijslast om. Wanneer de schuldeiser zijn vorderingsrecht op de betaling heeft verloren – waardoor het vorderingsrecht met terugwerkende kracht aan een ander toekomt (waardoor de schuldenaar dus aan de verkeerde heeft betaald) - , dan ontstaat er in het voordeel van de schuldenaar een vermoeden dat hij terecht de schuldeiser bevoegd heeft geacht. De schuldeiser zal dan moeten bewijzen dat de schuldenaar dit redelijkerwijs had kunnen voorzien.

In 6:35 wordt bepaald dat artikel 6:34 ook van toepassing is op een derde die de schuld van de schuldenaar voldoet. Artikel 6:35 lid 1 is alleen van toepassing als de derde belang heeft bij de bevrijdende werking na voldoening van de schuld. De schuldenaar wordt echter niet beschermd en bevrijdt van zijn schuld als hij iets wist over de onbevoegdheid van de schuldeiser wat de derde niet wist. De schuldenaar mag dus niet bepaalde kennis hebben waardoor hij zelf niet beschermd zou worden. Om een beroep te doen op de bevrijdende werking (na betaling door een derde) moet er dus voldaan zijn aan de vereisten van artikel 6:34 BW (redelijke gronden dat de ontvanger bevoegd was), zie art. 6:35 lid 2 BW.

Wanneer de schuldenaar of een derde die betaald heeft (volgens art 6:34 en 6:35 BW), beschermd wordt voor betaling aan een onbevoegde, dan heeft de schuldeiser recht op verhaal bij degene aan wie verkeerd betaald is, aldus art. 6:36 BW. Als het onduidelijk is aan wie de schuldenaar moet betalen, mag hij betaling opschorten (6:37 BW). De schuldenaar komt dit opschortingsrecht alleen toe, als hij weet noch redelijkerwijs behoort te weten wie de ware gerechtigde is.

Naast dit opschortingsrecht kan de schuldenaar zich in sommige gevallen ook beroepen op schuldeisersverzuim van de wederpartij (art. 6:58 BW).

De hiervoor besproken artikelen voor de nakoming van verbintenissen zijn ook van toepassing op de nakoming van verbintenissen tot betaling van een geldsom. Voor deze laatste verbintenissen bestaan er ook bijzondere bepalingen: de artikelen 6:111 tot 6:126 BW. Deze zullen hieronder worden besproken.

2.2 Veroordeling tot nakoming

Een verbintenis om te geven, te doen of na te laten kan worden afgedwongen bij de rechter op grond van artikel 3:296 lid 1 BW. Vaak is nakoming meer in het belang van de schuldeiser dan vervangende schadevergoeding. Bijvoorbeeld als het gaat om een nalaten of een persoonlijke prestatie.

De rechter kan de vordering tot nakoming alleen toewijzen als de betreffende verplichting afdwingbaar is en opeisbaar zijn. Toerekenbaarheid is daarbij geen vereiste.

Het recht op nakoming kent de volgende grenzen:

1. een natuurlijke verbintenis is niet afdwingbaar via de rechter
2. verplichting van een auteur om een bepaald werk te schrijven
3. de nakoming is onmogelijk geworden.

Lid 2 van art. 3:296 BW bepaalt dat degene die onder een voorwaarde of tijdsbepaling tot iets gehouden is onder die voorwaarde of tijdsbepaling tot nakoming kan worden veroordeeld.

Een veroordeling tot nakoming is de basis van reële executie. Reële executie houdt in: het ten uitvoer leggen van een veroordelend vonnis zodat de schuldeiser krijgt waar hij recht op heeft. Er is sprake van directe reële executie, als de prestatie waartoe de schuldenaar is veroordeeld, wordt afgedwongen buiten de persoon van de schuldenaar om.

De rechter kan de schuldenaar op basis van art. 3:296 BW veroordelen tot afgifte van een zaak. In art. 491 e.v. Rv staat dat de executie van een vonnis tot afgifte van een roerende zaak gebeurt doordat de deurwaarder de zaak onder zich neemt en afgeeft aan degene die haar volgens de executoriale titel moet ontvangen.

De tenuitvoerlegging van een executoriale titel (verkregen na een uitspraak door de rechter) heeft dezelfde rechtsgevolgen als een vrijwillige nakoming door de schuldenaar (3:297 BW). Dit artikel is van belang voor de nakoming van een verbintenis tot eigendomsoverdracht van niet-registergoederen. Het artikel brengt met zich mee dat de genoemde afgifte door de deurwaarder, als bedoeld in art. 491 lid 2 Rv, de overdracht van het eigendom tot gevolg heeft als het vonnis een veroordeling tot levering inhield. Als het gaat om een veroordeling tot afgifte van een onroerende zaak zijn de artikelen 555 e.v. Rv van toepassing.

Ook de veroordeling tot een feitelijk doen of nalaten is vatbaar voor reële executie. Op grond van art. 3:299 BW kan de rechter de schuldeiser machtigen om, op kosten van de schuldenaar, zelf te bewerkstelligen waartoe nakoming zou hebben geleid.

Art. 3:300 BW geeft nadere regels voor de reële executie van een vonnis waarbij de schuldenaar is veroordeeld tot het verrichten van een rechtshandeling. De rechter kan dan beslissen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een volgens de wet opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling is gehouden.
Daarnaast kan het zijn dat meerdere schuldeisers recht hebben op de levering van dezelfde zaak. Een schuldenaar kan bijvoorbeeld een zaak meerdere malen verkocht hebben aan verschillende personen. Dan gaat op grond van artikel 3:298 BW het oudste recht op levering altijd voor op de anderen. Alleen de rechter kan eventueel een ander oordeel vellen.

Bij indirecte reële executie gaat het erom dat de schuldenaar zelf de verplichting nakomt. Een indirect dwangmiddel is de dwangsom wanneer de schuldenaar zijn verplichting niet binnen een in het vonnis te bepalen termijn nakomt (art. 611a Rv). Een ander indirect dwangmiddel is de lijfsdwang (art. 585 e.v. Rv): de schuldenaar kan dan worden gegijzeld tot hij aan zijn verplichting voldoet.

2.3 Welke bepalingen zijn van toepassing bij nakoming en niet-nakoming voor het betalen van een geldsom?

Voor het betalen van een geldsom zijn een aantal bepalingen opgenomen in de artikelen 6:111-126 BW. Hierin staan zowel bepalingen voor nakoming als voor de gevolgen van niet-nakoming. In beginsel zijn ook de algemene bepalingen over nakoming op deze gevallen van toepassing. Met uitzondering van de genoemde zaken in de artikelen 6:111-126 BW.
Er wordt een onderscheid gemaakt tussen chartaal geld (munten en biljetten) en giraal geld (tegoeden op een bank).

Art. 6:111 BW

Uitgangspunt van ons geldstelsel is het nominaliteitsbeginsel: een verbintenis tot betaling van een geldsom moet naar haar nominale waarde worden voldaan. Dit houdt in dat degene die geld leent op lange termijn, aan het einde van de termijn waarvoor het geld is geleend, kan volstaan met betaling van het nominale bedrag van de lening, ook al is de ruilwaarde van het bedrag in het maatschappelijk verkeer door inflatie inmiddels gedaald.

Uit de wet, gewoonte of rechtshandelingen kunnen echter uitzonderingen op het nominaliteitsbeginsel voortvloeien. Zo kent de wet bijvoorbeeld artikel 1:402a BW. Ook partijen kunnen bij overeenkomst van het beginsel afwijken. Tenslotte kunnen er algemeen gehanteerde contractuele bedingen bestaan (gewoonte) om van het beginsel af te wijken.

Art. 6:112 BW

Deze wetsbepaling bepaalt dat het betaalde geld gangbaar moet zijn.

Art. 6:114 BW

Dit artikel geeft de schuldenaar de bevoegdheid om giraal te betalen, als de schuldeiser een daarvoor bestemde rekening heeft. De schuldeiser kan echter bij overeenkomst hiervan afwijken. Ook kan uit de aard van de overeenkomst voortvloeien dat niet giraal kan worden betaald, hoewel de schuldeiser een bankrekening heeft (bijvoorbeeld in een winkel).

Als de schuldeiser een redelijk belang heeft bij de uitsluiting van girale betaling, dan betaalt de schuldenaar niet bevrijdend als hij toch geld stort op de rekening van de schuldeiser.

Uitgangspunt blijft dat betaling anders dan in wettig betaalmiddel de toestemming van de schuldeiser nodig is.

Art. 6:116 tot 6:118 BW

De woonplaats van de schuldeiser is de plaats waar de geldschuld moet worden betaald (art. 6:116 BW). Dit is echter niet het geval wanneer er sprake is van een zaak. (art. 6:118 BW).

De schuldeiser kan een andere plaats van betaling aanwijzen (art. 6:116 lid 2 BW). Art. 6:117 BW beperkt deze bevoegdheid, als daardoor de voldoening aan die verbintenis aanmerkelijk verzwaard wordt. De schuldenaar kan dan zijn betalingsverplichting opschorten tot de plaats voor de nakoming is aangewezen die dat bezwaar niet heeft.

Als de schuldenaar zijn verbintenis tot betaling niet nakomt, dan heeft de schuldeiser recht op een schadevergoeding (6:74 BW), tenzij de tekortkoming niet kan worden toegerekend aan de schuldenaar. De schuldenaar is alleen tot vergoeding van de schade wegens vertraging verplicht over de tijd waarin hij in verzuim is geweest (art. 6:85 BW). In beginsel is voor het intreden van het verzuim een ingebrekestelling vereist, nadat de prestatie opeisbaar is (art. 6:82 BW). Art. 6:119 BW

De schuldenaar moet, indien hij te laat is met de betaling van een geldsom, wettelijke rente van die geldsom over de tijd dat hij met de betaling in verzuim is geweest, betalen. Partijen kunnen bij overeenkomst ook een hogere rentepercentage bedingen.

Een vordering tot vergoeding van de schade ontstaat zodra de schade is geleden. Het is niet nodig dat het bedrag van de schade al vaststaat. De omvang van de schade zal meestal blijken uit de kosten die voor herstel moeten worden gemaakt. Bij zaakschade bestaat de schade in de vermogensvermindering als gevolg van de waardevermindering van de zaak. Die schade wordt geleden op het moment dat de zaak wordt beschadigd en niet door het maken van kosten voor herstel. Voor het betalen van de wettelijke rente doet het er niet toe of herstel heeft plaatsgevonden. Bij letsel- en andere persoonsschade wordt de schade concreet vastgesteld op basis van de feitelijk geleden schade. Zij wordt niet op één bepaald tijdstip geleden. De wettelijke rente loopt over de periode waarin zij feitelijk is geleden.

Art. 6:119a BW

Art. 6:119a BW kent een aparte regeling voor vertraging in de betaling van een geldsom in geval van handelsovereenkomsten. Dit zijn overeenkomsten om baat die één of meer partijen verplicht iets te geven of te doen. Deze wordt gesloten tussen rechtspersonen of natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep en voor een bedrijf. De wettelijke handelsrente is hoger dan de reguliere wettelijke rente van art. 6:119 BW.

Art. 6:121 tot 6:126 BW

Deze artikelen geven een aantal regels voor de betaling van geldschulden in buitenlands geld.

Art. 6:121 BW is de hoofdregel: schulden in buitenlands geld kunnen door de schuldenaar worden voldaan in het geld van het land waar de betaling moet gebeuren. Deze hoofdregel kent die uitzondering die zegt dat schulden in effectief buitenlands geld (zij moeten in die valuta worden voldaan) niet in andere valuta kunnen worden voldaan.

De betaling van een schuld in buitenlands geld kan bezwaarlijk zijn door wettelijke of feitelijke belemmeringen in het internationale betalingsverkeer. Volgens art. 6:122 BW kan de schuldeiser dan steeds voldoening in het geld van de plaats van betaling vorderen.

De schuldeiser kan kiezen tussen voldoening van de schuld in buitenlands geld of voldoening in Nederlands geld, als de schuldenaar een schuld in buitenlands geld in Nederland moet betalen. Dit geldt ook voor de tenuitvoerlegging van executoriale titels in buitenlands geld (art. 6:123 BW).

Art. 6:124 BW bepaalt dat in de gevallen waarin een schuldenaar mag betalen in ander geld dan dat waarin de schuld is uitgedrukt, omrekening plaats moet vinden tussen de beide valuta’s naar de dagkoers van het moment van uitbetaling. Onder koers wordt de aankoopkoers verstaan (art. 6:126 BW).

Art. 6:125 BW bepaalt dat naast de wettelijke rente ook koersschade bij verzuim kan worden gevorderd.

2.4 Wat bedoelen we met het begrip 'verrekening'?

Verrekening is, naast de nakoming, een manier waarop een verbintenis teniet gaat. De schulden die twee personen tegenover elkaar hebben, worden met elkaar verrekend waardoor de betaling wordt voldaan (6:127-141 BW). Bij overeenkomst kunnen partijen verrekening uitsluiten, beperken of mogelijk maken. Ook wordt in sommige wettelijke bepalingen verrekening uitgesloten, zie bijvoorbeeld art. 6:135, art. 2:80 lid 4, art. 2:191 lid 3, art. 7:632 en art. 6:237 BW.

Art. 6:127 BW

Door verrekening gaan beide tegenover elkaar staande schulden teniet door hun gemeenschappelijk beloop (lid 1). De maatschappelijke betekenis van de verrekening is daarmee een middel om overbodige betalingen te voorkomen. Daarnaast heeft zij een functie als zekerheid voor de voldoening van een schuld door de wederpartij.

Voor verrekening is een verklaring vereist van de schuldenaar. In deze verklaring dient te staan dat de schuldenaar zijn schuld verrekent met een tegenvordering. Zonder verrekeningsverklaring kan geen verrekening plaatsvinden. Verrekening is daarmee een bevoegdheid van de schuldenaar geworden waarvan hij niet verplicht is gebruik te maken.

De verklaring is in iedere vorm mogelijk (3:37 lid 1 BW).

De verklaring moet zijn gericht tot de schuldeiser. Zij komt tot stand op het moment van ontvangst van de verklaring (art. 3:37 lid 3 BW).

Er zijn vier vereisten waaraan verrekening moet voldoen:

1. Partijen moeten elkaars schuldenaar zijn. Dit betekent dat de schuldenaar een tegenvordering op zijn schuldeiser moet hebben. Bovendien moeten de schuld en de tegenvordering deel uitmaken van hetzelfde vermogen (art. 6:127 lid 3 BW), bijvoorbeeld: de schuld van de schuldenaar kan niet worden verrekend met een vordering die zijn kind op de schuldeiser heeft.
2. De schuldenaar moet bevoegd zijn tot betaling (art. 6:127 lid 2 BW) – een minderjarige is bijvoorbeeld onbevoegd.
3. De vordering moet opeisbaar zijn. Bovendien moet de schuldenaar ook zelf bevoegd zijn betaling af te dwingen (art. 6:127 lid 2 BW). Hij is onbevoegd als hij handelingsonbekwaam of beschikkingsonbevoegd is.
4. Beide vorderingen moeten vaststaan (zowel hun bestaan als hun omvang) of makkelijk kunnen worden vastgesteld. Is één van de vorderingen niet eenvoudig vast te stellen, dan kan de rechter een vordering tot verrekening op basis van art. 6:136 BW toch toewijzen.

Art. 6:128 BW

Bij een tegenvordering dat uit een verhandelbaar waardepapier bestaat, stelt dit artikel de eis dat de verklaring op papier wordt gesteld.

Art. 6:129 BW

De verrekening werkt volgens lid 1 terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. Lid 2 geeft een aparte regeling voor het geval over één of beide schulden rente is betaald. De omrekeningskoers op de dag van de verrekening is bij valutaschulden bepalend. Zij gebeurt volgens dezelfde maatstaven als wanneer op de dag van de verrekening wederzijdse betaling had plaatsgevonden (lid 3).

Art. 6:130 BW

De bevoegdheid van de schuldenaar tot verrekening gaat niet verloren bij de overgang van een vordering volgens bijzondere titel, als aan lid 1 is voldaan. Dit artikel geeft twee situaties waarin de schuldenaar de verrekeningsbevoegdheid behoudt ondanks de overgang van de schuld.

De schuldenaar kan zich ook op verrekening beroepen, indien op de vordering beslag is gelegd (art. 6:130 lid 2 BW). Dit geldt ook voor het faillissement van de schuldeiser.

Art. 6:130 BW is ook van toepassing als op de vordering van de schuldeiser een beperkt recht is gevestigd, dat aan de schuldenaar is medegedeeld (lid 2).

Art. 6:131 BW

De bevoegdheid tot verrekening eindigt niet door verjaring van de rechtsvordering (lid 1). Dit houdt in dat een tegenvordering die voor verrekening vatbaar was met een schuld, ook wordt verrekend, als zij daarna is verjaard. Lid 2 bepaalt dat een door de schuldeiser bij wijze van gunst verleend uitstel van betaling of van executie aan verrekening niet in de weg staat.

Art. 6:132 BW

De schuldeiser kan een verrekeningsverklaring van de schuldenaar ontkrachten door na ontvangst van die verklaring een beroep te doen op een omstandigheid (bijvoorbeeld art. 3:44 BW) die hem het recht geeft nakoming van de tegenvordering van de schuldenaar te weigeren.

Art. 6:133 BW

Deze wetsbepaling geeft de schuldeiser de bevoegdheid om aan een door de schuldenaar bevoegd gegeven verrekeningsverklaring haar werking te ontnemen door zelf een verrekeningsverklaring die langer terug werkt uit te brengen.

Art. 6:134 BW

De schuldenaar kan met de verrekening voorkomen dat de overeenkomst wordt ontbonden op grond van het feit dat hij zijn schuld uit de overeenkomst niet heeft betaald.

Art. 6:137 BW

Is niet duidelijk welke tegenvordering de schuldenaar met welke schuld wil verrekenen, dan geldt volgens lid 1 de volgorde van toerekening die art. 6:43 lid 2 en art. 6:44 lid 1 BW geven. Verklaart de schuldenaar met een bepaalde schuld te verrekenen, dan kan de wederpartij door te protesteren aan de verklaring haar werking ontnemen, als de toerekening in een andere volgorde gebeurt dan die van art. 6:44 lid 1 BW (lid 2).

Art. 6:138 BW

Dit artikel sluit verrekening niet uit, als de schuld en de tegenvordering niet op dezelfde plaats betaalbaar zijn. De schuldenaar, die verrekent, moet wel aan de schuldeiser de schade vergoeden die deze lijdt doordat de schulden niet wederzijds ter bestemde plaatse worden voldaan. Lid 2 van dit artikel geeft aan de schuldeiser het recht heeft om de verrekening te weigeren indien zij er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat nakoming in plaats van verrekening zal plaatsvinden (bijvoorbeeld bij verbintenissen tot levering van soortzaken).

Art. 6:139 BW

Lid 1 geeft de borg van de schuldenaar, die een verrekenbare tegenvordering heeft op de schuldeiser, de bevoegdheid om zijn aansprakelijkheid op te schorten.

De borg heeft volgens lid 2 het recht zijn ontslag uit de borgtocht in te roepen, als de schuldeiser een bevoegdheid tot verrekening verloren heeft doen gaan. De borg is echter niet ontslagen uit de borgtocht, als de schuldeiser bewijst dat hij een redelijke grond had om zich niet op verrekening te beroepen of hem geen schuld treft. De schuldeiser treft geen schuld, als hij verschoonbaar dwaalde omtrent het bestaan van een voor verrekening vatbare tegenvordering.

Wat hierboven voor de borg geldt, geldt ook voor de derde, die zakelijke zekerheid voor de schuld van de schuldenaar heeft gegeven of wiens goed als zekerheid voor de schuld dient (bijvoorbeeld derde hypotheek).

Art. 6:140 BW

Dit artikel geeft een uitzondering op de hoofdregel dat verrekening niet van rechtswege plaatsvindt. Het gaat om een tussen twee partijen bestaande rekening-courant verhouding, waarbij geldvorderingen en geldschulden in één rekening worden opgenomen. De daarin opgenomen vorderingen en schulden worden namelijk gelijk van rechtswege verrekend, zodat op ieder tijdstip alleen het saldo verschuldigd is.

Voor de verrekening in rekening-courant moet aan de vereisten van art. 6:127 e.v. BW worden voldaan. Art. 6:137 BW is echter niet van toepassing: bepalend is de volgorde waarin zij voor verrekening vatbaar worden.

Art. 6:141 BW

Als een verbintenis geheel of gedeeltelijk door verrekening teniet is gegaan, dan heeft de schuldenaar recht op een kwitantie.

Stampvragen

1. Wat verstaat men onder het begrip nakoming?

2. Op welke manieren kan een verbintenis teniet gaan?

3. Welke grenzen kent het recht op nakoming?

4. Wat is het verschil tussen chartaal geld en giraal geld?

5. Uitgangspunt van ons geldstelsel is het nominaliteitsbeginsel. Leg uit wat dit begrip inhoudt.

6. Leg uit wat het begrip verrekening inhoudt.

7. Aan welke vier vereisten moet verrekening voldoen?

8. Op welke manier kan een schuldeiser een verrekeningsverklaring van de schuldenaar ontkrachten?

Wat houdt niet-nakoming in? - Chapter 3

3.1 Niet-nakoming algemeen

Voor juristen misschien meer interessant: wat gebeurt er wanneer niet, niet tijdig of verkeerd wordt nagekomen? De schuldeiser heeft in dat geval verschillende mogelijkheden.

Hij kan (afhankelijk van de omstandigheden):

1. Nakoming vorderen (art 3:296), in combinatie met schadevergoeding voor de geleden schade, (art. 6:74 lid 2).
2. Afzien van de oorspronkelijk overeengekomen prestatie en daarvoor een vervangende schadevergoeding eisen.
3. Zijn eigen prestatie opschorten, als hij zelf ook schuldenaar is.
4. Het ontbinden van de overeenkomst, met schadevergoeding voor de geleden schade.

De schuldenaar hoeft in beginsel alleen schadevergoeding te betalen als er sprake is van toerekenbaarheid van het niet-nakomen (wanprestatie). Zonder toerekenbaarheid is er sprake van overmacht en dan bestaat er in beginsel geen plicht tot schadevergoeding. Toerekenbaarheid is daarmee een fundamentele eis voor schadeverplichting. Wanneer een niet nakoming niet toegerekend kan worden aan de schuldenaar spreekt men van overmacht. Wanneer de niet nakoming wel aan de schuldenaar kan worden toegerekend gaat het om een wanprestatie.

Daarnaast stelt de wet vaak nog een vereiste bij het vorderen van schadevergoeding en ontbinding. Vaak moet er van te voren een ingebrekestelling worden gestuurd naar de schuldenaar (mededeling dat het de laatste kans is om aan de verbintenis te voldoen). Als de schuldenaar dan nog niet heeft gepresteerd, dan raakt deze in verzuim (er zijn gevallen waarin dit ook zonder ingebrekestelling mogelijk is).

3.2 Verklaring van enkele termen

Er is sprake van niet-nakoming wanneer de schuldeiser de verschuldigde prestatie niet ontvangt (zowel in geval van wanprestatie als overmacht).

Bij een tekortkoming wordt de prestatie wel geleverd, maar deze voldoet niet aan de verbintenis.
Er zijn verschillende opvattingen over de vraag wanneer de tekortkoming intreedt. Bij blijvende onmogelijkheid treedt de tekortkoming gelijk in op het moment van de onmogelijkheid. Voor gevallen van vertraging is er echter onderscheid te maken tussen de enge en de ruime leer.

De ruime leer houdt in dat er een tekortkoming is op het moment dat duidelijk is dat de schuldenaar niet aan zijn verplichting voldoet. Voor de wet kan het moment van tekortkomen van belang zijn, bijvoorbeeld art.6:88 BW.

De enge leer houdt in dat de tekortkoming pas intreedt op het moment dat er sprake is van verzuim. Hier vallen het moment van het intreden van de tekortkoming en het verzuim dus samen. Het verzuim treedt in wanneer de schuldenaar een ingebrekestelling heeft gekregen en binnen de gegeven termijn alsnog niet heeft gepresteerd. De wet en jurisprudentie gaan uit van deze enge leer.

Ten slotte het verzuim. Het begrip is alleen van toepassing op gevallen van toerekenbare niet-tijdige nakoming (=vertraging) en daardoor het meest beperkt. Niet iedere vertraging is verzuim, maar alleen die vertraging die voldoet aan de volgende vereisten, uit 6:81 BW:
1. De verbintenis is opeisbaar.
2. De schuldenaar presteert niet of ondeugdelijk.
3. De prestatie is niet blijvend onmogelijk – het gaat dus om een vertraging in de nakoming.
4. Deze vertraging kan worden toegerekend aan de schuldenaar.
5. Er moet zijn voldaan aan de vereisten van 6:82 en 83 BW (ingebrekestelling is ontvangen, de daarin gestelde termijn voor presteren is verlopen en er is niet gepresteerd).

Het begrip verzuim is van belang, omdat daarna bepaalde gevolgen kunnen intreden, bijvoorbeeld de verplichting tot schadevergoeding.

Slechts wanneer er aan al deze voorwaarden is voldaan treden de gevolgen van verzuim in.

3.3 Onmogelijkheid van de prestatie

Terugkomend op de mogelijkheden van de schuldeiser bij niet-nakoming, is de vraag van belang of de prestatie nog wel mogelijk is of onmogelijk is gebleken. Ook van belang is of de onmogelijkheid van nakoming tijdelijk of blijvend van aard is.

N.B. Als de prestatie onmogelijk is, zegt dit nog niets over eventuele toerekenbaarheid aan de schuldenaar. Dit zijn twee aparte vraagstukken om op te lossen: eerst bepalen of de prestatie onmogelijk is geworden of niet, daarna beslissen of er sprake is van wanprestatie/overmacht.

Blijvend onmogelijk

Er is een onderscheid te maken tussen absolute en relatieve onmogelijkheid.

• Absoluut: nakoming is uitgesloten, bijvoorbeeld wanneer een individueel bepaalde zaak is tenietgegaan of wanneer een verplichting tot een niet-doen is geschonden of een prestatie alleen zin zou hebben voor een bepaald tijdstip (bijvoorbeeld de prestatie om een feesttent op te bouwen op een vastgestelde datum, na deze datum heeft presteren geen zin meer). Hoge Raad stelt dat ook het niet nakomen van een duurverbintenis hieronder valt.
• Relatief: nakomen is in absolute zin nog wel mogelijk, maar uitvoering ervan stuit op praktische, morele of juridische/wettelijke bezwaren.

Men spreekt van praktische bezwaren als nakoming meer moeite of kosten met zich meebrengt dan redelijkerwijs kan worden gevergd. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Nakoming is dan zo onwaarschijnlijk of vraagt offers die dusdanig buiten proportie zijn dat het onredelijk is een nakoming te verlangen. Bijvoorbeeld een gebouw wordt verkeerd gebouwd. Nakoming is mogelijk door het gebouw af te breken en opnieuw te bouwen, maar voor de schuldenaar is dit praktisch onmogelijk. Daarnaast kan van de schuldeiser niet worden gevergd dat hij in zo’n geval nog wacht op de prestatie. Dan is een ingebrekestelling niet vereist (aanmoedigen tot het verrichten van de prestatie heeft geen zin) en kan er direct ontbinding en schadevergoeding worden geëist.

Bij morele bezwaren kan nakoming niet worden verlangd vanwege gevaar voor de gezondheid, het leven of de vrijheid van de schuldenaar en eventuele hulppersonen.

Als een overheidsmaatregel een prestatie verbiedt, dan is er sprake van juridische/wettelijke onmogelijkheid. Bijvoorbeeld omdat een gebied is afgesloten, waardoor levering tot nakoming juridisch onmogelijk is.

N.B. Er is geen sprake van onmogelijkheid als de schuldenaar op een andere manier aan de prestatie kan voldoen, ook al is deze manier voor hem ongunstiger. Van geen belang is de vraag of nakoming al onmogelijk was bij het aangaan van de overeenkomst of dat nakoming later onmogelijk is geworden.

Rechtsgevolgen in geval van blijvende onmogelijkheid
Nakoming vorderen heeft dus geen zin als de prestatie blijvend onmogelijk is geworden. Daarnaast is opschorting van de eigen prestatie niet mogelijk als de prestatie van de schuldenaar onmogelijk is geworden (6:54 sub b BW), tenzij er sprake is van een wederkerige overeenkomst (art. 6:264 BW). Het is dan wel mogelijk omdat de overeenkomst zal worden ontbonden.

Daarnaast is eventuele onmogelijkheid van belang bij de vraag of er een ingebrekestelling gestuurd moet worden aan de schuldenaar voordat de verbintenis wordt ontbonden of schadevergoeding wordt gevorderd. Bij blijvende onmogelijkheid heeft het sturen van een ingebrekestelling geen zin en is dan ook niet vereist. In zo’n geval kan de schuldeiser direct tot ontbinding overgaan.

Daarnaast kan schadevergoeding worden gevorderd voor de geleden schade. Wel is vereist dat de niet-nakoming de schuldenaar is toe te rekenen (art. 6:74 lid 2).

Tijdelijke onmogelijkheid

Nakoming kan ook tijdelijk onmogelijk zijn, waardoor de nakoming vertraging oploopt.

Tijdelijke onmogelijkheid kan overgaan in blijvende onmogelijkheid als de vertraging te lang duurt of het onzeker blijft wanneer er wel zal worden gepresteerd. Het moment van deze overgang is moeilijk te bepalen en verschilt per geval.

Rechtsgevolgen van tijdelijke onmogelijkheid

Bij tijdelijke onmogelijkheid is nakoming, opschorting (art. 3:296 BW), ontbinding (art. 6:265 lid 2 BW) en het vorderen van schadevergoeding (art. 6:74 lid 2 BW) mogelijk. Voor het vorderen van schadevergoeding is wel het versturen van een ingebrekestelling vereist. Het gaat hier om een bijzondere ingebrekestelling, want een schriftelijke mededeling zonder aanmaning en termijn is voldoende (6:82 lid 2 BW).

3.4 Wat zijn de regels en vereisten voor opschorting?

Algemene en bijzondere regels

Wanneer een schuldenaar niet of onvoldoende nakomt, dan heeft de schuldeiser het recht om zijn eigen prestatie achter te houden (opschorting) totdat de schuldenaar aan zijn verplichting heeft voldaan. Het is dus een middel om druk uit te oefenen op de andere partij om te gaan presteren, zonder dat tussenkomst van de rechter is vereist.
De algemene regel voor opschorting is te vinden in artikel 6:52 BW. Hierbij is wel vereist dat er een voldoende samenhang (connexiteit) bestaat tussen de vordering en de schuld om de opschorting te rechtvaardigen.

Naast de algemene regel bestaan er ook nog een aantal bijzondere bepalingen. De belangrijkste zijn:

• Opschortingsbevoegdheid bij wederkerige overeenkomsten (de exceptio non adimpleti contractus), afd. 6.5.5 BW. Deze bepaling is wat ruimer dan de algemene bepaling. Het moet gaan om tegenover elkaar staande verplichtingen (connexiteit) oftewel verplichtingen die zeer nauw met elkaar verbonden zijn.
• Retentierecht, artikel 3:290 e.v. BW. Hierbij mag de schuldeiser zijn verplichting tot afgifte van een goed opschorten totdat de schuldenaar aan zijn verplichting heeft voldaan. Men schort dus teruggave van een zaak op, omdat men bijvoorbeeld wacht op teruggave van de koopprijs door de schuldenaar. Deze bijzondere bepaling maakt deel uit van het goederenrecht. In dit kader is art. 6:57 BW van belang dat een regeling geeft voor de verhouding tussen de algemene opschortingsregeling en het retentierecht. Het retentierecht maakt deel uit van het goederenrecht.
• In de wet zijn ook andere bijzondere opschortingsbepalingen te vinden.

Er is een verband aan te wijzen tussen het retentierecht en de algemene regel van 6:52 BW. Vooral bij de vraag onder welke omstandigheden men een beroep kan doen op een retentierecht, bestaan er verschillende mogelijkheden:

• De verplichting tot teruggave van een zaak is gebaseerd op een verbintenis (6:52 BW).
• Er zijn specifieke wettelijke bepalingen die een retentierecht toekennen, bijvoorbeeld 3:120 lid 3 BW.
• Gevallen die niet in de wet zijn genoemd en waarbij de plicht tot teruggave niet is gebaseerd op een verbintenis, artikel 6:57 j. 3:290 BW.

Bij een beroep op een opschortingsrecht is toetsing aan de redelijkheid en billijkheid, naast de eis van connexiteit (het verband dat bestaat tussen de beide concrete verplichtingen tot presteren), van belang. Bij het algemene opschortingsrecht komt het begrip connexiteit tot uitdrukking in de eis van ‘voldoende samenhang’. De voorwaarde bij de exceptio non adimpleti contractus is zwaarder. Het moet gaan om ‘tegenover elkaar staande verplichtingen’.
Als er een minder nauw verband is tussen de wederzijdse prestatieplichten, dan moet aan de hand van de eis van ‘voldoende samenhang’ worden beslist of en, zo ja, in hoeverre kan worden opgeschort. Soms kan de volledige opschorting bijvoorbeeld niet gerechtvaardigd zijn en is slechts gedeeltelijke opschorting mogelijk.

De functies van opschorting zijn:

• Pressiemiddel: het is een prikkel om te presteren;
• Zekerheidsrecht: het verschaft zekerheid dat de schuldenaar alleen hoeft te presteren wanneer hij in ruil daarvoor daadwerkelijk de tegenprestatie ontvangt. Dit geldt alleen voor de exceptio non adimpleti contractus.

De bepalingen over opschorting zijn van regelend recht, waardoor partijen de mogelijkheid tot opschorting kunnen beperken of juist uitbreiden. Vaak gebeurt dit door middel van algemene voorwaarden. Wanneer er echter een consument partij is, gelden er enkele bijzondere bepalingen. Een opgenomen beding kan namelijk onredelijk bezwarend zijn (6:236 sub c BW) en daardoor vernietigbaar zijn (6:233 sub a BW).

Op de contractuele uitbreiding van opschortingsbevoegdheden zijn ook de algemene wettelijke bepalingen inzake opschortingsrechten van toepassing, tenzij de partijen hiervan afwijken. Een contractuele afwijking zal vaak gebeuren bij algemene voorwaarden.

Vereisten voor opschorting

• Het moet gaan om een opeisbare vordering. Een verbintenis is meteen na ontstaan opeisbaar, tenzij er voor nakoming een tijdstip is bepaald (6:38 BW)
• Vaak is ook wel duidelijk welke partij het eerst moet presteren. Deze kan dan niet zijn eigen prestatie opschorten. Er hoeft echter niet bepaald te zijn wat de omvang van de vordering precies is (in tegenstelling tot de verrekening). Een vordering hoeft niet liquide te zijn. Er hoeft dus niet vast te staan hoe groot de vordering precies is.
• Niet-nakoming van de verplichting. Hierbij is geen toerekenbaarheid of verzuim vereist
• In artikel 6:262 BW (de exceptio) is opschorting slechts toegestaan als de tekortkoming deze rechtvaardigt. Dit vereiste is ook analoog van toepassing op de algemene regel van 6:52 BW (aldus de parlementaire geschiedenis).
• Connexiteit.

Connexiteit

Er zijn verschillen te onderscheiden bij de connexiteit als het gaat om de algemene regel en de exceptio.

Allereerst de algemene regel van 6:52 BW. Er is een voldoende samenhang vereist. Het gevolg hiervan is dat een schuldeiser die het hem verschuldigde niet ontvangt, alleen zijn daar tegenoverstaande verplichtingen opschort (synallagmatisch verband).

Artikel 6:52 lid 2 BW geeft enkele aanknopingspunten (niet limitatief, er zijn meer mogelijkheden) wanneer er sprake kan zijn van voldoende samenhang tussen de vordering en de verbintenis:
als de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding;

Met dezelfde rechtsverhouding kan worden gedacht aan restitutieverplichtingen na ontbinding, vernietiging of nietigverklaring, aanvullende schadevergoeding of verbintenissen die voortvloeien uit de wederkerige overeenkomsten, maar niet tegen over elkaar staan in de zin van de van art. 6:262.

als de verbintenis voortvloeit uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Onder het begrip ‘regelmatig’ dient een zekere continuïteit te worden verstaan, dan wel een onderlinge samenhang tussen meerdere transacties.

Ten tweede de exceptio van 6:262 BW. Hier is een zeer nauw verband vereist tussen de prestaties van partijen. Als de schuldenaar niet presteert, dan kan de schuldeiser alleen de verplichting die er tegenover staat opschorten. Bijvoorbeeld:

• het betalen van de koopprijs tegenover het overdragen van het verkochte goed
• het betalen van de huur tegenover gebruik van het pand.

Het moet dus gaan om de hoofdverplichtingen. Zo staan het betalen van de huur en onderhoud door de verhuurder niet tegenover elkaar. Dit is een nevenverplichting en dan moet men aan de hand van de algemene regel van 6:52 BW bekijken of het achterhouden van de huurprijs is toegestaan.
Het betalen van een vervangende schadevergoeding, in plaats van de hoofdverplichting, valt wel onder artikel 6:262 BW.

De Hoge Raad (HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128: Van Bommel/Ruijrok) heeft echter wel bepaald dat de huurder de betaling van de huurprijs mag opschorten (op grond van 6:262 BW) en de huurovereenkomst geheel of gedeeltelijk mag ontbinden, indien het gebruik van de zaak geheel of in grote mate is verhinderd door het achterwege blijven van onderhoud waardoor gebreken zijn veroorzaakt. De verhuurder moet dan wel op de hoogte zijn of worden gebracht van de gebreken.
Als artikel 6:262 BW kan worden toegepast, dan is tegelijk ook voldaan aan het vereiste van voldoende samenhang van artikel 6:52 BW.

Als niet duidelijk is of de exceptio non adimpleti contractus dan wel de algemene regeling van toepassing is, dan moet worden gekeken of het verband tussen beide verplichtingen zo nauw is, dat degene die zich op het opschortingsrecht wil beroepen zich eventueel door een ontbinding van zijn verplichtingen kan bevrijden.

De regeling van de exceptio non adimpleti contractus is ruimer dan de algemene regeling. Indien zij toepasselijk is, hoeft niet meer getoetst te worden aan het connixiteitvereiste en bestaat steeds de mogelijkheid tot ontbinding.

Opschortingsrechten worden vaak aangewend in leverantiecontract(en). Is er sprake van leverantiecontracten, dan sluiten partijen meerdere, opeenvolgende contracten die steeds verplichtingen tussen dezelfde personen meebrengt, maar die los van elkaar gezien moeten worden. Of dan een partij bij niet-nakoming mag opschorten, moet dan worden beoordeeld aan de hand van de norm van de regelmatig gedane zaken van art. 6:52 BW.

Is er sprake van een leverantiecontract (enkelvoudig), dan zal een partij bij niet-nakoming tegenover elkaar staande verbintenissen kunnen opschorten volgens art. 6:262 BW.

Proportionaliteit

Artikel 6:262 lid 2 BW stelt dat opschorting alleen mogelijk is, bij gedeeltelijke of onbehoorlijke nakoming, als de tekortkoming haar rechtvaardigt. Deze regel is ook analoog van toepassing op de algemene regel van 6:52 BW. De opschorting moet dus in verhouding staan met de niet-nakoming, want het is immers een middel om de wederpartij aan te sporen tot presteren (proportionaliteitsvereiste).

Het gebeurt vaak dat pas nadat een zaak is geleverd of opgehaald een mankement wordt ontdekt. Wanneer dan de geleverde zaak onder zich wordt gehouden en de partij zich beroept op ondeugdelijke nakoming, zodat de eigen prestatie mag worden opgeschort, zal dit gedrag worden getoetst op twee aspecten. In de eerste plaats zal worden gekeken of de zaak moet worden teruggebracht dan wel moet worden opgehaald. Dit zal afhangen van de aard van de zaak, de inhoud van het contract en de omstandigheden van het geval. In de tweede plaats zal worden gekeken of het gedrag van degene die de zaak onder zich houdt, zodanig is dat dit een aanvaarding van de prestatie is, zodat de opschorting van de eigen prestatie niet langer geoorloofd is.

Steeds moet met behulp van de redelijkheid en billijkheid een beslissing worden genomen of gehele opschorting in een bepaald geval wel gerechtvaardigd is.

Verruiming en beperking van het opschortingsrecht

Verruiming

Opschorting is soms ook mogelijk buiten de drie vereisten (opeisbare vordering, niet nakoming daarvan en voldoende samenhang) van opschorting:

1. Opschortingsrecht kan ook worden ingeroepen tegen schuldeisers van de wederpartij (6:53 BW). Denk daarbij aan de curator in het faillissement. De schuldenaar kan een beroep doen op zijn opschortingsrecht, ongeacht het moment van ontstaan.
2. Bevoegdheid tot opschorting blijft bestaan, ook als er sprake is van verjaring van de vordering (art. 6:56 BW). Nakoming kan niet meer worden gevorderd, maar opschorting blijft toch mogelijk.
3. Soms kan al worden opgeschort voordat de vordering op de ander opeisbaar is.

Artikel 6:80 BW is van toepassing op de algemene regel en de exceptio. Het artikel somt drie gevallen limitatief op wanneer opschorting mogelijk is voor de opeisbaarheid.

• Sub a: als nakoming onmogelijk is. Dan is opschorting echter niet toegestaan (6:54 sub b BW), dus dit is alleen van toepassing bij wederkerige overeenkomsten.

• Sub b: als de schuldeiser uit de mededeling van de schuldenaar afleidt dat deze in de nakoming zal tekortschieten.

• Sub c: indien de schuldeiser goede grond heeft om te vrezen dat de schuldenaar tekort zal schieten en niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning om zich binnen een gestelde redelijke termijn tot nakoming bereid te verklaren. Dan zal de partij die als eerste moet presteren haar eigen prestatie kunnen opschorten.

Artikel 6:263 is alleen van toepassing op de exceptio en wordt ook wel de ‘onzekerheidsexceptie’ genoemd. De partij die verplicht is om als eerste te presteren kan toch haar prestatie opschorten, als er na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden blijken die goede grond geven om te vrezen dat de wederpartij niet zal nakomen.

4. Na cessie van een vordering.

Mag de schuldenaar de betaling aan de cessionaris opschorten, indien de cedent nog niet zijn prestatie heeft voldaan?
Ja, 6:145 BW.

Ook de cedent mag opschorten als de koper niet zijn verplichting tot betaling nakomt aan de cessionaris.

Hier kan opschorting dus worden uitgeoefend buiten de wederzijdse verhouding schuldeiser - schuldenaar.

5. Als er sprake is van tussen partijen ontstane, samenhangende rechtsverhoudingen (ontwikkelingen in de rechtspraak). Of verbondenheid moet worden aanvaard, is een kwestie van uitleg.

Beperking

Soms is opschorting niet mogelijk ook al is aan de vereisten daarvoor voldaan. Een wettelijke regeling of de aard van de rechtsverhouding kan een beroep op opschorting tegenwerken.

Gevallen waarin opschorting beperkt wordt:

1. Als de schuldeiser zelf in verzuim is, dan is er geen beroep op opschorting mogelijk. Artikel 6:54 sub a BW.
2. Als nakoming blijvend onmogelijk is, 6:54 sub b BW. Als er sprake is van wanprestatie (toerekenbare tekortkoming), dan kan schadevergoeding worden gevorderd. De eigen prestatie kan dan wel worden opgeschort, totdat de schadevergoeding is betaald. Wel mag worden opgeschort in geval van blijvende onmogelijkheid van een wederkerige overeenkomst (6:264 BW).
3. Als op de vordering van de wederpartij geen beslag is toegestaan, 6:54 sub c BW jo. art. 475a e.v. Rv. De grens is dan het bestaansminimum van de schuldenaar. Deze beperking geldt niet voor de exceptio.
4. De bevoegdheid tot opschorting vervalt als er zekerheid is dat de verbintenis wordt voldaan, tenzij het voldoen aan de verbintenis dan onredelijk zal worden vertraagd; 6:55 BW. Wat er onder deze zekerheid wordt verstaan, is te vinden in artikel 6:51 BW.

Om na te gaan of het gaat om verbintenissen die tegenover elkaar staan, dient men na te gaan of men zich door ontbinding geheel van zijn eigen verplichtingen kan bevrijden wanneer de tekortkoming van de wederpartij een definitief karakter draagt.

Voordelen van toepasselijkheid van de exceptio non adimpleti contractus:

• Er hoeft niet meer te worden gekeken of er is voldaan aan het samenhangvereiste: daar is zeker aan voldaan.
• De bepaling van de exceptio is ruimer dan de algemene opschortingsregeling.
• De onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW is ruimer dan de algemene regeling van art. 6:80 sub c BW.

Redelijkheid en billijkheid

Het toepassen van een opschortingsrecht wordt getoetst aan de redelijkheid en de billijkheid. Maar er vindt nog een tweede toetsing plaats, omdat de redelijkheid en billijkheid steeds het gedrag van de betrokkenen beheersen. De tweede toetsing betreft de vraag of in een concreet geval het opschortingsrecht daadwerkelijk kan worden uitgeoefend. Daarbij zijn verschillende punten van belang:

Een opschorting moet in verhouding staan met de tekortkoming; eis van proportionaliteit.

• De schuldeiser moet de schuldenaar in sommige gevallen de gelegenheid geven om alsnog te presteren (waarschuwen). Dit geldt met name voor duurverbintenissen. Soms is opschorting niet toegestaan. Bijvoorbeeld wanneer de wederpartij al aan de nakoming is begonnen of wanneer er sprake is van een betalingsregeling.
• Opschorting is in het algemeen niet toegestaan als het gaat om een verplichting tot vergoeding van schade die opzettelijk is toegebracht.
• De redelijkheid en billijkheid kunnen soms eisen dat degene die opschort een mededeling daarvan doet aan de schuldeiser, eventueel met redenen. Zodat de schuldeiser alsnog zijn prestatie kan voldoen.
• Ook de algemene regels met betrekking tot misbruik van het recht zijn op de opschorting van toepassing.

Het gevolg van een opschorting kan als volgt worden samengevat: 'uitstel maar geen afstel'. Dit houdt in de eerste plaats in dat degene die zich op een opschortingsrecht beroept als verweer tegen een eis tot nakoming duidelijk moet aangeven wat de reden is van de opschorting en wat hij met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst. In de tweede plaats leidt dit gevolg ertoe dat degene die van zijn eigen verplichting af wil niet alleen met een beroep op een opschortingsrecht zal kunnen volstaan, maar nadere stappen zal moeten ondernemen. In de derde plaats raakt volgens artikel 6:59 BW bij een wederzijdse overeenkomst degene die niet aan zijn eigen verplichting voldoet in schuldeisersverzuim.

Er is sprake van een toerekenbare niet-nakoming, als een partij ten onrechte nakoming van zijn verbintenis opschort. Hij verkeerd dan in schuldeisersverzuim.

3.5 Wat is schuldeisersverzuim?

Algemeen

In veel denkbare gevallen is het niet accepteren van een prestatie door de schuldeiser nadelig voor de schuldenaar. Hij moet de goederen bijvoorbeeld opslaan of deze kunnen verloren gaan. De schuldeiser heeft daarom ook verplichtingen. Schuldeisersverzuim wordt geregeld in art. 6:58 e.v. BW.

Er bestaan twee soorten van schuldeisersverzuim:

1. Nakoming wordt verhinderd doordat de schuldeiser de noodzakelijke medewerking niet verleent of omdat er sprake is van een ander beletsel van zijn kant, tenzij de verhindering hem niet kan worden toegerekend (6:58 BW).

De vereisten voor schuldeisersverzuim, zonder medewerking, zijn:

• de schuldenaar moet geheel gereed zijn om de prestatie te voldoen;

• de schuldenaar moet in beginsel laten weten dat de medewerking van de schuldeiser wordt verlangd. Deze mededeling hoeft niet te worden gedaan als de schuldeiser al verklaard heeft niet te zullen meewerken. Ook de aard van de verbintenis of de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een mededeling niet is vereist.

• de medewerking van de schuldeiser blijft achterwege;

• de oorzaak van verhindering kan worden toegerekend aan de schuldeiser. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie dat de schuldeiser het goed kapot maakt of wanneer derdenbeslag wordt gelegd op het te leveren goed.

• Artikel 6:59 BW. Deze bepaling kan alleen worden toegepast als er sprake is van twee tegenover elkaar staande verplichtingen met voldoende samenhang om de opschorting te rechtvaardigen. De schuldenaar is bevoegd om zijn prestatie op te schorten als de schuldeiser toerekenbaar tekortschiet in de nakoming jegens de schuldenaar.

Vaak wanneer verbintenissen ontstaan uit een wederkerige overeenkomst, is art. 6:59 van toepassing. Bijvoorbeeld: de verkoper weigert een kwitantie aan de koper te geven en de koper schort daarna zijn betaling op. De verkoper verkeert daarom in schuldeisersverzuim.

N.B. Voor het intreden van schuldeisersverzuim is geen ingebrekestelling vereist, want het gaat niet om een tekortkoming door de schuldeiser in de nakoming. Schuldeisersverzuim betekent niet dat een schuldeiser een verbintenis niet is nagekomen. Hij is immers de ontvangende kant van een verbintenis.

De regels van schuldeisersverzuim zijn alleen van toepassing voor zover het gaat om de niet-nagekomen verplichtingen in de hoedanigheid als schuldeiser.

Wat zijn oorzaken van schuldeisersverzuim?

Vaak zal schuldeisersverzuim in de praktijk voorkomen in gevallen dat de schuldeiser de prestatie van de schuldenaar niet accepteert of omdat hij meent dat de overeenkomst niet is ontstaan, is ontbonden of is vernietigd (1). Als achteraf blijkt dat dit ten onrechte was, blijkt tevens achteraf dat de schuldeiser wat betreft de prestatie in schuldeisersverzuim verkeerde.

Een andere mogelijkheid (2) is wanneer de schuldeiser niet de voorzieningen heeft getroffen die nodig waren voor de schuldenaar om zijn verbintenis na te komen. Bijvoorbeeld: de schuldeiser is nog niet ver genoeg gevorderd met het bouwen van een gebouw, waardoor de schuldenaar de overeengekomen werkzaamheden niet uit kan voeren.

Een derde mogelijkheid waarin schuldeisersverzuim vaak ontstaat, is wanneer (3) een consumentkoper niet tevreden is over een goed. De leverancier betwist dit en weigert om het goed terug te nemen. De leverancier verkeert in schuldeisersverzuim, omdat de consument een verplichting heeft tot teruggave.

De laatste oorzaak kan worden gevonden in art. 6:59 BW: (4) het geval van de opschorting van de prestatie door de schuldenaar, omdat de schuldeiser nalaat jegens hem te presteren.

Wat is schuldeisersovermacht?

Hiervan is sprake wanneer een verhindering de schuldeiser niet kan worden toegerekend, bijvoorbeeld door onvoorziene omstandigheden waardoor hij niet in staat is om de prestatie ter plaatse in ontvangst te nemen (zoals noodweer).
Of letsel wel of niet aan de schuldeiser kan worden toegerekend (schuldeisersverzuim vs. schuldeisersovermacht) is moeilijk te bepalen want er is geen wettelijke bepaling. De gevolgen van schuldeisersovermacht moeten worden vastgesteld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid (6:2; 6:248 en 6:258 BW).

Het is echter niet altijd gemakkelijk om te bepalen of de schuldeiser deze omstandigheden zijn toe te rekenen. De criteria van artikel 6:75 voor overmacht bij wanprestatie kunnen als aanwijzing worden gebruikt. Van meer belang is de vraag of het billijk is dat de omstandigheden waardoor de schuldenaar niet (goed) kan presteren aan de schuldeiser worden toegerekend.

Art. 6:59 stelt dat wanneer één van de prestaties die over en weer verricht moeten worden achterwege blijft wegens een niet toe te rekenen oorzaak, en de wederpartij zijn eigen prestatie opschort, er sprake is van schuldeisersovermacht.

De term schuldeisersverzuim heeft betrekking op een situatie, waarbij de schuldeiser in zijn hoedanigheid van schuldeiser niet aan de eisen voldoet. Hierop zijn alleen de bepalingen van afd. van toepassing. Omdat schuldeisersverzuim geen tekortkoming van de schuldeiser is in de nakoming van een verbintenis, is voor het intreden van schuldeisersverzuim geen ingebrekestelling vereist.

Gevolgen – verhouding schuldeiser-schuldenaar

Schuldeisersverzuim en schuldenaarsverzuim kunnen zich niet op hetzelfde moment voordoen, 6:61 lid 2 BW. Wel kunnen beiden elkaar afwisselen. Dit is het geval als de schuldenaar in verzuim is, maar nakoming en schadevergoeding aanbiedt. Als de schuldeiser deze ten onrechte niet accepteert dan is hij in schuldeisersverzuim en aan het schuldenaarsverzuim komt dan een einde, 6:61 lid 1 BW.

In het geval van schuldeisersverzuim wordt aan de schuldenaar niet toegerekend dat hij niet presteert. Hij verkeert dus in overmacht.

Gevolgen van schuldeisersverzuim:

• De schuldeiser zal geen vordering tot nakoming kunnen instellen en is niet bevoegd om tot executie over te gaan, 6:62 BW. Deze bepaling is belangrijk, omdat de schuldenaar een dreigende executie kan stoppen door een betaling aan te bieden. Wanneer de schuldeiser deze niet accepteert, dan verkeert hij in schuldeisersverzuim en mag hij niet meer executeren.
• De schuldeiser kan geen schadevergoeding vorderen van de schuldenaar. Wel kan schadevergoeding worden gevorderd, wanneer de schuldenaar voordeel heeft genoten van zijn tekortkomen (art. 6:78).
• De schuldeiser kan zich niet van zijn eigen prestatie bevrijden door middel van ontbinding, 6:266 BW. Als door de schuld van de schuldenaar de nakoming geheel of gedeeltelijk onmogelijk is geworden en de beperkte zorgplicht (6:64 BW) is geschonden, dan is ontbinding wel mogelijk, 6:266 lid 2 BW.

Indien tegenover een verbintenis, waarbij sprake is van schuldeisersverzuim (bijvoorbeeld levering appels wordt door de koper geweigerd), een andere verbintenis staat (bijvoorbeeld het betalen van de koopsom van de koper aan de leverancier), dan moet deze laatste verbintenis los worden gezien van de verplichting, waarvan de schuldeiser (koper) in verzuim verkeert.

Voor wat betreft de verbintenis tot het betalen van de koopsom geldt het volgende:

• De leverancier kan nakoming van betaling van de koopsom eisen en de koper is niet bevoegd deze betalingsverplichting op te schorten (art. 6:54 sub a BW)
• De leverancier kan de overeenkomst ontbinden, als aan de vereisten van art. 6:265 BW is voldaan (de koper zal in verzuim moeten zijn voor wat betreft zijn betalingsverplichting).
• De koper is niet bevoegd om zijn eigen verplichting op te schorten (art. 6:54 sub a BW).

Als het schuldeisersverzuim is afgelopen, zal de schuldenaar alsnog moeten presteren. De verbintenis zal sluimerend blijven bestaan waardoor de schuldenaar zijn prestatie dus altijd gereed moet hebben. Dit kan natuurlijk nadelig zijn als een goed moet worden opgeslagen of bederfelijk is. Ontbinding is een optie, maar dan verliest de schuldenaar ook zijn recht op de tegenprestatie.

Er zijn daarom een aantal bepalingen die de schuldenaar tegemoetkomen als deze niet overgaat tot ontbinding:

• 6:63 BW. De schuldenaar heeft binnen redelijke grenzen recht op vergoeding van de kosten die hij heeft gemaakt dankzij het schuldeisersverzuim, zoals verzekeringskosten of kosten van opslag.
• 6:64 BW. Als er tijdens het schuldeisersverzuim een omstandigheid opkomt, waardoor nakoming geheel of gedeeltelijk onmogelijk wordt, dan wordt dit niet aan de schuldenaar toegerekend tenzij deze omstandigheid, dankzij hemzelf, door tekortschieten in de zorg is ontstaan. De toerekening aan de schuldenaar wordt verminderd. De door art. 6:64 BW geëiste zorg is geringer dan onder normale omstandigheden. Ook de bewijslast komt nu bij de schuldeiser te liggen.
• 6:65 BW (ook wel concentratie genoemd). Het gaat om een verplichting tot het afleveren van soortzaken. Als de schuldenaar bepaalde zaken heeft aangewezen en daarvan een mededeling heeft gedaan aan de schuldeiser, dan is hij slechts tot aflevering van de aangewezen zaken verplicht. De schuldenaar mag echter wel andere zaken afleveren, mits ze aan de overeenkomst beantwoorden, zodat hij niet verplicht is de geconcentreerde zaken te bewaren. Vereisten voor toepassing zijn: schuldeisersverzuim, aanwijzing van de zaak en verwittiging.
• 6:90 BW. Dit artikel kan zowel worden toegepast in geval van schuldeisersverzuim als in geval van schuldenaarsverzuim. De schuldenaar is bevoegd om een zaak op geschikte wijze te verkopen, wanneer een zaak bij verhindering tot aflevering snel teniet zal gaan of wanneer het bewaring van het goed bezwaarlijk is. De schuldenaar is jegens de schuldeiser zelfs verplicht deze zaken te verkopen, wanneer diens belangen deze verkoop onmiskenbaar eisen of de schuldeiser te kennen geeft de verkoop te verlangen. Het gevolg van deze verkoop is dat de netto-opbrengst voor de zaak in de plaats treedt (art. 6:90 lid 2).
• 6:67-71 BW, bewaring. Deze artikelen geven de schuldenaar de bevoegdheid om het verschuldigde ten behoeve van de schuldeiser in bewaring te stellen, als de prestatie de betaling van een geldsom of levering van een goed betreft. De schuldeiser dient de kosten van bewaren te dragen (art. 6:70).

Bewaring van een geldsom geschiedt door consignatie. Consignatie wordt geregeld in de Wet op de consignatie van gelden. Bewaring van een zaak geschiedt door deze in bewaring te geven aan iemand die zijn bedrijf maakt van het bewaren van zaken.

Bewaring wordt geregeld in de art. 853 e.v. Rv. Onder meer moet de schuldenaar een schriftelijke mededeling doen aan de schuldeiser van de inbewaringstelling (art. 855 lid 2 Rv).

Voordelen van inbewaringstelling:

• De schuldenaar heeft voldaan aan de zorgplicht van art 6:64. De schuldenaar is niet aansprakelijk, tenzij hij de zaak had moeten verzekeren.
• Door het schuldeiserverzuim hoeft de schuldenaar geen rente betalen over een geldsom (art. 6:68 BW), tenzij dit is afgesproken. In dat geval komt de rente niet meer ten laste van de schuldenaar wanneer de geldsom in bewaring is gegeven.
• De schuldenaar kan de verbintenis gelijk nakomen, als de schuldeiser zich na enige tijd bereid verklaard om de door de schuldenaar aangeboden goederen te accepteren.

Naast de regeling van art. 6:65, voor aangewezen soortzaken, is art 6:69 van toepassing. De schuldeiser kan de goederen accepteren en zo zijn verzuim herstellen. Daarnaast kan, volgens art. 6:69 lid 2, de bewaargever (schuldenaar) de zaken terugnemen als de schuldeiser de goederen niet heeft aanvaard. De schuldenaar zal dan wel opnieuw moeten presteren.

N.B. Bewaargeving betekent niet het einde van de verbintenis.

6:60 BW, bevrijding.

De schuldenaar kan vanwege het schuldeisersverzuim, ondanks de tegemoetkomingen uit de wet, de verbintenis willen beëindigen. Hiervoor biedt art.6:60 de mogelijkheid. Hiervoor is wel een uitspraak van de rechter vereist.

De rechter krijgt de bevoegdheid voorwaarden te stellen aan de bevrijding. De rechter is vrij in zijn beslissing en het zal daarom van de omstandigheden afhangen wat een redelijke oplossing is.

Vaak zal de rechter beslissen dat de schuldenaar de zaken een bepaalde termijn in bewaring moet houden, waarin de schuldeiser deze alsnog kan accepteren. Doet de schuldeiser dit niet, dan gaat de verbintenis teniet en is de schuldenaar bevrijdt van zijn verplichting.

De eventuele tegenprestatie van de ander dient nog wel te worden voldaan. Dit in tegenstelling tot de ontbinding, waarbij ook het recht op de tegenprestatie vervalt.

Gevolgen – Derden

Bij hoofdelijke verbondenheid gelden de rechtsgevolgen van het schuldeisersverzuim jegens ieder van de schuldenaren (6:72 BW). Of alle hoofdelijke medeschuldenaren mogen opschorten, moet worden bepaald aan de hand van de regels van hoofdelijkheid en opschorting.

Er kan ook sprake zijn van meerdere schuldeiser die:

• elk een eigen vordering hebben voor een gelijk deel. Dan dienen de regels voor schuldeisersverzuim afzonderlijk te worden getoetst;
• alle schuldeisers hebben gezamenlijk een vorderingsrecht (gemeenschap). Als bij één van de schuldeisers dan een beletsel optreedt, dan treedt het schuldeisersverzuim ten opzichte van hen allemaal in.

Daarnaast bepaalt artikel 6:30 BW dat iedere verbintenis in beginsel door een ander dan de schuldenaar kan worden nagekomen. De schuldeiser kan dan ook in verzuim raken door het aanbod van een derde.
Ook kan een derde zelf een rechtstreeks belang hebben bij nakoming. Als de schuldeiser dit aanbod weigert dan zijn, volgens artikel 6:73 BW, de artikelen 6:60, 62, 63 en 66-70 van overeenkomstige toepassing op de derde.

Einde van schuldeisersverzuim

Het schuldeisersverzuim kan op de volgende manieren eindigen:

• Het tenietgaan van de verbintenis. De verbintenis kan tenietgaan door bevrijding, ontbinding of kwijtschelding door de schuldeiser.
• Behoorlijke nakoming is onmogelijk geworden doordat de schuldenaar is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De schade, die hierdoor is ontstaan, wordt de schuldenaar toegerekend (art. 6:64 BW). Oftewel niet-nakoming is niet meer alleen de schuld van de schuldeiser.
• In geval van artikel 6:58 BW eindigt het schuldeisersverzuim als het beletsel aan de kant van de schuldeiser vervalt.
• Wanneer de schuldeiser in verzuim is door opschorting krachtens art 6:59 en het opschortingsrecht van de schuldenaar vervalt doordat de schuldeiser aan zijn verplichting voldoet.

3.6 Schadevergoeding

Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, aldus artikel 6:74 lid 1 BW. De vraag of schadevergoeding moet worden betaald is dus afhankelijk van de vraag of de schade de schuldenaar kan worden toegerekend (een uitzondering is echter te vinden in artikel 6:78 BW, waarover hierna meer).

Wanneer kan worden toegerekend, spreekt men van wanprestatie. Als de oorzaak van de niet-nakoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is er sprake van overmacht. Niet toegerekend wordt een tekortkoming indien zij niet te wijten is aan zijn schuld en ook niet voor zijn risico komt. Drie factoren vullen de risicogedachte in: de wet, de rechtshandeling en de in het verkeer geldende opvattingen (6:75 BW). De schuldenaar dient de overmacht aan te tonen.

Voor een beroep op overmacht is vereist dat de prestatie onmogelijk is en dat de tekortkoming niet toerekenbaar is. In artikel 6:75 BW gaat het niet om een limitatieve opsomming. Er bestaan nog andere gevallen waarin de schuldenaar aansprakelijk is voor de schade, hoewel de schuld ontbreekt. Bijvoorbeeld op grond van de redelijkheid en billijkheid, de strekking van de verbintenis of de overige omstandigheden van het geval.

Nadat de verplichting tot schadevergoeding is ontstaan, moet worden gekeken naar de algemene bepalingen betreffende schadevergoeding van art. 6:95 e.v. BW.

Schuldaansprakelijkheid

De schuldenaar is aansprakelijk voor de ontstane schade, als hij bij uitvoering van zijn verplichting niet voldoende zorg heeft betracht. Deze niet-nakoming is dan zijn schuld, omdat hem een verwijt kan worden gemaakt. Of er sprake is van verwijtbaarheid wordt getoetst aan of men heeft gehandeld als een zorgvuldige schuldenaar en of deze specifieke schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt.

Risicoaansprakelijkheid

De schuldenaar kan ook aansprakelijk zijn, omdat de schade voor zijn risico komt. Het risico kan volgens art. 6:75 op drie manieren voor zijn rekening komen:

1. Wettelijke regelingen. De wet regelt in bepaalde gevallen wie voor de schade aansprakelijk is. Bijvoorbeeld in de artikelen 6:76 en 77 BW worden de hulp van personen en gebruik van zaken de schuldenaar toegerekend.
2. Rechtshandelingen. Door middel van een exoneratiebeding kan de schadeplicht van de schuldenaar worden verkleind, maar de schuldenaar kan zijn schadeplicht ook verruimen door meer risico’s voor zijn rekening te nemen.
3. In het verkeer geldende opvattingen. Dit is een vage term die niet in de wet wordt verduidelijkt. Niet altijd staat vast wat onder verkeersopvattingen wordt verstaan, maar het is waarschijnlijk dat daarmee wordt bedoeld ‘wat men in de samenleving daarvan vindt’ oftewel vindt de samenleving de schuldenaar schadeplichtig, indien hij buiten zijn schuld om de verbintenis niet is nagekomen. Van sommige omstandigheden is al aangenomen dat zij voor risico van de schuldenaar komen: onervarenheid, voorzienbaarheid en werkstaking.

Hulppersonen

Volgens artikel 6:76 BW is de schuldenaar voor gedragingen van de hulp van andere personen aansprakelijk zoals hij ook voor zijn eigen gedragingen aansprakelijk zou zijn.

Volgens de Hoge Raad (HR 14 juni 2002, NJ 2002, 495) geldt dit alleen voor hulppersonen wier hulp is gebruikt voor de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid wordt betwist.

Voor de vraag of de schuldenaar volgens art. 6:76 BW aansprakelijk is voor de gedragingen van zijn hulppersoon moet dezelfde maatstaven worden aangelegd als wanneer de gedragingen van de schuldenaar zelf zouden worden getoetst.

Het is niet altijd duidelijk of de handelende persoon wel een hulppersoon is. Is dit niet het geval, dan is artikel 6:76 BW niet van toepassing en moet men de aansprakelijkheid van de schuldenaar beoordelen aan de hand van artikel 6:75 BW. Bijvoorbeeld kan de vraag rijzen of een vervanger van een arts als diens waarnemer (hulppersoon) kan worden aangemerkt of dat deze vervanger een eigen overeenkomst met de patiënt heeft. De Hoge Raad (HR 10 januari 1997, NJ 1998, 544) heeft bepaald dat in geval van een langdurige waarneming, een behandelingsovereenkomst tot stand was gekomen tussen de patiënt en de waarnemer, waardoor de waarnemende tandarts aansprakelijk was voor de schade die was ontstaan uit zijn fout.

In art. 6:76 zijn geen uitzonderingsmogelijkheden opgenomen, dit in tegenstelling tot artikel 6:77 BW over hulpzaken. Toch kan de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat de hoofdregel van art. 6:76 BW niet opgaat. Dit houdt in dat de schuldenaar niet aansprakelijk is voor de gedragingen van een hulppersoon, bijvoorbeeld als de schuldenaar geen keuze heeft bij de inzet van een hulppersoon.

Het is belangrijk te weten of de ingeschakelde hulppersoon ondergeschikt is aan de schuldenaar. De ondergeschikte is het meest bekend als hulppersoon, echter speelt dit onderscheid geen rol voor de toepassing van artikel 6:76 BW. Het verschil tussen ondergeschikte en andere personen speelt wel een rol in artikel 6:170 BW. Het onderscheid ondergeschikte – niet ondergeschikte is van belang voor de volgende vragen die samenhangen met de toepassing van art. 6:76 BW:

• Kan de schuldenaar, die de schade heeft betaald, regres zoeken op de hulppersoon die de schade heeft toegebracht? Als het gaat om een hulppersoon, tevens ondergeschikte, dan heeft de schuldenaar volgens art. 6:170 lid 3 BW een beperkte mogelijkheid tot regres, indien de wanprestatie ook een onrechtmatige daad oplevert. Voor andere hulppersonen hangt de mogelijkheid van regres af van de contractuele verhouding tussen hulppersoon en schuldenaar.
• Wanneer de schuldenaar niet aansprakelijk is voor hulppersonen vanwege een exoneratiebeding, kan de schuldeiser proberen rechtstreeks de schade te verhalen op de hulppersoon. Is de hulppersoon een ondergeschikte, dan wordt hij beschermd door art 6:257 (blokkering van de paardensprong). De ondergeschikte kan zich dan ook op het exoneratiebeding beroepen als verweer tegen de schuldeiser.
• Ook is het onderscheid tussen ondergeschikten en overige hulppersonen van belang voor het schuldeisersverzuim. Artikel 6:64 BW bepaalt dat de schuldenaar alleen aansprakelijk is voor tekortschietende zorg van de schuldenaar of ondergeschikte en dus niet voor een zelfstandige hulppersoon.

Hulpzaken

Artikel 6:77 stelt dat degene die gebruikt maakt van een hulpzaak, in beginsel het risico draagt van het falen van de hulpzaak (ook al is de schuldenaar dus geen verwijt te maken).

Art. 6:77 noemt echter drie mogelijke uitzonderingen:

• Inhoud en strekking van de rechtshandeling. Bijvoorbeeld een exoneratie of wanneer de schuldeiser het gebruik van een bepaalde hulpzaak voorschrijft aan de schuldenaar (de schuldenaar mag dan niet gebruik maken van een andere hulpzaak).
• De in het verkeer geldende opvattingen. Dit is een lastig criterium. Hierbij kunnen wederzijdse (on)deskundigheid, verzekeringen of de mogelijkheid van het verhalen van de schade op een derde (producent) een rol spelen.
• De omstandigheden van het geval. Van belang kan zijn dat een hulpzaak in het algemeen geschikt is voor toepassing, maar in het specifieke geval gebrekkig is.

Er kan sprake zijn van samenloop tussen artikel 6:77 en 6:173 BW. Artikel 6:173 BW stelt de bezitter van een gebrekkige zaak aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. De vraag is nu of de schuldeiser met een beroep op 6:173 BW kan voorkomen dat de schuldenaar zich beroept op een uitzondering van artikel 6:77 BW. Dit is mogelijk, omdat er binnen een contractuele relatie (schuldeiser - schuldenaar) een vordering uit onrechtmatige daad kan worden ingesteld.

Verkeersopvattingen

Factoren die naar verkeersopvattingen voor risico van de schuldenaar komen:

• Voorzienbare verhindering. Wanneer de schuldenaar het beletsel heeft voorzien of heeft kunnen en behoren te voorzien. Deskundigheid vergroot de voorzienbaarheid van de schuldenaar.
• Geldelijk onvermogen. Ook wanneer dit totaal onvoorzienbaar is, draagt de schuldenaar het risico wanneer hij door zijn geldelijk onvermogen niet kan presteren.
• Onervarenheid; een onervaren persoon is desondanks aansprakelijk.
• Ziekte. Wanneer het een prestatie betreft die ook door een ander kan worden verricht (art. 6:30 lid 1), dan is er geen sprake van overmacht voor de schuldenaar. Kan de prestatie alleen door de schuldenaar zelf worden verricht, dan is in het algemeen sprake van overmacht wanneer hij ziek is. Het is anders wanneer hij een bijzondere aanleg voor deze ziekte heeft. Ook andere omstandigheden kunnen anders uitwijzen.
• Overheidsmaatregelen. Bijvoorbeeld een vervoersverbod kan nakoming onmogelijk maken. De schuldenaar heeft dan meestal wel een beroep op overmacht.
• Werkstaking. Dit hangt af van de overige omstandigheden of de schuldenaar een beroep heeft op overmacht. Geen overmacht bestaat wanneer de staking voorzienbaar was of de schuldenaar heeft kunnen nakomen ondanks de staking.

Het gegeven of iemand is verzekerd tegen schade speelt geen rol: ‘de verzekering volgt de schade’. Een verzekering is pas relevant wanneer vaststaat dat de schuldenaar schadeplichtig is. Wel kan de verzekering een aanwijzing vormen voor de vraag bij wie (naar verkeersopvattingen) het risico van de schade ligt. Bijvoorbeeld wanneer iemand zich gemakkelijk kan verzekeren voor de schade.

Garanties en exoneraties

Contracten kunnen bepalingen bevatten, die partijen onderling – afwijkend van de wet – hebben afgesproken. Hieronder zal het gaan om de bepalingen waarin de aansprakelijkheid van de schuldenaar in afwijking van het regelend recht wordt uitgebreid of beperkt. Dit wordt garantie (uitbreiding) of vrijtekening (beperking) genoemd.

Garantie

Een garantie beperkt het beroep van de schuldenaar op overmacht. Dit kan voortvloeien uit de wet of uit de aard van de verbintenis of doordat dit is overeengekomen.

Als moet worden vastgesteld of een garantie dan wel een exoneratie (zie hierna) de doorslag geeft, dan zal door uitleg moeten worden vastgesteld welk aspect de doorslag geeft. Hierbij biedt het specialis-beginsel houvast: een bijzondere garantie gaat boven een algemene vrijtekening en vice versa.

Garantie kan betrekking hebben op twee aspecten:

• Het garanderen van een bepaalde kwaliteit. Als de zaak hieraan niet voldoet, dan kan de schuldenaar geen beroep doen op overmacht maar is er sprake van wanprestatie.
• De zekerheidsgarantie: de schuldenaar garandeert een bepaald resultaat.

Een bepaald resultaat kan op meerdere manieren in een contract verdisconteerd zijn. Hierbij moet rekening worden gehouden met het feit dat het begrip ‘garantie’ niet steeds dezelfde betekenis heeft. In elk geval zal door uitleg moeten worden bepaald wat de afspraak tussen partijen precies inhoudt. Het gaat hierbij om de volgende manieren:

• De verkoper zegt toe zich te zullen inspannen om het resultaat te bereiken.
• De schuldenaar is gehouden het resultaat tot stand te brengen.
• De schuldenaar garandeert het resultaat, hoewel hij zelf niet in staat is het tot stand te brengen.
• De schuldenaar verplicht zich tot het betalen van schadevergoeding wanneer het toegezegde resultaat uitblijft.
• De garantie is alleen een aanprijzing van de schuldenaar, waaraan geen rechtsgevolgen worden verbonden.

Vaak is niet duidelijk of er een garantieverplichting van de schuldenaar bestaat, en zo ja, wat de reikwijdte ervan is. In dat geval dient de rechtshandeling van de schuldeiser-schuldenaar verhouding te worden uitgelegd:

1. Ten eerste moet er worden vastgesteld of er sprake is van een garantieverbintenis. Dit kan door uitleg van de rechtshandeling. Het uitgangspunt hierbij is dat een garantie niet te snel mag worden aangenomen, omdat dit een verzwakking van de positie van de schuldenaar inhoudt. Een mededeling kan ook slechts een aanprijzing zijn en geen garantie.

2. Ten tweede moet worden vastgesteld hoever deze garantie reikt. Bij de uitleg hiervan speelt het haviltex-criterium (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) een rol. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het kan zo zijn dat een eigenschap van een verkocht goed zo essentieel is dat daaromtrent een stilzwijgende garantie wordt aangenomen.

Naast de gewone garantie (sluit beroep op overmacht uit) bestaat ook de positieve garantie, die de schuldeiser meer rechten geeft dan de wet. Ook kan een garantie juist rechten van de schuldenaar ontnemen, dit is een negatieve garantie.

Het rechtsgevolg van een garantieverplichting is dat de schuldenaar geen beroep op overmacht kan doen. Bij niet-nakoming van de garantieverplichting kan de schuldeiser de gebruikelijke vorderingen instellen (nakoming van het ontbinding, opschorting, schadevergoeding). Hierop bestaat één uitzondering, namelijk wanneer de garantie ziet op het handelen van een derde. Dan kan nakoming niet altijd worden gegarandeerd, omdat de schuldenaar de derde moet motiveren om toch na te komen.

In het verlengde van het gegeven dat de garant geen beroep op overmacht kan doen, liggende volgende aandachtspunten:

• Wanneer een kwaliteitsgarantie wordt gegeven, zal een beroep op dwaling spoedig succes hebben.
• Een beroep op onvoorziene omstandigheden ter afwering van aansprakelijkheid wordt in beginsel zelden gehonoreerd.

Exoneraties (vrijtekenen)

Aansprakelijkheid kan door een exoneratie (of vrijtekening) worden beperkt of uitgesloten. Naast aansprakelijkheid kunnen ook andere rechten van de schuldeiser worden beperkt, zoals nakoming, verrekening, opschorting of ontbinding.

Een schuldenaar kan zich op twee manieren vrijtekenen. Hij kan:

• zijn toerekenbaarheid van een tekortkoming beperken (overmachtclausule);
• de gevolgen van een toerekenbare tekortkoming beperken, bijvoorbeeld door schadevergoeding tot een bedrag te beperken.

Natuurlijk bestaan er grenzen aan de bevoegdheid om zich vrij te tekenen. De goede zeden (art 3:40) beperken de mogelijkheden, maar ook op zich geldige exoneraties kunnen in omstandigheden niet worden ingeroepen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW).

Daarnaast bestaat de regeling van artikel 6:233 BW voor algemene voorwaarden, waarin vaak exoneraties zijn opgenomen. Algemene voorwaarden die onredelijk bezwarend zijn, zijn vernietigbaar (art. 6:233). Wanneer het gaat om een overeenkomst tussen een consument en iemand die handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, dan zijn de zwarte en grijze lijst van toepassing (resp. art. 6:236 en 237). In de zwarte lijst worden bedingen opgenoemd die onredelijk bezwarend zijn en in de grijze lijst staan bedingen die worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Ook is art. 3:44 lid 4 van toepassing en kan een exoneratieclausule worden vernietigd wegens misbruik van omstandigheden.

Soms kan de inhoud van een exoneratiebeding niet geheel duidelijk zijn. Dan moet dit worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium.

Soms wordt vrijtekening in de wet echter uitdrukkelijk verboden, zoals in artikel 7:463 BW (de aansprakelijkheid van een hulpverlener kan niet worden uitgesloten in een geneeskundige behandelingsovereenkomst).

De schuldenaar kan een exoneratie afsluiten die ziet op de gevolgen van wanprestatie en onrechtmatige daad. Vrijtekening is niet mogelijk als het gaat om opzet of grove schuld. Toch zal naar het geval en mate van verwijtbaarheid moeten worden gekeken.

Dit geldt ook voor degene die in het maatschappelijk verkeer worden gelijkgesteld met de schuldenaar (bijvoorbeeld leidinggevend personeel). Voor gedragingen van lager personeel geldt echter dat iedere vrijtekening mogelijk is.

Een beroep op een exoneratiebeding kan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid (6:248 BW). Of een schuldenaar een beroep kan doen op het beding hangt af van:

• de aard en ernst van de voorzienbare schade;
• de zwaarte van de schuld van de schuldenaar;
• de strekking van het beding;
• de wijze waarop het beding tot stand is gekomen;
• de wederzijdse kenbare belangen van partijen;
• de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen en de aard van de overeenkomst waarin het beding voorkomt;
• ook weegt mee of de aansprakelijkheid door een verzekering is gedekt.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan bij ernstige fouten van te werk gestelde personen een beroep worden gedaan op een exoneratieclausule. Dit geldt echter niet voor het hoger opgeleide personeel.

De schuldeiser dient in beginsel te stellen en bewijzen dat de schuldenaar geen beroep kan doen op het exoneratiebeding.

Wie schade lijdt, en deze schade op de schuldenaar wil verhalen, zal rekening moeten houden met een tweetal vereisten voor schadevergoeding wegens niet-nakoming:

1. Toerekenbaarheid van de niet - nakoming aan de schuldenaar. Zonder toerekenbaarheid geen schadevergoeding. Alleen wanneer sprake is van toerekenbaarheid is er wanprestatie van de schuldenaar.
2. Men zal zich moeten afvragen of men meteen een schadevergoeding kan vorderen of dat men de schuldenaar eerst een kans moet gunnen de verschuldigde prestaties alsnog te leveren. Dit kan door deze daartoe aan te manen met een ingebrekestelling en een uiterste termijn te stellen.

Verzuim

Voor schadevergoeding is in de eerste plaats vereist dat de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten (art. 6:74 lid 1 BW). Daarnaast is verzuim vereist (art. 6:74 lid 2) en eventueel een ingebrekestelling. Dit is afhankelijk van de oorzaak van de ingetreden schade: een vertraging in de nakoming, blijvende of tijdelijke onmogelijkheid. In dit verband is ook van belang de soort schade die de schuldeiser vergoed wil zien: gevolgschade, vertragingsschade of vervangingsschade.

• Gevolgschade is alle schade die de schuldeiser heeft in zijn (overig) vermogen door het niet deugdelijk nakomen door de schuldenaar. Bijvoorbeeld een ondeugdelijke machine maakt een hoeveelheid grondstoffen onbruikbaar.
• Vertragingsschade is schade door het te laat nakomen.
• Vervangingsschade lijdt de schuldeiser wanneer hij de onmogelijk geworden prestatie moet vervangen. Vergoeding voor vervangingsschade kan de schuldeiser ook vorderen wanneer de prestatie is vertraagd en hij niet langer wil wachten.

Vergoeding van gevolg- en vertragingsschade wordt ook wel aanvullende schadevergoeding genoemd, omdat zij niet in plaats komt van de oorspronkelijke verbintenis. De soorten schade komen vaak tegelijk voor.

Voor schadevergoeding is alleen verzuim vereist, wanneer de nakoming niet blijvend onmogelijk is (dus nakoming is nog mogelijk). Voor het intreden van het verzuim is in beginsel een ingebrekestelling nodig (art. 6:81 e.v. BW). Daardoor wordt tevens de verjaring gestuit.

Als er sprake is van vertraging kan de schuldeiser kiezen tussen het vorderen van nakoming of voor vervangende schadevergoeding.

Hoe kunnen nu de drie soorten schade in het systeem van verzuim worden gevoegd? Vervangende schadevergoeding kan bij een onmogelijk geworden prestatie meteen door de schuldeiser worden gevorderd (geen verzuim vereist). Voor vergoeding van vertragingsschade is wel verzuim nodig. De gevolgschade is niet in de wet geregeld. Daarom moet door interpretatie van de bepalingen over schadevergoeding duidelijk worden op welke wijze de vergoeding van gevolgschade een plaats kan vinden binnen de wettelijke regeling. In het algemeen wordt gezegd dat de schuldeiser direct vergoeding van gevolgschade kan vorderen.

Verzuimregeling

Verzuim betekent te laat presteren door de schuldenaar. Te laat nakomen gaat pas over in verzuim als aan de wettelijke vereisten daarvoor is voldaan. Deze wettelijke eisen zijn te vinden in de artikelen 6:81 e.v. BW.

Volgens art. 6:81 is vereist dat:

• de prestatie uitblijft ( inclusief het leveren van een verkeerde prestatie);
• nadat zij opeisbaar is geworden;
• nakoming nog mogelijk is;
• de vertraging de schuldenaar kan worden toegerekend;
• voldaan is aan de vereisten van 6:82 en 83 (regels betreffende de ingebrekestelling). Het vereiste van een ingebrekestelling geldt echter niet in alle gevallen. De uitzonderingen zijn te vinden in art. 6:82 lid 2 en 6:83 BW.

Gevolgen van verzuim

Door het intreden van het verzuim treden verschillende gevolgen in en wordt de positie van de schuldeiser versterkt.

1. De schuldeiser heeft aanspraak op vertragingsschade vanaf het moment van intreden van het verzuim.
2. De schuldeiser kan van de oorspronkelijke verbintenis afzien en daarvoor in de plaats vervangende schadevergoeding vorderen.
3. De schuldenaar draagt het risico van gebeurtenissen die de prestatie verhinderen. Dit wordt het verspringen van het risico genoemd.
4. De schuldenaar dient ter voldoening van zijn prestatie, naast de eigenlijke prestatie, tevens de schadevergoeding en kosten te betalen (zuivering).
5. Als er sprake is van een wederkerige overeenkomst, dan bestaat er de mogelijkheid tot ontbinding (art. 6:265 lid 2).

Ad 1. De plicht tot vergoeding van vertragingsschade ontstaat vanaf het moment van intreden van het verzuim (6:85). De schadevergoeding wordt verder geregeld in art. 6:95 e.v. BW. Met de plicht tot het betalen van schadevergoeding is de schuldenaar direct in verzuim (art. 6:83 sub b). Omdat schadevergoeding door vertraging meestal een geldsom is, zijn de bepalingen van art. 6:111 e.v. van toepassing en dient vanaf het moment van het intreden van het verzuim, over de schade, wettelijke rente te worden betaald (6:119 BW).

Ad 2. Art. 6:87 geeft de schuldeiser de mogelijkheid om in plaats van de prestatie vervangende schadevergoeding te vorderen (omzetting). Dit dient schriftelijk te worden medegedeeld. Bij de verbintenissen tot schadevergoeding wegens wanprestatie raakt de schuldenaar in verzuim zonder voorafgaande ingebrekestelling door de werking van art. 6:83 sub b BW. Dit heeft als gevolg dat door de omzetting van de verbintenis het verzuim ter zake van de oorspronkelijke verbintenis wordt vervangen door het verzuim ter zake van de verbintenis tot vervangende schadevergoeding.

Het is ook mogelijk dat de omzetting meteen plaatsvindt zonder een daaraan voorafgaande periode van verzuim. Dit is mogelijk wanneer niet zal worden voldaan aan de aanmaning, geen aanmaning is vereist (art. 6:82 lid 2) of wanneer een fatale termijn wordt gegeven. In geval van een fatale termijn moet men zich wel afvragen of een korte overschrijding van die termijn wel voldoende grond oplevert voor omzetting.

Volgens 6:87 lid 2 is omzetting niet mogelijk wanneer de tekortkoming haar niet rechtvaardigt vanwege haar geringe betekenis (vergelijk ontbinding, art. 6:265 lid 2).

Deze bepaling is vooral van belang wanneer er geen wederkerige overeenkomst is. In geval van een wederkerige overeenkomst ligt ontbinding meer voor de hand, omdat dan de schuldeiser ook van zijn prestatie wordt bevrijd.

Na de omzetting bestaat de overeenkomst niet meer en daarom bestaat ook het verzuim niet meer. Het is dan voor de schuldenaar niet meer mogelijk het verzuim van de oorspronkelijke verbintenis te zuiveren (presteren en schade vergoeden).

Ad 3. Door het verzuim verandert de risicoverdeling tussen schuldeiser en schuldenaar. De schuldenaar zal de gevolgen moeten dragen voor het gedrag waardoor het verzuim is ingetreden. Normaal wordt de grens bepaald door de overmachtbepaling van art. 6:75 BW (Zijn de omstandigheden die de nakoming verhinderen aan de schuld van de schuldenaar te wijten?). Door het verzuim is geen beroep op overmacht meer mogelijk door de schuldenaar (art. 6:84). Deze regel lijdt uitzondering als de verhindering is toe te rekenen aan de schuldeiser of als de schuldenaar kan aantonen dat de schuldeiser de schade ook zou hebben geleden als hij tijdig en behoorlijk zou zijn nagekomen.

Ad 4. Na het verzuim heeft de schuldenaar de mogelijkheid dit te zuiveren. De schuldeiser mag een aanbod van de schuldenaar om alsnog te presteren niet weigeren, mits bij dit aanbod ook betaling van de inmiddels verschuldigde schadevergoeding en kosten wordt aangeboden (art. 6:86). Weigert de schuldenaar het aanbod toch, dan raakt hij in schuldeisersverzuim.

Onder de aan te bieden schadevergoeding valt vergoeding voor vertragingsschade en gevolgschade. Zuivering is alleen mogelijk zolang de verbintenis bestaat en niet teniet is gegaan. Een uitzondering op deze mogelijkheid is, wanneer ontbinding bij de rechter is gevorderd en wordt uitgesproken (6:269 BW).

Ad 5. Ontbinding wordt hierna behandeld.

Ingebrekestelling

De ingebrekestelling is een aanmaning en kans om alsnog na te komen en in beginsel vereist voor het intreden van het verzuim (art 6:82 lid 1). Na het verstrijken van de termijn, gesteld in de ingebrekestelling, is er sprake van verzuim.

De ingebrekestelling dient schriftelijk te gebeuren. Dit kan per brief, maar ook per fax of telegram. De ingebrekestelling kan ook met een ander geschrift worden gecombineerd, zoals een dagvaarding, een omzettingsverklaring (art. 6:87) of een ontbindingsverklaring (6:267). Wanneer van zo’n combinatie sprake is, doet de schuldeiser in de aanmaning twee dingen. In de eerste plaats bericht hij de schuldenaar dat hij hem nog een laatste kans geeft om te presteren. De schuldeiser maakt in de tweede plaats duidelijk wat de gevolgen zijn van het niet voldoen aan de aanmaning.

Als een ingebrekestelling is gecombineerd met een omzettings- of een ontbindingsverklaring, dan wordt na afloop van de gestelde termijn direct de oorspronkelijke verbintenis omgezet of ontbonden.

De ingebrekestelling heeft constitutieve werking: de ingebrekestelling doet het verzuim intreden. Pas na het verstrijken van de ingebrekestelling gestelde termijn is er sprake van verzuim. De constitutieve werking brengt mee dat de ingebrekestelling kan worden verstuurd voordat de vordering opeisbaar is. De daarin gestelde termijn kan echter niet aflopen voor opeisbaarheid.

De ingebrekestelling is een verklaring in de zin van art. 3:37 lid 2 BW en daarom dient deze de schuldenaar te hebben bereikt.

In omstandigheden kan een ingebrekestelling ook worden verstuurd naar een gevolmachtigde (art. 3:60 lid 2 BW) of vereist zijn dat deze naar de wettelijke vertegenwoordiger wordt verstuurd.

Vereisten voor de ingebrekestelling:

1. In de ingebrekestelling moet duidelijk gemaakt worden dat nakoming wordt geëist en dat het niet alleen om een aansporing gaat. Anders heeft een aansporing geen rechtsgevolgen.

2. Er dient duidelijk te worden gemaakt wat er wordt gevorderd en wat de grondslag hiervoor is. Wanneer er meerdere verbintenissen zijn, moet duidelijk blijken om welke verbintenis het gaat.

Wordt in een ingebrekestelling meer gevorderd dan verschuldigd is, dan heeft de ingebrekestelling werking voor zover is verschuldigd. Wordt minder gevorderd dan verschuldigd, dan heeft de ingebrekestelling werking voor het mindere dat is genoemd.

3. Ten slotte dient de in de ingebrekestelling gegeven termijn duidelijk te zijn. Dit brengt met zich mee dat een aansporing om met bekwame spoed te presteren, onvoldoende is.

Wanneer de termijn te kort is, heeft dit tot gevolg dat de schuldenaar niet na het aflopen van die termijn in verzuim is, maar pas na een termijn die wel als redelijk kan worden aangemerkt. Er zijn twee rechtsfiguren die dit rechtsgevolg ook kunnen bereiken. In de eerste plaats door conversie: de nietige ingebrekestelling met een te korte termijn wordt dan geconverteerd in een geldige ingebrekestelling met een redelijke termijn. In de tweede plaats door gevolgen te verbinden aan de houding van de schuldenaar. Wanneer deze niet reageert op een ingebrekestelling met een te korte termijn, wordt zijn gedrag gelijkgesteld met de houding van een weigerachtige schuldenaar.

Verzuim na ingebrekestelling, zonder aanmaning

Wanneer ingebrekestelling niet vereist is, dan gaat het feitelijk om een aansprakelijkheidsstelling. In twee gevallen, genoemd in art. 6:82 lid 2, is dit het geval.

Dit artikel noemt in de eerste plaats gevallen dat nakoming tijdelijk onmogelijk is. In dat geval is sprake van vertraging, maar een aanmaning om alsnog te presteren heeft geen zin, omdat nakoming nog onmogelijk is. In dat geval mag een ingebrekestelling worden gestuurd zonder aanmaning tot presteren en is de schuldenaar direct in verzuim. Dit in tegenstelling tot blijvende onmogelijkheid, waarbij de schuldenaar direct van rechtswege schadeplichtig is (art. 6:81).

In de tweede plaats noemt art. 6:82 lid 2 het geval dat uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar een derde vertelt niet te zullen gaan presteren. Het is niet altijd duidelijk wat uit de houding van de schuldenaar kan worden afgeleid. Dan kan een aanmaning voor de zekerheid worden verstuurd.

Art. 6:82 lid 2 BW dient te worden onderscheiden van de bepaling van 6:83 sub c BW. In dit laatste geval dient de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar afleiden dat deze zal tekortschieten. Dan is geen ingebrekestelling nodig.

Verzuim zonder ingebrekestelling

De wet geeft in art. 6:83 drie gevallen waarbij geen ingebrekestelling is vereist voor het intreden van het verzuim (verzuim treedt dan van rechtswege in).

• • Sub a. Wanneer zaken niet worden nagekomen (of verkeerd worden nagekomen) binnen de daartoe gegeven termijn, raakt de schuldenaar in beginsel door het enkele verlopen van die termijn in verzuim (fatale termijn).
  Of de verbintenis ook direct mag worden omgezet of ontbonden, hangt af van de tekortkoming dit rechtvaardigt (art. 6:87 lid 2 resp. 265 lid 2). Zo kan een geringe overschrijding van de termijn niet altijd een ontbinding rechtvaardigen.
• • Sub b. De schuldenaar van een verbintenis uit onrechtmatige daad of een verbintenis tot schadevergoeding uit wanprestatie raakt zonder ingebrekestelling in verzuim. Het gevolg hiervan is dat de wettelijke rente (6:119 BW) direct begint te lopen.
  Sub b geldt ten eerste voor alle verbintenissen die voortvloeien uit een onrechtmatige daad. Hieronder vallen niet alleen vorderingen tot het betalen van schadevergoeding, maar ook andere vorderingen: teruggave (plicht tot teruggave wanneer een goed onrechtmatig aan iemand is onttrokken). Door deze bepaling draagt de schuldenaar direct het risico. Sub b geldt ook voor alle gevallen van schadevergoeding, zoals vermeld in art. 6:74 lid 1 BW (=schadevergoeding voortvloeiend uit wanprestatie).
  Doorslaggevend is het moment waarop het recht op schadevergoeding ontstaat.
  Ook de wijze van schadeberekening is van belang. Bij concrete schadeberekening moet de wettelijke rente worden berekend vanaf het moment dat de uitgaven zijn gedaan. Bij abstracte schadeberekening staat het ogenblik waarop de schade wordt geleden centraal.
• • Sub c. Door een mededeling van de schuldenaar, waaruit afgeleid moet worden dat hij niet zal presteren. Bijvoorbeeld wanneer hij meedeelt later te zullen presteren dan bij de overeenkomst was afgesproken.

Naast de hierboven genoemde gevallen, bestaan er ook nog andere gevallen waarin geen ingebrekestelling wordt vereist. De opsomming van art 6:83 is daardoor niet limitatief. Zo bepaalt de wet in sommige gevallen dat verzuim direct intreed. Bijvoorbeeld in art. 6:205 BW.

Daarnaast kan een ingebrekestelling niet vereist zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid. Bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar opzettelijk niet nakomt.

De mogelijkheid tot zuivering (het alsnog te presteren) is alleen mogelijk wanneer er nog een verbintenis bestaat. Er geldt één uitzondering op deze regel, Het betreft hier de situatie waarbij de schuldeiser niet zelf ontbindt, maar bij de rechter een vordering tot ontbinding instelt. De verbinding blijft dan van kracht.

Einde van het verzuim

Door het eindigen van het verzuim vervallen alle rechtsgevolgen van het verzuim. Het verzuim eindigt:

• wanneer de verbintenis teniet gaat. De verbintenis kan teniet gaan door het onmogelijk worden van de prestatie, waardoor de verbintenis van rechtswege wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding; ontbinding, vernietiging of wijziging van de overeenkomst waaruit de verbintenis voortspruit; omzetting (6:87); het intreden van een ontbindende voorwaarde; zuivering van het verzuim door de schuldenaar;
• door het intreden van schuldeisersverzuim (art. 6:61) waardoor het verzuim van de schuldenaar eindigt;
• doordat de partijen overeenkomen dat het verzuim zal zijn beëindigd.

Blijvend onmogelijk

Wanneer nakoming blijvend onmogelijk is, dan is geen verzuim vereist. De schuldenaar is direct schadeplichtig (art. 6:74 lid 2). Daarom is geen verklaring nodig dat de verbintenis tot prestatie wordt omgezet in een verbintenis tot schadevergoeding.

Voor de toepasselijkheid van art. 6:74 BW is niet van belang of de prestatie al vanaf het ontstaan van de verbintenis onmogelijk was, dan wel naderhand onmogelijk is geworden.

Is de prestatie blijvend onmogelijk, dan kan de schuldeiser alleen schadevergoeding vorderen. Hij kan hiertoe direct overgaan.

Gevolgschade

Gevolgschade wordt niet uitdrukkelijk in de wet genoemd. Algemeen aanvaard is echter dat de crediteur steeds direct vergoeding van gevolgschade kan vorderen.

Proces en bewijs

De hoofdregel van het procesrecht luidt: ‘wie stelt, bewijst’ (art. 150 Rv.). Dit geldt ook voor de vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. Daarom zal de schuldeiser, die schadevergoeding wil vorderen, het bewijs moeten leveren:

• van het bestaan en de inhoud van de verbintenis;
• van het lijden van schade;
• voor het tekortschieten;
• door de schuldenaar.

De schuldeiser dient altijd het bestaan en de inhoud van de verbintenis te stellen en te bewijzen. Wanneer verzuim is vereist, dan dient de schuldeiser aan te tonen dat daarvoor aan de vereisten is voldaan.

Wat betreft het tekortschieten, dient wel onderscheid gemaakt te worden tussen resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen. Bij een resultaatsverbintenis zegt de schuldenaar een bepaald resultaat toe en kan de schuldeiser volstaan met het aantonen van het niet toegezegde, behaalde resultaat. Bij een inspanningsverbintenis is de bewijspositie van de schuldeiser zwaarder. Hij zal moeten stellen en bewijzen dat de schuldenaar zich niet genoeg heeft ingespannen.

Schadevergoeding bij overmacht

Wanneer de schuldenaar zich op overmacht (niet toerekenbaarheid) beroept, dan moet hij dit bewijzen, omdat de wet ervan uitgaat dat tekortschieten in beginsel voor rekening van de schuldenaar komt. De schuldenaar dient bijvoorbeeld een exoneratie, waarop hij zich beroept, te bewijzen.

In beginsel kan men alleen in geval van wanprestatie schadevergoeding vorderen. Soms is dit echter ook mogelijk als er sprake is van overmacht. Dit is het geval wanneer de schuldenaar in verband met de tekortkoming een voordeel geniet dat hij bij behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad. Dit is geregeld in artikel 6:78 BW. Daarin zijn wel drie vereisten gesteld:

• Het moet gaan om een vordering tot schadevergoeding. De schuldeiser kan hooguit het bedrag van de door hem geleden schade vorderen.
• De vordering wordt begrensd door de omvang van het genoten voordeel door de schuldenaar. Meer kan de schuldeiser niet vorderen. Om het voordeel vast te stellen, zal de financiële positie van de schuldenaar, zoals die is nu hij in overmacht verkeert, moeten worden vergeleken met zijn financiële positie, zoals die zou zijn geweest in het geval zich de overmacht niet had voorgedaan.
• De schuldeiser kan slechts een vordering instellen als dit redelijk is.

Art. 6:78 is ook van toepassing als het gaat om een verbintenis uit een wederkerige overeenkomst bij niet-nakoming wegens overmacht (art. 6:277 lid 2).

Het voordeel van de schuldenaar bestaat vaak uit een vordering op een derde. De schuldenaar kan dan aan zijn schadevergoedingsverplichting voldoen door zijn vordering over te dragen aan de schuldeiser door middel van cessie (art. 6:78 lid 2).

Als de schuldeiser de solvabiliteit van de schuldenaar niet vertrouwt, kan hij de rechter vragen de schuldenaar te veroordelen tot schadevergoeding anders dan in geld (art. 6:103).

Factoren schadevergoeding

Als is vastgesteld dat de schuldenaar schadeplichtig is, moet volgens de algemene regels van afdeling 6.1.10 de schadevergoeding worden bepaald. Verschillende aspecten kunnen op het bedrag invloed hebben, zoals causaliteit, eigen schuld, verrekening van voordeel, de begroting van nog niet ingetreden schade.

De algemene uitgangspunten gelden ook voor samenloop tussen de regeling inzake de niet nakoming van verbintenissen en andere leerstukken. Men ken hierbij denken aan: onrechtmatige daden, dwaling en bedrog, vernietigbaarheid en het wijzigingen van contracten.

Hoofdregel bij samenloop van rechtsregels is cumulatie: alle in aanmerking komende regelingen kunnen worden toegepast. Als cumulatie leidt tot gevolgen, dan moet de gerechtigde kiezen (alternativiteit). Als door de alternativiteit ook gevolgen zouden ontstaan die hetzij niet stroken met het systeem of de strekking van de wet hetzij onaanvaardbaar zijn, is exclusieve toepasselijkheid het antwoord.

3.7 Wat zijn overige gevolgen van niet-nakoming?

Rechtsverwerking

Afdeling 6.1.9 kent twee regelingen voor rechtsverwerking. In de eerste plaats is dit art. 6:88 BW. Volgens dit artikel kan de schuldeiser zijn rechten verwerken (verliezen), als hij niet reageert op het verzoek van de nalatige schuldenaar om te verklaren welke stappen de schuldeiser zal nemen in antwoord op de tekortkoming in de nakoming. Men kan hierbij denken aan het recht om nakoming te vorderen, de verbintenis te ontbinden en schadevergoeding te vorderen.

De schuldenaar kan een termijn stellen waarbinnen de schuldeiser moet reageren. Dit is de informatieplicht van de schuldeiser. Wanneer hij dit niet doet, dan wordt hij beperkt in zijn bevoegdheden (lid 1). Reageert de schuldeiser echter wel, dan kan hij al zijn rechten weer gebruiken (lid 2).

De schuldenaar kan ook een termijn stellen, als een rechtshandeling vernietigbaar is (art. 3:55 lid 2 j. 6:88 BW). Reageert de schuldeiser niet op een hem door de schuldenaar gestelde redelijke termijn, dan kan hij alleen aanspraak maken op: a) vervangende of aanvullende schadevergoeding, indien de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom (art. 6:88 lid 1 sub a BW) of b) ontbinding van de overeenkomst, indien de schuldenaar zich erop beroept dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (art. 6:88 lid 1 sub b BW).

Een schuldeiser kan bij de schuldenaar klagen over de kwaliteit of de kwantiteit van de door hem ontvangen prestatie. De reactie van de schuldenaar kan dan twee kanten op: hij kan de ondeugdelijkheid erkennen of betwisten. Als de schuldenaar de ondeugdelijkheid erkent, dan gaat art. 6:88 op. Wanneer de schuldenaar echter betwist dat hij niet of gebrekkig is nagekomen, zal de door de schuldenaar gestelde termijn (binnen welke hij van de schuldeiser duidelijkheid wenst over de te nemen stappen) worden verlengd. Hoe lang de termijn dan wordt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Wanneer de schuldeiser niet reageert op de door de schuldenaar gestelde termijn, dan kan deze niet langer vrijelijk kiezen uit nakoming, schadevergoeding en ontbinding. Hij kan dan slechts aanspraak maken op de schadevergoeding waarop de tekortkoming recht geeft en op ontbinding van de overeenkomst waaruit de verbintenis voortspruit.

In de tweede plaats kan de schuldeiser geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie van zijn schuldenaar, indien hij daarvoor niet bij de schuldenaar heeft geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek ontdekte of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Dit is de onderzoeks- en protestplicht. ‘Bekwame tijd’ is langer dan ‘onverwijld’ of ‘terstond’, maar de duur zal per geval moeten worden beoordeeld. Meerdere factoren kunnen dan een rol spelen, bijvoorbeeld de aard van de overeenkomst, de onderlinge verhouding, de inhoud van de overeenkomst, de deskundigheid van de partijen etc.

Art. 7:23 BW bevat een nadere bepaling (ook van toepassing op art. 6:89): wanneer de schuldenaar een eigenschap van de zaak heeft gegarandeerd die naderhand blijkt te ontbreken, of wanneer de afwijking betrekking heeft op feiten die hij kende of behoorde te kennen, de klacht binnen bekwame tijd na de ontdekking ervan bij de schuldenaar moet worden neergelegd. De schuldeiser kan evenwel aan de schuldenaar laten weten zich gedurende enige tijd alle rechten voor te behouden, bijvoorbeeld in afwachting op resultaten van een onderzoek door een derde naar de ontvangen prestatie.

Als de klachttermijn van de schuldeiser wordt overschreden, dan kan hij geen beroep meer doen op het gebrek in de prestatie. Aldus kan hij niet langer nakoming, schadevergoeding of ontbinding vorderen of zijn eigen presentatie opschorten. Hij verliest tevens het recht om een beroep op dwaling te doen. Deze gevolgen kunnen evenwel op grond van de redelijkheid en billijkheid worden beperkt, bijvoorbeeld wanneer opzettelijk wanprestatie is gepleegd.

Andere gevolgen van niet nakoming

Verkoop van bederfelijke zaak

Een schuldenaar is bevoegd een zaak te verkopen, als de schuldenaar verhinderd is een zaak af te leveren die aan snel tenietgaan of achteruitgaan onderhevig is of waarvan de verdere bewaring om een andere reden bezwaarlijk is dat zij in de gegeven omstandigheden niet van de schuldenaar kan worden gevergd (art. 6:90 lid 1 BW). Het is dan niet van belang of de verhindering aan de schuldenaar kan worden toegerekend.

De schuldenaar is hier zelfs toe verplicht, als de belangen van de schuldeiser deze verkoop eisen of de schuldeiser de verkoop verlangt.

Lid 2 van art. 6:90 BW geeft het gevolg van een verkoop aan: de netto-opbrengst treedt voor de zaak in de plaats, onverminderd de rechten van de schuldeiser wegens tekortkomingen in de nakoming van de verbintenis.

Executie of verrekening

Het kan voorkomen dat de schuldeiser zelf in staat is zich door executie of verrekening de prestatie van de schuldenaar te verschaffen. Art. 6:79 BW geeft de schuldeiser hiertoe de bevoegdheid in geval van overmacht van de schuldenaar.

3.8 Wat is het boetebeding?

Het boetebeding is neergelegd in artikel 6:91 e.v. BW. Partijen kunnen in een overeenkomst opnemen dat de schuldenaar bij tekortschieten, verplicht is om een geldsom of een andere prestatie te voldoen. Hierdoor komt tot uitdrukking dat een boetebeding tweeërlei strekkingen kan hebben. In de eerste plaats kan het gaan om de vaststelling op voorhang van de door de schuldenaar te betalen schadevergoeding (schadevergoedingsbeding) en in de tweede plaats kan het gaan om een aansporing tot nakoming (strafbeding).

Er gelden geen vormvoorschriften voor het boetebeding.

Voor het boetebeding wordt in art. 6:92 BW drie regelingen gegeven. Deze drie regelingen brengen allen het volgende beginsel tot uitdrukking: bij twijfel moet het beding worden uitgelegd in het voordeel van de schuldenaar. Art. 6:92 is van regelend recht. Het eerste lid houdt in dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen van zowel het boetebeding als de hoofdverbintenis. Hij dient hiertussen een keuze te maken. Lid 2 bepaalt dat de boete moet worden betaald als vorm van schadevergoeding wanneer niets anders is bepaald. Partijen kunnen hier op de volgende manieren van afwijken: 1) de schuldeiser mag kiezen tussen de boete en de wettelijke schadevergoeding, 2) de schuldeiser zal zowel de boete als de schadevergoeding kunnen vorderen en 3) de boete komt alleen in de plaats van de vertragingsschade. De boete is in beginsel alleen verschuldigd in geval van wanprestatie (lid 3).

De boete dient te worden betaald op het moment van de wanprestatie. Ook in geval van een blijvende onmogelijkheid, moet de boete worden betaald. In alle andere gevallen is verzuim vereist. Hiervoor is in beginsel een ingebrekestelling vereist. Er is echter geen ingebrekestelling nodig, indien de uitzonderingen van art. 6:82 en 6:83 BW van toepassing zijn.

Over het boetebedrag moet ook wettelijke rente worden betaald. Hiervoor is ook verzuim nodig (art. 6:119 BW).

Het bestaan van het boetebeding is afhankelijk (accessoir) van de hoofdverbintenis. Als de hoofdverbintenis teniet gaat, dan vervalt in beginsel het boetebeding. Dit uitgangspunt kent vaak uitzonderingen: bijvoorbeeld als het boetebeding juist beoogd een schadevergoeding vast te stellen voor het geval de verbintenis komt te vervallen door een ontbinding of een vernietiging.

Vaak wordt de boete gesteld op niet-nakoming, zodat niet duidelijk is wat de partijen precies voor ogen hebben. Daarom zal door uitleg worden vastgesteld of de boete al dan niet verschuldigd is. Deze uitleg is van feitelijke aard.

Bij het sluiten van de overeenkomst wordt meestal niet onderhandeld over de hoogte van de boete. Daardoor bestaat er de mogelijkheid van matiging door de rechter van een overeengekomen boete. Een beding waarin partijen willen afwijken van deze matigingsbevoegdheid van de rechter, is nietig (6:94 lid 3 BW).

Art. 6:94 lid 1 bepaalt dat de rechter op verzoek van de schuldenaar, als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de overeengekomen boete kan matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Deze bepaling bevat de volgende elementen:

• Het matigingscriterium: wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Met deze zin wordt aangegeven dat de rechter zijn matigingsbevoegdheid terughoudend moet hanteren
• De volgende omstandigheden van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid laat de rechter hierbij een rol spelen: de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het boetebeding, de omstandigheden waaronder het beding wordt opgeroepen, de verhouding tussen de overeengekomen boete en de ernst van de overtreding of de omvang van de werkelijke schade.
• Doordat het oordeel van de rechter nauw verweven is met de feitelijke omstandigheden, kan het beding in cassatie niet worden getoetst. Wel kan in cassatie aan de orde komen of het oordeel van de rechter begrijpelijk is.
• De formulering ‘de rechter kan matigen’ betekent dat wanneer aan het matigingscriterium is voldaan, de rechter moet overgaan tot vermindering van de boete.
• De rechter kan alleen matigen ‘op verlangen van de schuldenaar’. Dit houdt in dat de rechter hiertoe niet ambtshalve mag overgaan.
• De benedengrens bij matiging door de rechter ligt bij de hoogte van de schadevergoeding krachtens de wet. De schuldeiser krijgt nooit minder dan datgene waarop hij volgens de wettelijke regeling recht zou hebben.

Daarnaast kan de schuldeiser bij de rechter verzoeken om aanvulling (6:94 lid 2 BW). Het moet dan wel gaan om een boete die is bedoeld als vervanging van de wettelijke schadevergoeding.

3.9 Wat zijn de rechten vóór opeisbaarheid?

Art 6:80 somt limitatief drie gevallen op waarin de gevolgen van niet-nakoming intreden, reeds voordat de vordering opeisbaar is. Dus wanneer het voor de schuldeiser is te voorzien dat hij een toekomstige prestatie (waarschijnlijk) niet zal ontvangen. Voor toepassing van dit artikel is niet van belang of de schuldenaar toerekenbaar tekortschiet.

Een beroep op art. 6:80 kan worden gedaan wanneer:

Sub a. Indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. De schuldenaar is onmiddellijk – dus zonder ingebrekestelling – schadeplichtig, indien de prestatie absoluut of relatief (moreel, praktisch of wettelijk) onmogelijk is of is geworden (vlg. art. 6:74 BW). Indien de nakoming onmogelijk is, wordt de oorspronkelijke verbintenis van rechtswege omgezet in een verbintenis tot schadevergoeding (art. 6:74 lid 2 BW) – dus zonder begeleidende verklaring van de schuldeiser – ten aanzien van welke verplichting de schuldenaar ex art. 6:83 sub b BW onmiddellijk in verzuim is en de wettelijke rente over dat bedrag ex art. 6:119 BW direct begint te lopen.

Sub b. Indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. Dit kan ook een andere mededeling zijn dan een expliciete weigering.

Sub c. Indien de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen. Verklaart de schuldenaar zich daarop bereid tot nakoming, dan zal de schuldeiser moeten afwachten tot de dag van opeisbaarheid van de vordering.

Gevolgen

Op grond van art.6:80 kan de schuldeiser geen nakoming vorderen. Hij kan echter wel de rechter verzoeken om een veroordeling tot nakoming (3:296 lid 2) en beslag te leggen.

Daarnaast zal de schuldeiser, indien er sprake is van een wederkerige overeenkomst, de verbintenis kunnen ontbinden (art. 6:80 lid 1 BW). Hierbij is niet van belang of de tekortkoming aan de schuldenaar is toe te rekenen.

Voor schadevergoeding dient de tekortkoming aan de schuldenaar wel te kunnen worden toegerekend. Is dit het geval dan is alleen vervangende schade en gevolgschade opeisbaar. Het moment van opeisbaarheid van vertragingsschade blijft het oorspronkelijke moment van opeisbaarheid.

De schuldeiser moet de schuldenaar duidelijk maken welke rechten hij wil uitoefenen (art. 6:88 BW).

Tenslotte kan de schuldeiser zijn eigen prestatie opschorten.

Voor de koopovereenkomst biedt artikel 7:34 BW een, met artikel 6:80 sub c BW vergelijkbare, regeling, zij het dat hier de goede vrees voor niet-nakoming slechts gebaseerd kan zijn op het niet in ontvangst nemen van de verkochte goederen. Dan kan de schuldeiser de koop meteen schriftelijk ontbinden.

Artikel 37 Faillissementswet bepaalt dat, indien één der partijen failliet is en verbintenissen uit een overeenkomst nog niet zijn nagekomen, de schuldeiser aan de curator schriftelijk een redelijk termijn kan stellen waarbinnen de curator moet verklaren of hij de overeenkomst gestand zal doen. Wanneer de curator met deze verklaring niets doet, dan kan de schuldeiser kiezen uit vervangende schadevergoeding en ontbinding. Verklaart de curator na te zullen komen, dan zal hij daartoe zekerheid moeten bieden.

3.10 Ontbinding

Algemeen

Wanneer een overeenkomst tot wederkerige verbintenissen leidt, kan een partij die niet tevreden is over de prestatie van de ander, de overeenkomst ontbinden (6:265 e.v.). Hierdoor wordt zij bevrijd van haar verplichting, maar heeft zij ook geen recht meer op de prestatie van de wederpartij.

Volgens artikel 6:261 BW is een overeenkomst wederkerig, indien elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt. De meeste overeenkomsten zijn wederkerig (koop, huur of arbeidsovereenkomsten). De bepalingen over ontbinding zijn van regelend recht, zodat partijen de gevolgen ervan kunnen beperken of uitbreiden. Voor de consument zijn echter bijzondere bepalingen opgenomen. Een beding dat ontbinding door de consument verhindert, is vernietigbaar (6:236 sub b j. 6:233 sub a BW).

Art. 6:261 lid 2 BW geeft een uitbreiding aan het werkingsgebied van de bepalingen voor wederkerige overeenkomsten door de bepalingen over ontbinding van overeenkomstige toepassing op rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die overeenkomst zich daartegen niet verzet. Bijvoorbeeld: lastgeving zonder loon. De lasthebber kan ontbinden, wanneer zijn onkosten niet worden betaald door de lastgever. Een andere mogelijkheid ontstaat wanneer twee overeenkomsten zodanig samenhangen, dat ontbinding van het ene contract, het gevolg heeft dat de andere evenmin in stand kan blijven (huurkoop van een auto en financiering door een derde om deze auto te betalen).

Voor sommige gevallen zijn in de wet bijzondere regelingen opgenomen, omdat deze afwijken van de algemene bepalingen in beperkende zin. Denk aan een inperking van de mogelijkheden tot ontbinding (o.a. art. 8:387)

De algemene regel voor ontbinding is te vinden in artikel 6:265 BW en kent meerdere afwijkingen.

Grondslag van de ontbinding:

• De veronderstelde partijwil: partijen worden verondersteld alleen tot een prestatie gehouden te willen zijn als de andere partij presteert.
• Billijkheid: het is in strijd met de gerechtigheid wanneer de ene partij de haar toegezegde prestatie kan verkrijgen, terwijl zij zelf niet presteert wat zij had toegezegd.

Beide grondslagen brengen tot uitdrukking dat wanneer door de ene partij het evenwicht van de wederkerigheid van de prestaties wordt verstoord, de andere partij niet machteloos moet staan. De partij zou aan deze gebondenheid juist een eind moet kunnen maken. De precieze grondslag waarvoor wordt gekozen, bepaalt de mate van verstoring van het evenwicht en dus ook of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden.

Wanneer de schuldeiser in schuldeisersverzuim verkeert, kan hij niet ontbinden (6:266 lid 1) of opschorten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een koper een zaak niet accepteert en de koopprijs niet wil betalen. Blijkt echter dat de zaak wel voldoet, dan verkeert hij in schuldeisersverzuim en is hij verplicht de koopprijs te betalen. De wederpartij kan nu wel ontbinden, omdat de ander niet presteert. Hij kan echter ook nakoming vorderen.

De uitzondering op deze regeling is verwoord lid 2, wanneer de schuldenaar of zijn ondergeschikten tijdens het schuldeisersverzuim tekortschieten in de zorg en wordt de prestatie daardoor tijdelijk of blijvend onmogelijk, dan kan de schuldeiser, die in verzuim verkeert, de overeenkomst toch ontbinden. Dit lid bevat twee elementen. In de eerste plaats wordt de zorgplicht van de schuldenaar verkleind tot een zodanige als van hem in de gegeven omstandigheden kan worden verwacht. Daarbij is van belang dat de prestatie in de eerste plaats niet geleverd kon worden door toedoen van de schuldeiser. In de tweede plaats kan de schuldeiser alleen de overeenkomst ontbinden, wanneer door de schuld van de schuldenaar zelf of van zijn ondergeschikte de zorgplicht wordt verzaakt.

Volgens art. 3:311 BW verjaart een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming door verloop van 5 jaar en 20 jaar nadat de tekortkoming is ontstaan. Art. 6:268 BW sluit bij dit artikel aan als het gaat om verjaring van de buitengerechtelijke ontbinding. Dit artikel bevat een uitzondering op deze verjaringstermijn, door te bepalen dat zij niet geldt voor een gerechtelijke of een buitengerechtelijke ontbinding ter afwering van een op een overeenkomst steunende rechtsvordering.

De partij, die een gebrekkige prestatie ontving, hoeft geen initiatief te nemen om van de eigen prestatieplicht te worden bevrijd.

Verzuim

‘Iedere tekortkoming in de nakoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt’ (art 6:265 lid 1).

Bij blijvende of tijdelijke onmogelijkheid is voorafgaande ingebrekestelling niet vereist en kan direct worden ontbonden. Ontbinding is ook mogelijk als de tekortkoming niet toerekenbaar is.

Als nakoming nog mogelijk is, dan is verzuim vereist (6:265 lid 2 BW). Voordat men kan ontbinden moet men dus een ingebrekestelling sturen, zodat de schuldenaar nog een kans krijgt om na te komen.

Een ingebrekestelling kan gecombineerd worden met een ontbindingsverklaring, zodat na het verstrijken van de in de ingebrekestelling gegeven termijn, de overeenkomst direct is ontbonden. Daarnaast kan de schuldenaar in beginsel door het enkele verlopen van een fatale termijn in verzuim raken (art. 6:83 sub a). Hierna kan dan direct worden ontbonden. Vaak zal bij een kleine overschrijding van de fatale termijn ontbinding echter niet mogelijk zijn, omdat de tekortkoming de ontbinding moet rechtvaardigen. Bij zo’n kleine overschrijding, kan ontbinding een te scherpe reactie zijn. Ook kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een ontbinding na een overschrijding van de fatale termijn niet mogelijk is.

Wanneer de nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, kan de schuldeiser direct ontbinden. Hierdoor hoeft hij niet na te gaan of de onmogelijkheid tijdelijk of blijvend is. Kanttekening bij ontbinding door tijdelijke onmogelijkheid: de tijdelijke onmogelijkheid kan van zo korte duur zijn, dat een ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is. Dit zal afhangen van de omstandigheden.

Wel geldt altijd het vereiste dat de tekortkoming de ontbinding moet rechtvaardigen en de ontbinding, gezien de omstandigheden, niet in strijd mag zijn met de redelijkheid en billijkheid.

Voor de schuldenaar is een beëindiging van de overeenkomst veel ingrijpender dan het intreden van andere rechtsgevolgen van verzuim.

Wat zijn manieren van ontbinden?

Ontbinding kan op twee manieren plaatsvinden:

• Ten eerste kan worden ontbonden door een schriftelijke verklaring (6:267). Wanneer niet aan dit vereiste wordt voldaan, is de ontbindingsverklaring nietig (art. 3:39). Het is niet verplicht om de gronden van de ontbinding in de verklaring te vermelden (HR 27 mei 2011, NJ 2011, 257). Ook langs elektronische weg kan de overeenkomst worden ontbonden.

De verklaring heeft werking vanaf het moment van ontvangst (3:37). De schuldeiser kan ook een redelijk moment in de toekomst nemen waarop een duurovereenkomst wordt ontbonden. De ontbindingsverklaring kan ook een voorwaarde bevatten, maar daarbij is niet iedere voorwaarde toegestaan. Een voorwaarde, die vaak voorkomt, is dat een ingebrekestelling wordt gecombineerd met een ontbindingsverklaring.

• Ten tweede kan de rechter de ontbinding uitspreken. Daar bestaan twee mogelijkheden voor:
• De partijen kunnen van mening verschillen over de toelaatbaarheid van een schriftelijke ontbinding door een schuldeiser, waarop de schuldenaar naar de rechter kan gaan om te laten vaststellen dat de ontbinding nietig is. De uitspraak van de rechter is in dat geval declaratoir (er wordt alleen beoordeeld of de schuldeiser terecht heeft ontbonden). Hij kan de ontbinding geldig verklaren en dan is vanaf het moment van de schriftelijke verklaring de ontbinding van kracht. Verklaard de rechter de ontbinding nietig, dan is het door de schuldeiser beoogde rechtsgevolg niet ingetreden. Vaak zal dit leiden tot schuldenaarsverzuim van degene die op onjuiste gronden tot ontbinding is overgegaan, omdat hij zijn prestatie heeft achtergehouden.
• De schuldeiser kan, in plaats van zelf ontbinden, bij de rechter een vordering instellen tot ontbinding. In dat geval brengt de rechter door een constitutieve uitspraak de ontbinding tot stand (art. 6:267 lid 2). De ontbinding heeft dan werking vanaf het moment waarop het vonnis is gewezen of vanaf het moment dat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. In beginsel moet de rechter overgaan tot ontbinding als er sprake is van een tekortkoming. De schuldenaar moet dan aanvoeren en bewijzen dat de ontbinding niet gerechtvaardigd is.

De rechter kan in beginsel ook minder toewijzen dan is gevorderd, bijvoorbeeld door alleen een prijsvermindering toe te wijzen in plaats van gehele ontbinding. Hij dient echter wel binnen de grenzen te blijven van wat is gevorderd.

Wat zijn de gevolgen van ontbinding?

In geval van ontbinding kunnen zich twee situaties voordoen: de overeenkomst kan al wel of nog niet zijn uitgevoerd. Wanneer de verbintenissen nog niet zijn uitgevoerd, vervalt de verplichting hiertoe op het moment van de ontbinding (art. 6:271). Er is sprake van werking ex nunc, omdat de verbintenissen tot op het moment van de ontbinding in stand blijven. De schuldenaren worden op het moment van de ontbinding bevrijd van hun verplichtingen (lid 1). De woorden ‘daardoor getroffen’ in dit lid bevatten twee aspecten. In de eerste plaats geven ze aan dat in geval van een gedeeltelijke ontbinding alleen dat deel van de verbintenissen vervalt waarop de gedeeltelijke ontbinding betrekking heeft. In de tweede plaats laten de woorden ruimte voor het geval dat bepaalde bedingen naar hun aard buiten het bereik van de ontbinding vallen, omdat zij bedoeld zijn een regeling te geven voor situaties waarin wordt ontbonden.

Wanneer de overeenkomst reeds is nagekomen, ontstaan er verbintenissen tot ongedaanmaking (art. 6:271). Dit houdt in dat partijen voor zover mogelijk de toestand als voorheen moeten herstellen. De rechtsgrond voor de nakoming blijft wel in stand. De verplichtingen vervallen of worden omgezet voor zover de overeenkomst is ontbonden.

In tegenstelling tot vernietiging heeft ontbinding geen terugwerkende kracht (art. 6:269). Terugwerkende kracht betekent het terugdraaien van de overeenkomst tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Het gevolg hiervan is dat de rechtsverhouding van partijen wordt hersteld in de staat waarin zij zich voor het aangaan van de overeenkomst bevond. Indien de overeenkomst dient te worden teruggedraaid, dan heeft dat zowel op verbintenisrechtelijk als op goederenrechtelijk gebied gevolgen. Verbintenisrechtelijk gezien zijn de verbintenissen achteraf onverschuldigd nagekomen en kunnen op die grond worden teruggevorderd. Op goederenrechtelijk gebied betekent terugwerkende kracht dat de titel van een overdracht tot levering niet meer bestaat en daarom nooit geldig is overgedragen. De overdrager is altijd rechthebbende gebleven. Hierdoor kan men door middel van revindicatie het goed terugeisen en de rechthebbende heeft een sterkere positie in een faillissement.

Een ontbinding heeft geen terugwerkende kracht en treedt daardom pas in werking vanaf het moment van ontbinding. Op het moment van ontbinding gaan de verbintenissen teniet, maar in de tijd dat zij bestond, behoudt zij haar werking. Daardoor kan men geen vordering instellen uit onverschuldigde betaling en ook goederenrechtelijk gezien kunnen er geen aanspraken worden gemaakt na ontbinding. Alleen ontstaan er de verbintenissen tot ongedaanmaking van art 6:271 BW.

Dat een ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, heeft een nadelig gevolg voor de schuldeiser die het door hem geleverde goed wilt terughebben in geval van faillissement of overdracht van het goed aan een derde. Dit nadeel kan op twee manieren worden ondervangen. In de eerste plaats is er het recht van reclame (art. 7:39 e.v.). Deze regeling is slechts van toepassing op de verkoop van roerende, aan de koper afgeleverde zaken die niet registergoederen zijn. Vereist is dat de zaken zich nog in dezelfde staat bevinden als waarin ze werden afgeleverd, 7:41 BW. De verkoper kan een zaak van een koper die niet betaald, terugvorderen. Vereist is dat aan de voorwaarden van art. 6:265 (ontbinding) is voldaan, dus meestal zal verzuim vereist zijn. Door een schriftelijke verklaring van de verkoper wordt de koop ontbonden en eindigt het recht van de koper of zijn rechtsverkrijger (7:39). Dit betekent dat de verkoper weer eigenaar wordt en de zaak ook op deze grond terug kan vorderen. In feite is het recht van reclame het inroepen van een ontbindende voorwaarde in de zin van art.3:84 lid 4. Rechtsverkrijgers te goeder trouw worden wel beschermd op grond van art. 7:42. Het recht van reclame kan maar een beperkte tijd worden ingeroepen. In artikel 7:44 BW is namelijk een wettelijke vervaltermijn neergelegd.

In de tweede plaats kan de vervreemder een eigendomsvoorbehoud bedingen ter zake van vorderingen die vallen onder ‘leverancierskrediet’.

Hiernaast is er nog een aanvulling op het ontbreken van de terugwerkende kracht: in de artikelen 6:273 en 6:274 staan gevolgen, als degene die een mogelijke ontbinding ziet aankomen, geen rekening houdt met het feit dat hij de ontvangen prestatie misschien terug moet geven. Artikel 6:273 BW regelt de zorgplicht voor een goed wanneer een partij redelijkerwijs rekening had moeten houden met een ontbinding. Art 6:274 is een uitzondering op het ontbreken van terugwerkende kracht van ontbinding. Indien een partij een prestatie ontvangt en te kwader trouw is, dan is zij na de ontbinding, vanaf het moment van de prestatie, in verzuim. Bijvoorbeeld iemand ontvangt een zaak terwijl hij weet dat er zal worden ontbonden, dan is hij vanaf het moment van ontvangst in verzuim. De gevolgen hiervan zijn het intreden van de verplichting tot het vergoeden van vertragingsschade en het verschuiven van het risico. Voorwaarde van art. 6:274 is de ‘kwade trouw’ van de ontvanger. Deze woorden hebben een subjectieve betekenis: de persoon wist daadwerkelijk of vermoedde dat ontbinding zou volgen.

Een ontbinding kan zowel op het moment van de verklaring of de uitspraak van de rechter tot stand komen als ook op een tijdstip in het verleden of een moment in de toekomst. Dit laatste is meestal het geval bij duurovereenkomsten, zoals huurovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten en leverantiecontracten. Let op: dat de overeenkomst per de dag van de wanprestatie, welke ligt in het verleden, wordt ontbinden, is geen ontbinding met terugwerkende kracht.

Volgens art. 6:271 BW moeten door de ontbinding per de datum van de wanprestatie naderhand verrichte prestaties worden ongedaan gemaakt.

Verbintenis tot ongedaanmaking

De verbintenissen tot ongedaanmaking zijn gewone verbintenissen waarvoor de normale regels gelden. Zoals de regels omtrent verzuim en ingebrekestelling, schadevergoeding en risico. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer iemand in verzuim is vanwege een niet-nakomen van een verbintenis en deze verbintenis wordt ontbonden. Dit betekent dan niet dat hij ook in verzuim is voor zijn verbintenis tot ongedaanmaking. Daar kan dan een aparte ingebrekestelling voor nodig zijn. Met ongedaanmaking wordt bedoeld dat partijen elkaar, zo goed als mogelijk is, in de vorige toestand moeten terugbrengen (dus de toestand waarin zij verkeerden voor ontbinding).

Vaak is het onmogelijk om een prestatie terug te draaien. Er bestaan twee varianten.

Ten eerste kan de prestatie normaliter wel worden teruggegeven, maar door feitelijke omstandigheden is dat onmogelijk. Dit wordt ook wel toevallige onmogelijkheid genoemd. Het gaat dan om prestaties, die teruggegeven kunnen worden, maar waarvan de teruggave door een toevallige omstandigheid wordt verhinderd. Bijvoorbeeld omdat de zaak kapot is gegaan of is verkocht aan een derde. Bij een dergelijke toevallige onmogelijkheid moet worden besloten of de schuldenaar van de ongedaanmakingsverbintenis schadeplichtig is. Het onmogelijk worden van de prestatie moet dan kunnen worden toegerekend aan de schuldenaar. De schuldenaar is echter niet schadeplichtig, als hij overmacht kan aantonen. Art. 6:273 BW geeft een nadere invulling aan art. 6:75 voor deze situatie. De gewone regels voor onmogelijkheid zijn dan van toepassing (of het onmogelijk worden van de prestatie aan de schuldenaar kan worden toegerekend, 6:74 BW). Artikel 6:273 bepaalt dat de schuldenaar een bijzondere zorgplicht kan hebben. Deze zorgplicht houdt in dat de schuldenaar als een zorgvuldig schuldenaar zorg moet dragen dat de verschuldigde ongedaanmaking van de prestatie mogelijk zal zijn vanaf het tijstip dat zij redelijkerwijs met een ontbinding rekening moet houden. Indien de schuldenaar de ontbinding dus ziet aankomen, wordt hem een extra zorgplicht over die periode opgelegd. De zorgplicht ontstaat al voor het moment waarop is ontbonden en daardoor ontstaat de ongedaanmakingsverbintenis waarop de zorgplicht betrekking heeft. Het criterium voor deze zorgplicht is dat de schuldenaar redelijkerwijs met een ontbinding rekening moet houden. Dit is het geval wanneer de schuldenaar concrete aanwijzingen heeft dat er kan worden ontbonden. Dit is een tekortkoming die al ingetreden is, of nog zal gaan intreden. Deze tekortkoming kan van zichzelf komen (omdat hij weet dat zijn eigen tekortkoming reden kan zijn voor de wederpartij om te ontbinden) of van de wederpartij. Bij de toepassing van dit artikel is de houding van de wederpartij van belang, net zoals de maatschappelijke verhouding tussen partijen.

Blijkt de schuldenaar niet schadeplichtig te zijn, dan kan hij dit wel worden volgens art. 6:273 lid 2 als hij door de ontbinding wel een voordeel heeft gekregen en hij daardoor ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt.

Ten tweede is nakoming van de verbintenis tot ongedaanmaking onmogelijk, omdat de aard van de prestatie dit uitsluit. Voorbeelden hiervan zijn reeds verrichtte arbeid of genoten huur. Art 6:272 bepaalt voor deze gevallen, waarin deugdelijk is gepresteerd, dat een vergoeding in de plaats van de prestatie treedt, ter hoogte van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Dit is de objectieve waarde, ofwel de marktwaarde (waarde die normaal in de maatschappij aan een prestatie wordt toegekend).

Daarbij wordt in lid 2 de situatie geregeld dat de prestatie ondeugdelijk is nagekomen. Dan dient de waarde te worden vergoed, die de prestatie op het tijdstip van ontvangst werkelijk voor de ontvanger heeft gehad. Dit is een subjectieve waarde en daarom moeilijk vast te stellen.

Soms heeft degene die na ontbinding een goed moet teruggeven, ter zake van dat goed kosten gemaakt of schadevergoeding betaald, dan wel daarvan de vruchten geplukt. Art 6:275 verklaart in deze gevallen de artikelen 3:120-124 van overeenkomstige toepassing. Deze artikelen bepalen grofweg dat de ontvanger te goeder trouw als bezitter, de natuurlijke en burgerlijke vruchten mag behouden en recht heeft op vergoeding van schade en gemaakte kosten. De ontvanger te kwader trouw moet de vruchten afgeven en heeft geen recht op schadevergoeding.

Een handelingsonbekwame wordt bescherming geboden als het gaat om ongedaanmakingsverbintenissen. Zij hoeven slechts aan de verplichting tot ongedaanmaking te voldoen als hetgeen zij hebben ontvangen hun tot werkelijk voordeel heeft gestrekt of in de macht van de wettelijke vertegenwoordiger is gekomen.

Art 6:277 bepaalt dat de partij door wiens tekortkoming is ontbonden, schadevergoeding dient te betalen voor de geleden schade doordat er niet is nagekomen. Ofwel, de schuldeiser heeft dan recht op vergoeding van het positief contractsbelang. Vergoeding van het positief contractsbelang betekent dat de schuldeiser in de situatie dient te komen, zoals deze zou zijn wanneer het contract helemaal goed was nagekomen. Om dit te kunnen vaststellen, dienen twee situaties met elkaar vergeleken te worden, namelijk enerzijds de nakoming van de overeenkomst, anderzijds de ontbinding met de restitutieverplichting maar zonder schadevergoeding.

Op grond van art. 6:278 is degene die ontbindt, verplicht het verschil in waarde van voor en na de ontbinding te betalen. Bijvoorbeeld een koper van een goed, waarvan de waarde scherp is gedaald. Hij ontbindt op grond van een kleine tekortkoming, maar in werkelijkheid omdat hij zo van de prijsdaling wil profiteren. Dit artikel helpt de schuldenaar die anders gedupeerd zou worden.

Om de oorspronkelijke waardeverhouding te herstellen, moeten twee vermogenssituaties worden vergeleken: 1) er dient te worden vastgesteld tot welke restitutieverplichtingen partijen nu op grond van de gewone regels verplicht zijn en 2) er moet duidelijk worden waartoe zij verplicht zouden zijn geweest wanneer de ontbinding en restitutie meteen na het uitvoeren van de overeenkomst zouden hebben plaatsgevonden.

Art. 6:278 is alleen van toepassing als aannemelijk is dat zonder de wijziging in waardeverhouding die zich heeft voorgedaan, niet voor ontbinding zou zijn gekozen.

Gedeeltelijke ontbinding

Naast gehele ontbinding bestaat volgens art. 6:265 BW ook de mogelijkheid om een overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden. Dit betekent een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid (6:270).

Er bestaan vier varianten van gedeeltelijke ontbinding.

1. Hoeveelheid (kwantiteit). Er kan gedeeltelijk worden ontbonden, omdat minder wordt geleverd dan overeengekomen en de schuldeiser wenst de wel geleverde hoeveelheid te houden.
2. Kwaliteit. Een schuldeiser kan ervoor kiezen om een prestatie van mindere kwaliteit te aanvaarden, maar wel tegen lagere prijs.
3. Tijd. Wanneer er een duurovereenkomst is, kan een bepaalde periode worden ontbonden. Bijvoorbeeld als er sprake is van een gehuurd pand dat een bepaalde tijd onbruikbaar is, dan wordt de huurovereenkomst voor die periode ontbonden.
4. Extra clausules. Het gaat om ontbinding van een overeenkomst die ook clausules bevat, zoals een boetebeding. Of deze clausule ook wordt getroffen door de ontbinding hangt af van de uitleg.

De schuldeiser heeft in beginsel de mogelijkheid om te kiezen tussen gehele en gedeeltelijke ontbinding, maar zijn keuze dient wel gerechtvaardigd te zijn. Hij kan niet altijd overgaan tot gehele ontbinding, maar dient ook rekening te houden met de belangen van de wederpartij.

Gedeeltelijke ontbinding past vaak het meest bij het geval waarin minder wordt geleverd dan afgesproken. Soms is het echter mogelijk dat dit geen waarde heeft voor de schuldeiser. De redelijkheid en billijkheid bepalen dan of de schuldeiser wel of niet geheel mag ontbinden.

Wanneer de kwaliteit van de prestatie niet goed is, dan heeft de schuldeiser de keuze om geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming van ondergeschikt belang is.

Wanneer er over een bepaalde tijd een tekortkoming is, bestaat meestal alleen de mogelijkheid om over die periode te ontbinden (gedeeltelijke ontbinding).

Geen ontbinding toegestaan

Niet op grond van iedere tekortkoming en onder iedere omstandigheid worden ontbonden. Dit heeft ten eerste te maken met het bestaan van wettelijke regelingen die een uitzondering maken op ontbinding. Er bestaan twee soorten wettelijke uitzonderingen. In de eerste plaats stelt de wet voor sommige overeenkomsten dat een ontbinding geheel onmogelijk dan wel beperkt mogelijk is. Dit kan bijvoorbeeld komen door de aard van de overeenkomsten. Zoals bijvoorbeeld het geval is bij arbeidsovereenkomsten (7:686 BW) en huurovereenkomsten (7:231 BW). In de tweede plaats zijn er wettelijke regelingen die onder bepaalde omstandigheden een bestaand recht op ontbinding te niet doen, bijvoorbeeld art. 6:89.

Maar ook buiten deze wettelijke belemmeringen kan niet altijd worden ontbonden. Er mag pas worden ontbonden, als de tekortkoming en de ontbinding met elkaar in evenwicht zijn. Het gaat dan om het afwegen van de wederzijdse belangen. De volgende criteria spelen hierbij een rol:

• Geringe betekenis van de tekortkoming. Er moet worden gekeken of de tekortkoming een accessoir beding of bijkomstige verplichting betreft. Volgens de Hoge Raad kan iedere tekortkoming leiden tot ontbinding, ook als de tekortkoming een beding betreft dat niet de kern van de overeengekomen prestatie raakt (HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208)
• Ook dient er te worden gekeken of het gebrek de ontbinding gerechtvaardigd (HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605). Een geringe overschrijding van een contractuele termijn zal niet altijd een ontbinding rechtvaardigen
• Door de contractuele context wordt bepaald of een tekortkoming voor de schuldeiser al dan niet gering is. Hierbij zal ook de aard van de overeenkomst en het belang van de schuldenaar mee spelen.
• De bijzondere aard van de tekortkoming (ofwel de uitzonderlijk ingrijpende gevolgen van een concrete ontbinding).

Dit is een niet-limitatieve opsomming. Ook andere omstandigheden kunnen de pas naar ontbinding afsnijden, mede op grond van de redelijkheid en billijkheid. Zoals de aard van de overeenkomst.

Op de schuldenaar rust de bewijslast van omstandigheden die meebrengen dat ontbinding een te vergaand middel is en dat het beroep van de schuldeiser op de ontbindingsmogelijkheid derhalve niet gerechtvaardigd is. De rechter hoeft niet ambtshalve te onderzoeken of de ontbinding wel gerechtvaardigd is.

Als uitgangspunt geldt dat de schuldeiser in het geval van een tekortkoming in beginsel de bevoegdheid heeft de overeenkomst te ontbinden, en dat hij slechts wanneer een ontbinding niet gerechtvaardigd is op andere maatregelen is aangewezen.

Ontbinding en zuivering van verzuim

Wanneer de schuldenaar in verzuim is, heeft hij de mogelijkheid om dit verzuim te zuiveren (art. 6:86). De schuldenaar moet dan naast het leveren van de prestatie ook de inmiddels verschuldigde kosten en schadevergoeding betalen. Dit moet de schuldeiser accepteren.

Artikel 6:269 BW bepaalt dat een aanbod van de schuldenaar tot nakoming geen werking heeft als de schuldeiser een rechtszaak heeft aangespannen waarbij hij ontbinding vordert. De tijdens dat proces gedane verplichtingen hoeft de schuldeiser derhalve niet te aanvaarden, maar de rechter kan de alsnog gedane betalingen wel in zijn oordeel meenemen.

Ook de schuldenaar kan naar de rechter stappen, namelijk om een declaratoire uitspraak te verlangen waarin de rechter beoordeelt of de schuldeiser voldoende reden had om te ontbinden, gelet op de omstandigheden ten tijde van de ontbinding door de schuldeiser. Indien de schuldenaar ook na de ontbinding aan de schuldeiser heeft aangeboden alsnog (behoorlijk) te presteren, zou de rechter dit gegeven in zijn uitspraak kunnen meenemen en de ontbinding als niet gerechtvaardigd kunnen beschouwen.

Actieve houding

Door de ontbinding wordt de teleurgestelde schuldeiser bevrijd van de eigen verplichting. Een schuldeiser, die bevrijd wilt zijn van zijn eigen verplichtingen, moet dit nadrukkelijk tot uiting brengen. Er is dus een actieve houding van de schuldeiser gewenst.

Niet-nakoming bij overeenkomsten met meer dan twee partijen

Meerpartijenovereenkomsten doen zich bijvoorbeeld voor bij de overeenkomst van een maatschap, de verdeling van een gemeenschap tussen drie of meer deelgenoten of een derdenbeding. Artikel 6:213 BW bepaalt dat de regelingen voor algemene voorwaarden, algemene bepalingen, de totstandkoming en de rechtsgevolgen van overeenkomsten van overeenkomstige toepassing zijn op meerpartijenovereenkomsten, tenzij de aard van de overeenkomst zich er tegen verzet.

De bepalingen over de wederkerige overeenkomst en de ontbinding zijn niet van overeenkomstige toepassing. Daarvoor is in artikel 6:279 een specifieke regeling neergelegd. De bepalingen omtrent de ‘exceptio non adimpletic conctractus’ en de ontbinding zien op symmetrische partijverhoudingen (waarbij alle betrokken partijen een prestatie verrichten en daarvoor een tegenprestatie terugkrijgen) en dus niet op elke meerpartijenovereenkomst. Zo is de meerpartijenovereenkomst inzake een derdenbeding asymmetrisch, omdat de derde een asymmetrische partij is (die verricht geen prestatie).

De symmetrische partij heeft krachtens art. 6:279 lid 2 BW de ontbindingsbevoegdheid wanneer jegens haar wordt tekortgeschoten zodat zij, zonder medewerking of instemming van anderen partijen bij de meerpartijenovereenkomst, kan ontbinden.

Als een symmetrische partij zelf tekortschiet, kunnen alle overige partijen krachtens art. 6:279 lid 3 BW de overeenkomst ontbinden, doch in beginsel gezamenlijk. De verklaring bij een meerpartijenovereenkomst dient tot alle andere partijen gericht te zijn. Er kan een ingebrekestelling vereist zijn, welke alleen behoeft te worden verzonden aan degene die als schuldenaar zijn verplichting niet nakomt. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de schuldeiser, die wilt ontbinden, een waarschuwing richt aan de andere partijen, die belang kunnen hebben bij nakoming en die dan maatregelen kunnen nemen om die nakoming te bevorderen.

Een aparte regeling voor opschorting bij meerpartijenovereenkomsten heeft de wetgever niet nodig geacht. Over het algemeen zal de partij die de bevoegdheid heeft tot ontbinding zijn eigen prestatie kunnen opschorten voordat er tot ontbinding wordt overgegaan.

Stampvragen

1. Welke mogelijkheden heeft de schuldeiser wanneer een afspraak niet wordt nagekomen?

2. Wat is het verschil tussen een tekortkoming en een niet nakoming?

3. Aan welke voorwaarden moet een vertraging voldoen om te kunnen spreken van verzuim?

4. Wat is het verschil tussen een absolute en een relatieve onmogelijkheid?

5. In welke gevallen wordt opschorting beperkt?

6. Noem twee soorten schuldeisersverzuim.

7. Welke oorzaken zijn er te noemen voor schuldeisersverzuim?

8. Noem drie voordelen van inbewaringstelling

9. Op welke manieren kan men een einde maken aan schuldeisersverzuim?

10. Noem zes factoren die naar verkeersopvattingen voor risico van de schuldenaar komen.

11. Geef de definitie van het begrip gevolgschade.

12. Welke gevolgen heeft het intreden van verzuim voor de schuldeiser?

13. Noem drie vereisten voor ingebrekestelling.

14. Op welke twee manieren kan ontbinding plaatsvinden?

15. Noem vier varianten van gedeeltelijke ontbinding.

Welke schulden en vorderingen kunnen ontstaan uit verbintenissen? - Chapter 4

Inleiding

De verbintenis kent twee kanten: de actieve kant waarbij de schuldeiser een vorderingsrecht heeft en een passieve kant waarbij de schuldenaar een schuld en dus een betalingsplicht heeft. Zowel de schuld als het vorderingsrecht kunnen op een andere partij overgaan, waarbij altijd een verbintenis blijft bestaan Dit heeft gevolgen voor de vermogenspositie van de betrokken partijen. De schuld drukt op het vermogen van de nieuwe schuldenaar en het vorderingsrecht vloeit in het vermogen van de nieuwe schuldeiser.

Het maakt geen verschil of de verbintenis voortvloeit uit een overeenkomst of een andere rechtsgrond, zoals bijvoorbeeld een onrechtmatige daad. Er is sprake van contractsoverneming als de positie van een partij bij een overeenkomst in zijn geheel overgaat op een derde. Het gaat dan om meer dan één verbintenis.

Titel 6.2 regelt de gevolgen van het overgaan van de schulden en de vorderingen. Deze afdeling regelt ook de mogelijke wijzen van overgang: subrogatie, schuldoverneming en contractsoverneming.

4.1 In hoeverre zijn vorderingsrechten voor overgang vatbaar?

Vorderingsrechten zijn voor overgang vatbaar, tenzij zij niet persoonlijk zijn. De overgang van een vorderingsrecht is geregeld in boek 3 BW. De overdraagbaarheid van een vorderingsrecht kan contractueel worden uitgesloten. Volgens art. 3:80 BW kan een vorderingsrecht (is namelijk een goed) worden verkregen onder algemene en bijzondere titel. Een wijze van verkrijging van een vorderingsrecht onder bijzondere titel is overdracht (cessie). Een wijze van verkrijging onder algemene titel is erfopvolging of boedelmenging.

In de artikelen 6:142-149 BW worden de gevolgen van het overgaan van vorderingen geregeld.

Artikel 6:142 BW

Lid 1 van dit artikel bepaalt dat de nieuwe schuldeiser bij het overgaan van de vordering de bij de vordering behorende nevenrechten verkrijgt. De schuldenaar komt door overgang van het vorderingsrecht op een derde niet in een slechtere positie, maar hij mag er ook niet beter van worden. Daarom krijgt de nieuwe schuldeiser alle rechten en bevoegdheden die de oorspronkelijke schuldeiser had in verband met de vordering. De nieuwe schuldeiser krijgt de bij de overgang van de vordering behorende nevenrechten. Onder de nevenrechten vallen in de eerste plaats de afhankelijke rechten. Dit zijn rechten die niet los van het vorderingsrecht kunnen bestaan, zoals de rechten van pand en hypotheek. In de tweede plaats gaat ook het verhaalsrecht over op de nieuwe schuldeiser. Tenslotte gaan ook voorrechten die aan de vordering zijn verbonden en de bevoegdheid om executoriale titels ten uitvoer te leggen, over. Naast deze rechten kunnen er nog meer rechten overgaan op de nieuwe schuldeiser, omdat dit een niet limitatieve opsomming is.

Volgens lid 2 gaan ook als nevenrecht met de vordering over het recht op rente of boete of op een dwangsom. Deze vorderingen gaan alleen over als het recht opeisbaar al bestond ten tijde van de overgang.

Een recht dat de oorspronkelijke schuldeiser ontleende aan de rechtsverhouding waaruit de verbintenis is voortgevloeid maar niet aan de vordering die is overgegaan, is geen nevenrecht. Zo gaat bijvoorbeeld het recht tot vervangende of aanvullende schadevergoeding niet over op de nieuwe schuldeiser. Alleen de oorspronkelijke schuldeiser, die schade heeft geleden, kan schadevergoeding eisen.

Het retentierecht is niet een nevenrecht in de zin van dit artikel. Het opschortingsrecht is voorbehouden aan de schuldeiser die de zaak in zijn macht heeft.

Artikel 6:143 BW

Dit artikel verplicht de oorspronkelijke schuldeiser om aan de nieuwe schuldeiser de hulp te verlenen, die deze behoeft om het vorderingsrecht en de nevenrechten geldend te maken. Hij moet de bewijsstukken die daarop betrekking hebben aan de nieuwe schuldeiser afgeven (lid 1), hij moet executoriale titels aan hem afgeven (lid 2), hij moet een eventuele pand afgeven (lid 3) en hij moet meewerken aan inschrijving in de registers van de overgang van het vorderingsrecht waarvoor hypotheek is verleend (lid 4).

De nieuwe schuldeiser die de vordering heeft gekregen met de daaraan verbonden nevenrechten ka daarmee ook verplichtingen gekregen hebben.

Artikel 6:144 BW

De oorspronkelijke schuldeiser staat er jegens de schuldenaar voor in dat hij zijn verplichtingen uit het schuldeiserschap zal nakomen. Denk aan het overdragen van het overschot aan de schuldenaar na executie. Dit artikel biedt bescherming aan de schuldenaar tegen schade die hij lijdt doordat de nieuwe schuldeiser de verplichtingen uit het schuldeiserschap niet nakomt. Deze bescherming wordt alleen geboden als de vordering is overgedragen en dus niet bij overgang onder algemene titel.

Lid 2 bepaalt dat de schuldenaar ook niet tegen insolventie van de nieuwe schuldeiser wordt beschermd bij overdracht van een vordering aan toonder of order. De schuldenaar heeft dan namelijk door afgifte van het papier bij voorbaat ingestemd met de overdracht van de vordering aan een mogelijk insolvente derde.

Artikel 6:145 BW

Volgens dit artikel laat de overgang van een vorderingsrecht de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet. Dit houdt in dat hij alle verweermiddelen die hij tegenover de oorspronkelijke schuldeiser had kunnen aanvoeren, ook tegenover de nieuwe schuldeiser kan aanvoeren. De schuldenaar wordt door de wet beschermd tegen verslechtering van zijn positie door overgang en vordering.

Artikel 6:146 BW

Dit artikel maakt een uitzondering op het beginsel van artikel 6:145 BW. Lid 1 bepaalt dat de verweermiddelen die de schuldenaar had jegens de oorspronkelijke schuldeiser niet aan de nieuwe schuldeiser kunnen worden tegengeworpen in het geval van vorderingen uit een papier aan toonder of order. Anders zou de verhandelbaarheid van het waardepapier in het gedrag komen. Alleen verweermiddelen die op het tijdstip van de overdracht overeenkomstig artikel 3:93 BW aan de verkrijger bekend waren of voor hem uit het papier kenbaar waren, kunnen aan de nieuwe schuldeiser worden tegengeworpen.

Volgens lid 2 kan de schuldenaar uit het papier tegen de onbekende schuldeiser wel een beroep doen op zijn eigen onbekwaamheid of onbevoegdheid, als zij ten tijde van de verkrijging kenbaar was uit de openbare registers.

Artikel 6:147 BW

De schuldenaar wordt niet beschermd tegen een latere verkrijging te goeder trouw bij onvrijwillig verlies van het papier en vervalsing van zijn handtekening of van de tekst van het papier, als aan hem is toe te rekenen dat hij het papier tegen zijn wil in omloop is gebracht.

Artikel 6:148 BW

Gelijke bescherming als latere schuldeisers hebben derden, die een beperkt recht op de vordering uit het papier hebben. Denk aan verpanding van de vordering uit het papier.

Artikel 6:149 BW

Als de schuldenaar de rechtshandeling na overgang van de vordering onder bijzondere titel wil ontbinden of vernietigen, dan zal hij dit moeten bekend maken aan de oorspronkelijke schuldeiser. De nieuwe schuldeiser was namelijk geen partij bij die rechtshandeling. Ook moet de schuldenaar hiervan een mededeling doen aan de nieuwe schuldeiser. Als hij dit nalaat, dan is hij aansprakelijk voor de schade die daaruit bestaat (lid 1). De mededeling lijkt overbodig wanneer een en ander de nieuw schuldeiser niet regardeert.

Als de schuldenaar niet meer kan ontbinden of vernietigen, omdat de rechtsvordering tot ontbinding of vernietiging is verjaard, dan kan hij nog wel een beroep op de grond voor ontbinding of vernietiging doen wanneer hij tot nakoming wordt aangesproken. De schuldenaar zal tot nakoming worden aangesproken door de nieuwe schuldeiser. Lid 2 bepaalt daarom dat de schuldenaar dit verweer richt tot de nieuwe schuldeiser en dat hij ook zo snel mogelijk aan de oorspronkelijke schuldeiser een mededeling moet doen van de grond voor de weigering van de nakoming.

Als de rechtshandeling wordt ontbonden, heeft de nieuwe schuldeiser aanspraken die hij geldend kan maken tegenover de oorspronkelijke schuldeiser.

Subrogatie

Subrogatie is het overgaan van een vordering van een schuldeiser op een derde die de schuld voldoet. Bij voldoening van de schuld gaat de vordering van de schuldeiser niet teniet, maar gaat zij van rechtswege over op de derde. De derde wordt in de vordering van de schuldeiser gesubrogeerd. Subrogatie versterkt de positie van de derde, omdat hij de oorspronkelijke vordering op de schuldenaar verkrijgt met de eventueel daaraan verbonden nevenrechten.

Subrogatie is een uitzondering op de regel dat de verbintenis door nakoming tenietgaat. Daarom vindt zij alleen plaats in de door de wet bepaalde gevallen. De gevallen staan opgesomd in artikelen 6:150, 7:962, 7:850 en 6:12 BW. Op deze gevallen zijn de algemene bepalingen over de gevolgen van overgang van vorderingen van toepassing, tenzij daarvan in een bijzondere bepaling van wordt afgeweken.

De artikelen 6:150 tot 6:154 BW bevatten bijzondere bepalingen met betrekking tot de subrogatie.

Art. 6:150 BW

Dit artikel noemt vier gevallen waarin een vordering bij wijze van subrogatie overgaat op een derde. De eerste drie hebben betrekking op gevallen waarin de derde de schuld van de schuldenaar voldoet ter voorkoming van uitwinning van een goed dat:

1. hem toebehoort of dat
2. voor de vordering verbonden is, of dat
3. niet aan hem toebehoort, maar dat hij door de uitwinning een recht op dat goed zou verliezen of de voldoening van een hem toekomend vorderingsrecht in gevaar zou worden gebracht.

Bij het laatste geval (4) gaat het om de overeenkomst tussen de derde en de schuldenaar, waarbij is overeengekomen dat de derde door de voldoening van de schuld zal worden gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser. De voorwaarde die de wet hieraan stelt is dat de schuldeiser op het tijdstip van de voldoening de overeenkomst kende of hem daarvan kennis was gegeven. Wanneer de schuldenaar en de derde de onder 4 bedoelde overeenkomst sluiten en de derde de schuld voldoet, dan gaat de vordering volgens subrogatie over op de derde.

Artikel 6:151 BW

Subrogatie volgens het voorgaande artikel vindt niet plaats als de schuld de derde aangaat in zijn verhouding tot de schuldenaar (lid 1). Dit artikel ziet op het geval als de derde in zijn verhouding tot de schuldenaar geheel of gedeeltelijk draagplichtig is. Denk aan het geval dat een echtgenoot een schuld aangaat die voor de helft in de huwelijksgemeenschap valt (art. 1:94).

Als de schuldenaar met anderen hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld, dan wordt de subrogatie van de derde beperkt tot dat deel van de schuld waarvoor de schuldenaar als hij betaalt zelf geen regres op de medeschuldenaren zou kunnen nemen, omdat hijzelf geheel of gedeeltelijk draagplichtig is. Deze beperking van de subrogatie sluit aan bij het regresrecht dat een hoofdelijke schuldenaar die betaalt heeft tegen zijn medeschuldenaren.

Lid 2 geeft nog een beperking van de subrogatie jegens borgen en personen die geen schuldenaar zijn: de gesubrogeerde derde heeft, als hij niet zelf geheel of gedeeltelijk draagplichtig is, slechts een vorderingsrecht tot ten hoogste het bedrag waarvoor de schuld ieder van hen in de verhouding tot de schuldenaar aangaat.

Artikel 6:152 BW

Dit artikel bevat een regeling voor het gedeelte van de vordering op medeschuldenaren, dat niet kan worden verhaald op een medeschuldenaar. De bijdrageplicht van de medeschuldenaren wordt bepaald door het bedrag waarvoor ieder jegens de schuldeiser aansprakelijk was.

Artikel 6:153 BW

De derde subrogeert ook in de rentevordering, als de vordering rentedragend was. Dit geldt alleen voorzover de bedongen rente betrekking heeft op het tijdvak na de overgang.

Artikel 6:154 BW

Deze bepaling verplicht de schuldeiser om zich te onthouden van alle gedragingen die ten koste van de gesubrogeerde derde afbreuk doen aan de rechten waarin hij mag verwachten volgens subrogatie te zullen treden. Voldoet de schuldeiser hier niet aan, dan is hij schadeplichtig. De oorspronkelijke schuldeiser kan de gesubrogeerde derde namelijk benadelen door voor de overgang rechten jegens de schuldenaar prijs te geven.

Artikel 7:962 lid 1 geeft een uitwerking van dit artikel voor het geval van subrogatie door de schadeverzekeraar.

4.2 Wat verstaan we onder schuldoverneming en contractsoverneming?

Schuldoverneming

Bij schuldoverneming spreekt de schuldenaar met de derde af dat deze zijn schuld uit een verbintenis overneemt. De derde wordt dan de schuldenaar. De schuldeiser moet hier wel mee instemmen.

Artikel 6:155 BW

Dit artikel bepaalt dat de schuldoverneming pas werking heeft jegens de schuldeiser, als deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven. Als de schuldeiser geen toestemming geeft, dan blijft de oorspronkelijke schuldenaar tegenover hem voor de schuld verbonden. De overeenkomst heeft dan alleen werking tussen de nieuwe en de oorspronkelijke schuldenaar. De wet ziet schuldoverneming niet als een drie-partijenovereenkomst, zoals bij contractsoverneming, maar als een overeenkomst tussen de oude en de nieuwe schuldenaar.

Artikel 6:156 BW

Volgens lid 1 kan de schuldeiser bij voorbaat toestemmen in de schuldoverneming. Dit houdt in dat de schuldoverneming plaatsvindt zodra de schuldenaar met de derde tot overeenstemming is gekomen en partijen de schuldeiser hierover schriftelijk hebben geïnformeerd.

Lid 2 bepaalt dat de bij voorbaat gegeven toestemming door de schuldeiser niet kan worden herroepen.

Artikel 6:157 BW

Lid 1 geeft aan dat de bij de vordering behorende nevenrechten na de overgang tegen de nieuwe schuldenaar worden uitgeoefend.

Bij overgang van vorderingen vervallen een recht van pand, hypotheek of borgtocht die een derde als zekerheid voor de vordering had afgegeven, tenzij de pand- of hypotheekgever of de borg van tevoren met de schuldovernemi ng hebben toegestemd (lid 2).

Lid 3 bepaalt dat voorrechten op bepaalde goederen vervallen. De meeste goederen zijn namelijk eigendom van de oorspronkelijke schuldenaar en niet van de nieuwe, zodat de schuldeiser zich daarop niet kan verhalen.

Volgens lid 4 worden de bedongen rente, boeten en dwangsommen, die voor de overgang werden opgelegd, door de nieuwe schuldenaar verschuldigd, voor zover zij na de overgang opeisbaar zijn geworden.

Artikel 6:158 BW

Schuldoverneming is een abstracte rechtshandeling, omdat de ongeldigheid of ontbinding van de overeenkomst die aan de schuldoverneming ten grondslag ligt, niet tot gevolg heeft dat ook de schuldoverneming ongeldig is. Een geldige titel voor schuldoverneming is dus niet vereist. Bij vernietiging of ontbinding blijft de schuldoverneming dus in stand. De reden hiervan is de bescherming van de schuldeiser.

In sommige gevallen kan dit een nadeel betekenen voor de schuldeiser. De verhaalsmogelijkheden voor de schuldeiser kunnen tegenover de nieuwe schuldenaar minimaal zijn, als de goederen achteraf blijken niet te zijn overgedragen (art. 3:53 jo. 3:84). Dit artikel geeft de schuldeiser dan het recht om door een kennisgeving aan de oorspronkelijke en nieuwe schuldenaar de schuldoverneming ongedaan te maken.

Contractsoverneming

Bij een contractsoverneming draagt een partij bij een overeenkomst haar gehele rechtsverhouding (zowel haar rechten als haar verplichtingen) met haar wederpartij over aan een derde. Artikel 6:159 BW regelt de contractsoverneming. Contractsoverneming vindt meestal plaats in het kader van de overneming van een onderneming, waarbij de overnemer alle lopende contracten overneemt.

Artikel 6:159 BW

De contractsoverneming komt tot stand door een akte. Deze akte moet worden opgemaakt tussen de partij die haar rechtsverhouding met haar wederpartij overdraagt en de derde die haar overneemt. De wederpartij moet meewerken bij de totstandkoming van de contractsoverneming. Deze medewerking kent geen vormvereiste (lid 1) en kan ook vooraf worden gegeven.

Ook de contractsoverneming is een abstracte rechtshandeling, zodat zij niet afhankelijk is van de geldigheid van de overeenkomst.

De contractsoverneming is een drie-partijenovereenkomst. Dit is een verschil met de cessie en de schuldoverneming.

Lid 2 bepaalt dat door contractsoverneming alle rechten en verplichtingen uit de overeenkomst overgaan op de derde, tenzij in de akte iets anders is bepaald. Dit houdt in dat de contractsoverneming verder gaat dan de overdracht van vorderingen en de overneming van schulden. Ook de bevoegdheden, die niet uit een verbintenis voortvloeien, gaan over op de overnemer. Denk aan wilsrechten als een optie tot koop van een gehuurde zaak. Bovendien gaan de voor de overneming opeisbaar geworden rechten op bedongen rente en op schadevergoeding over op de overnemer.

De wet geeft in sommige gevallen afwijkende bepalingen over de overneming van bijzondere overeenkomsten. Zie bijvoorbeeld voor de arbeidsovereenkomst artikel 7:662 e.v.

De bepalingen over de overdracht van goederen uit Boek 3 zijn niet van toepassing op de contractsoverneming, omdat de overgang van het contract een eigen rechtsfiguur is. Door contractsoverneming gaan de rechten en verplichtingen van een contractspartij over op de nieuwe contractpartij. Op deze overgang zijn wel de bepalingen over de gevolgen van de overgang van vorderingen van toepassing. De artikelen 6:142 lid 2 en 6:149 zijn echter niet van toepassing op de contractsoverneming.

Lid 3 van dit artikel verklaart de bepalingen van artikelen 6:156 en de eerste drie leden van art. 6:157 van toepassing. Het vierde lid van art. 6:157 is niet van toepassing, omdat art. 6:159 lid 2 hiervoor al een regeling geeft. Art. 6:158 is ook niet van toepassing.

Stampvragen

1. Wat is het verschil tussen de actieve en de passieve kant van een verbintenis?

2. Geef de definitie van het begrip subrogatie.

3. Art. 6:150 BW noemt vier gevallen waarin een vordering bij wijze van subrogatie overgaat op een derde. Welke gevallen zijn dit?

4. Leg uit wat men verstaat onder het begrip schuldoverneming.

5. Waarom is schuldoverneming een abstracte rechtshandeling?

6. Geef de definitie van het begrip contractsoverneming.

Hoe komen verbintenissen aan een einde en wat houdt verjaring in? - Chapter 5

5.1 Wat zijn manieren waarop een verbintenis teniet kan gaan?

Er zijn een aantal manieren waarop een verbintenis teniet kan gaan:

1. Nakoming door de schuldenaar. Door de nakoming houdt de schuld op te bestaan en daarmee ook de verbintenis.

2. Verrekening; schuldvergelijking of compensatie.

3. Het intreden van een ontbindende voorwaarde

4. Afstand

5. Rechtsverwerking

6. Vermenging

7. Verval .Verval is een vorm van tenietgaan van het vorderingsrecht

8. Verjaring. Alleen de rechtsvordering wordt teniet gedaan, de verbintenis blijft bestaan.

Nakoming, verrekening en de ontbindende voorwaarde zijn al eerder besproken. Daarom zullen alleen afstand, rechtsverwerking, vermenging en verval en verjaring worden besproken.

5.2 Afstand

Afstand is neergelegd in artikel 6:160 BW. De schuldeiser verklaart dan dat hij nakoming niet meer wenst en daarmee doet hij afstand van zijn vorderingsrecht. Dit is een rechtshandeling, dus daarop zijn de artikelen over aanbod en aanvaarding op van toepassing (3:32 e.v. BW).

Afstand om niet wordt ook wel kwijtschelding genoemd. Echter, niet iedere afstand is een kwijtschelding. Partijen kunnen ook overeenkomen dat de schuldenaar niet hoeft te betalen, mits hij zijn verschuldigde prestatie toch verricht. Dan is er geen sprake van een afstand om niet, maar sprake van afstand om baat.

Voor beide gevallen van afstand is wel instemming vereist van de schuldenaar (door middel van aanbod en aanvaarding van de overeenkomst tot afstand).Omdat de schuldenaar wordt bevoordeeld door kwijtschelding van een schuld zal hij in het algemeen het aanbod tot kwijtschelding willen aannemen. Daarom word het aanbod gezien als aanvaard, indien de schuldenaar van het aanbod heeft kennisgenomen en dit niet direct heeft afgewezen (art. 6:160 lid 2).

Er is sprake van een ‘schenking’, als de afstand om niet gebeurt: het vermogen van de schuldenaar neemt met het bedrag van de vordering toe en het vermogen van de schuldeiser neemt met dat bedrag af. De afstand om baat is echter geen schenking: tegenover de kwijtschelding staat een andere prestatie van de schuldenaar.

De overeenkomst tot afstand is vormvrij en kan dus ook mondeling of stilzwijgend worden gesloten. Eis is een op de afstand gerichte wil van de schuldeiser, die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33). Die verklaring kan in de gedragingen van de schuldeiser besloten liggen (art. 3:37 lid 1). Als de schuldeiser ontkent afstand te hebben gedaan, is volgens het vertrouwensbeginsel van art. 3:35 BW beslissend of de schuldenaar aan de gedragingen van de schuldeiser het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat de schuld hem werd kwijtgescholden. Echter is wel bepaald dat uit gedragingen van de schuldeiser niet snel de afstand mag worden afgeleid.

Van afstand dient de schuldvernieuwing ofwel novatie te worden onderscheiden. Daarbij doen partijen afstand van een vorderingsrecht en roepen in verband daarmee een nieuwe verbintenis in het leven.

Schuldvernieuwing kan op de volgende manieren plaatsvinden. Er is sprake van objectieve novatie als partijen bij de verbintenis overeenkomen dat voor de verschuldigde prestatie een andere prestatie in de plaats zal komen. Bij een subjectieve novatie wordt overeengekomen dat een derde in plaats van één van de partijen zal treden. Daarbij zijn drie partijen betrokken: schuldenaar, schuldeiser en derde.

Het wordt passieve novatie genoemd, als de derde in de plaats treedt van de schuldenaar. De schuldeiser doet dan afstand van zijn vorderingsrecht jegens de schuldenaar zodat de oorspronkelijke verbintenis eindigt. Er ontstaat dan een nieuwe verbintenis tussen de oude schuldeiser en de derde, waarbij de derde schuldenaar is. Bij actieve novatie treedt de derde in plaats van de schuldeiser. De schuldeiser doet dan afstand van zijn vorderingsrecht jegens de schuldenaar zodat de oorspronkelijke verbintenis eindigt. Tevens ontstaat een nieuwe verbintenis tussen de oude schuldenaar en de derde, waarvan de derde schuldeiser is.

5.3 Rechtsverwerking

Rechtsverwerking is niet als zelfstandige rechtsfiguur neergelegd in de wet, maar wordt afgeleid van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het wordt vaak gebruikt als verweer door de schuldenaar tegen het vorderingsrecht van de schuldeiser. Voor rechtsverwerking zijn omstandigheden nodig als gevolg waarvan, (a) hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, (b) hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

Een enkele tijdsverloop is onvoldoende voor rechtsverwerking.

Het is eigenlijk de tegenhanger van afstand, omdat men bij rechtsverwerking een recht of bevoegdheid geheel of gedeeltelijk verliest tegen de wil van de rechthebbende (bij afstand gaat dit door aanbod en aanvaarding, door de wil van de rechthebbende).

Rechtsverwerking leidt tot verlies van recht tegen de wil van de rechthebbende door de werking van redelijkheid en billijkheid.

Een beroep op rechtsverwerking is een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daarentegen is een beroep op afstand van recht een beroep op een rechtshandeling waarbij de rechthebbende zijn recht vrijwillig opgeeft. Is de afstand stilzwijgend gedaan, dan mag de gedraging van de rechthebbende alleen als stilzwijgende afstand worden uitgelegd als zij ondubbelzinnig tot uitdrukking brengt dat van het recht afstand wordt gedaan.

Het verschil tussen rechtsverwerking en afstand van recht is in de praktijk vaak moeilijk te maken. Met name wanneer het gaat om :

1.rechtsverwerking in de variant dat het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt bij de schuldenaar dat de schuldeiser zijn aanspraak niet geldend zal maken ( art.6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 )

2.stilzwijgend afstand van recht omdat er door gedragingen het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt bij de schuldenaar dat de schuldeiser de bedoeling heeft om afstand van zijn recht te doen. ( art.3:35)

Het rechtsgevolg hangt bij beiden af van de situatie.

5.4 Vermenging

In het goederenrecht heeft het begrip vermenging een andere betekenis dan in het verbintenissenrecht. Het verbintenissenrecht, neergelegd in artikel 6:161 BW, gaat uit van schuldvermenging: door overgang van een vordering is één persoon zowel schuldeiser als schuldenaar van dezelfde verbintenis geworden. Daarom gaat een verbintenis door vermenging teniet, omdat voor een verbintenis minstens twee partijen nodig zijn.

Vermenging vindt echter niet plaats als de schuld en de vordering niet in hetzelfde vermogen vallen (art. 6:161 lid 2 onder a).

Er bestaan twee uitzonderingen op de regel dat vermenging leidt tot het tenietgaan van de verbintenis. De eerste uitzondering is het geval dat de schuldenaar uit een toonder- of orderpapier door levering van het papier volgens art. 3:93 BW daarvan rechthebbende is geworden (art. 6:161 lid 2 onder b). De tweede uitzondering is de vordering uit een verbintenis onder ontbindende voorwaarde .Zolang nog mogelijk is dat de ontbindende voorwaarde zal intreden, heeft de schuldeiser slechts een voorwaardelijk vorderingsrecht. De vervulling van de ontbindende voorwaarde kan nooit met terug werkende kracht.

De werking van vermenging tot de partijen bij de verbintenis wordt beperkt door art. 6:161 lid 3, maar laat op de vordering rustende rechten van derden met rust. Deze relatieve werking is van belang voor derden die een afhankelijk recht, zoals vruchtgebruik hebben. Hoewel het vorderingsrecht uit de verbintenis tussen partijen door vermenging is teniet gegaan, blijft het recht van de derde bestaan. Dit lid leent zich voor analogische toepassing op gevallen waarin een derde niet een recht op de vordering heeft, maar wel een rechtens beschermd belang.

5.5 Verjaring en verval

Een vorderingsrecht kan niet altijd geldend worden gemaakt. De wet bepaalt wanneer de schuldeiser actie moet hebben ondernomen jegens de schuldenaar. Hiervoor zijn de wettelijke verjaringstermijnen en vervaltermijnen. Verjaring en verval zijn twee manieren om aan te geven dat de schuldeiser te lang heeft gewacht met het geldend maken van zijn vorderingsrecht.

De wet onderscheid twee soorten verjaring: de verkrijgende ofwel acquisitieve (art. 3:99 -106) en de bevrijdende ofwel extinctieve verjaring (art. 3:306 – 326). Verkrijgende verjaring is van toepassing op het goederenrecht en daarom zal hieronder alleen de bevrijdende verjaring worden behandeld, dat op het verbintenissenrecht van toepassing is.

Door de verjaring gaat het vorderingsrecht niet teniet, maar is de vordering niet meer in rechte afdwingbaar (art. 3:306 e.v.). De verbintenis is dan nog slechts een natuurlijke verbintenis.

De schuldenaar die tot nakoming wordt aangesproken, dient voor het intreden van de verjaring zich hierop te beroepen. De rechter mag niet ambtshalve verjaring toepassen (3:322 BW). Als de schuldenaar geen beroep doet op verjaring, dan is de vordering gewoon toewijsbaar, ook al is de verjaringstermijn overschreden.

Verjaringstermijnen kunnen worden gestuit en verlengd. Ook kan een partij afstand doen van verjaring (zie hierna).

Om het gerechtvaardigde belang van de schuldenaar te dienen, bestaat het instituut van de verjaring van vorderingsrechten. Door verjaring kan, na een lange periode, de schuldenaar niet meer worden aangesproken voor een vordering waarvan hij het bestaan niet meer kent of het tenietgaan niet meer kan bewijzen of waarvan onduidelijk is of zij bestaat (verjaring beoogt hierdoor de rechtszekerheid).

Verval

Naast verjaring bestaat de wettelijke vervaltermijn. Het gaat om ofwel verjaringstermijnen ofwel ver valtermijnen. Hun werking is anders :

1. Het verschil komt tot uiting daarin dat verjaring de verbintenis niet teniet doet gaan, maar alleen de actie, de rechtsvordering aan het vorderingsrecht ontneemt. Men heeft het dan over de ‘zwakke werking’ van de verjaringstermijnen. Alleen de rechtsvordering verjaart.

2. De voorwaarde voor het intreden van de verjaring is dat de schuldenaar die tot nakoming wordt aangesproken daar een beroep op doet. Of hij dat ook doet is zijn eigen keus.

3. Verjaringstermijnen kunnen worden gestuit en verlengd en een partij kan afstand doen van verjaring.

Door het verval van een vordering, gaat ook het vorderingsrecht teniet en niet alleen de rechtsvordering. De rechter moet deze termijn ambtshalve toepassen, ook al beroept de schuldenaar zich daar niet op. De wettelijke vervaltermijn is van dwingend recht, zodat zij niet vatbaar is voor stuiting, verlenging of afstand.

Vanwege het karakter van de vervaltermijn zijn deze alleen in de wet opgenomen wanneer de openbare orde of de belangen van derden spelen (bijv. 1:75 en 1:203 BW). Een wettelijke vervaltermijn doet het vorderingsrecht teniet en niet alleen de rechtsvordering. De rechter moet vervaltermijnen ambthalve toepassen ongeacht of de schuldenaar zich daarop beroept. De wettelijke vervaltermijnen zijn van dwingend recht- en anders dan verjaringstermijnen- niet vatbaar voor stuiting, verlenging of afstand. Enkele uitzonderingen zie art.6:89 en art. 7:23 lid 1.

Het verbintenissenrecht kent niet veel vervaltermijnen, omdat daar vaak alleen de belangen van partijen meespelen en niet het algemeen belang of het belang van derden. Een voorbeeld is art. 6:191 lid 2 BW, betreffende de productaansprakelijkheid. Daarin is bepaald dat de vordering vervalt 10 jaar nadat de producent de zaak in het verkeer heeft gebracht.
Het procesrecht kent wel veel vervaltermijn waarbinnen een handeling dient te worden verricht, zoals het instellen van een rechtsmiddel.

Verjaring en verval zijn niet alleen van toepassing op vorderingsrechten, maar ook op allerlei rechten en bevoegdheden. Regels daarover zijn door heel het BW te vinden en zelfs daarbuiten (bijvoorbeeld art. 4:104 tot 4:111 Awb).

Verjaringstermijnen

Voor de volgende rechtsvorderingen bepaalt Boek 3 BW in titel 11 een verjaringstermijn:

• tot nakoming van een overeenkomst tot een geven of doen (art. 3:307);
• tot betaling van periodieke vorderingen van een jaar of korter (art. 3:308);
• uit onverschuldigde betaling (art. 3:309);
• tot schadevergoeding of een bedongen boete (art. 3:310);
• tot opeising van een cultuurgoed (art. 3:310a-3:310c);
• tot ontbinding van een overeenkomst door wanprestatie of herstel daarvan (art. 3:311);
• uit nevenverplichtingen en het recht op aanvullende of vervangende schadevergoeding bij niet-nakoming (art. 3:312).

De hiergenoemde wettelijke bepalingen geven steeds aan hoe lang de verjaringstermijn is wanneer deze begint.

Titel 11 van Boek 3 BW bevat ook bepalingen die of het één of ander regelen:

• Algemene termijn van twintig jaar (art. 3:306);
• Aanvangsbepalingen van de artikelen 3:313 (verplichting om te geven of te doen), 3:314 (revindicatie) en 3:315 (nalatenschap).

Naast titel 11 van Boek 3 BW komen verspreid door de wet verschillende verjaringstermijnen voor.

Artikel 3:306-326 bevatten de centrale regeling van de verjaring. In de wet zijn geen algemene regels met betrekking tot verval van vorderingsrechten opgenomen. Of voor een vorderingsrecht een vervaltermijn geldt, moet van geval tot geval uit de wettelijke bepalingen worden opgemaakt. Er dient hierbij ook rekening gehouden te worden met het Europese recht naast ons Nederlandse recht. Het EU recht kan voorschrijven. Het EU recht kent echter geen algemene regelgeving met betrekking tot verjaring en verval. Daarom geldt het Nederlandse recht ten aanzien van rechten die iemand kan ontlenen aan het EU recht en die voor de Nederlandse rechter worden ingeroepen. Het Eu recht houdt dan wel een vinger aan de pols. Het EVRM staat verjaringstermijnen toe.

Artikel 3:307 BW

Dit artikel is alleen van toepassing op rechtsvorderingen tot nakoming van primaire verbintenissen uit de overeenkomst. Vorderingen die zien op onjuiste nakoming van de prestatie vallen onder art. 3:311. De termijn van verjaring is volgens lid 1 van art. 3:307 vijf jaar nadat de vordering opeisbaar is geworden.

Lid 2 bepaalt voor de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of doen na onbepaalde tijd dat de termijn van vijf jaren pas begint nadat de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan. Wordt er geen mededeling gedaan, dan treedt verjaring na twintig jaren in.

In geval van een verbintenis om niet te doen, geldt dat de verjaring begint te lopen wanneer door de schuldenaar in strijd met de overeenkomst is gehandeld (niet in de wet geregeld).

Artikel 3:308 BW

Dit artikel is van toepassing op rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden, huren, pachten en alles wat in een korte tijdsbestek moet worden betaald. De termijn van verjaring is vijf jaren nadat de vordering opeisbaar is geworden. Op deze manier wordt voorkomen dat een te grote schuld wordt opgebouwd.

Als geld voor onbepaalde tijd is uitgeleend tegen rente, dan geldt voor de rente art. 3:308. Elke rentebetaling is een erkenning van de schuld, zodat door de betaling de verjaring wordt gestuit (art. 3:318).

Artikel 3:309 BW

Dit artikel is van toepassing op rechtsvorderingen uit onverschuldigde betaling. Art. 6:203 regelt de gevolgen van onverschuldigde betaling.

In de gevallen van art. 3:309 geldt een dubbele termijn: 1. Vijf jaren nadat de schuldeiser bekend is geworden met het bestaan van zijn vordering en de persoon van de ontvanger tegen wie de vordering moet worden ingesteld en 2. Twintig jaren nadat de vordering is ontstaan.

Artikel 3:310 BW

Onder dit artikel vallen rechtsvorderingen tot vergoeding van schade of tot betaling van een bedongen boete. Het gaat om verbintenissen tot betaling van schadevergoeding, ongeacht de grondslag van de schadevergoeding.

Ook dit artikel werkt met een dubbele termijn: de rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart na verloop van vijf jaren nadat de schuldeiser met de schade en de aansprakelijke persoon bekend is geworden en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.

De leden 2 en 3 van dit artikel bepalen dat de lange termijn voor schadevorderingen wegens milieuschade is verlengd tot dertig jaren.

Lid 4 van dit artikel ziet op minderjarigen die het slachtoffer zijn geworden van zedenmisdrijven. Vorderingen tot schadevergoeding tegen de dader(s) verjaren niet zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen. Deze laatste termijn begint te lopen wanneer de minderjarige achttien jaar oud is.

Lid 5 bepaalt dat de lange termijn van twintig jaren niet geldt in geval van letsel- en overlijdensschade. Voor die schadevorderingen geldt een termijn van vijf jaren.

Artikel 3:310a-3:310c BW

Artikel 3:310a ziet op teruggave van een cultuurgoed dat op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een lidstaat is gebracht. De staat van herkomst kan het cultuurgoed terugvorderen binnen één jaar te rekenen van de dag dat de plaats waar het goed zich bevindt en de identiteit van de bezitter of de houder aan die staat bekend zijn geworden. Het terugvorderingsrecht verjaart in elk geval door verloop van dertig jaren nadat de zaak buiten het grondgebied van die staat is gebracht.

Artikel 3:310b bevat een vergelijkbare regeling voor Nederlandse gevallen. Is de zaak uit het bezit van de eigenaar van een roerende zaak, die krachtens de Wet tot behoud van cultuurbezit als beschermd voorwerp is aangewezen of deel uitmaakt van een openbare collectie of van een inventarislijst, geraakt, dan verjaart de revindicatie vijf jaren nadat de plaats waar de zaak zich bevindt en de identiteit van de bezitter of houder zijn bekend geworden en in ieder geval door verloop van dertig jaren nadat een niet-rechthebbende bezitter is geworden.

Art. 3:310c geeft uitvoering aan het UNESCO-verdrag 1970 inzake onrechtmatige invoer, uitvoer of eigendomsoverdracht van cultuurgoederen. Het kent een korte verjaringstermijn van vijf jaren.

Art.3:310d. Tot 1 april 2013 alleen van toepassing op minderjarigen die het slachtoffer zijn geworden van gebeurtenissen die onder de noemer zedenmisdrijven vallen, waaronder o.a. mensenhandel, vrouwenbesnijdenis. De rechtsvordering tot vergoeding van de schade tegen een persoon die het strafbare feit heeft begaan verjaart niet zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring of door de dood van de aansprakelijke persoon is vervallen. Het is hierbij niet nodig dat de schuldige strafrechtelijk is veroordeeld.

Art.3:10e.Voor letsel- en overlijdensschade is de toepasbaarheid van de lange termijn van 20 jaar afgeschaft .Voor die schadevorderingen geldt alleen nog een termijn van 5 jaar. Indien de benadeelde minderjarig was op de dag waarop de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend zijn geworden, begint de termijn van 5 jaar niet op dat moment te lopen, maar pas vanaf de meerderjarigheid van de benadeelde persoon.

Artikel 3:311 BW

De verjaring van de overige rechtsvorderingen in geval van tekortkoming of niet-nakoming wordt geregeld in dit artikel.

Lid 1 bepaalt dat wanneer de nakoming niet beantwoordt aan de overeenkomst, omdat te weinig of gebrekkig is gepresteerd, de schuldeiser recht heeft op nadere nakoming. Deze nadere nakoming kan bestaan uit herstel, vervanging aflevering van het ontbrekende of ontbinding. Voor deze gevallen werkt dit lid met een dubbele verjaringstermijn. Deze rechtsvorderingen verjaren vijf jaren nadat de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de tekortkoming is ontstaan.

Lid 2 ziet op de ongedaanmakingsverbintenissen, wanneer een overeenkomst is ontbonden. Er geldt een verjaringstermijn van vijf jaren nadat de overeenkomst is ontbonden.

Artikel 3:312 BW

Dit artikel is van toepassing op rechtsvorderingen ter zake van een tekortkoming in de nakoming, alsmede die tot betaling van wettelijke of bedongen rente en die tot afgifte van vruchten. Deze vorderingen verjaren niet later dan de rechtsvordering tot nakoming van de hoofdverplichting of, als de tekortkoming vatbaar is voor herstel, de rechtsvordering tot herstel van de tekortkoming. Dit betekent het volgende. Wanneer de rechtsvordering ter zake van de hoofdverplichting is verjaard, zodat daarvan geen nakoming meer kan worden gevorderd, mag de schuldenaar erop vertrouwen dat hij niet meer kan worden aangesproken door de schuldeiser. Om dit te bereiken, moeten de rechtsvorderingen ter zake van de nevenverplichtingen op dat moment ook verjaren. Daarom bepaalt dit artikel dat de rechtsvorderingen ter zake van de nevenverplichtingen niet later verjaren dan de rechtsvorderingen ter zake van de nakoming van de hoofdverplichtingen. Oftewel wanneer de rechtsvorderingen tot nakoming is verjaard, kan ook geen schadevergoeding of ontbinding worden gevorderd.

Dit gaat niet op als de schuldeiser de verjaring van een rechtsvordering ter zake van een nevenverplichting afzonderlijk heeft gestuit.

Naast de hierboven genoemde verjaringstermijnen kent de wet nog verspreide verjaringstermijnen: art. 3:52 (vernietiging), art. 7:23 (non-conformiteit bij koop), art. 7:28 BW en art. 4:104 lid 1 Awb.

Artikel 3:306 BW

Wanneer er geen andere bepaling is, dan geeft dit artikel een twintigjarige verjaringstermijn. Per geval zal moeten worden beoordeeld wanneer zij aanvangt.

Aanvangsbepalingen

Daarnaast zijn er artikelen die aangeven op welk moment een verjaring begint te lopen. Art. 3:313 bepaalt dat, als in de wet niet anders is aangegeven, de termijn van een rechtsvordering tot nakoming van een verplichting om te geven of te doen begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd.

De revindicatie is aan verjaring onderworpen doordat art. 3:314 bepaalt dat de rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand begint met de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden (lid 1). Lid 2 bepaalt dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de verkrijging van het bezit door de niet-rechthebbende of wanneer de onmiddellijke opheffing kan worden gevorderd van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt.

De wet kent dus twee soorten verjaringstermijnen: korte en lange verjaringstermijnen. De wet geeft aan wanneer welk soort verjaringstermijn begint te lopen. De rechter kan dit ook vaststellen. In overeenkomsten kunnen verjaringstermijnen worden opgenomen die vaak korter zijn dan de wettelijke. Dit omdat dergelijke bedingen alleen gelden tussen partijen. Een contractuele verjaringstermijn die langer is dan de wettelijke, houdt een afstand in om een beroep op een wettelijke verjaring te doen voordat de contractuele termijn is verstreken. Een dergelijk Een dergelijk beding is in strijd met art..3:322 lid 3 waarin staat dat er geen afstand van verjaring kan worden gedaan voordat de verjaring is voltooid en is dus is het beding nietig.

Soms is het aanvangsfeit een vast gegeven dat voor alle partijen kenbaar is, bijvoorbeeld als het gaat om een ontbinding van een overeenkomst (aanvangsfeit genoemd in art. 3:311 lid 1). Het is van belang te bezien welk feit(en) de verjaring laat beginnen.

Vaak geeft de wet aan dat de verjaringstermijn aanvangt op de dag volgende op die waarop het aanvangsfeit zich heeft voorgedaan.

Zoals hierboven al is besproken, bevatten sommige artikelen een dubbele verjaringstermijn. In die gevallen geldt (1) een lange termijn met een vast aanvangsfeit en (2) een korte termijn waarvan de start afhankelijk is van omstandigheden aan de zijde van de gerechtigde. De verjaring treedt op zodra één van beide termijnen is voltooid.

Dit systeem kent zo zijn nadelen. De lange termijn en de korte termijn hebben een verschillende begindatum. De lange termijn begint op de dag van het ontstaan van het vorderingsrecht. De korte verjaringstermijn begint meestal op een later moment te lopen.

• Korte termijn
  De eerste vraag is hoe het aanvangsfeit van de korte termijn moet worden begrepen. De bekendheid moet volgens de Hoge Raad subjectief worden opgevat. De HR heeft bepaalt dat in geval van de korte verjaringstermijn de termijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen (HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169). Er werd bepaald dat enkel de bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon niet altijd voldoende is om de verjaringstermijn te doen starten. Artikel 3:310 lid 1 BW vereist ook dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen, wil de verjaring starten. De bekendheid ziet op de feiten en niet op de juridische beoordeling ervan.
• Lange termijn
  Een andere vraag is hoe moet worden omgegaan met de situatie dat de lange termijn al is verlopen voordat de schuldeiser bekend was met zijn vordering. Het is zelfs mogelijk dat de korte termijn pas begint te lopen nadat de lange termijn is verstreken. Dit is een nadeel als de schuldeiser zijn vordering niet binnen die termijn heeft kunnen instellen.
  • Het verschilt per geval of een beroep op de lange verjaringstermijn afstuit op art. 6:2 lid 2. Dit hangt af van de volgende omstandigheden:
    1) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en of de gevorderde schadevergoeding in het vermogen van het slachtoffer komt, zijn nabestaanden of een derde;
    2) in hoeverre voor het slachtoffer of zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
    3) de mate waarin de gebeurtenis de dader kan worden verweten;
    4) in hoeverre de dader al voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met het feit dat hij aansprakelijk zou zijn voor de geleden schade;
    5) of de dader zich tegen de vordering naar redelijkheid nog kan verweren;
    6) of de geleden schade door de verzekering is gedekt;
    7) of na bekendheid met de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

Stuiting

Verjaring van de vordering kan worden voorkomen door stuiting (3:316 BW). Dit kan op verschillende manieren gebeuren:

Daad van rechtsvervolging

Ten eerste gebeurt stuiting door het instellen van een eis in rechte, als ook door iedere daad van rechtsvervolging die in de vereiste vorm gebeurt (art. 3:316 lid 1). Denk aan het uitbrengen van een dagvaarding.

Als de eis niet wordt toegewezen, dan is de stuiting niet nietig, tenzij de eiser binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak, waarbij de eis niet is toegewezen of het geding op andere wijze is beëindigd, een nieuwe eis instelt en deze alsnog tot toewijzing leidt. Als een daad van rechtsvervolging wordt ingetrokken, dan stuit zij de verjaring niet (art. 3:316 lid 2).

Aanmaning of mededeling

Ten tweede gebeurt stuiting buitengerechtelijk op de manier van art. 3:317. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevallen van lid 1 en 2. Volgens lid 1 wordt de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis ook gestuit door een schriftelijke aanmaning tot nakoming of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Volgens het tweede lid kunnen andere rechtsvorderingen dan die tot nakoming (bijvoorbeeld vordering tot vernietiging) worden gestuit door een schriftelijke aanmaning, tenzij die binnen zes maanden wordt gevolg door een daad van rechtsvervolging. De schuldeiser kan door een nieuwe aanmaning of mededeling de termijn opnieuw stuiten.

Erkenning

Ten derde gebeurt stuiting wanneer de schuldenaar de schuld erkent (art. 3:318).

Overige

Stuiting wordt tenslotte ook elders in de wet geregeld, zie bijvoorbeeld art. 10 lid 5 Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen.

Door stuiting begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen (3:319 BW). Als de schuldeiser naar de rechter is gestapt, dan begint de nieuwe verjaringstermijn te lopen na het einde van het geding. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke. De nieuwe termijn eindigt niet voordat de oude termijn zonder stuiting zou zijn verstreken (art. 3:319 lid 2).

Verlenging

Het is ook mogelijk dat de verjaringstermijn wordt verlengd. In dat geval loopt de verjaring normaal door, maar wordt de termijn verlengd zolang zich een verlengingsgrond voordoet plus zes maanden erna. Er komt dus aan het einde van de verjaringstermijn tijd bij (art. 3:320).

Art. 3:321 kent zes gronden voor verlenging van de verjaringstermijn:

1. tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten,
2. tussen een wettelijk vertegenwoordiger en de onbekwame die hij vertegenwoordigt,
3. tussen de bewindvoerder en degene voor wie hij het bewind voert,
4. tussen rechtspersonen en haar bestuurders,
5. tussen een beneficiair aanvaarde nalatenschap en een erfgenaam
6. tussen de schuldeiser en zijn schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt.

Daarnaast is het ook mogelijk dat er verjaringstermijnen worden opgenomen in overeenkomsten. Deze gelden dan tussen partijen. Als een verjaringstermijn voorkomt in de algemene voorwaarden bij een overeenkomst met een consument, dan wordt deze gezien als onredelijk bezwarend indien de verjaringstermijn korter is dan één jaar (6:236 onder g BW).

Lid 1 van art. 3:322 bepaalt dat de rechter niet ambtshalve de verjaring mag toepassen.

Daarnaast bepaalt lid 2 van dit artikel dat men ook afstand kan doen van verjaring. Dit doet de schuldenaar door een verklaring te geven dat hij afstand doet. Deze verklaring is vormvrij en kan dus uitdrukkelijk of stilzwijgend worden gegeven. Lid 3 bepaalt dat er van verjaring geen afstand kan worden gedaan voordat de verjaring is voltooid. Daardoor mag in een contract geen beding worden opgenomen waarin de schuldenaar direct afstand doet van verjaring.

Art. 3:323 regelt het gevolg van het verjaren van een vordering als voor de nakoming zekerheid in de vorm van pand of hypotheek is gegeven. Lid 1 bepaalt dat door de verjaring van de vordering het zekerheidsrecht teniet gaat. Niet vereist is dat de schuldenaar een beroep op verjaring heeft gedaan. Lid 2 bevat een uitzondering op lid 1 voor vuistpand. Als een roerende zaak of een recht aan toonder of order in de macht van de pandhouder of een derde is gebracht, dan kan de pandhouder het pand alsnog executeren. Ook voor hypotheek geeft lid 3 een uitzondering op lid 1: de rechtsvordering tot zekerheid waarvan een hypotheek strekt, verjaart niet voordat twintig jaren zijn verstreken vanaf de dag dat de hypotheek is verstrekt.

Ook een rechterlijke uitspraak is voor verjaring vatbaar (artikel 3:324 BW). Lid 1 stelt de verjaringstermijn van een rechterlijke uitspraak op twintig jaren, te rekenen vanaf de dag dat het vonnis werd gewezen. Als tegen de uitspraak een rechtsmiddel is ingesteld, dan begint de verjaring pas te lopen op de dag nadat daarop is beslist of de zaak op een andere manier is beeindigd (lid 2). Lid 3 bevat een uitzondering op lid 1: als het gaat om een veroordeling van een geldsom die volgens de uitspraak bij het jaar of kortere termijn moet worden betaald, dan verjaart de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging na vijf jaren. Het gaat hierbij om periodieke schulden waarop art. 3:308 ziet. Lid 4 bepaalt dat de tenuitvoerlegging van een veroordeling tot betaling van renten, boeten, dwangsommen en andere bijkomende veroordelingen niet later verjaart dan de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling (behoudens stuiting of verlenging).

Volgens art. 3:325 lid 1 zijn op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechtelijke uitspraak de regels van de artikelen 3:319-323 van toepassing.

Art. 3:326 bepaalt dat de bepalingen die de bevrijdende verjaring van vorderingen regelen ook overeenkomstig van toepassing zijn buiten het vermogensrecht.

Stampvragen

1. Op welke manieren kan een verbintenis teniet gaan?

2. Wat verstaat men onder het begrip afstand om baat?

3. Wat is het verschil tussen een subjectieve - en objectieve novatie?

4. Wat is het verschil tussen een actieve - en passieve novatie?

5. Wanneer is het verschil tussen rechtsverwerking en afstand van recht in de praktijk moeilijk te maken?

6. Er bestaan twee uitzonderingen op de regel dat vermenging leidt tot het tenietgaan van de verbintenis. Welke uitzonderingen zijn dit?

7. Het verschilt per geval of een beroep op de lange verjaringstermijn afstuit op art. 6:2 lid 2. Van welke omstandigheden is dit afhankelijk?

8. Welke twee soorten verjaringstermijnen kent de wet? Wat is het belangrijkste verschil tussen beiden?