Vragen

Lees het volgende fragment:

Uitspraak
16 september 2014, Strafkamer, nr. S 12/05887 SG/LBS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 december 2013, nummer 23/000289-11, in de strafzaak tegen:
Harwin Bakker, geboren te Wijnaldum op 15 februari 1981.

1 Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. O. Maaskamp, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal U.O.C.N Schippers heeft geconcludeerd tot (..).

2 Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel behelst de klacht dat het Hof de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde ten onrechte mede heeft doen steunen op de omstandigheid dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van zijn zwijgrecht.

2.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 6 april 2009 te Amsterdam een auto Audi A4 TD, kenteken [XZ-MG-84], voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat dit voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:

"8. Proces-verbaal van verhoor van de verdachte met nummer 2009092786-21 van 6 april 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar Frits Venema (dossierpagina 46 en verder).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

Vraag: we hebben je auto - een Audi kenteken [XZ-MG-84] - in beslag genomen. Hoe kom je aan dit waardevolle goed?

Antwoord: Ik wil daar geen antwoord op geven."

(..)

Dit arrest is gewezen door de vice-president B.I.B. van Duinen als voorzitter, en de raadsheren V. Boersma en E.T.G.M.E.I. Geertsma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2015.

Vraag 1

Heeft het middel kans van slagen?

Stel, anders dan hierboven:

Het gerechtshof heeft dit proces-verbaal niet tot het bewijs gebezigd. Wel is onder de bewijsmiddelen het deel van een proces-verbaal opgenomen waarin de verklaring is weergegeven die Fardau Sonnema, de vroegere vriendin van Harwin Bakker, tegenover de politie heeft afgelegd. Die verklaring luidt als volgt: 'Ja, die Audi. Daar was Harwin maar wat blij mee. Die heeft hij gekocht van geld dat hij had verdiend met de hennepteelt.' Fardau is naar aanleiding van deze verklaring door het Hof opgeroepen om als getuige te worden gehoord. Alleen uit haar verklaring bij de politie kan namelijk worden afgeleid dat Harwin de auto heeft gekocht met geld dat hij in de hennepteelt heeft verdiend. Er zijn wel andere personen die verklaren dat Harwin de betreffende Audi heeft gekocht. Kort nadat Fardau bij de politie heeft verklaard, heeft Fardau het weer bijgelegd met Harwin. Bij het Hof weigert Fardau, die nog niet eerder door de verdediging kon worden ondervraagd (hoewel de raadsman daar bij de rechtbank al wel om had verzocht) een verklaring af te leggen als door de voorzitter en de verdediging vragen worden gesteld.

Vraag 2

Zou in dit geval in cassatie met kans op succes kunnen worden geklaagd over het gebruik als bewijsmiddel van de verklaring die Fardau bij de politie heeft afgelegd, nu de verdachte en zijn raadsman het ondervragingsrecht niet hebben kunnen uitoefenen?

Stel: In hoger beroep zat het gerechtshof aan het begin van het onderzoek ter terechtzitting met een probleem. Harwin was er niet, zijn raadsman Sam van Breukelen wel. Sam zat in zak en as: 'Ik begrijp er niets van, edelachtbare, Harwin zou hier zijn. Ik heb hem gister nog aan de lijn gehad, toen verzekerde hij me dat hij zou komen. Fardau, die ik net voor de zitting in de tram zag, vertelde me al dat Harwin niet komt, en dat zij niet weet waarom hij toch heeft besloten weg te blijven. U vraagt of ik uitdrukkelijk gemachtigd ben? Ja, daar moet ik toch wel even over nadenken. We hebben het er niet over gehad. Maar ik sta hem al jaren bij, en ik heb een heel goede band met Harwin. Ik denk toch dat ik mij uitdrukkelijk gemachtigd mag voelen, dus ik verzoek U mij het woord te geven ter verdediging.'

Het Hof voelt daar evenwel niets voor: ‘uitdrukkelijk gemachtigd’ komt niet overeen met ‘het gevoel uitdrukkelijk gemachtigd te zijn’. Daarom krijgt Sam van Breukelen niet het woord.

Vraag 3

Kan in cassatie met kans op succes over deze beslissing van het gerechtshof worden geklaagd?

Stel: De strafvervolging van Harwin is aanvankelijk begonnen met een strafbeschikking. Wimmie Adema, destijds parketsecretaris van het arrondissementsparket Amsterdam, vond het bewijs tegen Harwin in het licht van de verklaring van Fardau ruim voldoende en legde Harmen, die enkel door de politie was gehoord en tijdens dat verhoor geen verklaring had willen afleggen, ter zake van witwassen (art. 420bis Sr) in een strafbeschikking een taakstraf van 180 uur op.

Vraag 4

Noem twee juridisch relevante redenen waarom Wimmie wegens dit strafbare feit niet een strafbeschikking met deze straf mocht uitvaardigen.

Nieuwe casus
Op 2 maart 2016 waren agenten van de regiopolitie Gelderland- Zuid bezig met een actie tegen drugsdealers in het Kronenburgerpark te Nijmegen. Een verbalisant (opsporingsambtenaar) genaamd Algra had gezien dat een jongeman, die hij ambtshalve kende als iemand die zich bezig houdt met harddrugs, sprak met een jongen op een fiets. Hij zag dat de jongen op de fiets een zakje met wit poeder uit zijn broekzak haalde en dat overhandigde aan de jongeman, waarop deze op zijn beurt iets gaf aan de jongen op de fiets. Beiden keken daarbij schichtig om zich heen. De verbalisant kreeg daarop het sterke vermoeden dat er een drugstransactie had plaatsgevonden en seinde enkele andere agenten in.

Verbalisant Algra hield vervolgens, tezamen met een collega, de jongeman en de jongen op de fiets staande op de Parkweg op grond van art. 52 Sv. De jongeman overhandigde aan Algra desgevraagd zijn identiteitsbewijs. Na deze bestudeerd te hebben, gaf Algra het document terug aan de jongeman, die Jacob Hoekstra bleek te heten. Vervolgens deelde Algra mee dat hij wilde overgaan tot het fouilleren van Jacob (onderzoek aan de kleding). Daar had Jacob niet veel zin in. Terwijl Algra begon met fouilleren, maakte Jacob aanstalten om weg te lopen. Daarop werd hij door Algra bij zijn bovenarm beetgepakt. “Je ontkomt er niet aan Jacob,” zei Algra, “ik zál je fouilleren.” Jacob begon vervolgens te duwen en te trekken; hij kwam los, en ging er vandoor waarbij hij enkele zakjes met wit poeder op de grond wierp. De aanwezige collega van Algra zette direct de achtervolging in, en hield Jacob aan o.g.v. art. 180 Sr (wederspannigheid) wegens het zich met geweld verzetten tegen een ambtenaar werkzaam in de rechtmatige uitoefening van de bediening, door zich met geweld los te rukken bij de fouillering. Jacob wordt uiteindelijk wegens dit feit vervolgd.

Op de zitting houdt de raadsman een gloedvol pleidooi, gericht op vrijspraak. “Het is evident dat Algra niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening verkeerde op het moment dat mijn cliënt zich verzette; de staandehouding was afgelopen, en de fouillering op grond van artikel 56 Sv was onrechtmatig.” De rechtbank overwoog: “Staandehouding is een doelgebonden bevoegdheid, die enkel mag worden gebruikt voor het vaststellen van de personalia, zoals omschreven in artikel 52 Sv. Fouillering op grond van artikel 56 Sv hoort daar niet bij.”

Vraag 5

Heeft Jacob zich schuldig gemaakt aan wederspannigheid? Beoordeel deze vraag in het licht van de opmerkingen van de raadsman en de overwegingen van de rechtbank.

Stel: Algra en zijn collega hebben rechtmatig gehandeld. Jacob wordt (rechtmatig) aangehouden op verdenking van het opzettelijk aanwezig hebben van drugs, te weten heroïne (art. 2 onder C jo. art. 10 lid 3 Opiumwet). Dit bleek namelijk in de weggegooide zakjes te zitten. Na voorgeleiding op het politiebureau wordt Jacob op bevel van de Hulpofficier van Justitie conform de wettelijke regeling opgehouden voor onderzoek in verband met dit feit, en vervolgens in verzekering gesteld. Het onderzoek naar de zaak blijkt complexer dan gedacht, nu er sterke aanwijzingen zijn dat Jacob de spin is in een omvangrijk drugsnetwerk. In verband hiermee wordt Jacob intensief verhoord. Drie dagen na zijn aanhouding wordt Jacob voorgeleid aan de Rechter-Commissaris, teneinde de rechtmatigheid van Jacobs inverzekeringstelling te toetsen op grond van art. 59a Sv.

Vraag 6

Zal de R-C de inverzekeringstelling rechtmatig oordelen? 

Stel: Jacob wordt vervolgd wegens het opzettelijk aanwezig hebben van drugs, te weten heroïne (art. 2 onder C jo. art. 10 lid 3 Opiumwet). Tot de bewijsmiddelen bezigt de rechtbank (onder andere) de verklaring van Peter Veenstra, de jongen met wie Jacob sprak op de fiets – vlak voordat Algra beide jongens staande hield. Peter Veenstra wordt ook vervolgd vanwege het opzettelijk aanwezig hebben van drugs. Hij kan echter niet als medeverdachte van Jacob worden aangemerkt omdat hun zaken niet gevoegd worden behandeld.

Peter heeft bij de politie een verklaring afgelegd. Hieruit volgt onder andere dat Jacob de vaste drugsleverancier is van Peter, en tevens dat Jacob bakken met geld verdient door zijn succesvolle drugshandel. De opsporingsambtenaar die de verklaring van Peter heeft afgenomen, Jaap, is net terug van vakantie en zit met zijn gedachten nog op het strand van Ibiza. Jaap vergeet Peter te wijzen op zijn recht op consultatie- en verhoorbijstand waardoor Peter geen advocaat heeft kunnen raadplegen voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor.

Ter zitting doet de raadsman van Jacob een (voldoende gemotiveerd) beroep op art. 359a Sv, dat hij niet aan de Rechter-Commissaris kon voorleggen. De raadsman stelt dat er een schandelijk vormverzuim heeft plaatsgevonden, nu voor het bewijs van zijn cliënt de verklaring van Peter Veenstra is gebezigd, die is afgelegd zonder dat Veenstra een advocaat heeft kunnen raadplegen. Hierdoor dient volgens de raadsman de verklaring uitgesloten te worden van het bewijs.

Vraag 7a

Zal de rechtbank meegaan met het verweer van de raadsman van Jacob en de verklaring van Peter uitsluiten van het bewijs? Licht uw antwoord toe.

Vraag 7b

Zou uw antwoord anders luiden – en zo ja, hoe – wanneer Jaap een paar ‘ouderwetse verhoormethoden’ heeft toegepast en Paul daardoor ontoelaatbaar onder druk heeft gezet? Licht uw antwoord toe.

Stel: Jacob heeft zelf twee verklaringen afgelegd, één bij de politie en één bij de rechter-commissaris. In de verklaring bij de politie stelt Jacob dat er sprake is van een grote misslag. Het was namelijk niet híj die de drugs verhandelde, maar zijn tweelingbroer Jeppe. Jacob was op dat moment gewoon thuis en hielp zijn moeder met koken, en is de hele dag niet in het Kronenburgerpark geweest.

Bij de Rechter-Commissaris verklaart Jacob anders: “Nu ik er goed over nadenk, ben ik die dag toch wel even in het Kronenburgerpark geweest. Ik doe daar regelmatig een wandelingetje.”

De rechtbank zit in bewijsnood en wil beide verklaringen van Jacob gebruiken voor het bewijs.

Vraag 8a

Is dit mogelijk? Licht uw antwoord toe.

Stel, anders dan hiervoor: de rechtbank wil slechts de eerste zin gebruiken van de verklaring die Jacob heeft afgelegd bij de Rechter-Commissaris.

Vraag 8b

Mag de rechtbank dit doen? Motiveer uw antwoord!

Antwoordindicatie

Vraag 1

Ja, het middel heeft kans van slagen. De weigering een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden mag door de rechter nooit als bewijsmiddel worden gebruikt.

Vraag 2

Ja, in cassatie kan met kans op succes worden geklaagd over het gebruik van procesverbaal van de verklaringen die Fardau bij de politie heeft afgelegd als bewijsmiddel, omdat de verdachte en zijn raadsman het ondervragingsrecht niet hebben kunnen uitoefenen.

Op grond van art. 6 lid 3 sub d EVRM heeft de verdachte het recht alle getuigen die belastende verklaringen hebben afgelegd te ondervragen. In deze casus is de getuige Fardau wel ter terechtzitting verschenen, maar heeft daar geen verklaring willen afleggen. Volgens het EHRM (Vidgen t. Nederland) en de Hoge Raad (Uitoefening ondervragingsrecht) heeft de verdachte (Harwin) hierdoor zijn ondervragingsrecht niet kunnen uitoefenen. Het EHRM heeft toegestaan dat de rechter gebruik maakt van verklaringen van getuigen ondanks het feit dat de verdachte zijn ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen. De voorwaarden hiervoor heeft het Hof uiteengezet in Al-Khawaja en Tahery t. VK. Ten eerste moet de rechter beoordelen of er een goede reden was om de getuige niet te horen. Daarvan is sprake, want Fardau weigert om een verklaring af te leggen. Ten tweede moet de rechter beoordelen of de verklaring van Fardau ‘sole or decisive’ bewijs is voor de bewezenverklaring. Daarvan is sprake, omdat alleen uit de verklaring van Fardau blijkt dat de auto is gekocht van geld verdient met de hennepteelt. Omdat er sprake is van een ‘sole or decisive’ getuigenverklaring, moet de rechter vervolgens beoordelen of er voldoende ‘counterbalancing factors’ (compenserende factoren) zijn voor de verdachte om te worden gecompenseerd voor het niet kunnen horen van de getuige. Uit de casus blijkt niet dat er sprake is van ‘counterbalancing factors’.

Vraag 3

Ja, in cassatie kan met succes over de beslissing van het gerechtshof worden geklaagd. De raadsman verklaart dat hij zich uitdrukkelijk gemachtigd voelt. Daar dient de rechter op grond van art. 279 lid 1 Sv genoegen mee te nemen. Volgens de Hoge Raad (in het op het hoorcollege besproken arrest ECLI:NL:HR:2016:2243) mag de rechter niet onderzoeken of de raadsman écht gemachtigd is. Ook niet als blijkt dat de raadsman hierover kennelijk niet met de verdachte gesproken heeft. De raadsman zal derhalve het woord ter verdediging moeten krijgen.

Vraag 4

De twee juridisch relevante redenen waarom Welmoed wegens dit strafbare feit niet een strafbeschikking mocht uitvaardigen zijn:

(1) Het uitvaardigen van strafbeschikkingen waarin een taakstraf wordt opgelegd van meer dan 120 uur mag niet worden gemandateerd, op grond van art. 3 Besluit van 6 mei 2013 (etc.): “De officier van justitie draagt de uitoefening van een bevoegdheid niet op aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar indien de bevoegdheid betrekking heeft op: (…) het uitvaardigen van een strafbeschikking waarin een taakstraf wordt opgelegd waarvan de duur honderdtwintig uren overstijgt (…)”. In deze casus overschrijdt de oplegging van de taakstraf de 120 uren. Dat betekent dat Wimmie de strafbeschikking niet had mogen opleggen.

(2) Op grond van art. 257c lid 1 Sv had Harwin moeten worden gehoord en daarbij hebben verklaard bereid te zijn de straf te voldoen dan wel zich aan de aanwijzingen te houden. Dit is niet gebeurd.

Vraag 5

Jakob heeft zich niet schuldig gemaakt aan wederspannigheid, omdat het verzet werd gepleegd tegen ambtenaren die niet werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening (zie art. 180 Sr). Immers: om hem te mogen fouilleren, diende Jakob eerst te worden aangehouden. Zie daartoe expliciet art. 56 lid 4 Sv. Dat is blijkens de casus echter niet gebeurd. De raadsman had op dit punt (dus) gelijk, en de rechtbank ook. Een volledig goed antwoord bestond i.e.g. uit de volgende (beschreven/gemotiveerde) kernelementen: Jakob was voorafgaand aan de fouillering niet aangehouden / hoewel dit op grond van art. 56 lid 4 Sv was vereist / juiste conclusie: Jakob niet schuldig aan wederspannigheid.

Vraag 6

Om dit te kunnen beoordelen, dient de R-C de vijf toetspunten bij langs te gaan. Al deze 5 punten dienden te zijn voorzien van een op de casus betrokken beoordeling. Toetspunten: (1) verdachte/redelijke verdenking? Ja; Jakob wordt gezien als een centraal figuur in een omvangrijk drugsnetwerk (mogelijk heeft Jakob elders nog veel meer heroïne aanwezig); ook werd goed gerekend: er zijn zonder meer feiten en omstandigheden die een redelijk vermoeden van schuld aan aanwezigheid heroïne behelzen (waarnemingen verbalisant en vondst van door Jakob weggegooide zakjes) (2) geval voorlopige hechtenis? Ja; op het feit staat meer dan 4 jaar (3) was het in het belang van het onderzoek/ bestond er een onderzoeksbelang? Ja; complexe zaak, noodzaak verhoor; (4) vormvoorschriften in acht genomen? Ja; alles conform de wet (gegeven; zie casus); (5) strijd met overige ongeschreven gronden/ beginselen? Geen aanwijzingen. Conclusie: de R-C zal de inverzekeringstelling rechtmatig oordelen.

Vraag 7a

Nee. Jakob is niet geschonden in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, ofwel: er is niet voldaan aan de Schutznorm (relativiteitseis). Zie nader het onderdeel over onregelmatigheden in het vooronderzoek. Degene die dient te klagen over een dergelijk vormverzuim, is Peter (in zíjn strafzaak).

Vraag 7b

Ja: dan dient de verklaring wel uitgesloten te worden van het bewijs voor de zaak van Jakob. Dus het feit dat aan het vereiste van de Schutznorm t.a.v. Jakob niet is voldaan, maakt dan niet meer uit. Schending van het pressieverbod wordt gezien als een zodanig zwaar verzuim dat bewijsuitsluiting in zijn algemeenheid dient te volgen. (Zie boek p. 544).

Vraag 8a

Ja: zie het arrest ‘Niet om een leugentje verlegen’:

• De rechtbank dient dan de eerste verklaring van Jakob aan te merken als kennelijk leugenachtig (alleen afgelegd ter bemanteling van de waarheid) en kan deze vervolgens opvoeren als bewijsmiddel;
• De kennelijke leugenachtigheid van de eerste verklaring dient echter wel te volgen uit andere bewijsmiddelen dan de tweede verklaring van Jakob.
• Vervolgens kan de rechtbank de tweede verklaring van Jakob gebruiken als bewijsmiddel voor de aanwezigheid van Jakob in het Kronenburgerpark.

Vraag 8b

Ja, de rechtbank mag slechts de eerste zin van de verklaring van Jakob bezigen voor het bewijs; zij mag een verklaring ‘splitsen’ vermits de verklaring niet wordt gedenatureerd. Het splitsen van de verklaring van Jakob leidt in casu beslist niet tot denaturering van de verklaring. Met andere woorden: door het weglaten van ‘ik doe daar regelmatig een wandelingetje’ wordt de verklaring op geen enkele wijze uit haar verband gerukt (de verklaring krijgt niet een geheel andere betekenis).