Vragen

Casus "Jeugdvriendinnen"

Sanne Simons en Paula Peters zijn al vanaf de basisschool vriendinnen. Na de middelbare school zijn ze verschillende wegen ingeslagen. Sanne is gaan studeren en werkt inmiddels als CEO bij een bank. Paula is gelijk na de middelbare school voor zichzelf begonnen en verkoopt handgemaakte sieraden. Het bedrijfje van Paula loopt aardig, maar Paula wil een volgende stap maken. Daarvoor heeft ze een 3D-printer nodig.
Tijdens een filmavond vertelt Paula haar plannen aan Sanne. Ook Sanne is gelijk enthousiast en wil Paula graag helpen. Sanne stelt voor om Paula €10.000 uit te lenen, zodat Paula een industriële 3D-printer kan kopen. Omdat ze beide verwachten dat deze investering zich al snel gaat terugverdienen spreken de vriendinnen af dat Paula na een jaar de €10.000 weer terug zal betalen. Als vergoeding spreken ze af dat Sanne in plaats van rente een sieraad krijgt van Paula. De dag daarna maakt Sanne de €10.000 over naar Paula.

Een jaar verstrijkt en Sanne heeft al een tijd niets meer van Paula gehoord. Omdat ze de €10.000 die ze heeft uitgeleend goed kan gebruiken voor de verbouwing van haar keuken, stuurt ze een e-mail naar Paula waarin ze vraagt het geld weer terug te geven. Daarop reageert Paula niet. Sanne besluit om dan maar persoonlijk bij Paula langs te gaan. Als ze aanbelt bij het huis van Paula in Den Haag, wordt de deur niet opengedaan. Wel roept Paula uit het raam op de eerste etage: ‘Rot op, ik wil niets met je te maken hebben! En dat geld krijg je echt niet terug. Daarvan heb ik drank gekocht en die heb ik helemaal opgezopen’.

Boos gaat Sanne naar de politie om aangifte te doen. Naar aanleiding van de aangifte besluit de officier van justitie om Paula aan te houden op verdenking van verduistering (art. 321 Sr). De officier van justitie geeft vervolgens ook een bevel tot inverzekeringstelling. Daarna beroept Paula zich echter op aanraden van haar raadsman op haar zwijgrecht en zegt niets tijdens de verhoren bij de politie.

De officier van justitie vindt dat Paula nog langer vast moet blijven zitten. De officier van justitie heeft namelijk nog steeds vragen over de mogelijke verduistering en wil doorgaan met het verhoren van Paula. Bovendien stelt de officier van justitie dat Paula wel eens naar Oostenrijk kan vluchten als ze wordt vrijgelaten, omdat haar ex-vriend daar woont, en dat hij geen zin heeft in het gedoe om haar dan weer terug naar Nederland te halen. Daarom doet de officier van justitie een vordering tot bewaring bij de rechter-commissaris.

De raadsman van Paula wil de voorgeleiding waarop de vordering tot bewaring wordt behandeld graag goed voorbereiden. Daarom doet hij aan de officier van justitie het verzoek om kennis te mogen nemen van het proces-verbaal met de aangifte en verklaringen van Sanne. De officier van justitie wijst dit verzoek echter af, omdat hij daarvan de noodzaak niet inziet.

Ook Sanne wil als slachtoffer graag nog eens nalezen wat de politie van haar verklaring heeft gemaakt en vraagt aan de officier van justitie om kennisneming van deze verklaring. De officier van justitie wijst dit verzoek wel toe.

Vraag 1

Hoe moet de rechter-commissaris oordelen over de vordering tot bewaring? Besteed in uw antwoord aandacht aan alle relevante criteria en begin de bespreking van elk onderdeel op een nieuwe regel.

Vraag 2a

Beoordeel het recht van de raadsman op kennisname van het proces-verbaal met de aangifte, en betrek daarbij de weigering van de officier van justitie.

Vraag 2b

Beoordeel het recht van Sanne op kennisname van het proces-verbaal met haar aangifte.

Vervolg Casus "Jeugdvriendinnen"

Enige tijd later wordt Paula Peters gedagvaard om voor de rechtbank te verschijnen. Haar wordt ten laste gelegd: dat zij in of omstreeks de periode van april 2014 tot en met mei 2015 te Den Haag opzettelijk €100.000,00 dat geheel of ten dele toebehoorde aan Sanne Simons en welk geldbedrag verdachte anders dan door misdrijf, te weten uit hoofde van een door Sanne Simons verstrekte lening, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat niet veel bewijsmateriaal beschikbaar is waaruit blijkt dat Paula het geld heeft verduisterd. Naast de aangifte van Sanne is er nog een bankafschrift waaruit blijkt dat er inderdaad €10.000 is overgemaakt door Sanne aan Paula. Ook wordt de moeder van Paula gehoord. Die vertelt dat het een tijd niet zo goed ging met haar dochter. Paula had een vriend uit Oostenrijk, maar die relatie ging uit. Nadat Paula en haar vriend uit elkaar waren gegaan is Paula gestopt met het maken van sieraden en gestart met het drinken van grote hoeveelheden alcohol. Door de raadsman van Paula worden ter terechtzitting drie verweren naar voren gebracht:

I. ‘Ten eerste, het volgende. Het klopt dat mijn cliënt bijna al haar geld bewust heeft gebruikt voor het kopen van drank. Dat heeft zij mij verteld. Maar dat brengt nog niet mee dat sprake is van ‘toe-eigening’. Giraal geld is een soortzaak, wat betekent dat het geld van Sanne onmiddellijk tot het vermogen van mijn cliënt is gaan behoren. En wat al van je is, kan je je niet toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr.’

II. ‘Ten tweede – mocht de rechtbank wel tot een bewezenverklaring komen – doe ik een beroep op psychische overmacht. Door het uit elkaar gaan van mijn cliënt en haar vriend is zij blootgesteld aan een grote druk waaraan zij redelijkerwijs geen weerstand kon bieden. Vanwege het heftige liefdesverdriet kon en mocht niet van haar worden verwacht dat zij anders zou handelen.’

III. ‘Ten derde – mocht de rechtbank tot een veroordeling komen – vraag ik om rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van mijn cliënt. Inmiddels is het liefdesverdriet enigszins verwerkt en is ze weer begonnen met het maken van sieraden. Op die manier gaat ze proberen om haar schulden af te betalen. Een gevangenisstraf zou de schulden weer groter maken, waardoor mijn cliënt verder in de problemen komt. Daarom verzoek ik om alleen een taakstraf op te leggen en geen gevangenisstraf.’ De rechtbank komt uiteindelijk tot de volgende bewezenverklaring: dat zij in de periode van april 2014 tot en met mei 2015 te Den Haag opzettelijk €10.000,00 dat geheel toebehoorde aan Sanne Simons welk geldbedrag verdachte anders dan door misdrijf, te weten uit hoofde van een door Sanne Simons verstrekte lening, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

De rechtbank veroordeelt voor verduistering en legt een gevangenisstraf op van 4 maanden, waarvan 3 voorwaardelijk. De rechtbank baseert de bewezenverklaring op de volgende bewijsmiddelen:

1. Het door de politieagent Arnold Bekkers ambtsedig opgemaakt en ondertekend proces- verbaal met daarin - zakelijk weergegeven - de verklaring van Sanne Simons: ‘Op 12 april 2014 heb ik €10.000 uitgeleend aan Paula Peters. We spraken af dat zij dat bedrag een jaar later zou terugbetalen. Toen ik een jaar later per mail weer contact met haar zocht, reageerde ze niet. Daarom ben ik enige weken later bij haar huis in Den Haag langsgegaan. Paula deed de deur niet open, maar schreeuwde uit het raam: “Dat geld krijg je echt niet terug. Daarvan heb ik drank gekocht en dat heb ik helemaal opgezopen”’.
2. De verklaring van de raadsman van Paula ter zitting, luidende: ‘Het klopt dat mijn cliënt bijna al haar geld bewust heeft gebruikt voor het kopen van drank. Dat heeft zij mij verteld.’
3. Een bankafschrift met daarop een overschrijving van €10.000 van de rekening van Sanne Simons naar de rekening van Paula Peters.

Vraag 3

Beoordeel – voor zover mogelijk – of elk van de bewijsmiddelen wettig is, of elk van de bewijsmiddelen redengevend is, of is voldaan aan het bewijsminimum en of de bewijsmiddelen toereikend zijn in die zin dat zij gezamenlijk alle onderdelen van de bewezenverklaring dekken. Begin de bespreking van elk onderdeel op een nieuwe regel.

Vraag 4a

Voldoet de aanduiding van tijd en plaats in de tenlastelegging aan de eisen van art. 261 Sv?

Vraag 4b

Is de bewezenverklaring van de rechtbank gebaseerd op de grondslag van de tenlastelegging? Ga in op alle relevante verschillen tussen de tenlastelegging en bewezenverklaring.

Vraag 5

Welk beslissingen en motiveringen moet de rechtbank naar aanleiding van de drie verweren van de raadsman in het vonnis opnemen? Motiveer uw antwoord onder verwijzing naar de relevante wetgeving en jurisprudentie, en begin de bespreking van elk onderdeel op een nieuwe regel.

Casus "Hennepkwekerij"

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam, zittingsplaats Amsterdam, van 1 februari 2016, in de strafzaak tegen: Ton Vermaas, geboren te Amstelveen op 26 augustus 1981.

(...)

2 Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer een verklaring van de verdachte bij de bewijsvoering van het onder 2 tenlastegelegde heeft betrokken. Het gaat om een verklaring die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, terwijl de verdachte daar wel om had gevraagd.

2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
(...)
2: hij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 17 februari 2014 te Zutphen opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de Willebroekstraat 23, 93 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II (art. 11 lid 2 jo. art. 3 onder B Opiumwet)."

2.2.2.
De bewezenverklaring onder 2 steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

4. Het door Marieke Elsma en Johan Beek, agenten van politie Amsterdam-Amstelland beiden werkzaam bij drugscluster van Nieuw Sloten, opgemaakt proces- verbaal inhoudende - zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisanten:
Op 10 maart 2015 werd een hennepkwekerij ontdekt aan de Diepenbeekplantsoen te Amsterdam. Nadat de kwekerij was ontdekt werd de aanwezige bewoner, Thomas Jansen, aangehouden. Hij verklaarde dat de hennepkwekerij in zijn woning van hem was en van Ton Vermaas. Ook de telefoon van Thomas Jansen werd onderzocht. Hierin stond een contact, genaamd "Ton V.". Het telefoonnummer staat in het politiesysteem, gekoppeld aan Ton Vermaas, wonende aan de
Willebroekstraat 23 te Amsterdam.

Officier van justitie, mr. Maas, gaf opdracht om Ton Vermaas buiten heterdaad aan te houden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. Met een door de hulpofficier van justitie, J. Bordeaux, verstrekte machtiging ter aanhouding, zijn wij, verbalisanten, op 10 maart 2015, naar de woning Willebroekstraat 23 gegaan. Wij, verbalisanten, roken bij binnenkomst in de woning aan de Willebroekstraat 23 een sterke henneplucht. In de woning werd Ton Vermaas aangehouden ter zake een overtreding van de Opiumwet. Hem werd medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Verdachte moest zijn legitimatie ophalen van de eerste verdieping. Ik, verbalisant Johan Beek, ging met verdachte Ton Vermaas mee. Op dat moment zag ik, verbalisant Marieke Elsma, een zandspoor lopen vanaf de tuindeur naar een deur in de bijkeuken. Ik, verbalisant Marieke Elsma, kon dat zien vanuit de keuken waar ik op dat moment stond. Eveneens zag ik, Marieke Elsma, groene blaadjes liggen op de grond in de bijkeuken. Mede gezien de hennepgeur in de woning had ik, verbalisant Marieke Elsma, sterk het vermoeden dat in de bijkeuken/aanbouw een hennepkwekerij aanwezig zou zijn.

Nadat verdachte Ton Vermaas weer beneden was, deelde ik hem wederom mede dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Ik, Marieke Elsma, vroeg aan Ton Vermaas of hij ook een hennepkwekerij in zijn woning had. Ton Vermaas antwoordde door te zeggen dat hij wel een kwekerij had gehad in de bijkeuken. Hierbij toonde hij ons een aparte ruimte in de bijkeuken. In deze ruimte was een ingerichte hennepkwekerij aanwezig. De hennepplanten waren reeds geoogst.

De kweekruimte bevond zich in een aanbouw. Deze grenst aan de bijkeuken. Een deur in de bijkeuken gaf toegang tot de kweekruimte. In de kweekruimte was een grote vierkante bak gecreëerd. Hierin lag zwart landbouwplastic op de grond. De wanden en een gedeelte van het plafond waren afgeplakt met zwart/wit plastic. De hennepplanten hadden in bloempotten gestaan. In totaal werden 93 bloempotten aangetroffen. Op de grond lagen meerdere restanten van hennepplanten. In een hoek lagen verdroogde hennepbladeren. In vuilniszakken zat potgrond met wortelrestanten. Ik, verbalisant Marieke Elsma, zag dat de restanten hennep betroffen. Eveneens trof ik in de kweekruimte één hennepplant aan. Deze is door mij, verbalisant Johan Beek, getest met een MMC-test. De test sloeg positief uit op hennep.

5. Het door Johan Beek en Marieke Elsma opgemaakt proces-verbaal inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
(...)
O: We gaan je nu horen over de kwekerij aangetroffen in jouw eigen woning aan de Willebroekstraat 23 te Amsterdam.
V: Had je in iedere pot één plant staan?
A: Ja.
V: Heb je de kwekerij zelf opgebouwd?
A: Ja.
V: Wanneer heb je je stekken in de schuur gezet?
A: Ik weet het niet precies meer, anderhalve week geleden was ik klaar.

6. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 16 januari 2015 van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland zittingsplaats Amsterdam, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: “De verwijten kloppen. Mijn kwekerij was al ontmanteld. De bloempotten stonden er nog wel. Ik heb met Thomas Jansen een kwekerij opgebouwd aan het Diepenbeekplantsoen.”

(...)

Vraag 6

In het middel – onder 2.1 – wordt geklaagd over het gebruik door het Gerechtshof Amsterdam van de verklaring van de verdachte zoals weergegeven onder bewijsmiddel 5. Het middel is gebaseerd op de aanname dat de verdachte Ton Vermaas in deze casus het recht had om een advocaat te raadplegen. Is die aanname juist? Motiveer uw antwoord. Besteed in uw antwoord geen aandacht aan mededelingsplichten.

Vraag 7a

In het middel – onder 2.1 – wordt gesteld dat het hof heeft gehandeld in strijd met een verweer. Stel – ongeacht uw antwoord op de vorige vraag en anders dan in de bovenstaande uitspraak – dat het hof naar aanleiding van het verweer van de verdediging wél had geconcludeerd dat Ton Vermaas voorafgaand aan zijn verklaring inderdaad met zijn advocaat had moeten kunnen overleggen en dat aldus sprake was van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek naar het ten laste gelegde feit. Had het gerechtshof aan een dergelijk vormverzuim een consequentie moeten verbinden? Zo nee, waarom niet? Zo ja, welke consequentie en waarom?

Vraag 7b

Geef aan welke eisen het hof onder de gegeven omstandigheden had mogen stellen aan een verweer van de verdediging over het verbinden van consequenties aan het genoemde vormverzuim, alvorens het hof verplicht zou zijn op dat verweer te responderen in zijn arrest.

Vervolg Casus "Hennepkwekerij"

Voordat de zaak bij het hof en de Hoge Raad is beland, is er al het nodige gebeurd. In eerste aanleg wordt de zaak behandeld door de Rechtbank Noord-Holland. Wanneer de rechters binnenlopen in de rechtszaal herkent de raadsvrouw van Ton Vermaas tot haar verbazing één van de rechters. Die rechter had als rechter-commissaris in het vooronderzoek opdracht gegeven tot de inbewaringstelling van Ton. Volgens de raadsvrouw kan deze rechter niet langer onbevooroordeeld kijken naar de zaak van Ton. Zodra de voorzitter de terechtzitting heeft geopend staat de raadsvrouw daarom op en wraakt de rechter die eerder als rechter-commissaris is opgetreden.

Vraag 8a

De wrakingskamer buigt zich over het wrakingsverzoek van de raadsvrouw. Hoe moet de wrakingskamer het wrakingsverzoek beoordelen wanneer alleen rekening wordt gehouden met de jurisprudentie van het EHRM? Besteed in uw antwoord aandacht aan zowel het toetsingskader en de daarmee samenhangende jurisprudentie van het EHRM, als aan de interpretatie van de Hoge Raad van deze jurisprudentie.

Vraag 8b

Hoe moet de wrakingskamer het wrakingsverzoek beoordelen naar Nederlands recht?

Antwoordindicatie

Vraag 1

De rechter-commissaris moet de vordering tot bewaring afwijzen. Er is geen grond voor voorlopige hechtenis.

De rechter-commissaris moet de volgende criteria bij langs gaan:

1. Is er een geval van voorlopige hechtenis?
   • Ja, art. 321 Sr staat genoemd in art. 67 lid 1 onder b Sv. 
2. Zijn er ernstige bezwaren?
   • Ja, op basis van de aangifte van Eva is het wel voldoende waarschijnlijk dat Marloes de strafbare feiten heeft gepleegd.
3. Is er een grond voor voorlopige hechtenis?
   • Nee, door de officier van justitie worden twee redenen genoemd. Maar beide redenen leveren geen grond op.
   • Het horen van de verdachte is geen grond. Het valt niet onder art. 67a lid 2 sub 5 Sv, want die grond ziet alleen op het collusiegevaar.
   • Het vluchtgevaar is wel een grond (zie art. 67a lid 1 onder a Sv). Maar de officier van justitie moet wel een concrete onderbouwing geven van dit vluchtgevaar. ‘Stereotyped and abstract’ argumenten zijn onvoldoende (Buzadji t. Moldavie). In deze casus geeft de officier van justitie slechts een algemene onderbouwing van het vluchtgevaar door te wijzen op het feit dat de ex-vriend in Oostenrijk woont. Dat is onvoldoende concreet. Dus ook die grond kan niet worden toegepast.
4. Anticipatietoets.
   • Het is niet onredelijk om te veronderstellen dat de rechter een gevangenisstraf van 2 weken of meer oplegt voor verduistering. (Maar een antwoord in tegengestelde richting is ook goed)

Vraag 2a

De raadsman heeft het recht om kennis te nemen van het proces-verbaal van aangifte en de officier van justitie heeft dit verzoek om onjuiste redenen afgewezen.
Volgens art. 30 lid 1 Sv heeft de verdachte recht om kennis te nemen van processtukken in ieder geval na het eerste verhoor van de verdachte. Het proces-verbaal van aangifte is zeker een processtuk, omdat het redelijkerwijs van belang kan zijn voor een door de rechter te nemen beslissing (art. 149a lid 2 Sv). Op grond van art. 48 Sv zijn de artikelen 30 tot en met 34 Sv van overeenkomstige toepassing op een raadsman. De officier van justitie mag het verzoek om inzage van processtukken afwijzen als dit niet in het belang van het onderzoek is (art. 30 lid 3 Sv), daar is alleen sprake van als de waarheidsvinding gevaar zou lopen. Door het verzoek af te wijzen omdat de officier van justitie de noodzaak niet zag van de inzage is de onjuiste maatstaf gehanteerd.

Vraag 2b

Het slachtoffer kan op grond van art. 51b lid 1 Sv aan de officier van justitie vragen om kennis te nemen van processtukken die voor het slachtoffer van belang zijn. Het proces- verbaal met de aangifte is een processtuk en het kan voor het slachtoffer van belang zijn om nog eens na te lezen wat zij heeft gezegd.
NB. Een antwoord gebaseerd op het recht van de aangever om een kopie te ontvangen van (het proces-verbaal van) de aangifte is ook goed gerekend.

Vraag 3

Wettig
1. Ja, proces-verbaal, art. 344 lid 1 onder 2 Sv
2. Nee, verklaringen van de raadsman mogen niet worden gebruikt, ook niet via de
waarneming van de rechter (zie KK, p. 488 en hoorcollege 4a/4b, sheet 6).
3. Ja, overig schriftelijk bescheid, art. 344 lid 1 onder 5 Sv

Redengevend
1. Ja, uit de verklaring van Eva lijkt verduistering te volgen.
2. Niet wettig, en dus ook niet redengevend
3. Ja, bevestigt dat er geld is overgemaakt.

Bewijsminimum
Op grond van art. 342 lid 2 Sv kan een verdachte niet worden veroordeeld op grond van alleen een getuigenverklaring – ook niet als die in een proces-verbaal staat van een opsporingsambtenaar. De vraag is of er naast de verklaring van Eva voldoende steunbewijs is. Bij de beoordeling of er voldoende steunbewijs is, moet de rechter beoordelen of het tweede bewijsmiddel voldoende steun biedt. Dat wil zeggen: het eerste bewijsmiddel mag niet op zichzelf staan en er is een inhoudelijk verband nodig tussen het eerste en het tweede bewijsmiddel. Het enige steunbewijs is het bankafschrift. Toepassing van deze criteria op dit bewijsmiddel kan twee kanten opvallen.

Toereikend
Ja, alle onderdelen van de bewezenverklaring volgen uit de verklaring van Eva.

Vraag 4a

Ja, de aanduiding van tijd en plaats in de tenlastelegging voldoet aan de eisen van art. 261 Sv. Uit art. 261 Sv volgt dat er een tijd en een plaats in de tenlastelegging moet staan. De aanduiding van de tijd en plaats moet wel voldoende concreet zijn. Wat voldoende concreet is, hangt af van het soort delict dat ten laste is gelegd. Een tenlastelegging van door rood licht rijden moet aanzienlijk preciezer zijn dan een tenlastelegging van verduistering. Bij verduistering kan worden volstaan met een tenlastelegging waarin de periode staat genoemd die is verstreken tussen het onder zich nemen van het goed en de ontdekking van de verduistering. Ook de plaatsaanduiding zal ruim en vaag moeten blijven. In dit geval is de periode van april 2014 tot mei 2015 en Den Haag tenlastegelegd. Dit is niet heel concreet, maar dat is onvermijdelijk bij een delict als verduistering.

Vraag 4b

Ja, de bewezenverklaring van de rechtbank is gebaseerd op de grondslag van de tenlastelegging. Er zijn twee belangrijke verschillen tussen de tenlastelegging en de bewezenverklaring.

1. Het geldbedrag is verandert van €100.000 naar €10.000. Dit kan worden gezien als kennelijke schrijffout. Uit zowel de verklaring van Sanne als het bankoverschrift blijkt dat de kennelijke strekking van de tenlastelegging het bedrag van €10.000 was. Voor de verdediging was deze wijziging niet onbegrijpelijk. Op basis van de genoemde verklaringen was het duidelijk waarvoor Paula werd vervolgd.
2. Ook het wegstrepen van ‘of omstreeks’ en ‘of ten dele’ is toegestaan. Dit zijn alternatieven die de rechter zonder problemen mag weglaten.

Vraag 5

Het eerste verweer is een bewijsverweer (1 e materiële vraag). Het verweer van de raadsman betreft de uitleg van een wettelijk bestanddeel dat in de tenlastelegging voorkomt en is dus een zogenoemd Dakdekker-verweer. Dit is mogelijk een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarbij de rechter op grond van art. 359 lid 2, tweede zin Sv moet motiveren waarom hij hiervan afwijkt. Bij een Dakdekker-verweer geldt inhoudelijk een lage maatstaf, vergelijkbaar met die in art. 358 lid 3 Sv, te weten dat het verweer naar inhoud en strekking bezwaarlijk anders kan worden verstaan. In dit geval blijkt uit de inhoud en strekking dat het verweer ziet op de uitleg van een wettelijk bestanddeel dat in de tenlastelegging voorkomt, namelijk op de uitleg van ‘toe-eigenen’. De rechter wijkt wezenlijk af van dit standpunt door tot een bewezenverklaring te komen. De rechter moet deze afwijkende beslissing motiveren in zijn vonnis op grond van art. 359 lid 2, 2 e zin Sv.

Het tweede verweer is een beroep op een strafuitsluitingsgrond. Dat ziet op de 3 e materiële vraag. Op grond van art. 358 lid 3 Sv moet de rechter een beslissing opnemen in het vonnis als hij afwijkt van verweer waarin een naar inhoud en strekking herkenbaar beroep op een strafuitsluitingsgrond wordt gedaan. Hieraan worden geen hoge eisen gesteld, hoewel de eisen wel wat hoger zijn als het verweer door een raadsman wordt gevoerd. Het verweer van de raadsman is naar inhoud en strekking herkenbaar als beroep op psychische overmacht (een beroep op een grote van buitenaf komende druk). De rechter wijkt wezenlijk af van dit verweer, want hij stelt wel verwijtbaarheid vast. Daarom moet de rechter op grond van art. 358 lid 3 Sv een beslissing op dit verweer opnemen in het vonnis en deze beslissing op grond van art. 359 lid 2, eerste zin Sv motiveren.

Het derde verweer is een strafmaatverweer (4 e materiële vraag). Een strafmaatverweer is geen art. 358 lid 3 Sv-verweer en daarom hoeft er geen beslissing op een strafmaatverweer in het
vonnis te worden opgenomen. Wel moet de rechter op grond van art. 359 lid 2, tweede zin Sv motiveren waarom hij afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Deze motiveringsplicht ontstaat alleen als het standpunt duidelijk is, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie en ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. Het verweer van de raadsman is duidelijk (sanctiemodaliteit), door argumenten geschraagd (schulden) en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie (taakstraf) ten overstaan van de feitenrechter. De rechter wijkt wezenlijk af van dit standpunt door Marloes tot een maand gevangenisstraf te veroordelen. Daarom moet de rechter op grond van art. 359 lid 2, tweede zin Sv zijn afwijkende beslissing motiveren.

Vraag 6

Ja, de verdachte had het recht om een advocaat te raadplegen.

Uit art. 28b lid 2 i.c.m. 28c lid 1 Sv volgt dat een verdachte voorafgaand aan een verhoor het recht heeft op consulatie van een raadsman. (1 punt) Er is sprake van een verhoor als er vragen worden gesteld aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.

Art. 28b lid 2 is van toepassing, want het gaat om een verdachte (dat is al gegeven in de vraag) die is aangehouden voor een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (art. 67 lid 1 onder c Sv jo. art. 11 lid 2 jo. art. 3 onder B Opiumwet).
In dit geval is er sprake van een verhoor, omdat er aan de verdachte vragen worden gesteld over het telen van hennep.

Vraag 7a

Ja, het gerechtshof had aan het vormverzuim de consequentie van bewijsuitsluiting moeten verbinden.

Uit het arrest Criteria toepassing bewijsuitsluiting volgt dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces (1 e categorie).

Bij het niet kunnen raadplegen van een raadsman, wordt een inbreuk gemaakt op art. 6 lid 3 sub c EVRM. Dit betekent dat de consequentie van bewijsuitsluiting in de rede ligt. Deze consequentie is onder meer in het arrest Post-Salduz dan ook verbonden aan dit vormverzuim.

Vraag 7b

In beginsel moet een verweer waarin de verdediging een beroep doet op het verbinden van consequenties aan een vormverzuim worden gemotiveerd aan de hand van de criteria van art. 359a lid 2 Sv, zie arrest Loze Hashpijp, r.o. 3.7.
Maar als het gebruik van bewijsmateriaal leidt tot een schending van het recht op een eerlijk proces zijn de eisen aan een verweer lager, en mag de rechter niet een nadere toelichting eisen.

Vraag 8a

Op grond van alleen de jurisprudentie van het EHRM en de interpretatie daarvan door de Hoge Raad, hoeft de wrakingskamer dus geen consequenties te verbinden aan het wrakingsverzoek.

Op grond van de jurisprudentie van het EHRM moet de rechter bij de beoordeling van de onpartijdigheid van de rechter het volgende toetsingskader hanteren:

• de subjectieve partijdigheid (was de rechter persoonlijk bevooroordeeld?) en
• de objectieve partijdigheid (had de rechter schijn van partijdigheid)

Uit Hauschildt volgt ook dat het feit dat de rechter beslissingen heeft genomen in de zaak voorafgaand aan de terechtzitting nog niet noodzakelijkerwijs met zich meebrengt dat de rechter partijdig is, tenzij er ‘special circumstances’ zijn.

De Hoge Raad heeft naar aanleiding van onder meer Hauschildt bepaald dat de beoordeling in het kader van de voorlopige hechtenis dat er sprake is van ernstige bezwaren op voldoende afstand staat van de inhoudelijke beoordeling van de zaak en dus niet de schijn van partijdigheid oproept.

Vraag 8b

Naar Nederlands recht is er een dwingende reden om de rechter te wraken.

Op grond van art. 268 lid 2 Sv mag de rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht op straffe van nietigheid niet deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting. Hieronder valt de rechter-commissaris die heeft beslist op een vordering tot bewaring.