Strafrecht 3 - B3 - Rechten - RUG - Oefententamen 2018 (2)

Vragen

Casus ‘Koningsdag’

Op 30 april 2018, de maandag na Koningsdag, doet D.C. (Dunja) Wijnakker bij de politie aangifte van diefstal: ‘Ik zag afgelopen vrijdagochtend, 27 april 2018, vanuit mijn woning aan de Geeldijk 24 in Ter Aker, mijn buurman, Brutus Boon, om mijn huis heenlopen en vanuit mijn achtertuin mijn niet afgesloten bakfiets meenemen. Ik was te verbaasd om er iets van te zeggen, en heb dat achteraf ook niet gedaan. Brutus is namelijk nogal agressief en we hebben vorige maand flinke ruzie gehad over de tuinschuur. Hoewel de bakfiets niet erg nieuw meer was, kon je er nog prima op fietsen. Ik heb Brutus zeker geen toestemming gegeven om hem mee te nemen.’ De aangifte wordt volgens de voorschriften geverbaliseerd. De politie kent Brutus wel van wat eerdere akkefietjes waarbij hij veel last heeft veroorzaakt voor anderen. Peter de Vries, inspecteur van politie en hulpofficier van justitie, vindt dat er wat moet gebeuren en laat, met een machtiging van de officier van justitie, Brutus op 1 mei 2018, om 8.00 uur ‘s ochtends buiten heterdaad aanhouden en beveelt daarna hem op te houden voor verhoor.

Tijdens zijn verhoor wil Brutus niets zeggen, hoewel hij op zijn rechten en plichten is gewezen en overlegd heeft met zijn raadsman. Peter wil toch meer weten over de vermeende diefstal van de bakfiets, en bovendien een spoedrapportage laten opmaken door de reclassering over Brutus zijn persoonlijke omstandigheden. Hij stelt Brutus op 1 mei 2018 om 13.00 uur in verzekering. Uiteindelijk wordt Brutus door zijn raadsman overgehaald om te gaan verklaren en vertelt hij in diens bijzijn aan de politie: ‘Ik moest die ochtend extra vroeg weg, omdat ik bij de gemeente Utrecht werk en moest helpen met handhaving. Normaal ga ik met de scooter, maar uitgerekend die ochtend had ik een lekke band. Ik zal de dag ervoor wel door glas zijn gereden ofzo. Hoe dan ook, ik raakte in paniek omdat de koninklijke familie naar Utrecht kwam en het een rommeltje zou worden als ik er niet was. Toevallig zag ik in de achtertuin van de buren een bakfiets staan, bovendien niet op slot. Ik ben om het huis heengelopen, heb die bakfiets gepakt en ben daarop naar de stad gefietst. Toen ik de bakfiets wilde wegzetten begreep ik waarom hij niet op slot stond: het slot wilde niet dicht. Er zat niets anders op dan de bakfiets zo te laten staan. Toen ik hem ’s avonds terugzocht was hij weg. Ik ben met de tram teruggegaan. Ik durfde niets tegen de buurvrouw te zeggen omdat zij altijd irritant doet. Daarom zou ik die bakfiets sowieso niet terugbrengen, maar gewoon ergens in de sloot gooien.’ Zijn verklaring wordt correct geverbaliseerd en door Brutus ondertekend.

Op 4 mei 2018 wordt Brutus om 10.00 uur ’s ochtends voorgeleid aan de rechter-commissaris, die oordeelt dat de inverzekeringstelling rechtmatig was. Hij stelt Brutus niet in bewaring, omdat hij daar geen grond voor ziet.

Brutus heeft het dossier in zijn zaak gelezen en neemt zich voor om tekst en uitleg te vragen aan de buurvrouw. Hij komt haar op zaterdag 5 mei 2018 tegen bij de groenteboer. Daar vaart hij enorm tegen haar uit, waarna hij opgelucht huiswaarts keert. Dunja Wijnakker doet aangifte, inclusief klacht, tegen Brutus. Volgens haar had Brutus gezegd: ‘Vreet die bananen maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!’. Ze weet aan de politie te vertellen dat de groenteboer een camera heeft hangen die ook geluid registreert, omdat er op de deur een bordje zit met de tekst ‘hier worden beeld- en geluidsopnames gemaakt’. De officier van justitie vordert op de voet van art. 126nd Sv van de groenteboer de afgifte van de opnames van de periode rond de tijd die Dunja Wijnakker aangeeft. De politie kan Brutus op de opnames moeilijk verstaan, maar hoort in ieder geval Brutus ‘domme aap’ zeggen.

Enige tijd later ontvangt Brutus een dagvaarding om op 16 juni 2018 te verschijnen ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Utrecht. De officier van justitie heeft aan Brutus ten laste gelegd dat hij:

1. Op of omstreeks 27 april 2018, te Ter Aker, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, geheel of ten dele toebehorende aan D.C. Wijnakker, in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte. (art. 310 Sr)
2. Op of omstreeks 5 mei 2018 in supermarkt Coop te Ter Aker, in elk geval in Nederland, opzettelijk D.C. Wijnakker in het openbaar mondeling heeft beledigd, door haar de woorden toe te voegen: “Vreet die bananen maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!”. (art. 266 Sr)

Ter terechtzitting weigert Brutus iets te zeggen over de bakfietsendiefstal, maar over de belediging verklaart hij: ‘Dat was helemaal niet bij de Coop, maar bij groenteboer Lust’m Rauw in Ter Aker. En die troela stond daar niet met bananen, maar met pinda’s. Ik heb het dus ook over pinda’s gehad en niet over bananen. Trouwens: je kunt toch gewoon groente eten? Doe ik in ieder geval wel.’

De rechtbank verklaart ten aanzien van feit 1 bewezen dat Brutus ‘op 27 april 2018, te Ter Aker, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een bakfiets, toebehorende aan D.C. Wijnakker’.

De rechtbank verklaart ten aanzien van feit 2 bewezen dat Brutus ‘op 5 mei 2018 te Ter Aker opzettelijk D.C. Wijnakker in het openbaar mondeling heeft beledigd, door haar de woorden toe te voegen: “Vreet maar lekker op, domme aap, kun je nog dikker worden!”’.

Vraag 1

Heeft de rechter-commissaris terecht de inverzekeringstelling rechtmatig geoordeeld? Besteed aandacht aan alle punten die de rechter-commissaris in zijn overweging moet betrekken.

Vraag 2

Voor het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde feit kan de rechtbank beschikken over twee bewijsmiddelen: de aangifte en de verklaring van de verdachte bij de politie. Beantwoord ten aanzien daarvan de volgende vragen:

• Beoordeel van elk van de bewijsmiddelen of dit wettig is en voor welke onderdelen van de tenlastelegging dit redengevend is.
• Geef aan welke bewijsminimumnormen van toepassing zijn en beoordeel of daaraan is voldaan.
• Beoordeel of de bewijsmiddelen toereikend zijn voor de bewezenverklaring.

Vraag 3

U bent gerechtssecretaris en bereidt de zitting van de meervoudige kamer voor. Voorafgaand aan de terechtzitting komt de voorzitter naar u toe. Hij voorziet dat de verdediging zich op het standpunt zal stellen dat de officier van justitie de opnames van de groenteboer niet mocht vorderen voor een eenvoudige belediging. Geef aan of de verdediging met succes om deze reden een verweer inhoudende strafvermindering kan doen.

Vraag 4

Heeft de rechtbank bij de bewezenverklaring van de onder 2 tenlastegelegde belediging de grondslag van de tenlastelegging verlaten? Ga in op alle relevante verschillen tussen de tenlastelegging en de bewezenverklaring en verwijs in uw antwoord naar Nederlandse jurisprudentie.

Casus ‘De Taiwanees’

De zaken gaan goed voor Woo Ping. Zijn Taiwanese restaurant ‘Little Taipei’ in hartje Amsterdam, dat bekendstaat om zijn heerlijke Dim Sum, trekt steeds meer klanten. Het enige probleem is dat hij en zijn kok Kim alles alleen moeten doen en daardoor voelt Woo zich eenzaam, afgedraaid en een beetje machteloos. Woo besluit zijn broer Dzjengis, die nog in Taiwan woont, naar Nederland te halen om twee jaar tegen kost en inwoning bij te springen in het restaurant. Dat Dzjengis zijn verblijf in Nederland illegaal zal zijn weet Woo wel, maar hij ziet geen andere uitweg en neemt het risico voor lief.

Een paar weken na de aankomst van Dzjengis ontdekt Woo dat zijn broer niet zo betrouwbaar is als vroeger. Woo wordt ‘s nachts gebeld door Kim, de kok, die aangeeft dat Dzjengis de dagomzet erdoorheen jaagt aan de gokkasten in snackbar In’t Ootje. Woo besluit zelf poolshoogte te nemen. Eenmaal aangekomen ziet hij dat het klopt; zijn broer Dzjengis – die in Taiwan geen cent te makken had – zit met vier grote mokken munten op de bar aan de gokkast te lachen met een blonde dame naast hem. In blinde woede loopt Woo op Dzjengis af, slaat met zijn vuisten hard op Dzjengis neus en drukt twee munten in zijn ogen. Dzjengis kermt van de pijn, terwijl bloed uit zijn neus op de gokkast drupt. Hij moet bij de dokterspost worden behandeld.

De politie is snel ter plaatse en komt uiteindelijk achter het hele verhaal. Dat leidt ertoe dat Woo enige tijd later wordt vervolgd ter zake van art. 197a lid 2 Sr (mensensmokkel uit winstbejag), art. 197b Sr (tewerkstelling van illegalen) en art. 300 lid 1 Sr (mishandeling). Hij moet zijn strafzaak in voorlopige hechtenis afwachten.

Woo’s raadsman verneemt dat medewerkers van het reisbureau dat Dzjengis vliegticket regelde, belastend over de betrokkenheid van Woo hebben verklaard. Woo had zich bij het reisbureau voorgedaan als Kim, de kok. Maar op basis van een fotoboek van de politie – waarin afbeeldingen van een grote reeks verdachte mensensmokkelaars zijn opgenomen en waaraan een foto van Woo is toegevoegd – kon Woo door de medewerkers worden aangewezen als degene met wie zij contact hadden gehad.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting geeft Woo’s raadsman aan dat het fotoboek alsnog aan het dossier moet worden toegevoegd. Hij en zijn cliënt willen graag het gehele fotoboek inzien. Zij willen controleren of de aanwijzingen van het reisbureau en de daarop gebaseerde processen-verbaal – waar het OM zwaar op leunt bij het bewijs van de mensensmokkel – wel betrouwbaar zijn. “Westerlingen kunnen Aziaten immers moeilijk uit elkaar houden”, weet de raadsman. Het OM verzet zich tegen de toevoeging, omdat toekomstige onderzoeken daardoor zouden kunnen belemmerd.

Vraag 5

Hoe moet de rechtbank het verzoek om het fotoboek aan het dossier toe te voegen rechtens beoordelen en welke uitkomst ligt hierbij voor de hand?

Vervolg casus

Tijdens de zitting trekt Woo’s raadsman ook de onpartijdigheid van één van de rechters in twijfel. De betreffende rechter, mr. de Jager, was vroeger jarenlang landelijk coördinerend officier van justitie mensensmokkel en behandelde in die hoedanigheid tientallen zaken tegen Taiwanese horecazaken. “Mijn cliënt staat wat dat betreft al 1-0 achter,” aldus de raadsman. Bovendien wijst de raadsman erop dat mr. de Jager één van de rechters is die ook de gevangenhouding van de heer Woo heeft bevolen. “Dat is dus 2-0 en einde wedstrijd. Mijn cliënt krijgt zo geen eerlijk proces meer zoals dat hem in art. 6 EVRM wordt gegarandeerd. Mr. de Jager moet worden gewraakt,” aldus de advocaat.

Vraag 6a

Welke criteria hanteert het EHRM bij de beoordeling van de rechterlijke onpartijdigheid?

Vraag 6b

Hoe moet de wrakingskamer het feit dat zittingsrechter mr. de Jager ook over de gevangenhouding van Woo heeft geoordeeld laten meewegen in zijn beslissing?

Vervolg casus

Tot verbazing van Woo’s raadsman wijst de wrakingskamer het wrakingsverzoek af.

Nadat het onderzoek ter terechtzitting is hervat, richt de raadsman zijn pijlen op een deel van de tenlastelegging waarin Woo verweten wordt dat hij Dzjengis behulpzaam was “uit winstbejag, namelijk met als doel zichzelf een gelukkiger leven te verschaffen door zich van de aanwezigheid van zijn broer te verzekeren”. De raadsman stelt het volgende: “Volgens de tenlastelegging met betrekking tot de mensensmokkel zou mijn cliënt hebben gehandeld uit winstbejag en zou dat onder meer blijken uit het feit dat hij, door zijn broer naar Nederland te halen, een gelukkiger leven leidt en vaker met zijn broer kan praten. Ja, dank je de koekoek! Dat is een staaltje ironie van de bovenste plank. Heeft de opsteller van de tenlastelegging wel begrepen wat in deze zaak is voorgevallen? En belangrijker nog is dat immaterieel voordeel hier juridisch niet relevant is. Kijk maar naar de wetsgeschiedenis. Dat moet dus hoe dan ook doorwerken in het bewijs.”

Vraag 7

De rechters zijn van mening dat ook het nastreven van immaterieel voordeel valt onder ‘winstbejag’ in de zin van art. 197a lid 2 Sr en dat Woo dat voordeel ook heeft genoten. Zouden de rechters wat u betreft in het vonnis moeten responderen op het juridisch verweer van de raadsman over deze kwestie? Motiveer uw antwoord aan de hand van de hier toepasselijke wetsbepaling(en) en inhoudelijke criteria inzake de responsieplicht.

Vervolg casus

In deze zaak heeft zowel Dzjengis als snackbar In’t Ootje zich als benadeelde partij gevoegd. Dzjengis vordert de vergoeding van dokterskosten, terwijl snackbar In’t Ootje wil dat Woo de reinigingskosten van de gokkast terugbetaalt. Beide vorderingen zijn goed onderbouwd en voorzien van bewijsstukken.

Vraag 8a

Zijn beide vorderingen toewijsbaar? Waarom (niet)?

Vraag 8b

Stel dat de rechtbank de vordering van Dzjengis toewijst. De rechtbank is er tevens van op de hoogte dat Dzjengis weinig geld heeft en dat Woo nog steeds heel boos is op zijn broer. Wat kan de rechtbank in haar vonnis beslissen om de kans te vergroten dat Dzjengis zijn geld krijgt?

Antwoorden

Vraag 1

Volgens de wetsgeschiedenis gaat het in totaal om vijf toetspunten. De RC moet nagaan of er sprake is van:

1. een redelijke verdenking,
2. een geval van voorlopige hechtenis,
3. de grond: een onderzoeksbelang,
4. naleving van vormvoorschriften en
5. andere gronden voor onrechtmatigheid, waaronder strijd met het ongeschreven recht.

ad 1: feiten en omstandigheden: buurvrouw zag Brutus fiets wegnemen; Brutus zijn verklaring tegenover de politie in het verhoor; het redelijk vermoeden is op grond van deze getuigenverklaring aanwezig; schuld aan het concrete strafbare feit diefstal lijkt aanwezig te zijn

ad 2: diefstal wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf van vier jaar (art. 310 Sr) en is daarom op grond van art. 67 lid 1 Sv een geval van voorlopige hechtenis, dus ook voor inverzekeringstelling

ad 3: de ovj heeft in redelijkheid kunnen oordelen dat inverzekeringstelling in het belang van het onderzoek is, omdat Brutus nog moest worden gehoord over het feit en omdat een korte rapportage van de reclassering belangrijk is voor het nemen van verdere beslissingen in de zaak

ad 4: vormvoorschriften zijn nageleefd (aanhouden buiten heterdaad (art. 54 Sv) is mogelijk bij diefstal; juiste autoriteit, termijnen zijn in acht genomen, anderszins geen aanwijzingen voor niet-naleving)

ad 5: Inverzekeringstelling voor een diefstal van een niet afgesloten bakfiets uit de tuin van de buren lijkt in strijd te zijn met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het feit is niet ernstig genoeg voor een vrijheidsbeneming van enkele dagen. Het belang van het opstellen van een noodzakelijkerwijs korte reclasseringsrapportage legt niet zoveel gewicht in de schaal, en deze kan wellicht ook op een andere manier gerealiseerd worden. [Eventueel ook mogelijk is het omgekeerde antwoord, maar alleen als het belang van de reclasseringsrapportage wordt onderstreept].

De inverzekeringstelling is vanwege schending van beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit onrechtmatig.

Vraag 2

Beide bewijsmiddelen zijn wettig, want opgenomen in p-v van een opsporingsambtenaar; art. 344 lid 1 sub 2 Sv;

De aangifte is redengevend, want bevat een onderbouwing voor de datum van 27 april, de plaats Ter Aker, Brutus als de verdachte, het feit dat het om een bakfiets ging, het wegnemen (uit de tuin), het toebehoren aan mw. Wijnakker en het oogmerk van de wederrechtelijke toeëigening: vol opzet kan worden afgeleid uit de gedraging en bovendien is de wederrechtelijkheid af te leiden uit het ontbreken van toestemming

De verklaring van verdachte is redengevend, want bevat een onderbouwing van het feit dat het gaat om een bakfiets, het wegnemen uit de tuin en het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening (meer dan nodig zelfs gezien het voornemen om de bakfiets te dumpen)

Beide bewijsmiddelen zijn p-v’s van opsporingsambtenaren, waardoor de wet het mogelijk zou maken de verdachte te veroordelen op slechts één van die middelen (art. 344 lid 2 Sv). De rechter moet daar echter door heen prikken: de bewijsminima zijn van toepassing die gelden ten aanzien van de bewijsmiddelen die dit in wezen zijn: art. 342 lid 2 resp. 341 lid 2 Sv. Aan beide vereisten is hier voldaan omdat er twee bewijsmiddelen zijn (die overigens vrijwel de gehele bewezenverklaring dekken)

De bewijsmiddelen zijn toereikend voor de bewezenverklaring: de datum, de plaats en het toebehoren aan mw. Wijnakker worden genoemd in de aangifte, en voor het feit dat het gaat om een bakfiets, het wegnemen en het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening wordt de bewezenverklaring ondersteund door de aangifte en de verklaring van verdachte. De bewijsmiddelen zijn dus toereikend voor de bewezenverklaring.

Vraag 3

[NB Het betreft hier geen gevoelige gegevens (art. 126nf Sv) of identificerende gegevens (art. 126nc Sv).] Artikel 126nd Sv geeft aan de officier van justitie de bevoegdheid in het belang van het onderzoek vorderen dat iemand van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat die toegang heeft tot gegevens die gegevens verstrekt. Deze bevoegdheid is inderdaad beperkt tot een geval van verdenking van een misdrijf als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv. Eenvoudige belediging kent een maximale gevangenisstraf van drie maanden en is ook niet genoemd in art. 67 lid 1 onder b Sv. Voor lichtere feiten mag de bevoegdheid wel door de officier van justitie worden aangewend, maar alleen na machtiging van de rechter-commissaris (art. 126nd lid 6), waarvan niet is gebleken. De vordering van de opnames was dus wettelijk gezien niet mogelijk. Dit levert een onrechtmatigheid op.

Dit vormverzuim heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek naar de tenlastegelegde eenvoudige belediging.

Het is een onherstelbaar vormverzuim waarvan de gevolgen niet uit de wet blijken.

Er zijn drie varianten mogelijk bij de verdere uitwerking:

1. Het is vervolgens de vraag of de verdachte door het vormverzuim is getroffen in het belang dat het vormvoorschrift beoogt te beschermen. De bepaling is immers gericht op de beheerder van de camerabeelden en niet op de verdachte.
2. Indien art. 126nd Sv ook de belangen van de verdachte beoogt te beschermen, kan worden gesteld dat er geen inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. In dat geval lijkt het redelijk om te zeggen dat Brutus geen reasonable expectation of privacy heeft (zie ook het Vuilniszakken-arrest) omdat uitlatingen die je in een min of meer voor het algemeen publiek openstaande ruimte als een groenteboer doet, tot het privédomein blijven behoren. Door de opnames te vorderen heeft de officier van justitie de verdachte op zich wel getroffen in enig belang, maar het achterliggende belang van het vormvoorschrift is niet geschaad. Daarom is er uiteindelijk geen onrechtmatigheid die aanleiding zou kunnen geven tot enige in artikel 359a Sv genoemde consequentie.
3. Bij een derde antwoord kan worden gesteld dat wel aan alle voorwaarden voor strafvermindering is voldaan. Vervolgens moeten de juiste criteria worden gebruikt, bijvoorbeeld: de verdachte heeft weinig nadeel ondervonden, het nadeel is veroorzaakt door het verzuim (het onrechtmatig opvragen van de beelden), dit nadeel is op zich wel geschikt om te compenseren met strafvermindering maar gezien de niet heel belangrijke voorschrift en het niet al te ernstige verzuim is strafvermindering niet gerechtvaardigd en kan worden volstaan met de enkele constatering van onrechtmatigheid. Bij constatering dat strafvermindering wel op zijn plek is.

Vraag 4

De rechtbank mag zonder meer worden vrijspreken van alle alternatieven in de tenlastelegging (‘of omstreeks’, ‘in elk geval in Nederland’, ‘althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking’) zonder dat dat leidt tot grondslagverlating. De rechtbank heeft door de bewezenverklaring (voorlopig) op te stellen zoals zij heeft gedaan niet zodanig gehandeld dat de bewezenverklaring er geen strafrechtelijk verwijt meer inhoudt of dat deze een wezenlijk ander strafrechtelijk verwijt behelst: het blijft eenvoudige belediging.

Het gaat hier verder om twee aanpassingen in de omschrijving van het feitelijk gebeuren die niet rechtstreeks relevant zijn voor de beslissingen van artikel 348 en 350 Sv: de verdachte heeft verklaard over ‘pinda’s’ te hebben gesproken in plaats van ‘bananen’, en dat het voorval plaatsvond bij groenteboer Lust’m Rauw en niet bij supermarkt Coop. De rechtbank kiest ervoor om vrij te spreken van deze gedeelten van de tenlastelegging. De vraag is of de grondslagleer dat toestaat. Van essentiële specificaties mag niet worden vrijgesproken. Feitelijke specificaties mogen echter worden verwijderd zolang de bewezenverklaring niet wezenlijk iets anders oplevert dan wat is tenlastegelegd, en de verdachte blijkens het verhandelde ter terechtzitting weet waarover het gaat en daardoor niet in zijn verdediging is geschaad. Brutus weet nog precies wat hij heeft gezegd en waar, en het feit dat het bij de groenteboer was en hij over pinda’s sprak is in het licht van het verwijt niet essentieel. Relevante rechtspraak is HR 10 juni 2003, NJ 2003, 633 (Rotterdamse hennepkwekerij).

Vraag 5

De rechtbank kan oordelen dat het fotoboek zelf niet als processtuk kan gelden. Evenwel mag aan de verdediging in beginsel niet de kennisneming van bescheiden worden onthouden wanneer de betrouwbaarheid van enig bewijsmiddel (de genoemde pv’s) wordt aangevochten en de – niet tot de processtukken behorende – bescheiden op zo’n bewijsmiddel betrekking hebben. Toch is er plaats voor een belangenafweging. Die zou hier langs dezelfde lijnen kunnen als de belangenafweging in Dev Sol; aan de raadsman alléén zou toestemming tot inzage kunnen worden verleend.

Vraag 6a

Er zijn twee toetsen voor een ‘impartial tribunal’. De subjectieve toets draait om de vraag of de rechter (daadwerkelijk) persoonlijk bevooroordeeld was. De objectieve toets draait om de vraag of met betrekking tot deze rechter de schijn van partijdigheid is gewekt. (Although, there is “no watertight division between the two notions”.)

Vraag 6b

Na betrokkenheid bij ‘pretrial decisions’ is niet per se sprake van vooringenomenheid, behoudens speciale omstandigheden, zoals een hoge graad van verdenking bij die pretrial decisions (EHRM Hauschildt t. Denemarken). Volgens de Hoge Raad staat het beoordelen van de gevangenhouding (‘ernstige bezwaren’) nog steeds op voldoende afstand. Dat mr. de Jager eerder ook de gevangenhouding heeft beoordeeld weegt dus niet of nauwelijks mee in de beslissing (en kan in ieder geval niet doorslaggevend zijn voor een wraking).

Vraag 7

Het gaat hier om de uitleg van een wetsterm (‘winstbejag’ in de zin van art. 197a lid 2 Sr). Dat lijkt een kwestie met betrekking tot de kwalificatievraag, waarop art. 358 lid 3 Sv van toepassing is. Wanneer zo’n wetsterm is opgenomen in de tenlastelegging, zoals hier, wordt het evenwel een bewijskwestie. Een verweer dat op de uitleg van zo’n ten laste gelegde wetsterm ziet, heet een dakdekkersverweer. De Hoge Raad rubriceert dergelijke verweren (na 2005) wel onder art. 359 lid 2, tweede zin Sv (UOS), maar hanteert voor de responsieplicht inhoudelijke criteria die gelijk zijn aan die van art. 358 lid 3 Sv. Het gaat er dus om of het verweer van de raadsman naar inhoud en strekking bezwaarlijk anders is te verstaan dan als (dakdekkers)bewijsverweer. Dat is het geval: de raadsman verwijst naar het bestanddeel ‘winstbejag’ uit artikel 197a Sr en de invulling die het OM daaraan heeft gegeven in de tenlastelegging, waarbij hij bovendien verwijst naar het zaaksdossier en de wetsgeschiedenis en daarmee de kwalificatie van het feit aan de orde stelt. Het verweer kan daarom moeilijk anders worden opgevat dan als een dakdekkersverweer. Gezien het feit dat de rechtbank wezenlijk wil afwijken van het standpunt van de verdediging, lijkt een responsie over de uitleg van de wetsterm dus op haar plaats op grond van art. 359 lid 2, tweede volzin.

Vraag 8a

Op grond van art. 51f lid 1 Sv dient het te gaan om schade die ‘rechtstreeks’ is geleden. Iemand moet getroffen zijn in het belang dat de overtreden strafbepaling beoogt te beschermen. Dat is voor Dzjengis zonder meer het geval (hij is direct slachtoffer van de mishandeling en de schade betreft ook nadeel dat vrij direct door de klappen is veroorzaakt). Snackbar In’t Ootje is geen slachtoffer van de mishandeling. Het is derde belanghebbende van wie de schade niet snel rechtstreeks is te noemen. Dit geval lijkt op dat in NJ 1998/54 (hoorcollege), waarin eveneens werd geoordeeld dat materiële schade door bloedvlekken, geleden door iemand anders dan het slachtoffer, geen rechtstreekse schade is. Aldus kan worden verondersteld dat ook de vordering van snackbar In’t Ootje niet toewijsbaar is en zou snackbar In’t Ootje zelfs niet-ontvankelijk verklaard moeten worden.

Vraag 8b

De rechtbank zou de schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr kunnen opleggen, waardoor de incassolast ook door de staat gedragen wordt, ten voordele van Dzjengis.