Strafrecht 3 - B3 - Rechten - RUG - Oefententamen 2018 (1)

Vragen

Casus ’Zware Enveloppen’

Op dinsdag 5 juni 2017 controleert de douanier Eva op luchthaven Eindhoven de passagiers die naar Colombia willen vliegen. Eva kan volgens art. 11:3 van de Algemene Douanewet worden aangemerkt als een bijzonder opsporingsambtenaar. Rond 14.00 uur komt Bart de Graaf langs de douanepost. Eva wil weten of Bart nog dingen bij zich heeft die hij moet aangeven bij de douane. Daarom vraagt zij onder meer naar de hoeveelheid geld die Bart bij zich heeft, omdat het op grond van art. 10:1 lid 5 Algemene Douanewet strafbaar is om zonder melding meer dan €10.000 in contanten uit te voeren. Bart antwoordt dat hij slechts een paar euro’s bij zich heeft.

Als onderdeel van de routinecontrole onderzoekt Eva de bagage die Bart heeft meegebracht. In de handbagage vindt zij een dagboek. Als Eva door het dagboek bladert, ziet ze meerdere enveloppen. Bij het openen van een envelop ziet Eva verschillende briefjes van €500,- zitten. Wanneer zij Bart daarop voor de tweede keer vraagt hoeveel geld hij eigenlijk bij zich heet, haalt hij eerst zijn schouders op en zegt daarna: “€45.000”.

Hierop besluit Eva haar teamleider van de douane, Herman, erbij te roepen. Die vindt nader onderzoek wenselijk. Hij zegt tegen Bart dat die zijn vlucht wel kan vergeten en neemt Bart mee voor een diepgaande controle. In het gesprek dat volgt vraagt Herman onder meer waar het geld vandaan komt, wat het doel van de Barts reis is en waarom Bart zijn geld meeneemt in een dagboek. Bart antwoordt dat hij naar Colombia vliegt om mee te doen aan een darttoernooi, dat hij het geld wil gebruiken om dit darttoernooi mee te betalen en dat hij het geld de afgelopen jaren heeft gewonnen bij eerdere darttoernooien. Herman maakt vervolgens een proces-verbaal op waarin hij opschrijft wat Bart aan hem heeft verteld.

Om 17.00 uur komt de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) langs om Bart aan te houden. Zij zijn door de officier van justitie gemachtigd om Bart aan te houden aangezien hij wordt verdacht van witwassen (art. 420bis Sr). Deze verdenking volgt uit het feit dat Bart €45.000 in contanten in bezit heeft. Het bezitten van zoveel contant geld is een algemeen bekende indicatie van witwassen. Bart wordt meegenomen naar het kantoor van de FIOD en voorgeleid voor de hulpofficier van justitie. Die stelt Bart op de hoogte van zijn rechten, waaronder het recht op een advocaat. Bart geeft aan dat hij wel een advocaat wil spreken. Maar als er twee uur nadat de hulpofficier van justitie dit verzoek heeft doorgegeven nog steeds geen advocaat is gekomen, zegt Bart tegen de opsporingsambtenaren van de FIOD dat hij niet langer op een advocaat wil wachten. Daarop wordt Bart verhoord zonder dat hij met een advocaat heeft kunnen spreken. Nadat hij de cautie heeft gekregen vertelt Bart nogmaals alles over de redenen waarom hij het geld bij zich heeft. Twee uur later staat Bart weer op straat.

Enige tijd later wordt Bart gedagvaard om voor de rechter te verschijnen. De tenlastelegging luidt:

Dat Bart de Graaf op 5 juni 2017, te luchthaven Eindhoven, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub b Sr)

Tijdens de terechtzitting betoogt de raadsman van Bart dat de rechter geen gebruik mag maken van de verklaringen die Bart heeft afgelegd tijdens het gesprek met teamleider Herman. Herman heeft namelijk niet de cautie gegeven aan Bart terwijl hij dat op grond van art. 29 lid 2 Sv wel had moeten doen.

Na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting trekt de rechtbank zich terug voor de beraadslaging. De rechtbank komt daar tot de conclusie dat Bart vooral de verplaatsing van een voorwerp heeft verhuld. Deze vorm van witwassen (art. 420bis lid 1 sub a Sr) is echter niet ten laste gelegd. Niettemin besluit de rechtbank over te gaan tot de volgende bewezenverklaring:

Dat Bart de Graaf op 19 mei 2016, te Schiphol, van een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van € 45.000, de verplaatsing heeft verhuld, terwijl hij wist dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf (art. 420bis lid 1 sub a Sr)

De rechtbank motiveert deze bewezenverklaring met de volgende tijdens de terechtzitting besproken bewijsmiddelen:

1. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van douanebeambte Eva: “Op dinsdag 5 juni 2017 om 14.00 uur controleerde ik bij de douanepost op Schiphol een man, die mij later bekend werd als Bart de Graaf. Op mijn vraag of hij wat had aan te geven, antwoordde de man: ‘Nee’. Bij controle van de bagage van de man stuitte ik op een dagboek. Bij het doorbladeren van het dagboek vond ik meerdere briefjes van €500. Bij nadere controle van het dagboek van De Graaf heb ik vervolgens €45.000 aangetroffen.”
2. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar O. van de FIOD van het verhoor van Bart de Graaf op dinsdag 5 juni 2017 om 20.00 uur, inhoudende als verklaring van de verdachte: “Ik was op weg naar Colombia om daar deel te nemen aan een darttoernooi. De inleg van dat darttoernooi was ongeveer €40.000. Dit geld had ik contant meegenomen en vervoerd in meerdere enveloppen in mijn dagboek, want dat vind ik prettiger dan een dikke envelop met geld in mijn broek te stoppen. Ik heb het geld contant meegenomen, omdat ik dit geld altijd gebruik voor het darten. Ik heb het geld in de loop van de jaren verdiend met andere darttoernooien. Ik heb het geld niet op de bank gezet, omdat ik er geen belasting over wil betalen.”
3. Het ambtsedig opgemaakt, gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van opsporingsambtenaar S. van de FIOD bevattende een onderzoek van de administratie van Bart de Graaf: “Ik kom tot de conclusie dat Bart de Graaf het bedrag van €45.000 niet kan hebben verdiend met zijn normale werkzaamheden. Verder heeft Bart geen registratie bijgehouden van zijn winsten en verliezen bij darttoernooien. Ik vind het niet geloofwaardig dat hij zoveel geld kan verdienen met darten. Daarom kan het niet anders dan dat Bart het geld heeft verworven door het plegen van een of ander misdrijf.”
4. De tijdens het onderzoek ter terechtzitting afgelegde verklaring van Bart de Graaf: “Ik zeg niets meer. Ik heb al genoeg verteld”.

Vraag 1a

Had Eva aan Bart de cautie moeten geven voordat zij voor de tweede keer aan Bart vroeg hoeveel geld hij bij zich had?

Vraag 1b

Is het in strijd met het Wetboek van Strafvordering dat Bart werd gehoord zonder dat hij overleg had gehad met een raadsman?

Vraag 2

Stel: de rechtbank vindt dat Bart – zoals de raadsman heeft betoogd – onterecht geen cautie heeft gekregen van teamleider Herman. Is het waarschijnlijk dat de rechtbank aan dit onherstelbare vormverzuim in het vooronderzoek de consequentie verbindt dat het proces-verbaal waarin de verklaringen van Bart tegenover Herman zijn opgenomen wordt uitgesloten van het bewijs?

Vraag 3

De rechtbank is in haar bewezenverklaring afgeweken van de tenlastelegging:

• Heeft de rechtbank geoordeeld op grondslag van de tenlastelegging?
• Heeft de rechtbank gehandeld in strijd met art. 6 EVRM?

Vraag 4

Beoordeel of elk van de bewijsmiddelen wettig is, of elk van de bewijsmiddelen redengevend is, of is voldaan aan het bewijsminimum en of de bewijsmiddelen toereikend zijn in die zin dat zij gezamenlijk alle onderdelen van de bewezenverklaring dekken. Bespreek de bewijsmiddelen per onderdeel. Begin de bespreking van elk bewijsmiddel op een nieuwe regel.

Casus ‘Sky High’

Herbert de Wit, een veertigjarige Utrechter, wordt vervolgd ter zake van het aanwezig hebben van vier kilo hennep die bij hem thuis is aangetroffen. De strafzaak komt aan het rollen nadat Herberts buren de politie bellen. De buren wijzen de politie erop dat er, na een stevige sneeuwbui, aanzienlijk minder sneeuw op het dak van Herbert is blijven liggen dan op hun eigen dak. Naar aanleiding van dat bericht wordt door de politie nader onderzoek verricht met een warmtebeeldkijker. Warmtebeeldkijkers worden door de Utrechtse politie sinds 2016 standaard in elke zaak gebruikt wanneer er vermoedens zijn van de aanwezigheid van een hennepplantage in een woning. De politie observeert de woning van Herbert en zijn gezin vanaf een afstand met de warmtebeeldkijker om te kijken of zich in de woning bijzondere warmtebronnen bevinden. Dat is het geval. Uiteindelijk wordt de zolder van Herbert doorzocht. Daarbij worden alleen de restanten van een plantage aangetroffen, waaronder de lampen die Herbert tegen de kou had laten branden. Niettemin stuit de politie in Herberts keuken op de vier kilo hennep.

Al tijdens de doorzoeking legt Herbert aan de aanwezige opsporingsambtenaren uit dat hij als manager werkt bij de Utrechtse coffeeshop ‘Sky High’. De vier kilo hennep is het eigendom van de coffeeshop. Het betreft een deel van de normale handelsvoorraad. Voor het houden van een normale handelsvoorraad heeft de Sky High een gedoogbeschikking van de gemeente Utrecht, zo verklaart Herbert. Dit betoog maakt geen indruk op de opsporingsambtenaren en de officier van justitie. Tot Herberts verbazing wordt er enige tijd later namelijk strafvervolging tegen hem ingesteld.

Vóór de terechtzitting overlegt Herbert met zijn raadsman, Albert Verlinden. Herbert vertelt aan Albert dat de coffeeshop een gemeentelijke gedoogbeschikking heeft om een normale handelsvoorraad aan te houden van 500 gram. De gemeente houdt toezicht op de handelswijze van de coffeeshop en daarom wordt de coffeeshop periodiek gecontroleerd. Herbert legt uit dat het “om de continuïteit in de bedrijfsvoering te garanderen natuurlijk nodig is om een totale voorraad te hebben die groter is dan de in de gedoogbeschikking genoemde 500 gram hennep. Dat weet de gemeente Utrecht ook.” Verder zegt Herbert dat hij zelf ook in de beschikking staat genoemd als medewerker. “Daaruit kan toch worden afgeleid dat ik zelf ook thuis af en toe een deel van de handelsvoorraad heb?”. Hij brengt ten slotte naar voren dat een vriend van hem bij een andere Utrechtse coffeeshop werkt. Herbert vertelt dat de politie vorig jaar bij die vriend thuis eveneens een paar kilo heeft aangetroffen, maar dat die zaak is geseponeerd.

Albert Verlinden verzekert Herbert dat hij flink gaat uitpakken. Dit blijkt dan ook tijdens de terechtzitting. Daar brengt de raadsman maar liefst vijf verweren naar voren:

• I. In de eerste plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een vormverzuim in het vooronderzoek. De politie was namelijk niet bevoegd gebruik te maken van de warmtebeeldkijker.
• II. In de tweede plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een schending van het vertrouwensbeginsel.
• III. In de derde plaats moet het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk worden verklaard vanwege een schending van het verbod op willekeur.
• IV. Als vierde kom ik toe aan de strafbaarheid van mijn cliënt. Daar kan ik ook betrekkelijk kort over zijn. Mijn cliënt heeft gedwaald ten aanzien van het recht. Indien u toekomt aan een bewezenverklaring verzoek ik daarom mijn cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.
• V. Indien u mij niet volgt in alle voorgaande verweren, hoop ik dat ik u ten minste aan mijn zijde krijg in het kader van de sanctieoplegging. Zoals zo vaak het geval is in de coffeeshopzaken van de afgelopen jaren, wordt u, het rechterlijk college, in een spagaat gedrukt. Ons verstand zegt: het is van tweeën één. Of er is een gedoogbeleid zonder vervolgingen, of er is geen gedoogbeleid. Maar u heeft, dat geef ik toe, weinig ruimte om het OM niet-ontvankelijk te verklaren. Daarom vraag ik u uw vraagtekens bij de vervolgingsbeslissing in dit soort zaken af te wentelen op de strafmaat, zoals vele rechters eerder al hebben gedaan. Omdat de vervolgingsbeslissing een gotspe is, vraag ik u met klem art. 9a Sr toe te passen. Mijn cliënt is werknemer, werkt hard en betaalt belasting. Hij wordt genoemd in de gemeentelijke gedoogbeschikking en is niet aangetroffen met een hoeveelheid die buiten de normale bedrijfsvoering valt. Mijnheer De Wit verdient het niet vervolgd te worden, laat staan gestraft.

Ondanks het vlammende betoog van de raadsman Albert Verlinden komen de rechters tot een veroordeling van Herbert. Het vonnis vermeldt dat mede op basis van de ‘bij dit gerecht gehanteerde uitgangspunten’ aan de verdachte een taakstraf van 40 uren wordt opgelegd. Daarbij weegt de rechtbank mee dat het ‘niet onwaarschijnlijk wordt geacht dat verdachte zich in de toekomst opnieuw schuldig zal maken aan feiten inzake de Opiumwet’ gegeven de werkzaamheden van verdachte. De werkzaamheden van Herbert als medewerker van een coffeeshop zijn tijdens de terechtzitting uitgebreid besproken.

Vraag 5

De raadsman Albert Verlinden stelt in het eerste verweer dat de politie niet bevoegd was om gebruik te maken van de warmtebeeldkijker. Is deze stelling juist? Ga in uw antwoord in op de maatstaven die worden genoemd in de (meest recente) uitspraken van de Hoge Raad.

Vraag 6

Verweer I, II en III hebben elk als strekking dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard. Deze verweren zijn verder niet uitgewerkt. Geef per verweer beknopt aan welke maatstaf de raadsman volgens de Hoge Raad had moeten gebruiken bij de uitwerking van dat specifieke ontvankelijkheidsverweer. Begin de bespreking van elk verweer op een nieuwe regel. N.B. Deze vraag ziet niet op de eisen die aan een verweer worden gesteld om een motiveringsplicht van de rechtbank in het leven te roepen.

Vraag 7

Moet de rechter in zijn vonnis gemotiveerd beslissen op verweer IV en op verweer V van raadsman Albert Verlinden? Begin de bespreking van elk onderdeel op een nieuwe regel en motiveer uw antwoord onder verwijzing naar de relevante wetgeving en jurisprudentie.

Vraag 8

Was de rechtbank bij de sanctieoplegging bevoegd (1) zonder nadere motivering haar eigen uitgangspunten te hanteren en (2) haar toekomstverwachting mee te wegen? Begin voor de bespreking van elk onderdeel op een nieuwe regel.

Antwoorden

Vraag 1a

Volgens art. 29 lid 2 Sv moet de verdachte voor de aanvang van een verhoor worden meegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht (de cautie). Als verdachte kan worden aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit (art 27 Sv). Een verhoor kan worden gedefinieerd als ‘vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit’.

In deze casus rijst er een redelijk vermoeden van schuld dat de verdachte een strafbaar feit heeft begaan, namelijk dat de verdachte in strijd met art. 10 lid 5 Algemene Douanewet niet heeft aangegeven dat hij meer dan €10.000 aan contanten bij zich heeft. Het is redelijk dat dit vermoeden rijst (moet rijzen) op het moment dat Eva meerdere enveloppen vindt in het dagboek, waarvan er een verschillende briefjes van €500 bevat.

Gegeven in de casus is dat Eva een bijzonder opsporingsambtenaar is en zojuist is vastgesteld dat Bart moet worden aangemerkt als verdachte. De vraag die Eva aan Bart heeft gesteld betreft duidelijk dienst betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit, aangezien de vraag rechtstreeks ziet op mogelijkheid dat Bart een strafbaar feit heeft gepleegd, namelijk meer dan €10.000 uitvoeren zonder dat te melden. Daarom is er sprake van een verhoor.

De conclusie is dat Eva aan Bart de cautie had moeten geven voordat zij vragen ging stellen over het gevonden geld.

Vraag 1b

De verdachte heeft op grond van art. 28 Sv recht op een advocaat. Dit recht is niet absoluut. Een verdachte mag afstand doen van het recht op een advocaat. Op grond van art. 28b lid 2 Sv hoeft er alleen rechtsbijstand te worden geregeld als de verdachte er om vraagt. Hij kan van dit recht ook weer afstand doen als de raadsman niet na twee uur na de kennisgeving van het verzoek om rechtsbijstand beschikbaar is (art. 28b lid 4 Sv).

In deze casus is art. 28b lid 2 Sv van toepassing, omdat er voorlopige hechtenis is toegestaan voor het feit waarvan Bart wordt verdacht (de maximumstraf voor witwassen is 6 jaar, en dat is meer dan 4 jaar (art. 426bis Sr jo 67 lid 1 sub a Sv)). Bart verzoekt in eerste instantie wel om rechtsbijstand. Dan mag hij niet worden verhoord zonder advocaat. Later zegt hij dat hij niet langer op een advocaat wil wachten. Hiermee wordt duidelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan van het recht op een advocaat. Aangezien deze mededeling wordt gedaan twee uur na de kennisgeving van het verzoek om rechtsbijstand, is het geen probleem om Bart te horen zonder dat hij heeft kunnen overleggen met een advocaat.

Conclusie: het is niet in strijd met het Wetboek van Strafvordering om Bart te horen terwijl die niet heeft kunnen overleggen met een raadsman.

Vraag 2

Voor de vraag of een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek kan leiden tot bewijsuitsluiting is met name het arrest ‘Criteria toepassing bewijsuitsluiting’ van belang. Daarin noemt de Hoge Raad drie categorieën die onder omstandigheden kunnen leiden tot bewijsuitsluiting. De eerste categorie is als het vormverzuim leidt tot een schending van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Dan zal in de regel tot bewijsuitsluiting moeten worden overgegaan.

In het arrest wordt niet expliciet genoemd dat het niet geven van de cautie leidt tot schending van het recht op een eerlijk proces. Maar art. 29 Sv geeft uitdrukking aan het nemo teneturbeginsel, wat ligt in het hart van het recht op een eerlijk proces. Het ligt dus in de rede dat het niet geven van de cautie in beginsel moet leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen die daarna door de verdachte zijn gedaan.

Conclusie: het is mogelijk dat aan het niet geven van de cautie de consequentie van bewijsuitsluiting te verbinden.

• NB. Het toepassen van de criteria uit het Loze hasjpijp-arrest was niet per se nodig. Het juist toepassen van deze criteria kan onder omstandigheden nog 1 punt opleveren.
• NB2. Ook volledig goed is gerekend een gemotiveerd antwoord dat er geen sprake is van voorbereidend onderzoek naar ten laste gelegde, waardoor geen bewijsuitsluiting zal plaatsvinden.

Vraag 3a

De rechtbank moet beslissen op grondslag van de tenlastelegging. Dat betekent dat zij in beginsel geen bestanddelen mag bewezen verklaren die de officier van justitie niet ten laste heeft gelegd. De rechter mag geen andere witwasvariant toevoegen, want daarmee wordt het strafrechtelijk verwijt uitgebreid (KK p. 434).

De rechtbank heeft in deze casus een andere variant van witwassen (art. 420bis lid 1 Sr) bewezen verklaard: sub a in plaats van sub b. . Door het bestanddeel ‘verplaatsing’ (etc.) bewezen te verklaren heeft de rechtbank bestanddelen bewezenverklaard die niet zijn opgenomen in de tenlastelegging. Hiermee is het strafrechtelijk verwijt uitgebreid en is de dus grondslag van de tenlastelegging verlaten.

Vraag 3b

In art. 6 lid 3 sub a EVRM staat het recht van de verdachte om op de hoogte te worden gesteld van de ‘nature and cause of the accusation against him’. In de tenlastelegging staat waarvan de verdachte wordt verdacht, namelijk het witwassen van €45.000. Het EHRM legt art. 6 lid 3 sub a EVRM niet zo uit dat de rechtbank nooit iets anders mag bewezen verklaren dan ten laste is gelegd. Zolang het voor de verdachte maar duidelijk is waartegen hij zich moet verdedigen is afwijking van de tenlastelegging geen probleem, zo volgt uit De Salvador Torres t. Spanje.De verdachte heeft niet alleen het recht om op de hoogte te zijn van de feiten die ten grondslag liggen aan de beschuldiging, maar ook van de juridische kwalificatie, zie Pelissier en Sassi t. Frankrijk..

In deze casus is het voor de verdachte duidelijk dat het gaat om het witwassen van geld. Maar de kwalificatie is wel gewijzigd. Dit was voor de verdachte niet voorzienbaar, ten minste uit de casus blijkt niet dat de andere witwas-variant ter sprake is gekomen tijdens de zitting en het zit ook niet impliciet in de tenlastelegging. Het is bovendien niet de eigen schuld van de verdachte dat hij niet op de hoogte is van de gewijzigde grondslag.

Conclusie: De rechtbank heeft (mogelijk) in strijd gehandeld met art. 6 EVRM.

Vraag 4

Wettigheid bewijsmiddelen

1. Proces-verbaal, art. 344 lid 1 sub b Sv
2. Proces-verbaal, art. 344 lid 1 sub b Sv
3. Dit is geen wettig bewijsmiddel. Het bevat namelijk de conclusies en meningen van een opsporingsambtenaar in plaats van een verslag van feiten of omstandigheden die hij zelf heeft waargenomen of ondervonden.
4. Verklaring van verdachte, art. 341 lid 1 Sv

Redengevendheid bewijsmiddelen

1. Redengevend, plaatst verdachte op specifiek tijdstip op luchthaven Eindhoven met hoeveelheid geld.
2. Redengevend, erkenning van verdachte dat hij op luchthaven Eindhoven was met een hoeveelheid geld.
3. Niet wettig, dus redengevendheid niet van belang.
4. Niet redengevend. De verklaring maakt bewezenverklaarde feit niet waarschijnlijker.

Bewijsminimum

• Er lijkt te zijn voldaan aan het bewijsminimum. Er zijn immers twee wettige en redengevende bewijsmiddelen gebruikt door de rechter.
• Ook mogelijk: op grond van art. 344 lid 2 Sv is proces-verbaal van bevindingen (bewijsmiddel 1) al voldoende.

Toereikendheid

• De twee wettige en redengevende bewijsmiddelen zijn niet toereikend voor de tenlastelegging. Hieruit blijkt immers niet dat het geld afkomstig is uit enig misdrijf.

Vraag 5

De bevoegdheid om in het algemeen opsporingshandelingen te verrichten, vloeit in beginsel voort uit art. 3 Politiewet en art. 141 en 142 Sv. Maar bij indringende opsporingshandelingen is er een specifieke wettelijke grondslag vereist. Opsporingsbevoegdheden kunnen alleen op de algemene taakstelling van art. 3 Politiewet en art. 141 en 142 Sv worden gegrond als ze:

1. geen disproportionele inbreuk maken op de grondrechten van burgers en;
2. niet zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.

Uit HR 20 januari 2009, NJ 2009/225 volgt dat gebruik van warmtekijkers geen disproportionele inbreuk maakt op de grondrechten van burgers. Maar dit is wellicht anders als warmtebeeldkijkers – zoals in de casus – standaard door de politie worden gebruikt als opsporingsmiddel. Verder lijkt er geen sprake van te zijn dat het gebruik van warmtekijkers risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.

Vraag 6

Verweer I: Vormverzuimen in het vooronderzoek. Maatstaf is het Zwolsmancriterium (zoals aangepast in Loze hasjpijp-arrest): voor een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het Openbaar Ministerie is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Verweer II: Schending van het vertrouwensbeginsel. Maatstaf is: wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

Verweer III: Schending van het verbod op willekeur. Maatstaf is: wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur.

Vraag 7

Verweer IV is een beroep op afwezigheid van alle schuld. Dit is een schulduitsluitingsgrond die aan de orde komt bij de 3e materiële vraag. Voor een responsieplicht gelden de eisen van art. 358 lid 3 Sv, namelijk dat het verweer naar inhoud en strekking herkenbaar moet zijn als een beroep op avas. De gestelde eisen zijn niet hoog, maar aangezien de raadsman het verweer voert ook niet heel laag. Het verweer van de raadsman is in deze casus op geen enkele manier onderbouwd. Daarmee is de strekking van het verweer niet duidelijk. Immers waarom is er dan sprake van rechtsdwaling?

Hiermee wordt niet aan de eisen voldaan en hoeft de rechter dus niet een gemotiveerde beslissing te nemen.

Verweer V is een strafmaatverweer. Dit verweer ziet op de 4e materiële vraag. Voor een responsieplicht gelden de eisen die aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten in de zin van art. 359 lid 2, 2e zin worden gesteld: dat ze duidelijk zijn, met argumenten geschraagd, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie en gevoerd ten overstaan van de feitenrechter. In dit geval is het verweer duidelijk (het gaat over het toepassen van art. 9a Sr), er worden meerdere argumenten aangedragen (gedoogbeleid is raar, andere rechters doen het ook) en de conclusie is ondubbelzinnig (pas art. 9a Sr toe) en het verweer is op de zitting gevoerd. De rechter wijkt wezenlijk af van het verweer door een taakstraf op te leggen en daarom moet de rechter deze beslissing in het vonnis motiveren op grond van art. 359 lid 2, 2e zin.

Vraag 8

De feitenrechter heeft een grote vrijheid bij het opleggen van een sanctie. Daarbij is de rechtbank bevoegd haar eigen uitgangspunten te hanteren. Er hoeft geen toelichting te worden gegeven op het hanteren van bepaalde uitgangspunten.

De feitenrechter mag ook mogelijke toekomstige strafbare feiten betrekken bij de strafoplegging. De motivering van de rechter moet wel begrijpelijk zijn. Het is dus wel noodzakelijk dat het redelijkerwijs te verwachten is dat de verdachte inderdaad in de toekomst strafbare feiten gaat plegen. Deze verwachting moeten worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die uitdrukkelijk op de zitting aan de orde zijn geweest. In deze casus zijn de werkzaamheden van de verdachte uitgebreid besproken op de terechtzitting. Daarom lijkt het in deze casus geen probleem dat de rechter mogelijke toekomstige overtredingen van de Opiumwet meeneemt bij de sanctieoplegging.