Supersamenvatting Insolventierecht:

Het boek Insolventierecht is geschreven door prof.mr. R.D. Vriesendorp en bedoeld als studieboek om vertrouwd te raken met het systeem van de insolventie. Het boek is vooral geschikt voor studenten in de masterfase en juristen die een naslagwerk nodig hebben.

Hoewel faillissement het belangrijkste leerstuk is binnen de insolventie, begint het boek niet met de uitleg hiervan. Het boek is namelijk meer chronologisch opgedeeld. Het gaat uit van een normaaltypische situatie waarin de schuldenaar steeds verder in de financiële problemen raakt en door verschillende procedures gaat tot hij uitkomt bij het faillissement. 

Dit betekent dat er als eerst een globale schets van het insolventierecht wordt gegeven met daarin de plaatsbepaling, kernbegrippen, belangrijke beginselen en rechtsbronnen. Dan wordt uitgelegd hoe de financiële moeilijkheden ontdekt kunnen worden. De eerste procedure die wordt uitgewerkt is die van de informele reorganisatie met het onderhands akkoord. Vervolgens gaat dit over in de rechterlijke interventie en de formalisering van het akkoord. Dan komt de surseance van betaling aan bod als 'laatste redmiddel van faillissement'. Het grootste deel van het boek gaat vervolgens over het faillissement zelf. Daarna wordt de schuldsanering natuurlijke personen verder uitgewerkt. Als slotstuk wordt ingegaan op de internationale context van het insolventierecht. 

Bijzonder aan het boek is de wetenschappelijke benadering en de opwerping van actuele vragen die nog beantwoord moeten worden erin. De lezer wordt uitgedaagd om zelf over de oplossingen mee te denken en krijgt een solide basis om hier bij te gebruiken. 

Hoofdstuk 1: Waar gaat insolventierecht over?

Het insolventierecht omvat het faillissementsrecht en het recht dat gaat over de fasen voorafgaand aan faillissement. 

Wat houdt insolventierecht in en waar staat het binnen het civiele recht?

Waarvoor dient het insolventierecht?

Het insolventierecht draait om de theorie en praktijk van de schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeert, en de gevolgen daarvan voor zijn verhoudingen met schuldeisers en derden. Financiële moeilijkheden kunnen eruit bestaan dat de schuldenaar onmogelijk aan een toegezegde prestatie kan voldoen vanwege zijn financiële staat. Bij dreigende insolventie gaan schuldeisers en overige belanghebbenden zich meestal anders gedragen, soms op geoorloofde en soms op ongeoorloofde wijze. Het insolventierecht beoogt houvast te bieden, zowel vooraf als achteraf. 

Hoe verhoudt insolventierecht zich tot het civiele recht?

Hoofdzakelijk gaat het er in het insolventierecht om dat de schuldenaar niet langer in staat is om de verbintenissen jegens zijn schuldeisers na te komen. Bij insolventie verandert de uitgangssituatie van de meeste schuldeisers drastisch: waar een schuldeiser voorafgaand aan insolventie één op één met de schuldenaar handelde, wordt hij nu geconfronteerd met een samenloop met andere schuldeisers. De schuldeiser moet ook rekening gaan houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn medeschuldeisers. Van een tweepartijenverhouding verandert de situatie dus naar een meerpartijenverhouding.

Hierdoor komt veel burgerlijk recht samen in het insolventierecht. Denk aan het contractenrecht, het goederenrecht, het aansprakelijkheidsrecht en het burgerlijk procesrecht. Hiernaast kunnen er ook andere belanghebbenden dan alleen schuldenaar en schuldeiser in beeld komen, bijvoorbeeld als het gaat om werkgelegenheid, financiering of fraudebestrijding. Hierdoor kan ook het publiekrecht een rol spelen voor het insolventierecht. Bij de insolventies van ondernemingen, kan ook Europees recht een rol spelen, maar aangezien het publiekrecht geen onderscheid maakt tussen solvente en insolvente rechtspersonen, blijft dit grotendeels buiten beschouwing. 

Wat zijn de kernbegrippen binnen het insolventierecht? 

Wat zijn faillissement en faillissementsrecht? 

Het woord 'insolventie' komt uit het Engels en wordt nu gebruikt als overkoepelende term voor alles wat met faillissement te maken heeft. Het woord 'faillissement' wordt voor de duidelijkheid enkel nog gebruikt voor de procedure uit Titel I Faillissementswet. ‘Insolventie’ dient dus om de staat van de schuldenaar aan te geven die in serieuze problemen verkeert. 

Hetzelfde soort verschil bestaat overigens tussen 'surseance', wat wordt gebruikt voor de procedure in Titel II Faillissementswet, en 'schuldsanering', wat wordt gebruikt voor de procedure in Titel III Faillissementswet.

Wie zijn de curator en de bewindvoerder?

De curator is de persoon die bij een faillissement wordt aangesteld om voor de gezamenlijke schuldeisers het vermogen van de schuldenaar te beheren en vereffenen. Het probleem met het begrip ‘bewindvoerder’ is dat dit woord twee betekenissen heeft die allebei in verschillende procedures worden gebruikt. In de surseance van betaling is de bewindvoerder de persoon die de schuldenaar bijstaat in zijn poging om uit de financiële problemen te komen maar blijft de schuldenaar in beginsel de handelende persoon. Bij de schuldsanering van natuurlijke personen is er ook een bewindvoerder maar deze neemt het beheer en de beschikking over de boedel in zijn geheel over van de schuldenaar. Ten slotte komt het begrip ‘bewindvoerder’ ook voor in de noodregeling op grond van afdeling 35.5 Wft maar die wordt hier niet besproken. 

Wie is de schuldenaar?

De schuldenaar is tot de prestatie verplicht waartoe de schuldeiser gerechtigd is. In de praktijk kunnen er meerdere schuldenaars of schuldeisers zijn. Dan spreekt men van een pluraliteit van schuldenaren of pluraliteit van schuldeisers.

Hoe worden schuldeisers opgedeeld?

1. Preferente schuldeisers zijn schuldeisers die op grond van de wet een voorrang hebben boven concurrente en achtergestelde schuldeisers. Deze voorrang is gebaseerd op de wet en vloeit voort uit een pand- of hypotheekrecht, wettelijk voorrecht of uit andere in de wet aangegeven gronden (art. 3:278 lid 1 BW). De schuldeisers die hun voorrecht uit een wettelijk voorrecht ontlenen, worden bevoorrechte of geprivilegieerde schuldeisers genoemd (art. 3:278 lid 2 BW). Pand- en hypotheekhouders worden ook wel separatisten genoemd.
2. Concurrente schuldeisers zijn alle schuldeisers die geen voorrang hebben of achtergesteld zijn jegens de preferente schuldeisers.
3. Achtergestelde schuldeisers zijn met de schuldenaar overeengekomen dat hun vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeiser een lagere rang inneemt (art. 3:277 lid 2 BW).

Wat is het verschil tussen faillissementsschuldeisers/insolventieschuldeisers en boedelschuldeisers?

Het verschil tussen insolventieschuldeiser en boedelschuldeiser heeft te maken met het tijdstip van het ontstaan van de schuld(eiser). De categorie van de boedelschulden ontstaat door of na de insolventieprocedure (het faillissement) terwijl insolventieschulden (faillissementsschulden) hun grondslag vinden in gebeurtenissen voorafgaand aan de insolventieprocedure.

Boedelschuldeisers hebben op grond van de wet of een (niet) handelen van de curator of bewindvoerder een rechtstreekse aanspraak op de boedel waardoor zij hun vordering niet ter verificatie hoeven in te dienen. Zij hoeven de insolventieprocedure niet af te wachten en krijgen bij voldoende boedelactief eerder betaald (dit in tegenstelling tot de insolventieschuldeisers).

Wat zijn sanering, herstructurering en reorganisatie?

De termen sanering, herstructurering en reorganisatie worden vaak door elkaar gebruikt, maar hebben in beginsel wel verschillende betekenissen. 

Sanering wordt gebruikt bij het op orde krijgen van de financiële huishouding van natuurlijke personen zonder onderneming. Herstructurering heeft betrekking op het aanpakken van de financiële problemen bij ondernemingen, ongeacht of deze door een rechtspersoon of natuurlijke persoon worden gedreven. 

Reorganisatie wordt in combinatie met de begrippen ‘formeel’ of ‘informeel’ gebruikt voor de aanpak van de schuldenproblematiek van zowel de particulier of als de ondernemer. Formele reorganisatie houdt in dat een van de wettelijke insolventieprocedures door tussenkomst van een rechter is ingezet, terwijl met informele reorganisatie alle overige vormen van reorganisatie worden aangeduid waarmee een schuldenaar uit zijn financiële problemen kan proberen te komen. Indien een schuldenaar en zijn schuldeisers tot een akkoord kunnen komen met instemming van alle schuldeisers dan is er sprake van een ‘informeel akkoord’ of ‘onderhands akkoord’. In een insolventieprocedure bestaat ook de mogelijkheid van een ‘dwangakkoord’; hiervoor is de instemming van alle schuldeisers niet nodig, in tegenstelling tot een informeel akkoord.

Wat zijn onderneming en bedrijf? 

Insolventierecht heeft te maken met economische activiteiten in het maatschappelijk verkeer. Natuurlijke personen verrichten deze activiteiten in het kader van hun beroeps- of bedrijfsuitoefening. Zij drijven hun onderneming met blootstelling van hun eigen vermogen aan aansprakelijkheden en verhaal. Rechtspersonen zorgen voor afscherming van risico’s voor de feitelijk handelende natuurlijke personen en voeren die activiteiten uit in een onderneming met afgescheiden vermogen. Onderneming betekent dus het economische vehikel waarmee de economische activiteit wordt verricht. Vaak kan 'onderneming' worden verwisseld met 'bedrijf', maar bedrijf ziet soms specifieker toe op het fysieke productiedeel van de onderneming. 

Welke beginselen spelen een belangrijke rol in het insolventierecht? 

Wat is partijautonomie?

Partijautonomie houdt in dat iedere partij (in dit geval zowel de schuldeiser als de schuldenaar) bepaalt hoe, wanneer en waarom hij tot een rechtsverhouding toetreedt. Als een schuldenaar in financiële moeilijkheden belandt, kan zijn partijautonomie worden ingeperkt: financiers en andere externe partijen kunnen zich intensief met de schuldenaar gaan bemoeien en soms zelfs zijn acties gaan bepalen. Een verdere inperking vindt plaats bij surseance van betaling.

Wat is contractvrijheid?

Dit beginsel hangt nauw samen met het beginsel van partijautonomie en betekent dat iedere partij bij een overeenkomst zelf beslist of hij een contract aangaat en zo ja, hoe en met welke inhoud. In beginsel kan iemand niet tegen zijn wil tot prestaties worden verplicht tenzij hij zich daartoe al had verplicht of die verplichting is gebaseerd op een wettelijke bepaling of voortvloeit uit een rechterlijk vonnis.

Wat is het gelijkheidsbeginsel of beginsel van 'paritas creditorum'?

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat schuldeisers gelijk moeten worden behandeld in die zin dat zij bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar naar evenredigheid van de hoogte van hun vordering aanspraak kunnen maken op de opbrengst. Dit beginsel is gecodificeerd in art. 3:277 BW, dat twee uitzondingen bevat. Schuldeisers kunnen zich aan deze gelijke behandeling onttrekken door voorrang of achterstelling. Voorrang kan worden verkregen door een zekerheidsrecht (pand of hypotheek), door wettelijk voorrecht of uit een andere in de wet aangegeven grond, maar ook door de feitelijke positie waarin een schuldeiser verkeert. Door hun toedoen krijgen de resterende, concurrente schuldeisers in de meeste insolventieprocedures uiteindelijk geen uitkering.

Wat is het fixatiebeginsel?

Op grond van het fixatiebeginsel wordt de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk bij het begin van het faillissement. Hieruit volgen vier conclusies:

1. Een faillissement raakt alleen het vermogen van de schuldenaar en niet ook diens persoon;
2. De boedel blijft behoren tot het vermogen van de schuldenaar;
3. Het faillissement heeft in beginsel betrekking op alle goederen van de schuldenaar, diens gehele vermogen;
4. Het faillissement eindigt zodra het vermogen is vereffend en uitgekeerd aan de schuldeisers.

Door het fixatiebeginsel kunnen de bezittingen van de schuldenaar in beginsel niet meer buiten de curator/bewindvoerder om worden vervreemd, bezwaard of uitgewonnen en schulden die buiten de curator/bewindvoerder om ontstaan tijdens de insolventieprocedure kunnen in beginsel niet worden verhaald op de boedel. Een belangrijke uitzondering op het beginsel heeft te maken met de zekerheidsgerechtigden die op grond van art. 57 Fw hun rechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is en dit aspect mogen negeren.

Wat houdt publiciteit of het publiciteitsbeginsel in?

Bij insolventies zijn de rechtsposities van veel personen in het geding. Op veel plaatsen wordt aan de rechtbank/griffier of de curator/bewindvoerder de opdracht gegeven om bepaalde gebeurtenissen en rechtsfeiten over de insolventieprocedure te publiceren. Publiciteit wordt niet altijd gezien als beginsel, maar kan wel een belangrijke rol spelen.

Wat is het proportionaliteitsbeginsel?

Het proportionaliteitsbeginsel is niet een typisch insolventierechtelijk beginsel, maar heeft wel invloed op insolventiezaken. Als het beginsel zo wordt ingevuld dat het rechterlijke sanctionering bij onbeduidende kwesties moet voorkomen, komt het meer tot uiting bij de beoordeling van de faillissementsaanvraag door een schuldeiser. Een dergelijke vraag gaat erom of de schuldenaar wel verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen of de vraag of de schuldenaar als natuurlijke persoon in een schuldsaneringsregeling is tekortgeschoten in de nakoming van een van zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen. Het onbetaald laten van een verwaarloosbare schuld blijft op grond van dit beginsel buiten beschouwing. Verder keert dit beginsel terug bij verschillende situaties waar de rechter moet beoordelen of een partij, doorgaans een schuldeisers, misbruik van zijn bevoegdheid maakt.

Wat houdt een goede procesorde in?

De goede procesorde is ook niet typisch insolventierechtelijk, maar komt op verschillende plaatsen terug. Er zijn regels om hoor en wederhoor te waarborgen en onnodige vertragingen in de procedures te voorkomen.

Wat zijn de bronnen van insolventierecht?

In dit boek wordt voornamelijk het geldende Nederlandse insolventierecht gebruikt als uitgangspunt. De wetten vormen samen de pseudowetgeving en rechtspraak van hogere colleges de primaire bronnen van insolventierecht. Literatuur wordt slechts als aanvulling gebruikt. 

Welke (pseudo)wetgeving over insolventie is er?

Binnen Nederland wordt de wettelijke context van het insolventierecht gevormd door de Europese Insolventieverordening (EG 1346/2000) en door de Faillissementswet. Naast de formele wetgeving zijn er verschillende regels en richtlijnen opgesteld voor procedures omtrent insolventie. Hierbij moet je denken aan het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven (2011), het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (2012), de Recofa-richtlijnen voor faillissementen (2009) en de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen (2009). Er zijn ook Praktijkregels door en voor curatoren en bewindvoerders. 

Welke secundaire bronnen van insolventierecht zijn er?

1. (Inter)nationale jurisprudentie. Dit is te vinden in de algemeen bekende jurisprudentiebronnen maar in het bijzonder ook in JOR, TvI, JIF&Z, FIP, Rechtspraak Insolventierecht, Schuldsanering, Tijdschrift voor schuldhulpverlening en wettelijke schuldsanering, en specialistische jurisprudentie-uitgaven op het gebied van ondernemingsrecht. 
2. Literatuur en rapporten. De belangrijkste handboeken zijn op dit moment het tiendelige uitvoerige commentaar van Wessels en de digitale 'groene' Faillissementswet. Verder zijn er nog Polak-Pannevis, Huizink, Pouw/Van Buchem-Spapens en Groot. Vanuit de praktijk geschreven zijn er het Praktijkboek Curatoren en de Faillissementsgids. 
3. Rechtspraktijk. Dit is nauwelijks gedocumenteerd maar wel van groot belang, omdat er niet altijd een regelgever of rechter betrokken is bij insolventiezaken. 
4. Rechtsvergelijking. Buitenlands recht kan helpen ons Nederlandse insolventierecht beter te begrijpen. Vooral door Europa wordt het Nederlandse recht steeds meer beïnvloed door dat van het buitenland. 

Hoe is dit boek opgedeeld?

Het boek begint met het normaaltype, dus de situatie waarin de schuldenaar zijn verplichtingen jegens zijn schuldeisers kan nakomen. Vanaf hoofdstuk 2 komen er echter al problemen zoals betalingsonmacht aan bod. In hoofdstuk 3 wordt de eerste fase van de financiële malaise besproken, in hoofdstuk 4 hoe het handelen door een schuldenaar wordt beïnvloed door surseance van betaling. Hoofdstukken 5 en 6 gaan over de situatie waarin de schuldenaar het volledige beheer en beschikking over diens vermogen wordt ontnomen. Hoofdstuk 7 besteedt aandacht aan de internationale dimensie van het insolventierecht. Je zou dus kunnen zeggen dat dit boek opbouwt van financiële problemen tot rampspoed. 

Hoofdstuk 2: Wat gebeurt er als de schuldenaar in financiële moeilijkheden raakt?

Een schuldenaar kan in financiële moeilijkheden raken door oplopende schulden die niet meer kunnen worden afbetaald. Het is belangrijk dat dergelijke problemen snel worden gesignaleerd zodat er nog een oplossing mogelijk is. Oplossingen kunnen gevonden worden door de schuldenaar en zijn schuldeisers samen, maar als dit niet mogelijk is kan rechterlijke interventie nodig zijn. Als ook dit niet werkt kan er een derde in het spel komen. 

Hoe ontstaat een problematische schuldensituatie?

De rechtsverhouding tussen rechtssubjecten wordt geregeld door het burgerlijk recht. Zo wordt het privéleven geregeld in Boek 1 BW, de institutionele organisatievorm in Boek 2 en 7 BW en het vermogensrecht in de boeken 3 t/m 8 BW. Het vermogensrecht ziet op het vermogen, ook wel het geheel van rechten (bezit) en verplichtingen (schulden) van rechtssubjecten. Bij het aangaan van een overeenkomst ontstaan verbintenissen tussen twee of meer rechtssubjecten. Een schuldenaar wordt verplicht tot een geven, doen of een nalaten. Bij onrechtmatige daad ontstaat ook een verbintenis.

De schuldenaar is dus verplicht tot een geven doen of nalaten en de schuldeiser heeft recht op een prestatie. Het systeem dat dit regelt is van regelend recht (Boek 6 BW). Dat wil zeggen dat partijen in beginsel eigen afspraken kunnen maken.

Indien de schuldenaar zijn verbintenis niet langer kan nakomen door financiële problemen, treedt het insolventierecht in werking.

Wat is het verschil tussen betalingsonwil en betalingsonmacht? 

De schuldenaar kan op twee manieren tekortkomen in de nakoming. Het kan zijn dat hij niet nakomt omdat hij niet wil betalen. Dit is betalingsonwil en komt meestal doordat iemand niet tevreden is met de geleverde prestaties van de schuldeiser. Veel vaker is er echter sprake van betalingsonmacht waarbij de schuldenaar niet kan betalen omdat hij hier niet de financiële middelen voor heeft.

Bij betalingsonwil door de schuldenaar kan de schuldeiser reguliere incassodiensten inzetten, zoals aanmaning, ingebrekestelling, beslaglegging en een procedure tot nakoming en/of schadevergoeding. Op grond van art. 3:296 BW is een veroordelend vonnis mogelijk. Dit is echter meestal niet volledig kostendekkend. Daarnaast kan de schuldeiser vermogensbestanddelen van de schuldenaar in executoriaal beslag laten nemen en zich uit de opbrengst laten voldoen, inclusief kosten en schadevergoeding (art. 430 e.v. Rv). Doorgaans krijgt de schuldeiser dan grotendeels wat hem toekomt.

Dit hoofdstuk spitst zich toe op de betalingsonmacht. Dit is vaak moeilijker op te lossen dan de betalingsonwil, omdat het ook voor de schuldenaar lastig is. Hij dient ergere schulden wel te voorkomen. Hiervoor is het van belang dat de problemen op tijd gesignaleerd worden en er een plan van aanpak wordt opgesteld. De schuldenaar moet vervolgens samen met de schuldeisers tot een oplossing komen. 

Hoe kunnen financiële problemen gesignaleerd worden? 

Bij financiële moeilijkheden kan een onderscheid worden gemaakt tussen schuldenaren met een onderneming en schuldenaren zonder onderneming. Dit onderscheid is vaak nodig om financieel-economisch te kunnen beoordelen welke problemen gelegen zijn in de financiële moeilijkheden.

Schuldenaren met een onderneming vallen onder het maatschappelijk-economisch verkeer en schuldenaren zonder onderneming vallen onder sociaal-maatschappelijk verkeer. De financiële problemen hebben daarom vaak een andere achtergrond en oorzaak.

Wat zijn de signalen van financiële problemen bij de schuldenaar met onderneming? 

Ondernemingen maken gebruik van eigen vermogen, vreemd vermogen, of een combinatie daarvan (denk aan converteerbare obligaties). De verschaffers van eigen vermogen hebben als voordeel dat ze dividend uitgekeerd krijgen als de onderneming winstgevend is, maar als nadeel dat ze hun geld kwijtraken als de onderneming ten onder gaat. De verschaffers van vreemd vermogen hebben als voordeel dat ze, ongeacht winst of verlies, altijd recht blijven hebben op terugbetaling van het geïnvesteerde, maar als nadeel dat ze in beginsel niet extra kunnen profiteren van winst. 

Ondernemingen zijn gericht op winst en zoveel mogelijk rendement. Als een schuldenaar binnen een onderneming in financiële moeilijkheden raakt, ziet men dit aan het rendement (verhouding tussen winst en verlies), de liquiditeit (geheel van middelen om aan betalingsverplichtingen te voldoen) en solvabiliteit (verhouding tussen eigen en vreemd vermogen dus tussen schulden en de middelen om aan die schulden te voldoen). Dit komt allemaal onder druk te staan. De schuldenaar moet zo snel mogelijk actie ondernemen, zodra zich dergelijke problemen voordoen.

Het eerste signaal is de rentabiliteit, dus de verhouding tussen de winst en het vermogen van een onderneming waarmee deze winst is behaald. Dat er problemen zijn is erin te zien dat de onderneming niet voldoende winst behaalt ('rendeert') om boven de kosten uit te komen. Het kan soms zo zijn dat er een periode geen winst wordt gemaakt, doordat er veel investeringen worden gedaan die zich pas later gaan uitbetalen. Dit is dus slechts een eerste signaal, nog een garantie dat het slecht gaat met de onderneming. 

Het tweede signaal is de liquiditeit, dus de mate waarin een onderneming in staat is haar betalingsverplichtingen te voldoen. Als de rekeningen niet meer worden betaald, gaan schuldeisers incassomaatregelen nemen. Dit begint bij aanmaningen en ingebrekestellingen, dan komen beslagleggingen en rechtszaken, en uiteindelijk faillissementsaanvragen. Om dit alles te voorkomen zal een lening worden gevraagd bij de bank, maar die wordt alleen toegekend als de bank vertrouwen heeft dat het nog goedkomt. 

Het derde signaal is de solvabiliteit, dus de verhouding van het eigen vermogen ten opzichte van het totale vermogen. Bij een positieve solvabiliteitsratio zijn de bezittingen groter dan de schulden, bij een negatieve is dit andersom. Deze ratio is het voornaamste waar banken rekening mee houden in de keuze om leningen te vertrekken. De gemiddelde solvabiliteitsratio is 33%, maar dit verschilt per branche. Bij een ratio van minder dan 10-20% (afhankelijk van de branche) krijgt een onderneming geen lening van een bank meer. 

Wat gebeurt er bij financiële moeilijkheden?

De rentabiliteit, liquiditeit en solvabiliteit beïnvloeden elkaar sterk. Kort gezegd raakt een onderneming in de problemen wanneer niemand meer bereid is er geld aan te verstrekken. Dan raakt de onderneming namelijk in een neerwaartse spiraal. Om grotere schade nog enigszins te voorkomen, laten ondernemingen zich vaak bijstaan door financiële en juridische adviseurs, maar omdat die ook geld kosten is het belangrijk dat dit op tijd gebeurt. Na de analyse door de adviseurs, moet er genoeg vertrouwen zijn in de ondernemer om de plannen uit te voeren. Als dit vertrouwen ontbreekt, kan een interim-ondernemer zijn plaats innemen. 

Er zijn grofweg drie opties waaruit de adviseurs kiezen. De activiteiten kunnen worden gestaakt, maar dan wel zodanig dat er zo min mogelijk verlies wordt geleden. Dit is liquidatie. Liquidatie moet zo veel mogelijk in stilte gebeuren om de waarde van activa niet nog erger omlaag te halen. Anders worden ze tegen de liquidatiewaarde verkocht, die een stuk lager ligt dan de 'going concern'-waarde. De tegenhanger van liquidering is continuering, waarbij de bestaande activiteiten worden voortgezet maar dan efficiënter om de kosten te beperken. Tenslotte is er reorganisatie; de afslanking van de activiteiten en het afstoten van een deel ervan. Meestal wordt er gekozen voor een combinatie van deze opties. 

Hoe zien financiële problemen er voor een natuurlijke persoon zonder onderneming uit? 

Ook particulieren zonder beroep of bedrijf kunnen in financiële moeilijkheden raken. Meestal is bijstand door een derde met verstand van zaken noodzakelijk, omdat particulieren die zichzelf problematisch in de schulden hebben gewerkt zelf vaak geen inzicht (meer) in hun financiële situatie hebben. Veel particulieren melden zich daarom voor een schuldsanering, wat de financiële problemen van velen ook een maatschappelijk probleem maakt. Om dit het hoofd te bieden, moeten gemeenten op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) hulp bieden wanneer iemands zelfstandig functioneren en deelname aan het maatschappelijk verkeer in gevaar komen, wat zo kan zijn bij problematische schulden. Als vervolg op de Wmo is er ook de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Wgs). 

Bij particulieren wordt niet gesproken over rentabiliteit, liquiditeit en solvabiliteit, maar het komt in feite wel op hetzelfde neer. Het verschil is dat een particulier 'huishoudboekje' er veel eenvoudiger uitziet dan de balans van een onderneming. Vaak is de reden van een problematische schuldensituatie voor particulieren ontslag omdat dit de inkomsten flink kan inperken terwijl de uitgaven vaak niet omlaag gaan (deels omdat dat niet kan en deels door gewenning). 

Hoe kunnen financiële problemen worden aangepakt?

Of het nu gaat om een onderneming of een particulier, het is heel belangrijk dat de ernst van de situatie snel doordringt zodat overgegaan kan worden op actie. Dit is noodzakelijk vanwege de negatieve spiraal, om de schade te beperken. Vanaf het moment dat een schuldenaar in moeilijkheden komt, zijn er verschillende fasen te onderscheiden. In iedere fase worden de problemen groter en dus de noodzakelijke maatregelen ingrijpen:

1. De schuldenaar en schuldeisers lossen het vrijwillig en zonder overheidsmenging op. Bij volledige liquidatie hebben de schuldeisers vaak ook wat te verliezen, dus als het mogelijk is, is het voor beide partijen verstandiger om er samen uit proberen te komen. Dit kan ook met een objectieve derde zoals een advocaat, notaris, accountant, schuldbemiddelaar of mediator. 
2. De schuldenaar en schuldeisers lossen het met rechterlijke interventie op. Als partijen zelf niet tot een oplossing kunnen komen, wordt de rechter aangezocht om partijen tot een succesvolle reorganisatie van het vermogen van de schuldenaar te brengen, waardoor misschien wel een bevredigende oplossing wordt bereikt. 
3. De schuldenaar en schuldeisers staan aan de zijlijn en een derde bepaalt. Wanneer helemaal geen overeenstemming mogelijk is, komt de laatste fase (en de belangrijkste voor het insolventierecht, hierover gaan hoofdstukken 4-6). Het gaat hierbij om surseance (hoofdstuk 4), faillissement (hoofdstuk 5), en schuldsanering natuurlijke personen (hoofdstuk 6).

Hoofdstuk 3: Hoe werken de informele reorganisatie en het onderhands akkoord? 

Het onderhands akkoord wordt gesloten als onderdeel van de informele reorganisatie. In feite houdt de informele reorganisatie in dat de schuldenaar samen met zijn schuldeisers tot een oplossing probeert te komen. Dit heeft als doel om verdere maatregelen te voorkomen. 

Wat is informele reorganisatie?

Wat zijn het doel en de inhoud van het onderhands akkoord?

Een onderhands akkoord biedt de mogelijkheid voor zowel de schuldenaar als de schuldeisers om tot een voor iedereen aanvaardbare oplossing te komen zonder verdere maatregelen. Om dit te laten slagen moeten alle schuldeisers samenkomen met de schuldenaar en moet iedereen elkaars belangen respecteren. Als alles goed gaat kan dit leiden tot overeenstemming over de aanpassing van de vorderingen die de schuldeisers hebben. Het meest verregaande resultaat uit een bespreking, wat ook het minst waarschijnlijk en dus het minst kansrijk is, is dat de schuldeisers bereid zijn hun vorderingen volledig prijs geven. Als dit zou gebeuren zouden er geen liquiditeiten vrijgemaakt hoeven te worden en zou de solvabiliteit worden verbeterd. Maar dit is hoofdzakelijk in het belang van de schuldenaar, niet van de schuldeisers, dus deze zullen hier niet snel mee akkoord gaan. 

Kansrijker is de regeling waarbij de schuldenaar met zijn schuldeisers overeenkomt dat deze hun vorderingen omzetten in aandelenkapitaal: dit wordt ook wel een 'debt for equity swap' genoemd. Deze stap vereist wel de medewerking van de bestaande aandeelhouders, omdat hun belang verwatert door de omzetting waardoor het aantal aandelen toeneemt.

Er is ook kans op partiële kwijtschelding. Naast het vertrouwen in de schuldenaar spelen de vooruitzichten op financieel herstel van de schuldenaar hierbij een belangrijke rol. De schuldeiser moet afwegen hoe groot de kans is dat hij zijn geld terug zal krijgen. Hij kan beter akkoord gaan met een deel van de vordering als hij weet dat hij anders niets krijgt, maar beter niet als hij weet dat hij anders alles krijgt. 

Als de schuldeiser zijn vordering niet wil kwijtschelden of omzetten, dan kan de ondernemer proberen om de schuldeiser bereid te krijgen om de inning van zijn vordering een tijdje op te schorten. Dit heeft geen gevolgen voor de solvabiliteit van de schuldenaar, maar wel met zijn liquiditeitspositie. Zo krijgt hij een adempauze waarin hij zijn zaken op orde kan proberen te krijgen. 

Hoe komt een onderhands akkoord tot stand? 

Een onderhands akkoord komt tot stand via de procedure van informele reorganisatie.

Hoe werkt de procedure van informele reorganisatie?

De totstandkoming van een onderhands akkoord is in beginsel vormvrij. De schuldenaar zou dus met iedere schuldeiser afzonderlijk verschillende afspraken kunnen maken. Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers speelt immers nog geen rol. De schuldeisers kunnen zich laten vertegenwoordigen en met een volmacht hun bemoeienis uitbesteden.  Tijdens het onderhandelingsproces over de nadere afspraak tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers staat het partijen vrij om met inachtneming van de daarvoor geldende regels van de onderhandelingen weg te lopen. Het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen is hierop wel van toepassing dus dit mag niet onbillijk zijn. 

Als een schuldenaar de schuldeisers over de streep heeft kunnen trekken en hen (een deel van) hun vordering heeft laten intrekken of kwijtschelden, is er sprake van een onderhands akkoord. Aan de vaststellingsovereenkomst die hier tot stand moet komen tussen de schuldenaar en de schuldeisers worden nauwelijks eisen gesteld.

Wat is de rol van adviseurs in deze procedure?

Als een schuldenaar zelf niet weet hoe hij zijn financiële zaken op orde moet krijgen kan hij zich laten bijstaan door een adviseur. De resultaten van de advisering zijn juridisch gezien niet bindend voor de schuldenaar, maar bij rechtspersonen kan het ongemotiveerd afwijken van een gedegen en juist advies door de bestuurder een aanknopingspunt zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid. 

Adviseurs moeten wel worden uitbetaald en dit is lastig als de schuldenaar het financieel moeilijk heeft. Dit kan worden opgelost door een voorschot of door het door een derde te laten bepalen. De adviseur kan dan ook een zekerheidsstelling vragen dat de derde het geld niet terug krijgt als de schuldenaar niet betaald. Alleen een curator kan een dergelijke betaling terugdraaien maar dan moet er aan alle daarvoor bestemde criteria voldaan worden.

Hoe werkt de schuldhulpverlening en- bemiddeling bij particulieren?

Een particulier met financiële problemen kan in principe overal terecht voor bijstand. Zodra het op schuldhulpverlening aankomt heeft de wetgever de burger namelijk willen beschermen. Onder schuldbemiddeling wordt verstaan het beroeps- of bedrijfsmatig verrichten van diensten gericht op de totstandkoming van een regeling van de schuldenlast mede voortkomend uit krediettransacties (art. 47 lid 2 jo. 1 sub a Wck). Deze bemiddeling wordt alleen toegelaten indien deze gratis is of wordt uitgevoerd door gespecialiseerde partijen waarbij de wetgever een beperkte en gedefinieerde groep schuldbemiddelaars heeft toegestaan, zie art. 48 Wck. Sinds 2012 heeft de gemeente een wettelijke taak gekregen betreffende de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Wgs).

Voor de sanering van de bestaande schulden zijn er in de praktijk grofweg twee opties. Bij de ene mogelijkheid bemiddelt de schuldbemiddelaar met de verschillende schuldeisers, waarbij hij probeert tot afspraken en betalingsregelingen te komen. Bij de andere mogelijkheid zijn de schuldhulpverleningsinstellingen actief met het aanbieden van een saneringskrediet.

Kan een onderhands akkoord ook door een derde worden gefaciliteerd? 

Er kan inderdaad ook een derde betrokken zijn bij de totstandkoming van een onderhands akkoord zonder dat hij bij de onderhandelingen aan tafel zit. Een voorbeeld hiervan is de derde die als financier optreedt. Dit maakt het voor de schuldeisers aantrekkelijker om tot het onderhands akkoord toe te treden in plaats van het faillissement van de schuldenaar na te streven. Bij faillissement is het extra gefinancierde geld namelijk niet beschikbaar. 

Wat zijn de gevolgen van het onderhands akkoord?

Door de totstandkoming van het onderhands akkoord wordt de rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de schuldeisers die daaraan deelnemen ingekleurd door de nadere afspraken die partijen hebben gemaakt. Welke dit zijn moet aan de hand van de normale civielrechtelijke uitlegregels worden bepaald.

Welke verschijningsvormen kent het akkoord?

In de praktijk kan het zijn dat iedere schuldeiser een bepaald percentage van zijn vordering op de schuldenaar kwijtscheldt. Het kan ook zo zijn dat de schuldeisers hierin worden opgedeeld per categorie.  Vaak ontvangen schuldeisers die bij een eventueel faillissement voorrang hebben een hoger percentage ontvangen dan de concurrente schuldeisers. Een derde optie is dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen de kleine schuldeisers en de grotere schuldeisers.

Het onderhands akkoord bindt alleen de schuldeisers die ermee akkoord zijn gegaan. Overige schuldeisers dus niet, vanwege de partijautonomie. Aangezien het akkoord de normale regels van overeenkomstenrecht volgt, kan het ook op dezelfde wijze als iedere andere overeenkomst worden vernietigd wegens wilsgebreken en worden ontbonden door een tekortkoming in de nakoming, tenzij partijen dit contractueel hebben uitgesloten (art. 3:44, 6:265 BW).

Wat zijn de voordelen van een onderhands akkoord?

Er zijn vier duidelijke voordelen te onderscheiden. Het grootste voordeel van een onderhands akkoord is dat er daarin heel veel flexibiliteit is. Zowel de wijze van totstandkoming als de inhoud en de vormgeving van het akkoord zijn door partijen vrij in de vullen. Door het ontbreken van een insolventieprocedure voorkomen partijen bovendien publiciteit over de financieel penibele situatie waarin de schuldenaar verkeert.

Aangezien partijen weten dat zij snel tot een oplossing moeten komen om een formele insolventieprocedure te voorkomen, komt er vaak snel duidelijkheid wat voor iedereen prettig is. Daarnaast biedt een onderhands akkoord ook het voordeel dat bestaande overeenkomsten niet komen te vervallen als dit akkoord gekoppeld is aan een insolventieprocedure.

Wat zijn de mogelijke complicaties en nadelen van een onderhands akkoord?

Een onderhands akkoord kan een groot probleem vormen voor de succesvolle herstructurering van de schuldpositie van een schuldenaar. Eén van de kernbeginselen van het contractenrecht is immers de contractvrijheid op grond waarvan een partij (hier een schuldeiser) zelf bepaalt of hij tot een bepaalde overeenkomst toetreedt of niet. Bij een onderneming in financiële moeilijkheden zijn er vaak meerdere schuldeisers aanwezig die hun eigen belangen waarborgen, niet alleen tegenover de schuldenaar maar ook tegenover de andere schuldeisers. 

Het zijn vooral de schuldeisers met een sterke positie, bijvoorbeeld omdat zij een zekerheidsrecht hebben of hun vordering bevoorrecht is, die niet mee willen werken aan de totstandkoming van een onderhands akkoord. Zij weten immers dat zij in een insolventieprocedure een grote kans hebben toch wel aan hun trekken te komen. Echter is het voor een succesvolle reorganisatie door een onderhands akkoord voor de schuldenaar van belang dat zo veel mogelijk schuldeisers meedoen en (een deel van) hun vorderingen prijsgeven.

Een succesvolle informele reorganisatie heeft dus een aantal belangrijke elementen: alle (belangrijke) schuldeisers moeten aan tafel zitten, zij moeten allemaal transparant en gelijkwaardig behandeld worden en uiteindelijk ook allemaal instemmen met het akkoord. Ook moeten tussentijdse executiemaatregelen door individuele schuldeisers uitblijven. Als een informele reorganisatie mislukt, moet er wel naar de rechter worden gegaan om een insolventieprocedure te starten. Hiertoe kan de schuldenaar het initiatief nemen. Hij heeft hier een exclusieve bevoegdheid toe bij surseance van betaling en schuldsanering natuurlijke personen. Bij faillissement komt deze bevoegdheid niet alleen aan de schuldenaar maar ook aan een schuldeisers toe.

Wat gebeurt er bij rechterlijke interventie?

Als een onderhands akkoord geen uitkomst kan bieden, of doordat er geen akkoord wordt gesloten of doordat de bepalingen uit het akkoord niet worden nageleefd, wordt de rechter bij de procedure betrokken.

Wanneer is er bij een onderhands akkoord sprake van rechterlijke interventie?

Een schuldenaar kan op het verzoek van een schuldeiser door de rechter tot betaling worden veroordeeld als de schuldenaar daarin nalatig is (art. 3:296 BW). Dan staat de schuldenaar met zijn hele vermogen in voor het verhaal door de schuldeiser (art. 3:276 BW). Hoe dit gebeurt, is aan de schuldeiser overgelaten. Hij hoeft in beginsel geen genoegen te nemen met minder dan waarop hij aanspraak kan maken, dus hij heeft een grote keuzevrijheid. Toch is de schuldeiser niet helemaal vrij in de wijze waarop hij zijn rechten uitoefent. Het recht biedt de schuldenaar een aantal mogelijkheden om een schuldeiser te verhinderen tot incasso of executie over te gaan en hem zelfs te binden aan een onderhands akkoord. Hiervoor is wel rechterlijke interventie vereist, waarmee deze mogelijkheden een stap verder gaan dat het onderhands akkoord.

Wat is de grondslag voor rechterlijke interventie?

De vrijheid van de schuldeiser is zoals hierboven aangegeven begrensd. Hiervoor bestaan verschillende grondslagen.

De schuldenaar en de schuldeisers zijn verplicht zich naar de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen (art. 6:2 BW). Vloeit de vordering van de schuldeiser voort uit een overeenkomst met de schuldenaar, dan kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid ertoe leiden dat een schuldeiser zijn vordering niet koste wat het kost kan doorzetten (art. 6:248 BW). De grondslag van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid heeft ermee te maken dat bevoegdheden begrensd moeten zijn. Zo mag de schuldeiser bijvoorbeeld de nakoming van zijn vordering op de schuldenaar niet afdwingen met uitsluitend het doel de schuldenaar te schaden (art. 3:13 BW). Soms kan een schuldenaar als eisende partij gebruik maken van een derde leerstuk. Dit ziet op onrechtmatig handelen door de schuldeiser als hij volstrekt onredelijk weigert mee te werken aan een onderhands akkoord (art. 6:162 BW).

Van misbruik van bevoegdheid of strijd met redelijkheid en billijkheid is niet snel sprake. Zelfs als de schuldenaar zich met succes op een van de leerstukken kan beroepen betekent dat nog niet meteen dat de schuldeiser ook verplicht is om mee te werken aan een onderhands akkoord. Dit komt omdat een gedwongen deelname aan een onderhands akkoord op gespannen voet staat met het beginsel van de contractsvrijheid. Hier komt nog bij dat bepaalde waarborgen voor het vaststellen van de vermogenspositie van de schuldenaar en het toezicht erop zoals bij faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, bij de totstandkoming van onderhandse overeenkomsten ontbreken. Een schuldeiser kan moeilijk worden gevraagd om blind op de schuldenaar te vertrouwen tegen zijn wil in. In situaties waarin het redelijk is dat een schuldeiser niet over wil gaan tot het sluiten van een onderhands akkoord, kan hij daartoe in beginsel niet worden gedwongen. 

Hoe werkt een voorziening in kort geding?

De schuldenaar die met zijn schuldeisers tot een onderhands akkoord wil komen kan op twee manieren last hebben van een enkele schuldeiser die niet wil meedoen. In de eerste plaats kan een weigering tot gevolg hebben dat ook andere schuldeisers niet aan een onderhands akkoord willen meedoen. In de tweede plaats kan deze schuldeiser de onderhandelingen voor een oplossing belemmeren door gelijktijdig incasso- en executiemaatregelen te treffen. De schuldenaar kan in beide gevallen overwegen om naar de voorzieningenrechter te stappen en in kort geding een verbod (op incasso- en executiemaatregelen) of bevel (tot medewerking aan het onderhands akkoord) vorderen. Hierbij is niet uitgesloten dat een of meer schuldeisers die belang hebben bij de reorganisatie naast de schuldenaar zullen meedoen in de procedure. De ruimte die de rechter heeft om deze vordering toe te wijzen is echter heel beperkt. Schuldeisers mogen immers hun belangen voorop stellen en weigeren mee te werken aan een saneringsplan van de schuldenaar.

In uitzonderlijke gevallen kan er een bevel gegeven worden. Hiervoor moet de schuldenaar de feiten en omstandigheden benoemen en zo nodig bewijzen op grond waarvan blijkt dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot zijn weigering om mee te werken had kunnen komen. Voorbeelden uit de rechtspraak voor de beoordeling van het gedrag van de schuldeiser kunnen onder andere zijn:

1. Is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke partij getoetst?
2. Is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd?
3. Is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht?

Wat gebeurt er als het tot een gedwongen schuldenregeling komt?

Als een of meerdere schuldeisers niet willen meewerken aan de totstandkoming van een onderhands akkoord bestaat er een alternatief voor de kort geding procedure. In 2008 heeft de wetgever een andere interventiemogelijkheid gecreëerd: de gedwongen schuldenregeling (art. 287a Fw). In de WSNP is het de bedoeling dat de schuldenproblematiek zo veel mogelijk buiten de rechtspraak wordt opgelost en het wettelijke traject uit het insolventierecht voor uitzonderingen wordt bewaard. Van de mogelijkheid van de gedwongen schuldenregeling kan alleen gebruik worden gemaakt indien de schuldenaar ook het ‘gewone’ verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend op grond van art. 284 Fw.

Als een schuldenaar te maken krijgt met een bedreigende situatie zoals bedoeld in art. 287b Fw, kan hij bij zijn verzoek om een gedwongen schuldenregeling ook vragen om een voorlopige voorziening op grond van deze bepaling of op grond van art. 287 lid 4 Fw. Tijdens de zitting onderzoekt de rechter of er redenen zijn om de schuldeiser tot instemming met het aangeboden onderhandse akkoord te dwingen. De rechter moet hiervoor toetsen of de schuldeiser in redelijkheid tot weigering van instemming met het onderhands akkoord kunnen komen.

Een belangrijk aspect hierbij is dat de schuldeisers met een door de rechter gedwongen schuldregeling ex artikel 287a Fw een hogere of snellere aflossing krijgen dan te verwachten is bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling.

Kan de informele reorganisatie het beste wel of niet worden geformaliseerd?

Er zijn verschillende kanten in de discussie over de formalisatie van de in beginsel informele reorganisatie. Of dit wel of geen goed idee is, hangt van de situatie af. Het spanningsveld tussen beslotenheid en publiciteit speelt hier een grote rol in. 

Wat is de invloed van 'self fulfilling prophecy'?

Als een onderneming of een particulier in financiële moeilijkheden verkeert en met schuldeisers tot een oplossing wil komen, blijkt de schuldenaar twee behoeften te hebben. Aan de ene kant wil hij graag zo min mogelijk ruchtbaarheid geven aan zijn problemen dit om te voorkomen dat er een self fulfilling prophecy ontstaat. Dit wil zeggen dat als partijen op de hoogte zijn van de financiële problemen, ze hun geld zullen opeisen en/of geen nieuwe middelen meer zullen investeren. Aan de andere kant heeft de schuldenaar voor een werkelijke oplossing van zijn financiële problemen de medewerking nodig van zo veel mogelijk schuldeisers en dit vereist ruchtbaarheid. 

Moet worden gekozen voor beslotenheid of transparantie? 

Het is afhankelijk van de situatie wat hierin de beste keuze is. Wil je stilte rondom je informele reorganisatie, dan moet je accepteren dat van niets wetende schuldeisers hun incasso- en executiemaatregelen treffen en dus misschien met een beslaglegging komen. Wil je hen van het lijf houden dan heb je iets van een rechtelijke tussenkomst nodig. De minste ruimte heeft de schuldeiser in een formele insolventieprocedure.

Hoofdstuk 4: Hoe werkt de surseance van betaling, de rechterlijke inmenging met beperkingen voor de schuldenaar?

Na de fase van informele reorganisatie, komt de fase van de surseance van betaling. De surseance van betaling wordt gebruikt als laatste redmiddel om faillissement te voorkomen, maar meestal volgt er toch een faillietverklaring na de surseance van betaling. De surseance van betaling biedt als het ware een adempauze voor de schuldenaar om zijn financiële zaken op orde te krijgen, in de hoop dat hij daarna wel in staat zal zijn om zijn schulden af te betalen. 

Hoe werkt de surseance van betaling? 

Bij een informele reorganisatie van een rechtspersoon of van een natuurlijk persoon met een onderneming kunnen zich omstandigheden voordoen die ervoor zorgen dat het onmogelijk is om de medewerking van alle schuldeisers aan een onderhands akkoord te bewerkstelligen. Een onderhands akkoord zal een schuldenaar dan slechts deels helpen want de ontbrekende schuldeisers zijn aan het akkoord niet gebonden. Mits voldaan wordt aan bepaalde eisen, biedt de surseance van betaling meer mogelijkheden. Deze rechtsfiguur kent ook de mogelijkheid van een akkoord. Anders dan bij het onderhands akkoord is dit echter onder bepaalde omstandigheden verbindend voor alle schuldeisers jegens wie de surseance van betaling werkt, dus in de meeste gevallen de concurrente schuldeisers (art. 232-233 Fw). De surseance van betaling staat alleen niet open voor natuurlijke personen die geen beroep of bedrijf uitoefenen, dus de particulier kan deze mogelijkheid niet gebruiken (art. 214 lid 4 Fw). Er is rechtelijke tussenkomst vereist. Er zijn twee belangrijke verschillen met de overige procedures. Ten eerste heeft de surseance van betaling niet een eenmalige zitting waarbij de rechter snel zijn beslissing neemt, zoals wel het geval is bij het kort geding voor de voorzieningenrechter en de gedrongen schuldregeling. Ten tweede heeft de schuldenaar bij de surseance van betaling niet meer de volledige zeggenschap en de beschikkingsmacht over zijn vermogen. Voor een aantal (rechts)handelingen heeft hij de medewerking van een bewindvoerder nodig.

Waar is de surseance van betaling goed voor? 

Deze rechtsfiguur beoogt de schuldenaar die voorziet dat hij zijn opeisbare schulden niet meer kan betalen een adempauze te geven. Hij is in beginsel bedoeld om de schuldenaar voor een beperkte tijd de gelegenheid te geven zijn financiën weer op orde te krijgen en met zijn schuldeisers een akkoord te sluiten. Zo nodig kan dit akkoord jegens alle concurrente schuldeisers worden afgedwongen.

Oorspronkelijk, voorafgaand aan de inwerkingtreding van de huidige Faillissementswet, was de surseance van betaling een gunst aan de schuldenaar die slechts werd toegekend in buitengewone omstandigheden, te denken aan oorlogen en rampen. Ondanks verzet bij de invoering van de Faillissementswet, is de rechtsfiguur blijven bestaan. Sindsdien heeft de surseance van betaling een zekere ambivalentie gekend. Enerzijds dient het instituut om een faillissement te voorkomen en de schuldenaar in staat te stellen om te reorganiseren en zijn financiële huishouding weer op orde te krijgen; anderzijds wordt het vaak gezien als het voorportaal van het faillissement, omdat de surseance van betaling in het merendeel van de gevallen vroeg of laat tot faillissement leidt. Er is dus nog steeds veel kritiek op het leerstuk, omdat de praktische betekenis ervan beperkt is. 

Wat zijn de overeenkomsten en de verschillen met faillissement en schuldsanering van natuurlijke personen?

De surseance van betaling kent een aantal overeenkomsten en verschillen met het faillissement en de schuldsanering natuurlijk personen. De drie procedures hebben met elkaar gemeen dat zij in de Faillissementswet zijn geregeld en dat de rechtbank de aanvraag ertoe moet beoordelen. In elk van de procedures krijgt de schuldenaar te maken met een door de rechtbank aangestelde functionaris. Verder bevat elke procedure bepalingen op grond waarvan een deel van de schuldeisers in hun verhaalspositie worden beperkt. Ook kennen alle drie de procedures de mogelijkheid om tot een dwangakkoord te komen.

De verschillen komen onder meer tot uiting bij de vraag wie de procedure kan aanvragen en op basis van welke criteria. De surseance van betaling staat open voor een schuldenaar die voorziet dat hij zijn opeisbare schulden niet kan betalen, tenzij de schuldenaar een natuurlijk persoon is die geen zelfstandig beroep op bedrijf uitoefent (art. 214 Fw). Een dergelijke schuldenaar zal zijn toevlucht moeten nemen tot de schuldsanering natuurlijke personen (art. 284 Fw), alleen gelden daarvoor wel extra vereisten. De schuldsanering natuurlijke personen staat niet open voor rechtspersonen maar wel voor een natuurlijke persoon die een onderneming drijft. Ook is bij de surseance van betaling de rol van de rechter-commissaris die van adviseur van de bewindvoerder. Dit is dus een veel kleinere rol dan bij faillissement en schuldsanering natuurlijke personen, waar hij optreedt als toezichthouder. 

Verder is de overeenkomst tussen de surseance van betaling en de schuldsanering natuurlijke personen dat beide procedures alleen door de schuldenaar kunnen worden gestart. Het faillissement kan echter ook door een schuldeiser worden aangevraagd. Zowel bij de surseance van betaling als bij de schuldsanering natuurlijke personen worden er bewindvoerders benoemd door de rechtbank, maar die hebben in beide gevallen andere taken en bevoegdheden, net zoals ten dele geldt voor de curator.

Faillissement en surseance van betaling kunnen tenslotte beide betrekking hebben op rechtspersonen, waar de schuldsanering natuurlijke personen geldt voor particulieren. 

Hoe werkt de procedure van de surseance van betaling?

De procedure van de surseance van betaling bestaat uit meerdere fases. Eerst is het belangrijk te weten bij welke rechtsmacht men terecht kan. De eerste fase is de voorlopige surseance van betaling, deze wordt in behandeling genomen tot er een definitieve surseanceverlening volgt in de uitspraak. Er staan hiertegen voor alle partijen nog rechtsmiddelen open. 

Bij welke rechtsmacht kan een schuldenaar voor surseance van betaling terecht?

De schuldenaar die voorziet dat hij zijn opeisbare schulden niet kan voldoen en surseance van betaling wil aanvragen, moet eerst weten bij welke rechter hij terecht kan. Deze vraag heeft een internationale en een nationale dimensie. De vraag welke rechter internationaal gezien bevoegd is in insolventieprocedures komt nog aan bod bij de faillietverklaring. Uitgaande van de toepasselijkheid van de Europese Insolventieverordening, bepaalt art. 3 dat voor de opening van een insolventieprocedure zoals de surseance van betaling de rechter in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, bevoegd is om de hoofdprocedure te openen. Deze regel geldt voor alle surseanceprocedures in Nederland. Is dat centrum in een andere lidstaat gelegen, dan is de rechter in de overige lidstaten (waaronder in dit geval Nederland) slechts bevoegd tot het openen van een zogenaamde ‘territoriale’ of ‘secundaire’ procedure, die later besproken zal worden. De gevolgen van een dergelijke procedure zijn beperkt tot de goederen van de schuldenaar die zich op dat ogenblik op het grondgebied van deze lidstaat bevinden (art. 3 lid 2 InsVo). In Nederland kan de surseance van betaling niet als secundaire procedure worden geopend (art. 27 jo. 3 lid 3 en bijlage B InsVo), maar hooguit als territoriale procedure (art. 3 lid 2 en 4 InsVo).

Om de Nederlandse rechter rechtsmacht toe te kennen om een surseance van betaling bij wijze van territoriale procedure uit te spreken, is vereist dat de schuldenaar een vestiging in Nederland heeft, dat wil zeggen een plaats van handeling waar bij met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is (art. 2 sub h InsVo).

De Nederlandse bevoegdheidsregels zijn te vinden in de Faillissementswet, art. 214 lid 2 jo. 2 Fw. Op grond hiervan moet de schuldenaar het verzoekschrift tot surseanceverlening indienen bij de rechtbank van zijn woonplaats. De procedure tot surseanceverlening bestaat uit twee delen: de voorlopige verlening van de surseance van betaling en eventueel een definitieve surseanceverlening.

Hoe werkt de voorlopige surseance van betaling?

De schuldenaar die surseance van betaling wil aanvragen moet hiertoe door tussenkomst van een advocaat een door hen beiden ondertekend verzoekschrift bij de rechtbank indienen. Dit verzoekschrift bevat de informatie die de rechtbank nodig heeft om tot een oordeel te komen en haar rechtsmacht vast te stellen. Belangrijk is dat er een staat van baten en schulden van de schuldenaar in moet staan in de vorm van een balans (art. 214 lid 2 Fw). Het ingediende verzoekschrift wordt kosteloos ter inzage van iedereen bij de griffie neergelegd (art. 215 lid 1 Fw). Nadat de rechtbank het verzoekschrift heeft ontvangen en de benodigde informatie en stukken formeel heeft geaccepteerd, verleent zij de voorlopige surseance zonder dat er een zitting wordt gehouden of de schuldenaar wordt gehoord en zonder dat er een inhoudelijke toetsing van het verzoek plaatsvindt (art. 215 lid 2 Fw). Daarnaast benoemd de rechtbank een of meer bewindvoerders. Verder kan zij een rechter commissaris benoemen (art. 223a Fw). Voorts geeft de rechtbank de griffier de opdracht op de bekende schuldeisers en de schuldenaar op te roepen om over het verzoekschrift te worden gehoord voordat zij tot een definitieve surseanceverlening overgaat.

De voorlopige surseance van betaling heeft haar werking vanaf het begin van de dag waarop zij door de rechtbank is uitgesproken (art. 217 Fw). Er moet voldoende publiciteit aan worden gegeven. In de eerste plaats zorgt de griffier ervoor dat de relevante informatie, zowel het verzoek als de voorlopige surseanceverlening maar ook de informatie over de betrokken bewindvoerders en de rechter-commissaris, onmiddellijk in de Staatscourant wordt aangekondigd (art. 216 Fw). In de tweede plaats schrijft de griffier die gegevens in het openbare surseanceregister bij de rechtbank en het Centraal insolventieregister (art. 222-222a Fw).

Hoe wordt de definitieve surseanceverlening behandeld? 

Vanaf 1925 kunnen schuldeisers niet meer altijd worden geraadpleegd voor de voorlopige surseanceverlening en kan deze niet meer automatisch worden verleend zonder inhoudelijke rechterlijke toetsing. Hierdoor is de surseance van betaling een instrument geworden waarmee de schuldenaar snel en relatief eenvoudig zijn concurrente schuldeisers tijdelijk op afstand kan plaatsen, terwijl faillissement (nog) even niet aan de orde is. Vanaf de indiening van het verzoekschrift waarmee de surseance van betaling wordt aangevraagd moet de rechtbank een op dat ogenblik eveneens aanhangige faillissementsaanvraag door een schuldeiser of het OM laten rusten totdat de surseanceaanvraag volledig is afgewikkeld (art. 218 lid 6 Fw). Bovendien kan een faillissement ook niet rauwelijks worden verzocht tijdens de surseance van betaling (art. 248 Fw). Faillietverklaring kan alleen in het kader van een actie waarmee de surseance van betaling eindigt, dus wanneer de definitieve surseanceverlening niet wordt uitgesproken (art. 218 lid 5 Fw), bij intrekking van de surseance van betaling (art. 242 lid 4 Fw), verwerping van het aangeboden akkoord (art. 277), weigering van homologatie (art. 272 lid 4 Fw) of ontbinding van het akkoord (art. 280 Fw).

Binnen twee tot vier maanden moeten de schuldeisers worden geraadpleegd ter bescherming van hun belangen, tenzij intussen een ontwerp van akkoord is voorgelegd (art. 218 Fw). In dat geval kan de beraadslaging en stemming over een definitieve surseanceverlening worden afgeblazen en vervangen door een beraadslaging over het akkoord (art. 255 lid 1 Fw). Deze zitting heeft als doel om te onderzoeken of een definitieve surseanceverlening kans van slagen heeft. De rechtbank hoort de bewindvoerder, rechter-commissaris, de schuldeisers en eventueel deskundigen. De raadpleging over de definitieve surseanceverlening moet achter gesloten deuren plaatsvinden.

Wanneer doet de rechtbank uitspraak? 

In principe zijn er twee momenten waarop de rechter kan beslissen of de surseance van betaling wel of niet wordt verleend. Eerst is er de mogelijkheid om te bepalen over de voorlopige surseance van betaling, daarna over de definitieve. De voorlopige surseancebetaling is een automatisme waarvoor de rechtbank geen beoordelingsruimte heeft, behalve of aan alle formaliteiten is voldaan (art. 216 lid 2 Fw).

Bij de beoordeling over het wel of niet definitief verlenen van de surseance van betaling heeft de rechtbank wel een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Het is niet nodig dat er een vooruitzicht op volledige betaling van de schuldeisers bestaat. Voldoende is dat er een gerede verwachting is dat de schuldenaar zijn schuldeisers na verloop van tijd zal kunnen bevredigen.

Naast van de mogelijkheid de zitting aan te houden, kan de rechtbank de surseance van betaling ook nog definitief verlenen of afwijzen. Tot dit laatste is de rechtbank in sommige gevallen overigens verplicht (art. 218 lid 2-4 Fw). In dit geval heeft zij de keuze om tegelijkertijd met deze afwijzing de schuldenaar failliet te verklaren (art. 218 lid 5 Fw).

Hoe wordt de definitieve verlening van surseance van betaling bekendgemaakt? 

Als de rechtbank besluit tot een definitieve surseanceverlening is deze onmiddellijk van toepassing (art. 222 Fw). In haar uitspraak bepaalt de rechtbank de duur van de surseance van betaling. Deze kan maximaal anderhalf jaar zijn vanaf de dag van de voorlopige surseanceverlening (art. 223 lid 1 jo. 217 Fw). De surseanceverlening kan een of meerdere malen worden verlengd (art. 223 lid 2 Fw). Ook kan de rechtbank in haar beschikking een rechter-commissaris benoemen. Overigens is dit ook hierna nog mogelijk (art. 223a Fw). Na de definitieve surseanceverlening blijven de bij de voorlopige surseanceverlening uitgesproken voorzieningen van kracht. Aangezien de bewindvoerder al bij de voorlopige surseanceverlening was benoemd, hoeft de rechtbank zich hier niet meer over uit te laten. De verlening van de definitieve surseance van betaling wordt net als de voorlopige surseanceverlening door de griffier ingeschreven in het surseanceregister (art. 222a lid 1 sub 1 Fw) en doorgegeven aan het Centraal Insolventieregister (art. 22a lid 4 Fw).

Wat gebeurt er als een verzoek tot definitieve surseanceverlening wordt afgewezen?

De rechtbank kan bij de behandeling van de definitieve surseanceverlening ook besluiten om het verzoek van de schuldenaar af te wijzen. Hiertoe is zij zelfs verplicht in drie gevallen. Ten eerste moet er afwijzing volgen als er onvoldoende steun onder de schuldeisers is om het verzoek toe te wijzen (zie ook art. 218 lid 2 Fw). Ten tweede moet dit als er gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar zijn schuldeisers tijdens de surseance zal proberen te benadelen (zie ook art. 218 lid 4 Fw). Ten derde moet er worden afgewezen als er geen vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen (art. 218 lid 4 Fw).

Aangezien de afwijzende beschikking niet bij voorraad uitvoerbaar is, blijft de voorlopige surseanceverlening voortduren totdat de afwijzing van de definitieve surseance van betaling in kracht van gewijsde is gegaan, art. 221 lid 1 Fw is niet van toepassing. Dit betekent dat tot die tijd ook een inmiddels aanhangige faillissementsaanvraag nog niet behandeld kan worden (art. 218 lid 6 Fw). Hierin is de gedachte weer te zien dat de surseance van betaling een laatste uitweg biedt om faillissement te voorkomen voor de schuldenaar.

Wanneer eindigt de voorlopige surseance van betaling?

Wanneer de afwijzing van de definitieve surseanceverlening onherroepelijk is geworden, eindigt de voorlopige surseanceverlening. Dan zijn de schuldeiser voor wie de surseance van betaling werkt weer vrij om de incasso- en executiemaatregelen te treffen die zij wensen en gelden de beperkingen van art. 223 Fw niet meer. De bewindvoerder legt rekening en verantwoording af van zijn handelen en brengt zijn eindverslag uit (art. 227 Fw).

Als de voorlopige surseanceverlening niet wordt omgezet in een definitieve, ligt een faillissementstoestand voor de hand. Door een surseance van betaling aan te vragen voorzag de schuldenaar immers dat hij zijn opeisbare schulden op korte termijn niet meer zou kunnen betalen (art. 214 Fw). Daarom kan de rechtbank in een dergelijk geval gelijktijdig met haar beschikking tot afwijzing van het surseanceverzoek besluiten om de schuldenaar in staat van faillissement te verklaren (art. 218 lid 5 Fw). De rechtbank is hiertoe echter niet verplicht. In het geval dat de rechtbank ook het faillissement uitspreekt heeft de uitspraak een gemengd karakter: een beschikking voor zover het de surseance van betaling afwijst en een vonnis voor waar het de schuldenaar in staat van faillissement verklaart (art. 248 lid 2 Fw). Als er geen gelijktijdige faillietverklaring wordt uitgesproken eindigt de surseance van betaling op het ogenblik waarop de afwijzing van het verzoek tot definitieve surseanceverlening in kracht van gewijsde is gegaan (art. 218 lid 5 Fw).

Welke rechtsmiddelen staan er open tegen het besluit over de surseance van betaling?

Nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het verzoek om de surseance van betaling definitief te verlenen, staan daartegen de gewone rechtsmiddelen van hoger beroep en cassatie open. Als de rechtbank het verzoek om definitief surseance van betaling te verlenen afwijst, kan alleen de schuldenaar binnen 8 dagen na de uitspraak in hoger beroep komen. In geval van toewijzing komt deze bevoegdheid toe aan iedere schuldeiser die zijn standpunt nog niet uitdrukkelijk had geopenbaard voordat de surseance werd verleend, zie art. 219 lid 1 Fw.

De zitting bij het Hof is net als bij de rechtbank niet openbaar en vindt achter gesloten deuren plaats in de raadkamer (art. 220 lid 2 Fw). Over de surseance van betaling wordt niet opnieuw besloten op basis van de feiten. Het hof beoordeelt alleen om de rechtbank (ex tunc) op de juiste wijze heeft vastgesteld hoe de schuldeisers over de verlening van de surseance van betaling hebben gestemd. Daarnaast betrekt het hof (ex nunc) ook de andere afwijzingsgronden in zijn oordeel. Bij afwijzing van het surseanceverzoek door het hof kan alleen de schuldenaar in cassatie gaan, maar bij een toewijzing weer iedere schuldeiser die zich niet vóór de surseanceverlening had verklaard. De termijn bedraagt hiervoor ook 8 dagen (art. 221 lid 1 Fw).

Wat kan er gebeuren met de termijn van de surseance van betaling?

Surseance van betaling kan meerdere keren worden verzocht (art. 223 lid 2 Fw). In theorie kan een surseance van betaling tegenwoordig onbeperkt doorlopen, maar in de praktijk wordt dit wel een beetje afgeremd. Het verzoek om de surseance van betaling te verlengen moet telkens vóór het einde van de door de rechter bepaalde termijn worden ingediend. Het wordt behandeld zoals het eerste verzoek tot surseanceverlening. Zie ook art. 223 Fw.

Als de termijn van de definitief verleende surseance van betaling niet wordt verlengd, eindigt zij van rechtswege door het verstrijken daarvan. Een rechterlijke tussenkomst is hiervoor niet nodig. Het is wel van belang dat de buitenwereld hiervan op de hoogte is. Daarom rust er op de aangewezen bewindvoerder de verplichting om van die beëindiging aankondiging te doen in de Staatscourant (art. 223 lid 1 Fw), terwijl de griffier daarvan aantekening maakt in het surseanceregister.

Wat zijn de gevolgen van surseance van betaling voor de betrokkenen?

De kern van de surseance van betaling is het uitstellen van betaling door de schuldenaar waardoor hij een pauze krijgt. Dit uitstel is beperkt tot de vorderingen van schuldeisers die niet onder de uitzonderingen van art. 232 Fw vallen, kortweg het merendeel van de concurrente vorderingen die voorafgaand aan de surseanceverlening zijn ontstaan. De surseance van betaling raakt enerzijds de voldoening door de schuldenaar aan de vorderingen van de schuldeisers jegens wie de surseance van betaling werkt, en anderzijds de incasso- en executiemaatregelen door die schuldeisers.

Een deel van de gevolgen voor de partijen zijn gelijk aan die van de faillietverklaring. Deze worden daarom pas in hoofdstuk 5 uitvoerig behandeld. Hier gaat het om de specifieke gevolgen van de surseance van betaling. 

Wat zijn de gevolgen van surseance van betaling voor de schuldenaar?

Anders dan bij faillissement verliest de schuldenaar niet het beheer en de beschikking over zijn vermogen. Wel heeft hij voortaan daarvoor de medewerking, machtiging of bijstand van die bewindvoerder nodig (art. 228 Fw). Hetzelfde geldt voor het voeren van procedures (art. 231 en 231a Fw). Betrekt de schuldenaar de bewindvoerder hierbij niet, dan zijn de door hem verrichte handelingen in beginsel wel geldig en binden zij hem en zijn wederpartij, maar kan de bewindvoerder die voor de boedel vernietigen, althans negeren, tenzij de boedel gebaat was bij de beschikkingshandeling waarbij de bewindvoerder niet was betrokken (art. 228 lid 2 Fw).

Indirect is de schuldenaar nog veel meer afhankelijk van de bewindvoerder, omdat deze te allen tijde de mogelijkheid heeft om de rechtbank te verzoeken om de surseance in te trekken op een of meer van de in artikel 242 lid 1 Fw genoemde gronden.

In welke opzichten verschilt het van elkaar of de schuldenaar een natuurlijk persoon of een rechtspersoon is? 

Voor bepaalde gevolgen van de surseanceverlening voor de schuldenaar maakt het verschil of hij een natuurlijk persoon is of een rechtspersoon. Aan een natuurlijk persoon kan alleen surseance van betaling worden verleend als die zelfstandig een beroep of bedrijf uitoefent (art. 214 lid 4 Fw). Anders kan hij slechts gebruik maken van het faillissement of de schuldsanering natuurlijke personen. Het is bij een natuurlijk persoon ook van belang of hij gehuwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan in enige gemeenschap van goederen, want dan bevat de surseanceverlening de baten en lasten van de gemeenschap, en dus deels van de partner (art. 229 Fw). Het kan zelfs dat de surseance van betaling gevolgen heeft voor een partner zonder een dergelijke gemeenschap (art. 229 lid 2 jo. 61 Fw).

Is de schuldenaar een rechtspersoon, dan heeft de surseanceverlening ook consequenties voor bepaalde natuurlijke personen die bij de rechtspersoon betrokken zijn. Bij dergelijk optreden waarin zij de rechtspersoon vertegenwoordigen hebben zij ook daarbij de medewerking van de bewindvoerder nodig als zij activa van de schuldenaar willen bezwaren of vervreemden. Zonder de medewerking van de bewindvoerder, is de boedel niet aansprakelijk voor verbintenissen die de vertegenwoordigers namens de rechtspersoon aangaan, tenzij die positief uitpakken voor de boedel, art. 228 lid 2 Fw. 

Het is belangrijk om te onthouden dat de surseance van betaling geen verandering in de rechtspersoonlijke verhoudingen brengt. In principe houdt iedereen zijn eigen rechtspersoonlijke bevoegdheden, behalve de bevoegdheid om de rechtspersoon zonder medewerking van de bewindvoerder te laten deelnemen aan het rechtsverkeer. 

Het bestuur van de belastingplichtige rechtspersoon zou er goed aan doen om een betalingsachterstand aan de Belastingdienst op tijd te melden aan de Ontvanger, om geen risico te lopen op hoofdelijke aansprakelijkheid voor premieschulden (art. 36 e.v. IW 1990). 

De schuldenaar is de enige die een surseance van betaling kan verzoeken. Dit brengt met zich mee dat hem geen beperkingen hoeven te worden opgelegd door onwilligheid of ongewenst gedrag, zoals in faillissement. Er rust op de schuldenaar ook geen inlichtingen- of medewerkingsplicht, zoals bij faillissement of schuldsanering natuurlijke personen (art. 105 jo. 327 Fw). 

Wat zijn de gevolgen van surseance van betaling voor de concurrente schuldeisers?

Vanaf de surseanceverlening hebben sommige schuldeisers niet meer alleen te maken met hun schuldenaar maar ook met de door de rechtbank benoemde bewindvoerder. Het gaat bij de surseance van betaling alleen om schuldeisers van concurrente vorderingen die op het ogenblik van de voorlopige surseanceverlening bestaan (art. 233 jo. 232 Fw) of schuldeisers van concurrente vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een reeds voor de surseanceverlening bestaande rechtsverhouding. Dit is anders dan bij faillissement, waar in beginsel alle schuldeisers met de curator worden geconfronteerd. Binnen deze groep van concurrente schuldeisers bestaan enkele categorieën die niet of nauwelijks door de surseanceverlening geraakt worden. De wetgever heeft ten eerste uitzonderingen in de wet opgenomen (art. 233 jo. 232 sub 2 en 3 Fw). De eerste ziet op de alimentatievorderingen. Door hun dringende aard is de betaling van deze vorderingen na datum van de surseanceverlening buiten de surseance gelaten. De tweede uitzondering heeft betrekking op de concurrente (scheeps)huurkooptermijnen, zowel die welke al opeisbaar waren vóór de surseanceverlening als die welke daarna vervallen (art. 232 sub 3 Fw).

Naast de uitzonderingen uit de wet, vloeien er uitzonderingen voort uit de bijzondere aard van de vordering en de voorzieningen die deze schuldeiser heeft getroffen. Als een koper van een registergoed zich bijvoorbeeld op grond van art. 7:3 BW heeft laten beschermen tegen onder meer de surseance van betaling van de verkoper door inschrijving van de koop in de openbare registers, zal hij geen last hebben van een nadien aan de verkoper verleende surseance van betaling ook al is zijn vordering tot levering van het registergoed slechts een concurrente vordering (art. 7:3 lid 3 sub g BW).

Afgezien van enkele uitzonderingen moeten alle concurrente schuldeisers de surseanceverlening tegen zich laten werken, zodat zij alleen maar naar evenredigheid van hun vordering voldaan kunnen worden (art. 233 Fw). Bovendien moeten de betalingen daarvan door de schuldenaar worden verricht met medewerking van de bewindvoerder (art. 228 Fw). De surseance van betaling heeft tot gevolg dat executiemaatregelen voor de concurrente vorderingen, zoals beslaglegging en lijfsdwang, worden geschorst (art. 230 Fw). Dit gebeurt niet automatisch door de voorlopige surseanceverlening. Opmerkelijk is dat de dwangsom niet wordt geschorst door de surseanceverlening.

Procedures die tegen de schuldenaar zijn aangespannen worden niet gestuit of van rechtswege geschorst en schuldeisers kunnen ondanks de surseance van betaling zelfs nieuwe procedures beginnen (art. 231 lid 1 Fw). Voor procedures over rechten en verplichtingen van de boedel is echter wel weer de medewerking van de bewindvoerder nodig (art. 231 lid 3 Fw). Als een schuldeiser tevens schuldenaar van de sursiet is, dan kan hij in surseance een beroep doen op de verrekening (art. 234 Fw).

Wat zijn de gevolgen van surseance van betaling voor de preferente schuldeisers, separatisten en boedelschuldeisers?

Aangezien de surseanceverlening niet werkt voor vorderingen waaraan voorrang verbonden is, hebben de preferente schuldeisers en de separatisten in beginsel geen last van de surseanceverlening (art. 232 sub 1 Fw). Aangezien zij niet geraakt worden door de gevolgen van het surseanceakkoord mogen zij daarover niet meestemmen. Het probleem hierbij is echter dat het niet altijd direct duidelijk hoeft te zijn of een schuldeiser buiten de surseance valt. Daarom heeft de wetgever dergelijke schuldeisers alleen toegelaten tot de beraadslaging en stemming over het akkoord als zij afstand doen van hun voorrang ongeacht de uitkomst van de stemming (art. 257 lid 2 Fw).

Het kan alleen zo zijn dat preferente schuldeisers en separatisten wel hinder ondervinden van de surseanceverlening als de rechtbank een afkoelingsperiode heeft afgekondigd voor goederen die tot de boedel behoren of zich in de macht van de schuldenaar bevinden (art. 241a e.v. Fw). In deze periode mag de preferente schuldeiser of separatist niet uitwinnen of opeisen, behalve als de rechtbank of rechter-commissaris hiervoor een machtiging verleent.

De surseance van betaling heeft ten slotte ook geen gevolgen voor de boedelschuldeisers, zelfs als hun vordering concurrent zou zijn. Boedelschuldeisers zijn schuldeisers die na de surseanceverlening met de schuldenaar hebben gehandeld waarbij de bewindvoerder zijn medewerking heeft verleend. Een boedelschuld ontstaat ook als deze aan de boedel kan worden toegerekend, bijvoorbeeld als de boedel is gebaat (art. 228 lid 2 Fw). Verder is men boedelschuldeiser als de wetgever die status daaraan verleent, bij huurvorderingen (art. 238 Fw) en loon- en premievorderingen (art. 239 Fr). Ook het salaris en de kosten van de bewindvoerder en de door hem ingeschakelde partijen zijn te zien als boedelschuld (art. 250 Fw), net als de belastingvorderingen en andere publiekrechtelijke aanspraken die na de surseanceverlening uit de wet voortvloeien. 

Wat zijn de gevolgen van surseance van betaling voor de wederpartijen van de schuldenaar?

Er zijn ook gevolgen voor andere partijen dan de schuldenaar en bepaalde schuldeisers. Denk hierbij bijvoorbeeld aan partijen bij wederkerige overeenkomsten met de schuldenaar die nog niet volledig zijn afgewikkeld op het tijdstip van de (voorlopige surseanceverlening. De wederpartij moet kunnen weten wat hem te wachten staat, zowel bij overeenkomsten over eenmalige prestaties als bij duurovereenkomsten en ook bij bruikleen, lease, huurkoop of eigendomsvoorbehoud. 

Hierover is pas in 1935 iets in de wet opgenomen om de moeilijkheden en onbillijkheden weg te nemen. In art. 236-239 Fw staat nu dat het uitgangspunt is dat het bestaan van de overeenkomst en de inhoud van de verbintenissen over en weer als zodanig niet door de surseanceverlening worden geraakt, maar de uitvoering daarvan wel. Het blijft dus gaan om een tekortkoming van de schuldenaar. Dit wordt in het volgende hoofdstuk uitvoeriger besproken. Voor specifieke wederpartijen die hieronder worden besproken, zijn echter wel bijzondere regelingen.

Wat zijn de gevolgen van surseance van betaling voor verhuurders en verpachters?

De regeling voor de huurovereenkomst bij surseance van betaling van de huurder is net zo goed van toepassing op pacht als op huur dus overal kan 'pacht' worden gelezen in plaats van 'huur' (art. 238 lid 3 Fw). Bij surseance van betaling van een huurder staan twee belangen tegenover elkaar. Aan de ene kant is er de verhuurder voor wie het onzeker blijft of hij de huur nog wel zal ontvangen. Aan de andere kant is er de huurder en diens bewindvoerder die door de lopende huurovereenkomst de schuldenlast zien oplopen. De wetgever heeft een belangenafweging gemaakt in art. 238 Fw. De schuldenaar kan de overeenkomst met medewerking van de bewindvoerder tussentijds doen eindigen. De verhuurder kan de overeenkomst, in tegenstelling tot bij faillissement, niet opzeggen vanwege alleen de surseanceverlening. Als tegenprestatie krijgt de verhuurder vanaf de aanvang van de surseance een boedelvordering voor de huurschuld (art. 238 lid 2 Fw). De regeling van artikel 238 Fw is een vorm van regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst die in beginsel geen van partijen tot schadevergoeding verplicht.

Wat zijn de gevolgen van surseance van betaling voor werknemers? 

De wetgever heeft met art. 239 Fw een bijzondere regeling gemaakt waarmee rekening wordt gehouden met de belangen van beide partijen. De werknemer kan op basis van deze bepaling gedurende een korte tijd zijn baan behouden, en zijn aanspraak op loon heeft de status van hoger gerangschikte boedelvordering waardoor hij verzekerd moet zijn van daadwerkelijke ontvangst daarvan. Anders dan bij faillissement kunnen werknemers niet versneld opzeggen bij surseance van betaling. Dit is opgenomen om te voorkomen dat de boedel ernstig geschaad zou worden door voortijdig vertrek van de werknemer.

Als de schuldenaar wil overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met één of meer van zijn werknemers dan heeft hij in een surseance van betaling in beginsel geen last van de ontslagverboden genoemd in art. 7:670 BW. Dit is anders indien hij meer dan 20 werknemers wil ontslaan. Dan moet er namelijk toestemming worden gevraagd aan het UWV WERKbedrijf. Ook hierbij is de medewerking van de bewindvoerder nodig (art. 228 Fw). 

De opzegging op grond van art. 239 Fw moet gebeuren met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke opzeggingstermijnen. In surseance van betaling blijft de opzegging immers gebonden aan de termijn op grond van het reguliere ontslagrecht (art. 7:672 lid 2 BW). Alle verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst bij beëindiging op de werkgever rusten, worden als een boedelschuld aangemerkt. Dit betekent dat de werknemer als de werkgever op deze grond opzegt in beginsel geen aanspraak heeft op een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW). In surseance van betaling zijn verder de beperkingen van ontslag bij overgang van ondernemingen zoals gewoonlijk van toepassing (art. 7:662 e.v. BW). Dit betekent dat een partij die de activiteiten van de schuldenaar vanuit de surseance van betaling overneemt van rechtswege de rechten en verplichtingen jegens alle werknemers verkrijgt (art. 7:663 BW). De uitzondering die art. 7:666 BW toelaat, geldt alleen in faillissement en niet bij surseance van betaling.

Wat zijn de gevolgen van surseance van betaling voor derden met een agentuurovereenkomst?

Zie art. 239 lid 4 Fw. In deze rechtsverhouding kan de principaal aan wie surseance van betaling is verleend met medewerking van de bewindvoerder de overeenkomst met de handelsagent beëindigen. Hierbij geldt de overeengekomen opzegtermijn, met een maximum van zes weken, tenzij art. 7:437 lid 2 BW een langere termijn vereist.

Wat zijn de gevolgen van surseance van betaling voor andere derden?

Aangezien de surseance van betaling zich specifiek richt op de bescherming van het vermogen van de schuldenaar, worden derden die niet zozeer schuldeiser zijn daardoor in beginsel niet getroffen. Als het gaat om derden van wie de contractuele positie is versterkt met goederenrechtelijke bescherming, bijvoorbeeld uit hoofde van lease of eigendomsvoorbehoud, dan kunnen zij deze aanspraken ook in surseance van betaling geldend maken tegen de schuldenaar en dienst bewindvoerder. Met behulp van een afkoelingsperiode (art. 241a e.v. Fw) kunnen deze slechts tijdelijk een opvordering van die goederen voorkomen.

Wat is de rol van de bewindvoerder bij de surseance van betaling? 

De schuldenaar, schuldeisers, wederpartijen en andere derden waren al in beeld voorafgaand aan de surseance van betaling. Zodra de voorlopige surseance van betaling wordt verleend komen hier drie nieuwe partijen bij: de bewindvoerder, de rechter-commissaris en rechtbank. De laatste twee worden aan het eind van dit hoofdstuk besproken. De bewindvoerder verleent slechts medewerking aan het welslagen van de afwikkeling; de schuldenaar blijft primair verantwoordelijk.

De bewindvoerder heeft zijn wettelijke grondslag in art. 215 lid 2 Fw dat zijn benoeming regelt, net als de voorlopige surseanceverlening. De rechtbank is in beginsel volledig vrij in wie zij als bewindvoerder benoemt.

Wat is de rechtsverhouding van de bewindvoerder jegens betrokkenen?

Zodra de bewindvoerder door de rechtbank is benoemd en deze de benoeming heeft aanvaard (wat overigens ook stilzwijgend en op voorhand kan), ontstaat er een rechtsverhouding tussen de bewindvoerder enerzijds en diverse andere bij de surseance van betaling betrokkenen anderzijds.

De bewindvoerder in de surseance van betaling neemt de positie van de schuldenaar niet over. Daarom heeft een deel van de schuldeisers jegens wie de surseance van betaling niet werkt (art. 232 Fw) in beginsel niets met de bewindvoerder te maken. De bewindvoerder hoeft van geen enkele partij instructies op te volgen. De rechter-commissaris heeft in de surseance van betaling alleen een adviserende taak (art. 223a Fw). Anders dan bij faillissement staat de bewindvoerder niet onder toezicht van een rechter-commissaris of rechtbank; hij legt geen rekening en verantwoording af over het gevoerde beheer. Het enige dat de rechtbank van de bewindvoerder kan verlangen is dat hij bijtijds aan zijn verslagleggingsverplichtingen voldoet (art. 227 Fw). Verder kan zij hem ontslaan (art. 224 lid 2 Fw).

Wat zijn de taken van de bewindvoerder?

De bewindvoerder heeft als hoofdtaak het verlenen van medewerking, machtiging en bijstand aan de schuldenaar bij het verrichten van beheers- en beschikkingsdaden over zijn vermogen (art. 228 en 231 Fw). Juridisch gezien worden alle handelingen nog steeds door de schuldenaar zelf verricht, maar dit betekent niet dat de bewindvoerder slechts adviseur is. Dit was oorspronkelijk wel de bedoeling van de wetgever, maar in de praktijk is de rol van de bewindvoerder steeds groter geworden. Dit werd gecodificeerd met de wetswijziging van de surseance van betaling in 1925. Sindsdien moet de bewindvoerder de belangen van de schuldeisers veiligstellen door toezicht op de boedel uit te oefenen. Waar de bewindvoerder er dus eerst voornamelijk voor de schuldenaar was, is dat nu voor de schuldeisers. In de Faillissementswet staan de belangrijkste taken van de bewindvoerder:

1. Het beheer over de schuldenaar zijn zaken (art. 215 lid 2 Fw).
2. De aankondiging van het verlopen van de termijn die de surseanceverlening doet eindigen (art. 223 lid 1 Fw).
3. De verslaglegging over hoe de boedel ervoor staat (art. 227 Fw).
4. De verlening van medewerking, machtiging of bijstand aan daden van beheer en beschikking (art. 228, 231 en 231a Fw).
5. De ongedaanmaking van transacties die de schuldenaar heeft verricht zonder medewerking van de bewindvoerder (art. 228 lid 1 Fw).
6. De bescherming van het beginsel van paritas creditorum (art. 233 Fw).
7. Het stellen van zekerheid bij de wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar (art. 236 lid 2 Fw).
8. Het intrekken van de surseance wanneer dit verplicht is volgens de wet. Deze verplichting heeft de bewindvoerder bij kwade trouw of onwenselijkheid (art. 242 lid 1 en 2 Fw). 
9. Het aankondigen dat de rechtbank een beschikking heeft uitgegeven (art. 255 Fw) en het deponeren van het akkoord met de informering van de schuldeisers hierover (respectievelijk art. 255, 256 lid 1 en 264 lid 2 Fw).
10. De afgifte van het ontvangstbewijs na de indiening van de schuldvorderingen met bewijsstukken (art. 257 lid 3 Fw). 
11. De toetsing van de opgegeven vorderingen en het voeren van overleg bij bezwaren tegen toelating (art. 258 Fw).
12. De vervaardiging van de lijst van erkende en betwiste vorderingen en de deponering hiervan bij de griffie (respectievelijk art. 259 en 263 Fw).
13. De schriftelijke verslaglegging over het akkoord (art. 265 lid 1 Fw).
14. De berichtgeving aan de schuldeisers over uitspraken van rechtsbank en van het gerechtshof (art. 269a en 270 Fw).
15. De aankondiging van de beëindiging van de surseance van betaling door de homologatie van het akkoord en van de verwerping ervan of de weigering ervan (respectievelijk art. 276 jo 216, 277 jo 216 en 272 jo 216 Fw).

Welke bevoegdheden heeft de bewindvoerder?

De bewindvoerder heeft bevoegdheden gekregen om zijn taken te kunnen uitoefenen. In deze bevoegdheden is vooral belangrijk dat hij de belangen van zowel de schuldeisers als de schuldenaar in gedachte houdt. Zijn hoofdmotief moet dus zijn het beveiligen van de belangen van de schuldeisers. Hiervoor heeft hij vooral bevoegdheden om toezicht te houden op de schuldenaar, zoals het negeren of zelfs vernietigen van beheers- en beschikkingshandelingen die zonder zijn medewerking zijn uitgevoerd. Ook kan de bewindvoerder ten alle tijde aan de rechtbank vragen om die maatregelen te treffen die hij of de rechtbank daartoe nodig acht (art. 225 Fw). Zijn meest verregaande bevoegdheid in dit licht is het kunnen aanvragen van een faillietverklaring, art. 242 Fw.

De bewindvoerder heeft echter ook bevoegdheden waar de schuldenaar profijt van kan hebben. Door de surseanceverlening krijgt de schuldenaar rust. Verder kan de bewindvoerder samen met de schuldenaar de continuering van de wederkerige overeenkomsten veiligstellen door daarvoor zekerheid te stellen (art. 236 Fw). Ten slotte kan de bewindvoerder de schuldenaar bijstaan bij zijn poging om tot een akkoord te komen en helpen bij het opstellen ervan. 

Een aantal van de bevoegdheden dient zowel het belang van de schuldenaar als die van de schuldeisers. Bijvoorbeeld dat de bewindvoerder verplicht moet worden gehoord bij het nemen van bepaalde beslissingen. Ook het vragen van uitstel voor de raadpleging en stemming over het akkoord hoort hierbij, art. 264 Fw. Verder zijn er nog het opwerpen van bezwaar tegen een te late indiening van een vordering om te worden toegelaten tot de stemming over het akkoord, art. 265 lid 2 Fw, het terugkomen op een eerdere erkenning of betwisting van een vordering, art. 266 Fw en het bepleiten of bestrijden van de homologatie, art. 271 lid 1 Fw. De bewindvoerder kan zelf onderzoek doen of dit laten doen door deskundigen. Het onderzoek is ook in het belang van iedereen. 

Wanneer kan de bewindvoerder worden ontslagen?

De rechtbank heeft de bevoegdheid om de bewindvoerder te benoemen en daarom ook om hem te ontslaan (art. 224 lid 2 Fw). Er staan voor ontslag geen gronden in de wet, maar in de praktijk wordt een bewindvoerder slechts ontslagen als hij zijn taak zelf niet wil of deze niet naar behoren uitvoert. Als iemand verzoekt om het ontslag van de bewindvoerder zal de rechtbank kijken naar de uitvoering van zijn taken en of hij zijn bevoegdheden te buiten is gegaan. 

Wanneer is de bewindvoerder aansprakelijk?

De bewindvoerder opereert in geval van surseance van betaling in een crisissituatie met veel conflicterende belangen. Toch belandt de bewindvoerder zelf niet snel in een conflict. De privérol van de bewindvoerder komt pas in beeld als hij zich niet bekwaam en nauwlettend heeft gedragen. Schade voor de boedel door het onjuist uitoefenen van zijn taken, kan zorgen voor privéaansprakelijkheid van de bewindvoerder. De eis dat dit de bewindvoerder persoonlijk te verwijten moet vallen wordt wel streng gehanteerd dus hier is niet vaak sprake van. Overigens is een bewindvoerder beroepsmatig verplicht zich tegen dit soort risico's te verzekeren. 

Wat is de rol van de rechtbank bij surseance van betaling?

De rechtbank is naast de bewindvoerder een heel belangrijke partij bij de surseance van betaling. Zij verleent de voorlopige surseance van betaling (art. 215 Fw) en zij oordeelt over de definitieve verlening (art. 218 Fw). Ook kan zij de schuldenaar in staat van faillissement verklaren als zij de definitieve surseance van betaling afwijst (art. 218 lid 5). Als de surseance van betaling wel wordt verleend bepaalt de rechtbank de duur daarvan (art. 223 Fw) en benoemt zij een rechter-commissaris (art. 223a Fw). De rechtbank bepaalt ook het loon van de bewindvoerder en dat van de deskundigen die kunnen worden ingeschakeld (art. 250 en 226 Fw).

Ook in het beveiligen van de belangen van de schuldeisers heeft de rechtbank een grote rol. Zij mag hiertoe namelijk alle maatregelen treffen die zij daarvoor nodig acht (art. 225 Fw). Ook kan zij op verzoek van iedere belanghebbende een afkoelingsperiode afkondigen waardoor preferente schuldeisers en separatisten gedurende een korte tijd geen verhaal kunnen nemen op goederen die zich bij de schuldenaar bevinden (art. 241a Fw). 

Wat is de rol van de rechter-commissaris bij surseance van betaling?

Oorspronkelijk was er voor de rechter-commissaris helemaal geen rol weggelegd bij de surseance van betaling. Omdat hier in de praktijk wel behoefte aan bleek te bestaan, kreeg hij bij de wetswijziging in 1979 een tweeledige rol. Ten eerste is hij adviseur en helper van de bewindvoerder wanneer deze daarom vraagt (art. 223a Fw). Ten tweede kan hij getuigen horen en een deskundigenonderzoek laten verrichten (art. 223b Fw). 

Verder heeft de rechter-commissaris ook nog een rol die overeenkomt met die bij faillissement waarbij hij derden is bepaalde situaties kan toestaan om in afkoelingsperiodes toch over te gaan op uitwinning waarop bodembeslag is gelegd. Dit is moeilijk te verenigen met zijn rol als adviseur omdat dit nogal ingrijpend is, maar dit komt vanuit de praktijk bij faillissement. 

Hoe wordt een surseanceakkoord opgesteld?

De termijn waarvoor de surseance van betaling is verleend kan meermalen worden verlengd, maar het blijft de bedoeling van dit instrument dat de schuldenaar op korte termijn duidelijkheid krijgt over zijn mogelijkheden om zijn financiële problemen te boven te komen. Daarom is het belangrijk wat er in het akkoord staat en wat de gevolgen ervan zijn. 

Wat is het doel en de inhoud van het surseanceakkoord?

Het doel van de surseance van betaling is om de schuldenaar weer in een financiële positie te krijgen dat hij zijn schuldeisers kan voldoen, zodat hij weer normaal aan het maatschappelijk-economisch verkeer kan deelnemen. Dit vraagt voorafgaand aan de surseance van betaling wel de medewerking van alle schuldeisers en dit is in de praktijk niet zo eenvoudig. Sommige schuldeisers zijn moeilijk te bereiken of gaan niet akkoord met een regeling waarbij zij niet volledig voldaan worden. In dit geval kan de schuldenaar ervoor kiezen om een gedifferentieerd aanbod aan zijn schuldeisers voor te leggen, maar dan zullen de andere schuldeisers ook een mogelijkheid zien om een groter deel van hun vordering terug te kunnen krijgen. Geheimhouding van gedifferentieerd aanbod kan ook verkeerd uitpakken als de schuldeisers hier wel achter komen en helemaal weigeren nog mee te werken. 

Hoe heeft het surseanceakkoord zich ontwikkeld? 

In 1925 werden de toelatingseisen voor de surseance van betaling versoepeld. Deze kon vanaf toen ook worden toegekend aan een schuldenaar die niet het vooruitzicht had dat hij zijn schuldeisers op afzienbare termijn voor 100% zou kunnen voldoen door de surseance van betaling. In 1935 werd de mogelijkheid van een dwangakkoord in de surseance van betaling mogelijk gemaakt om te voorkomen dat de schuldenaar zich failliet moest laten verklaren als er een schuldeiser dwarslag. Deze ontwikkelingen pasten in de lijn die in de vorige eeuw werd ingezet. Men begon van de burgers te verlangen dat zij rekening gingen houden met de belangen van de maatschappij en van anderen. Schuldeisers konden vanaf toen dus niet meer alles doen om maar hun eigen vordering in zijn geheel terug te krijgen. De rechtbank moet toetsen wanneer eigen belangen zodanig zijn beschermd dat het onbillijk is geworden. 

Hoe en in welke vorm komt het surseanceakkoord tot stand? 

Om een surseanceakkoord tot stand te brengen, moeten verschillende stappen worden doorlopen die in grote lijnen die van het faillissementsakkoord volgen. Er moet een ontwerp van het akkoord aan de schuldeisers worden voorgelegd (art. 214 lid 3 en 252 Fw). Dit ontwerp kan naar de bewindvoerder en eventuele deskundigen worden toegezonden (art. 253 Fw). Meestal wordt dit ontwerp ook al gedeeld met schuldeisers, wat tot onderhandelingen en aanpassingen kan leiden, waarna de schuldenaar zijn aanbod doet door het ontwerp van akkoord bij de griffie te deponeren (art. 6:21). Dan volgt beraadslaging met de schuldeisers (art. 232 en 233 Fw). 

Als volgende stap moet de bewindvoerder de ingediende vordering aan de administratie van de schuldenaar toetsen en zo nodig met de schuldeiser in overleg gaan als hij bezwaar heeft (art. 258 Fw). De bewindvoerder maakt dan een lijst met erkende of betwiste vorderingen (art. 259 Fw) die hij deponeert bij de griffie (art. 263 Fw).

Dan komt het tot de vergadering waarop over het akkoord wordt beraadslaagd en gestemd. De bewindvoerder brengt schriftelijk verslag uit over het ontwerp van het akkoord (art. 265 Fw). De rechter-commissaris mag beslissen over de toelating tot de stemming van betwiste stemmen (art. 267). 

Zelfs als de voorstemmers samen minder dan 50% te vorderen hebben, kan het akkoord nog worden aangenomen. De keuze om dit te accepteren lift bij de rechter-commissaris. 

Hoe werkt de homologatieprocedure van het surseanceakkoord?

Als het surseanceakkoord met de vereiste meerderheid is aangenomen, moet de homologatie door de rechtbank, ofwel de bekrachtiging en daarmee de goedkeuring van de rechtbank, nog plaatsvinden. Dit gebeurt ter terechtzitting kort na de stemming (art. 269b Fw). De rechter oordeelt hierin naar eigen inzicht en hoort de partijen dus niet of niet uitgebreid. De rechter heeft naast een paar verplichte weigeringsgronden, zoals wanneer de baten voor de schuldenaar groter zijn dan de kosten, een grote beoordelingsvrijheid (art. 272 lid 3 Fw). 

Afhankelijk van de beslissing van de rechtbank over de homologatie van het akkoord staan daartegen rechtsmiddelen open voor verschillende betrokkenen. Deze middelen komen overeen met die bij de faillissementsprocedure die in hoofdstuk 5 wordt besproken. 

Hoe werkt de ontbinding van het surseanceakkoord? 

In beginsel is de schuldenaar verplicht tot schadevergoeding als hij de verplichtingen uit een surseanceakkoord niet nakomt. Het surseanceakkoord geldt immers civielrechtelijk als een meerpartijenovereenkomst. Ook kan nakoming worden gevorderd. Ten slotte kan degene jegens wie tekortgeschoten wordt, ook tot ontbinding overgaan ex art. 6:213 lid 2 jo. 265 e.v. jo. 279 BW.

De regelingen uit het Burgerlijk Wetboek gelden ook op deze ontbinding, maar er zijn wel wat verschillen met normale ontbinding die zijn opgenomen in de Faillissementswet. Door de bijzondere regeling in de Faillissementswet kan zelfs een geringe tekortkoming tot de ontbinding van het surseanceakkoord leiden (art. 280 lid 1 jo. 165 Fw). Een ander verschil is dat de bewijslast hier bij de schuldenaar ligt want deze moet bewijzen hij het akkoord wel is nagekomen (art. 280 lid 1 jo. 165 lid 2 Fw).

Als de ontbinding van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, wordt de schuldenaar in staat van faillissement verklaard (art. 280 lid 2 Fw). De schuldenaar in het faillissement kan dan ook niet nogmaals een akkoord aanbieden (art. 281 lid 1 Fw). 

Hoe werken de intrekking en de omzetting van de surseance van betaling? 

Hoewel de termijn waarvoor de surseance van betaling is verleend meermalen verlengd kan worden, is het niet de bedoeling van dit instrument dat dit onnodig lang voortduurt. De surseance van betaling kan eindigen door het verstrijken van de termijn, maar kan ook worden ingetrokken of omgezet. 

De rechtbank gaat ambtshalve of op voordracht van de rechter-commissaris over tot intrekking of op verzoek van de bewindvoerder of een schuldeiser (art. 242 Fw). Ook preferente schuldeisers, die in beginsel niet door de surseance van betaling worden geraakt, kunnen hiertoe verzoeken (art. 232). Ook kan de schuldenaar zelf intrekking verzoeken (art. 247 Fw). 

Hoe werkt de intrekking op grond van artikel 242 Fw?

De intrekking op basis van artikel 242 Fw vormt de tegenkracht van de schuldeisers als de schuldenaar de surseance van betaling alleen maar gebruikt om voorlopig niet aan zijn verplichtingen te hoeven voldoen, zonder serieus zijn best te doen om zijn financiële positie op orde te krijgen. Omdat intrekking van de surseance van betaling ingrijpende gevolgen heeft, zijn de mogelijke gronden hiervoor nauwkeurig omschreven. De gronden zien toe op het bestraffen van ongewenst gedrag van de schuldenaar. Dit speelt in ieder geval als de schuldenaar moedwillig de rechten van de schuldeisers frustreert. Ook zonder kwade wil kan het gedrag van de schuldenaar tot een intrekking leiden. Tenslotte kan de surseance van betaling ook worden ingetrokken als het doel ervan niet meer kan worden bereikt en voortzetting niet meer wenselijk is. 

De rechtbank kan bij de intrekking besluiten om ook over te gaan tot faillietverklaring (art. 242 lid 4 Fw). Hiertoe is zij echter niet verplicht. Tegen de beschikking tot intrekking van de surseance van betaling kan de schuldenaar gedurende acht dagen in hoger beroep gaan bij het gerechtshof (art. 243 lid 1 Fw), ook wanneer er een faillietverklaring op volgt. 

Ook als het intrekkingsverzoek door de rechtbank is afgewezen kan degene die het verzoek had gedaan gedurende acht dagen in hoger beroep (art. 243 lid 1 Fw). Na het hoger beroep staat voor de dan in het ongelijk gestelde partij beroep in cassatie open (art. 244 Fw).

Hoe werkt intrekking op grond van artikel 247 Fw?

De surseance van betaling biedt de schuldenaar relatieve rust tegen de soms opdringerige schuldeisers. Het nadeel is wel dat het ook tot nadelige publiciteit kan leiden en dat de bewindvoerder een grote invloed krijgt op alles wat de schuldenaar doet. Dit kunnen redenen zijn dat de schuldenaar van de surseance van betaling af wil. Hij heeft altijd de vrijheid om een verzoek tot indiening in te dienen, maar de rechtbank kan deze afwijzen. Wanneer de rechtbank het verzoek van de schuldenaar toewijst, eindigt de surseance van betaling zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. 

Hoe werkt omzetting in faillissement? 

Surseance van betaling en faillissement sluiten elkaar uit en kunnen als procedures niet samen bestaan. Faillissement is gericht op vereffening van het vermogen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de schuldeisers overeenkomstig ieders aanspraak en rang. Surseance van betaling beoogt juist liquidatie van het vermogen te voorkomen en de schuldenaar een adempauze te geven om zijn passief gezond te maken en met zijn schuldeisers tot een oplossing te komen. 

Toch kan het zo zijn dat de schuldenaar ook in de surseance van betaling de financiële problemen niet meer het hoofd kan bieden. Als het doel van surseance van betaling niet meer bereikt gaat halen, kan deze worden omgezet in faillissement. 

Als de rechter de surseance van betaling wil omzetten in faillissement, is het allereerst van belang dat voor alle betrokkenen duidelijk is wanneer de schuldenaar in welke situatie verkeert, en daarna welke gevolgen van de surseance van betaling in faillissement voortduren en welke consequenties moeten worden verbonden aan bepaalde gebeurtenissen die zich tijdens de surseance van betaling hebben voorgedaan. 

Wat zijn de gevolgen van omzetting in faillissement?

De faillietverklaring na beëindiging van de surseance van betaling gaat volgens de normale regels van Titel I Faillissementswet. Bepaalde aspecten van de surseance van betalen vloeien echter wel over in het faillissement, omdat de regelingen in bepaalde opzichten al overlappen en het onhandig is om eerst alles terug te draaien en dan weer in te voeren. 

Zo wordt het aanvangstijdstip gebruikt van de aanvang van de surseance van betaling in plaats van die van de faillietverklaring om zo misbruik te voorkomen. Anders zou de surseance van betaling namelijk gebruikt kunnen worden om termijnen te laten verstrijken voordat het faillissement intreedt. Ook gaan de bevoegdheden en taken van de bewindvoerder over op de curator, al dan niet een beetje aangepast. Verder gelden er geen aparte regelingen voor omzetting in faillissement die verschillen van de 'gewone' faillietverklaring. 

Welke bijzondere surseancevormen bestaan er? 

Er zijn drie bijzondere vormen van surseance van betaling waar nog kort aandacht aan moet worden besteed, maar waarop in dit boek niet diep wordt ingegaan:

1. Surseance van betaling met grote aantallen schuldeisers, art. 281a-f Fw. Bij te grote aantallen schuldeiser kan het opvolgen van de bestaande procedures te veel kosten en tijdsbelasting met zich meebrengen. Omdat dit tegen het belang van zowel de schuldenaar als de schuldeisers ingaat, staan er in deze bepalingen soepelere proceduremogelijkheden. Bij meer dan 10.000 schuldeisers wordt dit automatisch toegestaan en vanaf 5.000 schuldeisers kan de rechtbank het toestaan. 
2. Surseance van betaling beleggingsondernemingen en buitenlandse financiële instellingen, art. 281g-h. Als financiële instellingen zelf financiële problemen hebben, kan dit grote gevolgen hebben. Dit is vooral na de grote bankencrisis duidelijk geworden. In deze bepalingen staan daarom regelingen die beter zijn toegespitst op financiële instellingen. 
3. Bijzondere maatregelen voor kredietinstellingen en verzekeraars, de Interventiewet en noodregeling. Ook de bepalingen hierin zijn beter toegespitst op de situatie die zich voor kan doen bij kredietinstellingen en verzekeraars. 

Is de surseance van betaling een zinvol instrument?

De surseance van betaling is altijd een omstreden en ongemakkelijke regeling geweest. Er is een spanning tussen de maatschappelijke wenselijkheid dat vorderingen van schuldeisers volledig voldaan worden en de maatschappelijke realiteit dat er schuldenaren zijn die hiertoe niet in staat zijn. Er zijn dus ook verschillende meningen over de vraag of de surseance van betaling wel nut heeft. 

Hoe heeft de surseance van betaling zich ontwikkeld? 

Voor de inwerkingtreding van onze huidige Faillissementswet was de algemene mening dat de surseance van betaling niet aan haar doel beantwoorde en dus moest worden afgeschaft. In deze tijd bestonden er ook in het buitenland geen vergelijkbare regelingen. Toch koos de regering ervoor de regeling te behouden onder het motto 'baat het niet, dan schaadt het ook niet'. Wel werden er wijzigingen doorgevoerd om op de kritiek te antwoorden. De surseance van betaling ging vanaf dat moment niet alleen de schuldenaar dienen, maar ook het merendeel van de schuldeisers. 

In 1902 kwam een belangrijke wijziging, namelijk het opheffen van de regel dat er één jaar na het beëindigen van de surseance geen nieuw verzoek tot surseance kon worden gedaan. In 1925 werd de mogelijkheid om de surseance aan te vragen sterk uitgebreid. De zware eis dat het vooruitzicht moest bestaan dat de surseance van betaling ertoe zou leiden dat de schuldenaar na enige tijd zijn schuldeisers volledig zou kunnen voldoen, werd losgelaten. Vanaf dit punt werd de surseance van betaling steeds vaker gebruikt waardoor het nu wordt gezien als 'laatste redmiddel' voorafgaand aan faillissement. In 1976 kwam de rechter-commissaris erbij om de rechtbank voor een deel te ontlasten. 

Ondanks alle pogingen om de surseance van betaling te verbeteren, is de kritiek er altijd gebleven. In het Voorontwerp voor een Insolventiewet uit 2007 kwam de surseance van betaling zelfs helemaal niet meer voor als zelfstandige procedure, maar werd nog enigszins in de procedure van de faillietverklaring verweven. 

Is de surseance van betaling zoals we die nu kennen een nuttig instrument?

De regeling omtrent de surseance van betaling lijkt steeds verder te versoepelen. Mede hierdoor wordt gezegd dat het leerstuk maar een heel beperkte rol speelt in het insolventierecht. Surseance van betaling heeft ook wel de bijnaam 'voorportaal van het faillissement'. De meeste surseances van betaling worden uiteindelijk ook omgezet naar faillissement. Dit komt erdoor dat de surseance van betaling maar voor enkele vorderingen geldt en veel schuldeisers hierdoor niet worden geraakt. Daarnaast blijven zaken zoals ontslag verbonden aan normale ontslagregels waarop de surseance van betaling geen uitzondering kan maken. Verder leidt de publiciteit bij een surseance van betaling door de eerder besproken 'self fulfilling prophecy' wat de weg naar faillissement alleen maar versnelt. Tenslotte kan de surseance van betaling alleen door de schuldenaar worden verzocht, wat vaak te laat gebeurt door te rooskleurige verwachtingen bij de schuldenaar en angst voor de publiciteit. Voor veel financiële problemen, zeker in een later stadium, vormt faillissement een geschikter instrument. 

Er zijn grofweg drie mogelijkheden voor de toekomst: de surseance van betaling afschaffen, handhaven, of aanpassen. Die aanpassing zou ten minste moeten inhouden dat de werking wordt uitgebreid tot alle schuldeisers en er zou geprobeerd moeten worden om bovenstaande problemen op te lossen. Echter zou dit ervoor kunnen zorgen dat de surseance van betaling te veel op de faillietverklaring gaat lijken, en daardoor nog steeds weinig nut zal hebben. 

Hoofdstuk 5: Hoe werkt faillissement?

Na de surseance van betaling volgt dus in de meeste gevallen de faillietverklaring. Faillissement heeft een grote eigen rol binnen het insolventierecht en verschilt in bepaalde opzichten van de andere insolventieprocedures. Er is een hoofdprocedure en er zijn secundaire en territoriale procedures. De betrokkenen bij faillissement zijn we eerder in dit boek al tegengekomen, maar hun rol kan bij faillissement verschillen van die in eerdere procedures. Ook faillissement kan worden vernietigd, opgeheven en omgezet. 

Wat houdt faillissement in? 

De faillissementsprocedure verschilt van de incassoprocedure en beslag, het kort geding en de enquêteprocedure bij de ondernemingskamer, maar hangt er wel mee samen. De procedure heeft een eigen doel, maar deze lijkt de afgelopen tijd wel iets te zijn veranderd. 

Hoe staat faillissement in verhouding tot andere procedures?

Voorafgaand aan de faillietverklaring zijn er meestal al ingebrekestellingen, aanmaningen, deurwaarders, beslagleggers en incassoprocedures geweest. Dit zijn andere, minder ingrijpende rechtsmaatregelen om de schuldenaar te laten voldoen aan zijn schulden. Omdat er meestal sprake is van betalingsonmacht in plaats van betalingsonwil, volgt er in veel gevallen een faillietverklaring op. Het faillissement kent verschillende verhoudingen tot de volgende procedures:

1. De incassoprocedure en beslag. Als een schuldeiser niet wordt betaald, zal hij een executoriale titel willen bemachtigen om executoriaal beslag te kunnen leggen. Deze titel kan bij met een incassoprocedure worden bemachtigd. Bij betalingsonmacht wordt de vordering meestal toegewezen door de handelskamer van de rechtbank of de sector kanton. In combinatie met beslag kan een schuldeiser zijn vordering voldaan krijgen, maar er zijn wel nadelen. Ten eerste kost een incassoprocedure tijd en ten tweede schept beslag geen voorrang. De opbrengst van de geëxecuteerde goederen moeten dus worden gedeeld met de andere beslagleggers, die zelfs hoger in rang kunnen staan waardoor de schuldeisers die de procedure startte kan eindigen met niets terwijl hij wel de kosten heeft gemaakt. 
2. Het kort geding. Om het nadeel van de tijd te beperken, kan er worden gekozen voor een kort geding in plaats van de gewone incassoprocedure. Dit is een snelle en informele manier voor de incasso en kan worden uitgevoerd bij geldvorderingen die in redelijkheid niet te betwisten zijn. De schuldeiser moet zijn spoedeisend belang hiervoor kunnen aantonen. Het kort geding blijft verder wel even risicovol als de gewone incassoprocedure. 
3. De enquêteprocedure bij de ondernemingskamer. Deze procedure kan bij het gerechtshof te Amsterdam worden gevoerd om te laten onderzoeken of er sprake is geweest van wanbeleid. Als dit wordt vastgesteld, kan het zijn dat bestuurders of commissarissen persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor het afbetalen van de schulden. Toegang tot deze procedure is slechts beperkt tot de in art. 2:346 en 347 Fw genoemde partijen. Een groot nadeel is dat de procedure veel tijd en geld kost. 

Aan de incassoprocedure en de enquêteprocedure kleven dus nadelen. Het verzoek tot faillietverklaring wordt daarom vaak liever gebruikt. Het dreigen met faillissement wordt ook gezien als efficiënt incassomiddel. Het verzoek dwingt de schuldenaar namelijk tot actie om faillissement te voorkomen. Er is wel besloten om hooguit viermaal aanhouding van de behandeling van het faillissementsverzoek toe te staan, omdat schuldeisers anders misbruik kunnen maken van het dreigende karakter van een dergelijk verzoek. 

De schuldenaar heeft nog de mogelijkheid om de aanvraag te pareren door zelf bij de rechtbank surseance van betaling of de schuldsanering natuurlijke personen te verzoeken. Deze snijden beide de weg van faillissement af, zoals we hiervoor hebben gezien. 

Wat is het doel en oogmerk van de faillissementsprocedure?

Oorspronkelijk was het doel van het faillissement het vermogen van de schuldenaar te gelde te maken, dus te vereffenen/liquideren om van de opbrengst de schuldeisers naar rang uit te kunnen betalen. Dit is dus een collectieve verhaalsactie, waar de voorgaande procedures toezagen op individuele schuldeisers. 

Het collectiveren van alle individuele verhaalsprocedures in één procedure heeft tot gevolg dat de andere worden geschorst of komen te vervallen (art. 27-33 Fw). Ook kunnen paulianeuze transacties dan alleen nog voor de boedel worden teruggedraaid (art. 42-49 Fw). 

Hoe is de rol van het faillissement veranderd?

De rol van het faillissement is van louter liquidatie veranderd naar deels reorganisatie. In de laatste decennia is het faillissement namelijk ook gebruikt om ondernemingen te saneren, reorganiseren en herstructureren. Dit heeft er deels mee te maken dat de surseance van betaling, die hier oorspronkelijk voor was bedoeld, hiertoe te weinig in staat bleek te zijn. Dit komt doordat de surseance van betaling te veel is toegespitst op concurrente schuldenaars en omdat het nauwelijks voordelen biedt voor een noodzakelijke personeelsafslanking.

Faillietverklaring kan door verlies aan kapitaal en werkgelegenheid in bepaalde delen van een onderneming zorgen voor goede herstructurering in de rest van de onderneming. Op een dergelijke manier zijn bouwbedrijven goed uit de grote faillissementen in de jaren '70 en '80 gekomen. 

In dit hoofdstuk gaat het over de procedure van faillietverklaring, de rol en positie van de verschillende bij het faillissement betrokken personen, het verloop van het faillissement en de verschillende wijzen waarop het faillissement kan eindigen. 

Hoe werkt de procedure tot faillietverklaring?

Wie is bevoegd om te oordelen over een verzoek tot faillietverklaring?

Voorafgaand aan de procedure tot faillietverklaring, is het belangrijk voor de schuldeiser dat hij weet bij welke rechter hij terecht kan om het faillissement aan te vragen. Hij moet weten welke rechter bevoegd is en hoe dat moet worden vastgesteld. Artikel 3 InsVo bepaalt dat voor de opening van een insolventieprocedure de rechter in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, bevoegd is. In deze lidstaat kan de hoofdprocedure worden geopend. Rechters uit andere lidstaten mogen alleen territoriale of secundaire procedures openen.

Het 'centrum van de voornaamste belangen' wordt ook wel COMI (Centre Of Main Interests) genoemd. Uit de preambule van de Insolventieverordening valt een invulling af te leiden. Het gaat om de plaats waar de schuldenaar normaal gesproken het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. Voor een particulier zonder beroeps- of bedrijfsactiviteit is het centrum van de voornaamste belangen de normale woon- of verblijfplaats. Voor een rechtspersoon geldt het vermoeden van de plaats van de statutaire zetel (art. 3 lid 1 InsVo).

In andere lidstaten van de Europese Unie kan alleen een insolventieprocedure worden geopend als de schuldenaar daar een 'vestiging' heeft (art. 3 lid 2 InsVo). Een vestiging is hier elke plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is (zie sub h). Dit is om plaatselijke belangen te kunnen beschermen. Als in de lidstaat waar zich het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar bevindt een hoofdprocedure wordt uitgesproken, heet de procedure in een andere lidstaat een secundaire procedure. Echter, wanneer deze al wordt uitgesproken voordat de hoofdprocedure is geopend, noemt men het een territoriale insolventieprocedure. 

Als Nederland de rechtsmacht heeft volgens de InsVo, zijn de Nederlandse regels van toepassing. Nederlandse bevoegdheidsregels zijn te vinden in art. 2 Fw; alle en alleen de rechtbanken hebben absolute bevoegdheid. De rechtbank die het dichtst ligt bij de verblijfplaats van de schuldenaar heeft ook de relatieve bevoegdheid. Als er meerdere rechtbanken bevoegd zijn, heeft alleen de eerst gedane uitspraak rechtsgevolgen. 

In sommige gevallen heeft de Nederlandse rechter geen rechtsmacht. De schuldenaar heeft dan immuniteit. Dit is bijvoorbeeld zo bij vreemde mogendheden omdat faillietverklaringen hier tot een volkenrechtelijk ontoelaatbare inbreuk op de soevereiniteit van die staat zou leiden. 

Wie zijn de schuldenaren in de procedure?

Hoe de procedure verloopt is afhankelijk van wie het initiatief heeft genomen: de schuldenaar zelf, een schuldeiser of het Openbaar Ministerie. Als het de schuldeiser of het OM is geweest, is de schuldenaar de verweerder. De schuldenaar is een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, te denken aan NV's, BV's, stichtingen, verenigingen, waarborgmaatschappijen en kerkgenootschappen (art. 2:2-2:5 BW).

Financiële ondernemingen hebben een bijzondere positie. Dit zijn volgens art. 1:1 Wft banken, beheerders, beleggingsinstellingen, betaaldienstverleners, bewaarders, claeringsinstellingen, entiteiten voor risicoacceptatie, financiële dienstverleners, financiële instellingen, pensioenbewaarders, verzekeraars en wisselingstellingen. Zoals eerder is aangehaald kennen deze een eigen insolventieregime. Zo is de Rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd om een faillissementsaanvraag van een in Nederland gevestigde bank of verzekeraar te behandelen (respectievelijk art. 212h lid 1 en art. 213a lid 1 Fw). Verder kan het faillissement alleen worden aangevraagd door de schuldenaar, diens bewindvoerder of De Nederlandsche Bank (art. 212ha lid 1 Fw) Net als in een 'normale' procedure moet de rechtbank beoordelen of blijkt dat er bij de bank of verzekeraar tekenen zijn van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking op eigen vermogen, solvabiliteit en liquiditeit, maar dit mag slechts summierlijk worden gedaan. 

Voor publieke lichamen die opereren in het maatschappelijk verkeer en daarin de rol van schuldenaar hebben is besloten dat zij indien ze vreemde mogendheden zijn niet failliet verklaard kunnen worden. Maar bij Nederlandse publieke lichamen ligt dit ingewikkelder. Zo wordt de Nederlandse Staat vaak in civiele procedures betrokken, maar lijkt faillietverklaring minder denkbaar omdat er dan actoren uit de Staat aan de andere kant worden geplaatst. Daarom wordt in deze gevallen gekozen om een dergelijk publiek lichaam onder curatele te stellen van een hogere instantie. 

Afgescheiden vermogens hebben geen rechtspersoonlijkheden en zijn dus geen dragers van rechten en verplichtingen en nemen zo niet deel aan het rechtsverkeer. Zij lijken dus niet failliet verklaard te kunnen worden, dus als er geen geld meer bij het afgescheiden vermogen te halen is, moet een schuldeiser zich richten tot degene met wie hij gehandeld heeft. Deze kan aansprakelijk gesteld worden voor het niet-nakomen van verplichtingen. 

Wat is nodig om faillissement aan te vragen?

De schuldeiser, schuldenaar en het OM kunnen faillissement aanvragen. Als de schuldeiser dit verzoekt, moet hij bij de griffie van het bevoegde gerecht een verzoekschrift, een recent uittreksel uit de GBA (bij natuurlijke personen) of een uittreksel uit het handelsregister (bij rechtspersonen) worden ingediend. Als een schuldenaar zijn eigen faillissement aanvraagt, moet hij hiernaast ook nog een overzicht van baten en lasten toevoegen. Het OM kan een verzoekschrift indienen om redenen van openbaar belang (art. 1 lid 2 Fw). Hiervoor zijn geen aparte regels omdat dit nooit meer voorkomt, maar er wordt vanuit gegaan dat als dit voorkomt dezelfde eisen gelden als bij een aanvraag door een schuldeiser. 

Hoe wordt een faillissementsverzoek behandeld?

Faillissementszittingen worden in heel Nederland op dinsdag gehouden. De rechtbank behandelt in enkelvoudige samenstelling het faillissementsverzoek in een niet-openbare raadkamerzitting (art. 4 Fw). Als de schuldenaar niet verschijnt en de griffie heeft geen bewijs van ontvangst retour ontvangen, dan kan de rechtbank het verzoek ten minste twee weken aanhouden. Als de schuldenaar buiten Nederland verblijft ten minste vier weken. Hierop zijn verder de regels van art. 45 e.v. Rv van toepassing. Een deurwaarder stelt de schuldenaar op de hoogte. Als de schuldenaar er is wordt zijn identiteit vastgesteld. De zaak mag niet vaker dan vier keer en niet meer dan acht weken worden aangehouden. 

Dan volgt de inhoudelijke beoordeling van de gronden van het verzoek. De rechtbank moet overtuigd zijn dat de schuldenaar in een toestand is komen te verkeren dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 jo. 6 lid 3 Fw). Ook moet de aanvrager een rechtens te respecteren belang hebben bij de faillietverklaring (art. 303 BW). Dit belang ontbreekt bij misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW).

Het is aan de verzoeker om feiten en omstandigheden naar voren te brengen om de rechter te overtuigen, maar dit vereist over het algemeen niet veel. Het gaat om een summiere toets want de toestand moet zo snel mogelijk duidelijk worden. De rechter toetst aan de pluraliteit van schuldeisers en aan de toestand van opgehouden hebben te betalen. Omdat faillissement een collectieve procedure is, moeten er meerdere schuldeisers zijn, want anders staat het middel van beslag open. Dit is het pluraliteitsvereiste. 

Wat volgt er uit een uitspraak in de insolventieprocedure?

De rechter moet tot een oordeel komen op basis van wat in het verzoekschrift is gesteld en ter zitting aan de orde is gekomen. Meestal kan in de zitting zelf uitspraak gedaan worden, behalve bij ingewikkelde kwesties maar dan moet de uitspraak zo spoedig mogelijk volgen. De rechter kan een verzoek alleen volledig toewijzen of afwijzen, dus niet aanpassen. Afwijzing geschiedt bij beschikking, toewijzing bij vonnis ter openbare terechtzitting (art. 4 Fw). De uitspraak moet in het openbaar geschieden (zie art. 5 Wet RO, 28 Rv, 6 EVRM en de Faillissementswet). Als een verzoek wordt afgewezen kan beslotenheid worden gevraagd als bescherming tegen 'self fulfilling prophecy'. Als openbaarheid ontbreekt bij toewijzing, is het vonnis nietig, art. 5 Wet RO. Er is zowel bij toe- als afwijzing een motiveringsplicht van de rechter.

Vanaf middernacht van de dag van de faillietverklaring is de schuldenaar beschikkingsonbevoegd (art. 23 Fw). Dit heeft uiteraard gevolgen voor de schuldeisers maar ook voor derden. Derden kunnen op de hoogte komen van de faillietverklaring door bij de uitspraak aanwezig te zijn, maar vaak weet een derde niet dat er uitspraak wordt gedaan. De faillietverklaring wordt mede daarom ook geopenbaard doordat de griffie de 'administratie der posterijen en der telegrafie' onverwijld in kennis moet stellen (art. 14 lid 2). Vroeger kon een curator de post nog wel onderscheppen zodat het geen negatief effect op de boedel zou hebben, maar door de komst van elektronische post gaat dit niet meer. Derden kunnen daardoor meestal snel op de hoogte worden gesteld. 

Welke rechtsmiddelen staan er open tegen faillietverklaring?

De schuldenaar kan dus door de rechter in staat van faillissement worden verklaard, of het verzoek kan worden afgewezen. In beide gevallen kan het zijn dat een partij het hier niet mee eens is. Er kan daarom in verzet gegaan worden bij dezelfde rechtbank en/of in hoger beroep bij het gerechtshof. Onder bepaalde omstandigheden kunnen ook derden in verzet gaan. Na hoger beroep is cassatie bij de Hoge Raad mogelijk. Overigens is herroeping (art. 382 e.v. Rv) niet mogelijk bij faillissementszaken. 

Aangezien het belangrijk is voor alle partijen om zo snel mogelijk te weten waar ze staan, zijn er strikte termijnen waaraan de openstaande rechtsmiddelen gebonden zijn. In beginsel staan ze allemaal slechts acht dagen na de dag van de uitspraak open (art. 8, 9, 10 en 12 Fw). Alleen als de schuldenaar die niet is gehoord op de faillissementszitting in verzet gaat kan dit binnen veertien dagen, of binnen een maand bij verblijf in het buitenland van die schuldenaar. De Algemene termijnenwet is hierop van toepassing. 

Hoe kan er in verzet worden gegaan?

Een schuldenaar kan in verzet gaan als hij in staat van faillissement is verklaard maar niet in de procedure aanwezig was (art. 8 lid 2 Fw). Een schuldenaar kan ook in verzet gaan tegen een faillietverklaring in hoger beroep. Schuldeisers of belanghebbenden die het faillissement niet zelf hadden aangevraagd kunnen er ook tegen in verzet gaan (art. 10 lid 1 Fw). In het geval dat een schuldenaar in hoger beroep gaat en een schuldeiser of belanghebbende verzet aantekent, komen deze kwesties samen tot één procedure bij het gerechtshof. 

De procedure van verzet verloopt hetzelfde als de procedure waartegen het verzet is ingesteld (art. 8 lid 6 en 10 lid 5 Fw). De faillietverklaring wordt opnieuw beoordeeld door hetzelfde gerecht (art. 8 lid 4 en 10 lid 2 Fw). In deze beoordeling mogen ook nieuwe feiten die in het eerdere onderzoek niet zijn beoordeeld worden meegewogen. 

Bij een succesvol verzet wordt het faillissement vernietigd. Tegen deze beslissing kan nog in hoger beroep worden gegaan, ook als het faillissement niet wordt vernietigd. Als het verzet al was tegen een beslissing in hoger beroep, staat hiertegen alleen nog cassatie open. 

Hoe kan er in hoger beroep worden gegaan?

Hoger beroep staat slechts open voor een partij die in de procedure aanwezig was en in het ongelijk is gesteld. Voor anderen staat hoger beroep dus alleen open tegen verzet, niet tegen de oorspronkelijke insolventieprocedure. Ook hier wordt de zaak weer helemaal opnieuw beoordeeld inclusief eventuele nieuwe of onbekende feiten (art. 8 lid 6 en 11 lid 3 Fw). Dit gebeurt dan alleen niet door dezelfde instantie maar door een hogere, namelijk het gerechtshof. 

Bij een succesvol hoger beroep wordt het faillissement vernietigd. In andere gevallen wordt het faillissement bekrachtigd. Dit gebeurt beide bij arrest. 

Hoe kan er in cassatie worden gegaan?

Pas als er geen enkel ander rechtsmiddel meer openstaat, is cassatie bij de Hoge Raad mogelijk. De Hoge Raad onderzoekt de kwestie niet opnieuw, maar bekijkt alleen of het gerechtshof het recht op de juiste wijze heeft toegepast en of het zijn oordeel niet onbegrijpelijk heeft gemotiveerd (art. 79 Wet RO). Dit is dus hetzelfde als in andere civiele zaken, maar dan met een kortere termijn. 

Het cassatieberoep wordt verworpen als het ongegrond is. Als het wel gegrond is kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen, terugwijzen naar het gerechtshof dat uitspraak had gedaan of verwijzen naar een ander gerechtshof (artikel 420 e.v. Rv).

Hoe verloopt de vernietiging van de faillietverklaring?

Als de hoogste rechter de vernietiging heeft uitgesproken, treden de gevolgen ervan onmiddellijk in. Als tegen de vernietiging echter nog een rechtsmiddel openstaat, dan moet eerst de termijn daarvoor worden afgewacht. Pas dan wordt de curator op de hoogte gesteld. Het kan dus zijn dat er al dingen zijn gebeurd tijdens het faillissement, die vervolgens door vernietiging ervan moeten worden teruggedraaid.

De curator heeft geen rechtsgrond meer en moet dus ophouden met zijn taken. Het wegvallen van de curator zal ertoe leiden dat deze zijn handelingen wil terugdraaien. Dit is echter niet in alle gevallen juist. Omdat de rechter in verzet en hoger beroep de zaak 'ex nunc' beoordeelt, kan het zijn dat het faillissement gerechtvaardigd is uitgesproken, maar nu al ophoudt. Hoewel vernietiging wel terugwerkende kracht heeft, kan het dan zorgen voor een situatie dat bepaalde handelingen niet kunnen worden teruggenomen. 

Ook is het belangrijk om te bedenken dat de vernietiging leidt tot het herleven van eerdere beslagen die op grond van artikel 33 Fw door de faillietverklaring waren komen te vervallen. 

Wie zijn de betrokkenen bij het faillissement?

De schuldenaar, schuldeisers, curator, rechter-commissaris, schuldeiserscommissie en rechtbank hebben allemaal eigen taken en bevoegdheden en merken op verschillende manieren de gevolgen van het faillissement.

Wat zijn de gevolgen van faillissement voor de schuldenaar?

Een gefailleerde schuldenaar verliest het beheer en de beschikking over zijn vermogen dat tot het faillissement behoort (art. 23 Fw). Verder moet hij dulden dat zijn post voortaan via de curator gaat (art. 14 en 99 Fw). Procedures die tegen de schuldenaar zijn aangespannen, worden geschorst (art. 29 Fw). 

Als de schuldenaar een natuurlijk persoon is, leidt de faillietverklaring tot een faillissement van de gemeenschap (art. 63 Fw) en kan het nog gevolgen hebben voor de echtgenoot of geregistreerde partner zonder gemeenschap (art. 61 Fw). De natuurlijke persoon kan de rechtbank verzoeken de schuldsanering natuurlijke personen uit te spreken en het faillissement op te hebben (art. 3 jo. 284 Fw).

Als de schuldenaar een rechtspersoon is, brengt de faillietverklaring geen verandering mee in de rechtspersoonlijke verhoudingen binnen de rechtspersoon. Als de schuldenaar onderdeel van een consolidatie, een groep van rechtspersonen, is, dan heeft het faillissement in beginsel alleen gevolg voor deze specifieke schuldenaar. Het kan wel zo zijn dat de curator de boedels moeilijk uit elkaar kan houden door de sterke onderlinge verbondenheid. Als er meer faillissementen zijn uitgesproken binnen de consolidatie, kan het dus makkelijker zijn om deze door één curator te laten afhandelen. 

Als de schuldenaar een financiële instelling is, wordt het faillissement beheerst door bijzondere eigen regelingen in de Faillissementswet. Afdeling 11AA gaat bijvoorbeeld over banken, afdeling 11B over verzekeraars.

Wat zijn de gevolgen van faillissement voor de schuldeisers en separatisten?

De schuldeisers krijgen te maken met de curator in plaats van met de schuldenaar. Procedures die liepen worden stilgezet en meestal geschorst tenzij de curator ze gunstig zullen uitpakken voor de boedel (art. 25-29 Fw). Schuldeisers kunnen hun individuele belangen niet meer hoofdzakelijk nastreven maar moeten rekening houden met de belangen van anderen en worden in een collectief gegoten. 

Separatisten nemen een aparte rol in. Dit zijn de schuldeisers die bepaalde goederen uit de boedel kunnen separeren om zo hun belangen te vervullen. Separatisten worden hierom beschermd door de wet. Het kan echter wel zijn dat er een afkoelingsperiode wordt ingelast door de rechtbank (art. 63a e.v. Fw). In deze periode mag een separatist het goed waarop hij aanspraak maakt niet uitwinnen of opeisen, tenzij hij daarvoor een machtiging van de rechter-commissaris heeft. 

Wat is de rol van de curator?

Een potentiële curator moet zich eerst aanmelden bij de rechtbank om op de curatorenlijst te worden geplaatst. Als de rechtbank hem of haar geschikt vindt, kan de curator bij specifieke zaken worden aangesteld. In Nederland zijn er geen wettelijke vereisten waaraan een curator moet voldoen. In theorie kan iedereen op de curatorenlijst worden geplaatst. De rechtbank heeft dus veel vrijheid in haar beoordeling. Zij oordeelt door selecties te maken en daar opnieuw uit te kiezen. 

Als een specifieke curator is uitgekozen bij een zaak, neemt de griffie contact met hem of haar op. Tijdens dit contact wordt gecontroleerd of er geen sprake is van conflicterende belangen. Volgens de wet is dit de enige grond waarvoor een andere curator moet worden uitgekozen, maar in de praktijk kan een curator ook zelf weigeren omdat hij bijvoorbeeld te weinig tijd heeft.

Zodra de curator door de rechtbank is aangesteld en de aanstelling (stilzwijgend) heeft aanvaard, ontstaan de rechtsverhoudingen tussen de curator en de andere partijen. Uit de Memorie van Toelichting bij de Faillissementswet blijkt dat de curator zowel de schuldenaar als de schuldeisers vertegenwoordigt. Hij moet alle belangen afwegen in zijn handelingen. 

De curator heeft ook een bepaalde rechtsverhouding met de rechtbank en de rechter-commissaris. De rechtbank heeft hem aangesteld en kan hem ook ontslaan (art. 73 Fw). Verder bepaalt de rechtbank zijn salaris, dat uit de boedel wordt voldaan (art. 71 Fw). Tegen de rechter-commissaris moet de curator rekening en verantwoording afleggen (art. 193 lid 2 Fw). De rechter-commissaris kan de curator controleren en in sommige gevallen zelfs corrigeren. 

Tenslotte is er nog de verhouding tussen de curator en derden. Tijdens het faillissement ontstaan er namelijk ook rechtsbetrekkingen met andere partijen. Dit komt uit het contact dat de curator namens de schuldenaar heeft. Materieel wordt alleen de boedel gebonden, maar formeel treedt de curator op in zijn hoedanigheid. De privérol van de curator komt in beeld als hij zich niet bekwaam en nauwlettend genoeg heeft gedragen en dit tot schade leidt. Er kan dan aansprakelijkheid naar derden zijn, maar overigens ook naar de schuldenaar of de schuldeisers, afhankelijk van om welke taken het gaat. 

De curator is dus een uniek rechtsfiguur met veel verhoudingen tot anderen. De rechtspositie van de curator is niet te vergelijken met die van anderen en wordt daarom vooral bepaald door de Faillissementswet en andere bijzondere wetgeving. 

Wat doet de curator precies?

Ieder faillissement is anders, maar er zijn wel een aantal gemeenschappelijke taken en bevoegdheden van de curator te onderscheiden. De curator houdt zich bezig met het veiligstellen, bewaren en beheren van de activa, het onderzoeken van de oorzaken van het faillissement en eventueel reconstrueren van de boedel, de vereffening en tegeldemaking van de activa zover aanwezig en de uitdeling ervan aan de schuldeisers en ten slotte het afronden van het faillissement en daarover verantwoording afleggen. 

Het beheer van de bedoel houdt voor de curator in dat hij moet veiligstellen wat in de boedel aanwezig is, binnenhalen wat in de bedoel behoort te zitten en afstaan wat er niet in hoort. Als het nodig is moet hij bepaalde goederen verzekeren en in bewaring nemen (art. 92 en 93 Fw). Zaken die aan bederf onderhevig zijn moet hij zo snel mogelijk vervreemden (art 101 Fw). Vorderingen en kosten vallen overigens ook onder het beheer, dus het gaat niet alleen maar om fysieke goederen. 

De curator moet zich ook een beeld vormen van hoe het tot een faillissement heeft kunnen komen. Dit is belangrijk om te kunnen bekijken of redding na het faillissement nog mogelijk is. Ook kan het zijn dat er onoorbare (onzedelijke/ongepaste) handelingen hebben plaatsgevonden waardoor activa aan de boedel zijn onttrokken, wat dan tot de faillietverklaring heeft geleid. De curator heeft bevoegdheden om die handelingen ongedaan te maken. 

Vervolgens houdt de curator zich bezig met de vereffening van het vermogen van de schuldenaar. De opbrengst van de liquidatie van de goederen uit de boedel wordt uitgedeeld aan de schuldeisers. De curator moet vaststellen aan wie hij de opbrengst van alle activa moet uitdelen en die opbrengst realiseren door alle activa om te zetten in geld. Dit kan hij doen doordat hij de algemene bevoegdheden heeft om te verifiëren van vorderingen (art. 108-137 Fw) en tot vervreemden en beschikken (art. 68 jo. 101 en 176 Fw).

In het uitvoeren van zijn taken heeft de curator grote vrijheid. Dit komt mede door het feit dat hij altijd met conflicterende belangen werkt, en hij meestal wel aan één partij iets van schade moet brengen. Het kan echter zijn dat de curator misbruik maakt van die vrijheid. Hij kan aansprakelijk zijn als aan de onrechtmatige-daadsvordering is voldaan (art. 6:162 BW). Als de onrechtmatige daad is gepleegd binnen normale taken van curator, is hij als curator aansprakelijk, maar als hij zijn taak niet naar behoren vervult en daardoor schade aanbrengt, is hij als persoon aansprakelijk. 

De curator kan door de rechtbank worden ontslagen op voordracht van de rechter commissaris of een met redenen omkleed verzoek van een of meer schuldeisers, de schuldeiserscommissie of de schuldenaar. De wet noemt de mogelijkheid van ontslag op eigen verzoek niet, maar in de praktijk is dit ook mogelijk. Naast de mogelijkheid van eigen ontslag, is ontslag enkel mogelijk wanneer de curator niet goed functioneert. Dit kan zo zijn bij onnodige schade aan de boedel, schuldeisers of derden. Een verzoek door de schuldenaar wegens onwerkzame verhoudingen wordt bijna nooit toegewezen, omdat hier sowieso een spanningsveld ligt. De schuldenaar moet dan dus aantonen dat de curator niet goed functioneert. 

De procedure tot ontslag van de curator begint met een verzoekschrift. De curator wordt vervolgens gehoord door de raadkamer. De rechtbank is verplicht om het oordeel van de rechter0commissaris mee te wegen dus ook die wordt door de rechtbank gehoord. De rechtbank doet bij beschikking uitspraak. Bij afwijzing is een sobere motivering genoeg, bij toewijzing moet er uitgebreidere motivering zijn. Tegen de uitspraak van de rechtbank kunnen belanghebbenden geen hoger beroep instellen, alleen cassatie (art. 85 jo. 426 Fw).

Wat is de rol van de rechter-commissaris?

De rechter-commissaris wordt door de rechtbank benoemd in het vonnis van faillietverklaring (art. 14 Fw). De rechter-commissaris moet daarvoor lid zijn van de rechtbank, maar het komt ook weleens voor dat er een rechter-commissaris uit een andere rechtbank wordt benoemd. Verzet of beroep tegen de benoeming van een bepaalde rechter-commissaris is in theorie mogelijk, maar heeft zich nog nooit voorgedaan. Er zou dan al getwijfeld moeten worden aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter-commissaris. 

De hoofdtaak van de rechter0commissaris is het houden van toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator. Hiervoor heeft hij tal van bevoegdheden om de curator te machtigen tot het verrichten van bepaalde rechtshandelingen. Het gaat hier om de volgende handelingen:

1. Voortzetting executieverkoop (art. 34 Fw).
2. Verwerping nalatenschap (art. 41 Fw).
3. Procederen (art. 68 lid 2) Fw).
4. Gestanddoening wederkerige overeenkomsten (art. 68 lid 2 jo. 37 Fw).
5. Opzegging huurovereenkomst (art. 68 lid 2 jo. 39 Fw).
6. Opzegging arbeidsovereenkomst (art. 68 lid 2 jo. 40 Fw).
7. Lossing pand of hypotheek (art. 68 lid 2 jo. 60 lid 2-3 Fw).
8. Lossing en executie retentiezaak (art. 68 lid 2 jo. 60 lid 2-3 Fw).
9. Opeising bewindgoederen (art. 68 lid 2 jo. 60a lid 1 Fw).
10. Binnentreden plaatsen door curator (art. 93a Fw).
11. Voortzetting bedrijf (art. 98 Fw).

Er zijn ook handelingen die de curator alleen met goedkeuring van de rechter-commissaris kan uitvoeren:

1. Beschrijving van de boedel (art. 94 Fw).
2. Beheer van liquide middelen (art. 102 lid 2 Fw).
3. Aangaan van vaststellingsovereenkomsten of schikkingen in geschillen waarin de curator in hoedanigheid partij is (art. 104 Fw).
4. Uitdelingslijsten (art. 137d en 180 Fw).
5. Beschikking over niet voor vereffening vatbare goederen (art. 176 lid 2 Fw).

Toestemming komt ook nog in beeld bij handelingen waarvoor de schuldenaar zelf wel gerechtigd is, zoals het vervreemden van goederen via onderhandse verkoop, maar waarbij een toets bij de rechter-commissaris is neergelegd (art. 176 Fw).

Hoewel de rechter-commissaris volgens de Faillissementswet toezicht houdt op de curator, is hij in veel opzichten ook te zien als partner of zelfs facilitator van de curator. Zo kan de curator door inschrijving van een daartoe strekkende verklaring van de rechter-commissaris de bewaarder van de openbare registers machtigen om de door de faillietverklaring vervallen beslagen door te halen (art. 33 Fw). Ook kan hij het curatorschap staken (art. 70 Fw). Hij kan tevens kiezen voor een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement (art. 137a Fw) of staking van de voortzetting van het bedrijf van de gefailleerde (art. 174 Fw). Ten slotte stelt de rechter-commissaris de vergoeding vast die de curator de gefailleerde moet betalen als hij van zijn diensten gebruik wil maken bij de vereffening van diens vermogen (art. 177 Fw). De relatie is dus niet altijd verticaal, maar soms horizontaal. 

In principe is het toezicht van de rechter-commissaris meestal reactief, dus als reactie op een verzoek. Dat verzoek kan worden gedaan door de curator maar ook door de schuldenaar, schuldeisers, de schuldeiserscommissie, de rechtbank of werknemers van de schuldenaar. 

Omdat alle partijen de rechter-commissaris kunnen inschakelen voor hulp, kan de rechter-commissaris ook optreden als geschilbeslechter. Bij dit beslechten van geschillen kan hij gebruikmaken van de bevoegdheden die hij heeft volgens art. 68 Fw over het geven van instructies. 

Naast de reactieve bevoegdheden voor het toezicht, zijn er ook enkele discretionaire bevoegdheden. De rechter-commissaris mag deze in grote mate naar eigen inzicht uitoefenen. Bijvoorbeeld als hij optreedt als verlengstuk van de rechtbank die hem heeft benoemd, waarbij hij het faillissement kosteloos kan behandelen of opheffen (art. 16 Fw), de curator kan ontslaan (art. 73 Fw) of de gefailleerde kan laten gijzelen (art. 87). Ook kan hij ervoor kiezen dat goederen op een andere manier worden veiliggesteld dan door bewaring door de curator (art. 102 lid 1). Tot slot heeft de rechter-commissaris de mogelijkheid om zelfstandig te besluiten om bepaalde personen te horen die voor de afwikkeling van het faillissement van belang kunnen zijn (art. 105 Fw over de schuldenaar en art. 106 Fw over de bestuurders en commissarissen hiervan). 

Ook als de rechter-commissaris wordt uitgelokt om zijn bevoegdheden te gebruiken door betrokkenen bij het faillissement, heeft hij over het algemeen een grote vrijheid om die bevoegdheden discretionair in te vullen. 

De laatste belangrijke rol van de rechter-commissaris is die van organisator en procesbegeleider. Deze komt pas aan de orde als de boedel voldoende activa bevat voor de uitdeling aan de schuldeisers. Via de vergadering van de schuldeisers (art. 84) worden de schuldeisers geraadpleegd over het deel waar zij recht op hebben of aanspraak op maken. De rechter-commissaris heeft hiertoe een initiatiefrecht (art. 84 Fw) en vervult de rol van voorzitter (art. 80 Fw). 

De taak van de rechter-commissaris eindigt met de afronding van het faillissement, ongeacht hoe dit gebeurt. De rechter-commissaris adviseert dan nog de rechtbank over het salaris van de curator en de curator moet nog rekening en verantwoording aan de rechter-commissaris afleggen. 

Als de rechter-commissaris fouten maakt in het toezicht, waardoor de curator ongemerkt verkeerd heeft gehandeld, of ten onrechte een machtiging. Goedkeuring of toestemming heeft verleend of juist niet, kan daar schade uit voortvloeien. Net als de curator kan ook de rechter-commissaris in zijn functie en in zijn persoon aansprakelijk gesteld worden. Aansprakelijkheid in hoedanigheid is tot nu toe echter altijd afgewezen omdat benadeelden al eerder hadden kunnen optreden via art. 69 Fw. Ook is persoonlijke aansprakelijkheid jegens een benadeelde partij uitgesloten volgens art. 42 lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra), tenzij er schade aan de Staat is aangebracht. Hiervoor moet echter wel opzet of grove roekeloosheid worden bewezen (art. 42 lid 2 Wrra). In de praktijk is een rechter-commissaris dus bijna nooit aansprakelijk voor fouten tijdens het faillissement. 

Wat is de rol van de schuldeiserscommissie en de vergaderingen van de schuldeisers?

Een schuldeiserscommissie of crediteurencommissie zou een belangrijk orgaan in het faillissement zijn volgens art. 74-79 Fw. Dit komt omdat de curator haar advies moet inwinnen en omdat de commissie vergaande onderzoeksbevoegdheden heeft. De commissie is in de wet opgenomen omdat schuldeisers vaak informatie hebben over de schuldenaar waarmee de curator geholpen kan zijn. In de praktijk valt de rol van de schuldeiserscommissie tegen, want er zijn maar weinig faillissementen waarbij er een schuldeiserscommissie wordt benoemd. Wel is er soms een informele schuldeiserscommissie, maar deze volgt vaak niet alle officiële regels. De curator kan deze gebruiken voor advies, maar de informele commissie heeft geen wettelijke bevoegdheden. 

Een schuldeiserscommissie is dus niet verplicht voor een faillissement (art. 74 Fw). Zij komt pas in beeld als de belangrijkheid of de aard van de failliete boedel aanleiding geeft. Er zou dus strikt genomen ook een onderscheid moeten zitten tussen het instellen van een commissie en het benoemen van haar leden, maar art. 74-75 Fw behandelt beide. Een voorlopige schuldeiserscommissie kan door de rechter worden benoemd in het vonnis tot faillietverklaring of bij latere beschikking. De definitieve schuldeiserscommissie wordt niet door de rechtbank maar door de rechter-commissaris benoemd ter gelegenheid van de verificatievergadering (art. 75 Fw) of bij een besluit tot voortzetting van het bedrijf van de gefailleerde na deze vergadering (art. 173b Fw). 

Een goed functionerende schuldeiserscommissie kan de curator helpen bij het nemen van beslissingen over voortzetting, staking en aansprakelijkstellingen. Zo kan de curator het faillissement effectiever en efficiënter afwikkelen, wat ook voor de schuldeisers fijn is. Er wordt dus wel gepleit voor het vaker instellen van schuldeiserscommissies, maar daartegen is ook veel weerstand van mensen die vinden dat de louter adviserende rol van de commissie niet nuttig genoeg is voor de schuldeisers. Daarom zijn er in het Voorontwerp Insolventiewet verdergaande bevoegdheden aan de schuldeiserscommissie toegekend. 

Dan zijn er ook nog vergaderingen van de schuldeisers, art. 80-84 Fw. Deze vergadering is geen orgaan, maar vooral een procedurevoorschrift voor als de schuldeisers met elkaar bijeen willen komen. 

Wat is de rol van de rechtbank?

Hoewel de rechtbank in het verlengde ligt van de rechter-commissaris in het faillissement, wijkt de rol van de rechtbank wel enigszins af. De rechtbank heeft als eigen taken dat het de curator aanstelt en de rechter-commissaris benoemt. Verder is het het administratief centrum van het faillissement, wat wil zeggen dat het door de griffie informatie kan opslaan en verschaffen naar buiten. Voor alle betrokkenen is de griffie het verzamelpunt van informatie. 

Verder speelt de rechtbank een grote rol in verband met de beëindiging van het faillissement, maar die rol is wel afhankelijk van de beëindigingswijze. Als het faillissement wordt vernietigd is de rechtbank alleen in beeld bij verzet omdat in andere gevallen door een hogere instantie wordt vernietigd. Bij beëindiging op voordracht van de rechter-commissaris die stelt dat de baten van faillissement niet meer opwegen tegen de kosten, moet de rechtbank oordelen en bij beschikking haar uitspraak doen. Bij overgang op uitdeling wordt een uitdelingslijst bij de griffie gelegd. In de zeldzame gevallen waarin de schuldeisers instemmen door een akkoord, moet de rechtbank dat akkoord homologeren. Tenslotte is de rechtbank nog in beeld bij de omzetting in een schuldsanering natuurlijke personen. 

Na afloop van faillissement moet de rechtbank nog een oordeel vellen over de beloning van de curator. In sommige gevallen, zoals wanneer er nog na het faillissement baten of kosten opduiken, moet de rechtbank nog meer beslissen. 

Hoe verloopt het faillissement?

In het faillissement moeten de bezittingen uit de boedel door de curator worden beheerd en zo nodig gereconstrueerd. Na het beheer van de bezittingen moet de curator ook de faillissementsschulden inventariseren en hun onderlinge rangorde vaststellen. Daarna kan uitdeling volgen. 

Hoe werkt het beheer van bezittingen?

Het beheer kan worden opgedeeld in fixatie en reconstructie van de boedel.

Wat is de fixatie van de boedel?

Het boedelactief is de basis voor de uitdeling aan de schuldeisers na de vereffening van het vermogen van de schuldenaar. Ook moet de curator dit actief gebruiken voor de kosten die gemaakt worden voor de afwikkeling van het vermogen. Allereerst kijkt de curator wat wel en wat niet tot de boedel behoort, om de omvang van het actief te bepalen. 

Juridisch geldt als uitgangspunt fixatie, dat houdt in dat het faillissement alleen de goederen van de gefailleerde schuldenaar omvat. Dit betekent dat de curator de goederen die van derden zijn, zoals alles wat is geleend, gehuurd, geleast of onder eigendomsvoorbehoud of huurkoop is verkregen, aan de rechthebbende eigenaren moet worden teruggegeven. De curator heeft hierin een zorgplicht. Door een afkoelingsperiode te verzoeken (art. 673a e.v. Fw) kan dit tijdelijk worden voorkomen. 

Niet enkel het vermogen dat de schuldenaar heeft op de dag van de faillietverklaring, maar ook alles wat hij daarna verkrijgt valt in het faillissement (art. 20). Hierop zijn wel enkele uitzonderingen. De curator hoort bijvoorbeeld aan derden af te geven wat hij als tussenpersoon voor die derde heeft ontvangen. Ook als iemand per ongeluk geld overmaakt naar de failliete boedel, terwijl dat geld voor een ander is bedoeld, is de curator verplicht dit terug te storten. 

Als de gefailleerde schuldenaar getrouwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, kan dat invloed hebben op het faillissement en de afwikkeling hiervan. Op de persoonlijke staat, het getrouwd zijn of het zijn van partners, heeft het faillissement geen invloed. Ook mag een gefailleerde nog trouwen of een geregistreerd partnerschap aangaan. Op de vermogensrechtelijke positie van de echtgenoten of partners heeft het faillissement vaak wel invloed. Dit is afhankelijk van in hoeverre er gemeenschap van goederen bestaat tussen de echtgenoten of partners. 

Als er sprake is van gemeenschap van goederen, leidt het faillissement van één van de echtgenoten of partners tot het faillissement van de gemeenschap (art. 63 Fw). De goederen uit de gemeenschap komen dan onder het beheer van de curator te vallen. Alle schuldeisers kunnen zich er dan op verhalen. Als beide echtgenoten of partners failliet gaan, kunnen er tegengestelde belangen over de gemeenschap komen en kan het verstandig zijn om twee verschillende curatoren aan te stellen. 

Het fixatiebeginsel heeft tot gevolg dat de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar wordt beperkt. Volgens art. 20-22a Fw mag zodra de curator de omvang van het actief heeft bepaald, de schuldenaar niet meer zonder medeweten en medewerking van de curator iets uit de boedel halen. Zo verliest de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen (art. 23 Fw). Bijzonder hierbij is dat het faillissement begint om 00.00 uur op de dag van de faillietverklaring. Het verlies van beschikkingsbevoegdheid heeft dus ook terugwerkende kracht. Als de gefailleerde op de dag van de faillietverklaring (toen nog gerechtvaardigd) beschikkings- of beheershandelingen heeft uitgevoerd, worden die vernietigd op het moment van faillietverklaring. 

Meestal heeft een gefailleerde schuldenaar niet alleen schuldeisers, maar ook schuldenaren, door een contract of volgens de wet. Bij faillissement van de (ten opzichte van zijn schuldenaren) schuldeiser, blijven de vorderingen bestaan maar is de gefailleerde niet meer bevoegd om deze te incasseren of af te dwingen. De vordering is onderdeel uit gaan maken van de boedel. De schuldenaren moeten dus om bevrijd te worden van de vordering, aan de curator betalen. Wie aan de schuldeiser betaalt, wordt in beginsel niet bevrijd. Uitzonderingen hierop zijn mogelijk wanneer een derde nog niet op de hoogte was van het faillissement en dit ook niet hoefde te zijn (art. 52 lid 2 Fw jo. 6:34 BW).

De faillietverklaring fixeert dus het vermogen van de schuldenaar om de curator in staat te stellen bestanddelen daarvan te gelde te maken om de schuldeisers te kunnen voldoen. Maar tegelijkertijd zorgt de faillietverklaring ervoor dat de incassomaatregelen door individuele schuldeisers zijn gestart ten einde komen Zelfs dwangsommen die al zijn verbeurd maar nog niet geïncasseerd, worden door het faillissement geraakt en afgebroken. 

Het faillissement kan dus een heel negatief effect hebben op de individuele belangen van de schuldeisers. Wie hier enigszins tegen beschermd worden, zijn de separatisten. Echter staat de curator ook tegenover hen niet geheel machteloos. Ten eerste kan de curator een pand- of hypotheekhouder aansporen om tot executie over te gaan, als hij van oordeel is dat het te lang duurt. Ten tweede kan de curator een afkoelingsperiode in laten lassen (art. 63 Fw). Hierdoor worden de rechten van derden, zoals separatisten, tijdelijk tot maximaal twee maanden opgeschorst. Het is wel belangrijk om te weten dat de curator een zorgplicht heeft ten opzichte van hoger gerangschikte schuldeisers volgens art. 57 lid 3 Fw. De curator kan dus niet altijd zijn bevoegdheden tegen de schuldeisers uitoefenen, want sommige situaties vragen erom dat hij zich inhoudt. De curator moet immers ook de belangen van de schuldeisers in gedachte houden bij wat hij doet. 

Als een schuldeiser en een schuldenaar over en weer een bedrag van elkaar te vorderen hebben, kunnen die bedragen tegen elkaar worden weggestreept (art. 6:216 lid 1 BW). Voor deze verrekeningen zijn wel de vereisten dat beide partijen het ermee eens moeten zijn en dat de vordering en de schuld niet in elkaars gescheiden vermogens mogen vallen. In faillissement kan de schuld van de wederpartij aan de gefailleerde ook nog als 'onderpand' dienen voor zijn eigen vordering op de gefailleerde. Opeisbare voorwaarden kunnen dan afhankelijk gemaakt worden van een opschortende of ontbindende voorwaarde (art. 53 lid 2 Fw). 

Naast dit onderpand kunnen de schuldeisers op nog twee manieren een gunstige situatie bereiken via druk op zijn schuldenaar, namelijk door het opschortings- en retentierecht (respectievelijk art. 6:52 e.v. BW en 3:290 e.v. BW). Bij benadering door de curator om een vordering te betalen, kan de schuldeiser tegenwerpen dat hij zelf nog een vordering op de schuldenaar heeft en daarom zijn eigen prestatie opschort. Misbruik van het opschortingsrecht is wel verboden (art. 3:13 BW) maar hier is niet snel sprake van.

Wat is de reconstructie van de boedel?

Naast het veiligstellen van het actief moet de curator onderzoek doen naar eventuele onoorbare handelingen voorafgaand aan het faillissement waardoor er vermogen uit de boedel is gegaan. Dit gebeurt meestal gelijktijdig met het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement om te kijken welke derden eventueel aansprakelijk gesteld kunnen worden voor schade of een deel van het tekort. Er kan ook sprake zijn van strafrechtelijke aansprakelijkheid op basis van bijvoorbeeld valsheid in geschrifte, diefstal, verduistering, oplichting of benadeling van schuldeisers. Dit laatste wordt eenvoudige en bedrieglijke bankbreuk genoemd en staat in art. 340 e.v. Sr. Fiscaalrechtelijk is aansprakelijkheid van derden door de wetgever opgenomen bij ketenaansprakelijkheid en bestuurdersaansprakelijkheid (art. 32 e.v. IW 1990). Omdat dit boek vanuit civielrechtelijk oogpunt is geschreven blijven deze aansprakelijkheden verder buiten beschouwing, maar het is belangrijk om te weten dat de curator hier ook onderzoek naar doet. De civielrechtelijke aanpak van de curator om de boedel terug te brengen in de staat waarin deze zou verkeren als het onwenselijk geachte gedrag niet had plaatsgevonden, wordt reconstructie genoemd. 

Met de pauliana worden alle rechtshandelingen door de schuldenaar met derden vernietigd die waren verricht vóór de faillietverklaring en waardoor de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden waren benadeeld. Hierbij moet je denken aan de schenking van een waardevol voorwerp of de verkoop ervan tegen een veel te lage prijs. Het leerstuk van de pauliana probeert zo onttrekking aan het vermogen van een schuldenaar ten nadele van de schuldeisers te bestrijden en inbreuken op de paritas creditorum ongedaan te maken. De wet onderscheidt twee vormen van faillissementspauliana: de actie waarmee de curator onverplicht verrichte rechtshandelingen kan bestrijden en die waarmee ook verplicht verrichte handelingen worden aangepakt. Die laatste kan slechts bij uitzondering worden teruggedraaid. 

Met art. 42 e.v. Fw kunnen onverplicht verrichte rechtshandelingen worden teruggedraaid. Hiervoor zijn de vereisten dat de handeling een rechtshandeling is, dat die onverplicht is verricht en heeft geleid tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat die benadeling het gevolg zou zijn van zijn handeling. Als de rechtshandeling niet om niet was geschied, moet de wederpartij van die handeling ook hebben geweten of hebben kunnen weten dat de schuldeisers erdoor benadeeld zouden worden. De stelplicht en de bewijslast van alle vereisten rusten op de curator. Dus hij moet de paulianeuze handeling aantonen en bewijzen. 

Met art. 47 Fw kan een verplicht verrichte rechtshandeling worden teruggedraaid. Hier hoeft de handeling niet verplicht te zijn geweest, maar moet de kwade trouw wel worden aangetoond. Meestal moet daarvoor samenspanning tussen de twee partijen worden aangetoond. Verder zijn de vereisten hetzelfde en de stelplicht en de bewijslast liggen weer bij de curator. 

Het gevolg van een succesvolle faillissementspauliana is de vernietiging van de rechtshandeling. Betalingen zijn dan met terugwerkende kracht onverschuldigd geworden, waardoor ze teruggevorderd kunnen worden. De vorderingen maken dan deel uit van de boedel. 

Naast de faillissementspauliana is er nog het leerstuk van de onrechtmatige daad. Als die wordt aangetoond heeft dit dezelfde gevolgen. Dit kan een 'gewone' onrechtmatige daad zijn die is gepleegd voorafgaand aan het faillissement (denk aan diefstal of oplichting), een onrechtmatige daad die is gepleegd voorafgaand aan het faillissement waardoor de schuldeisers worden benadeeld (een Peeters/Gatzen-vordering) of een onrechtmatige daad gepleegd door een bestuurder voorafgaand aan het faillissement waardoor een contractpartij van de rechtspersoon is benadeeld (een Beklamel-vordering). 

De Peeters/Gatzen-vordering valt niet in de boedel maar behoort toe aan de gezamenlijke schuldeisers, maar de curator mag haar innen. De opbrengst van de door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering komt toe aan de boedel en uiteindelijk aan de gezamenlijke schuldeisers door de uitdelingslijst. Er is nog veel onduidelijkheid over de Peeters/Gatzen-vordering. Zo is het nog niet duidelijk of de vordering net als andere vorderingen overdraagbaar is, bijvoorbeeld aan een van de schuldeisers. De vordering staat nog niet in de wet en er staan dus nog geen beperkingen voor in de wet, dus hij zou als een normale vordering moeten kunnen worden overdragen, maar dat zorgt in de praktijk uiteraard wel voor problemen. Een andere belangrijke vraag die nog onbeantwoord is, is welke schuldeisers er benadeeld moeten zijn om als curator een Peeters/Gatzen-vordering in te kunnen stellen. 

De Beklamel-vordering kan geldend worden gemaakt door een wederpartij van de gefailleerde rechtspersoon tegen een bestuurder of feitelijk leidinggever die namens de rechtspersoon een overeenkomst met een wederpartij heeft gesloten waarvan hij wist of moest weten dat de rechtspersoon haar die niet zou kunnen nakomen. Als hier schade uit volgt is de bestuurder verplicht tot een schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. 

Wat gebeurt er met bestaande overeenkomsten?

Dat de gefailleerde schuldenaar niet meer tot de beschikking en het beheer over zijn vermogen bevoegd is, heeft ook gevolgen voor zijn wederpartij(en). Uit het ontwerp van de Faillissementswet lijkt te volgen dat een contractpartij geen last zou hebben van het faillissement van de wederpartij, maar de werkelijkheid ligt anders. Het punt is dat het bestaan van de verbintenissen niet wordt aangetast, maar het wordt voor de gefailleerde moeilijk of zelfs onmogelijk om deze na te komen. 

Bij de wederkerige overeenkomst met een eenmalige prestatie (denk aan koop/verkoop) die nog niet volledig is afgewikkeld, raakt de gefailleerde in een lastige situatie. De schuldenaar kan niet meer geldig presteren en de wederpartij kan de curator daartoe niet verplichten. Als de wederpartij geen bijzondere rechten heeft zoals het recht van reclame, moet hij een vordering tot schadevergoeding bij de curator indienen. Of deze uiteindelijk uit de boedel kan worden betaald moet hij dan afwachten. 

Wederkerige overeenkomsten met een duurkarakter kunnen niet altijd automatisch beëindigd worden bij faillissement, bijvoorbeeld omdat er al afspraken over de toekomst zijn vastgelegd. Ontbinding is meestal voor beide partijen onwenselijk omdat dan alle eerdere prestaties ongedaan gemaakt zouden moeten worden volgens art. 6:265 e.v. BW. Maar continuering is niet altijd mogelijk. De partijen zullen in de meeste gevallen dus van elkaar af willen met instandhouding van het verleden. Dit kan op meerdere manieren. Ten eerste kan er in de overeenkomst al een clausule zijn opgenomen die het faillissement van één van de partijen regelt. Hierbij valt te denken aan wederzijdse bevoegdheidsverlening om tot opzegging of ontbinding over te gaan bij faillissement van de ander. Ten tweede kan er een beroep op art. 37 Fw worden gedaan. 

Art. 37 Fw ziet op het stellen van een termijn door de wederpartij aan de curator om zich uit te laten of hij de overeenkomst gestand doet. Zo krijgt de wederpartij duidelijkheid over zijn situatie en wordt hij niet aan het lijntje gehouden met beloftes die niet waargemaakt kunnen worden. Als de curator niet binnen de gestelde termijn reageert, hoeft de wederpartij niet meer te presteren. 

Huur- en pachtovereenkomsten werken bij faillissement hetzelfde, dus waar 'huur' staat mag ook 'pacht' gelezen worden (art. 39 lid 2 Fw). Bij faillissement van de huurder kunnen er tegengestelde belangen zijn tussen de verhuurder die continuering wil en de curator die opzegging wil. In art. 39 Fw staat deze belangenafweging. Zowel verhuurder als curator kan de huurovereenkomst tussentijds doen eindigen. De verhuurder krijgt een boedelvordering voor de huurschuld vanaf de aanvang van de surseance van betaling. 

Ook bij een gefailleerde werkgever zijn de belangen van de werknemer van loonbetaling en continuering tegengesteld aan die van de curator. Art. 40 Fw hoeft rekening met beide belangen. De werknemer kan gedurende een korte tijd zijn baan behouden en de loonbetalingsvordering is een preferente boedelvordering (art. 3:288 BW). De curator kan de arbeidsovereenkomst op korte termijn beëindigen maar nog wel kort gebruik maken van de diensten van de werknemers. Ook hoeft hij het dienstverband niet te beëindigen als hij de werknemers langer nodig heeft. Bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst blijven voortdurende verplichtingen zoals geheimhoudingsplicht van kracht, tenzij daarover andere afspraken zijn gemaakt (art. 7:635 BW). De regeling van de agentuurovereenkomst (art. 7:428-445 BW volgt in grote lijnen de regels van het arbeidsovereenkomstenrecht en dit is hierop van toepassing door de schakelbepaling in art. 40 lid 3 Fw. 

Wat gebeurt er met lopende procedures?

Er zijn procedures die er al voorafgaand aan het faillissement waren en procedures die zijn gestart tijdens het faillissement. Civielrechtelijk is er nog onderscheid te maken tussen de procedures die zijn gericht op voldoening van een verbintenis uit de boedel of op andere vermogensrechtelijke kwesties. Procedures zonder vermogensrechtelijke belangen die de boedel niet rechtstreeks raken vallen buiten het bereik van het faillissement en de curator. Naast de civielrechtelijke procedures kunnen er ook andere procedures lopen die invloed op het faillissement hebben, maar dit boek is geschreven vanuit civielrechtelijk oogpunt dus op deze procedures ligt de focus niet. 

De kans is groot dat er voorafgaand aan het faillissement al procedures waren gestart door individuele schuldeisers om hun vordering voldaan te krijgen. Dit soort procedures verliezen in het faillissement hun betekenis, omdat alle vorderingen door de curator meegewogen worden in het verdelen van de boedel en er gelijkheid van schuldeisers is. 

Als het gaat om andersoortige vermogensrechtelijke procedures waarbij het niet gaat om voldoening van een verbintenis uit de boedel, zoals goederenrechtelijke kwesties, moeten de schadevergoedingsvorderingen via de verificatieprocedure worden afgewikkeld. Echter heeft het faillissement er voor de rest minder invloed op, omdat er hierbij geen samenloop van schuldeisers komt waardoor de schuldeiser concurrent wordt. 

Als de schuldenaar voorafgaand aan het faillissement in een civielrechtelijke procedure is betrokken, bijvoorbeeld door een dagvaarding, kan hij de rechter vragen om schorsing van de procedure en vervanging door zijn curator in de procedure (art. 28 lid 1 en 2 Fw). De curator hoeft dit alleen te doen als dit in het belang van de boedel is. 

Als procedures door de schuldenaar zelf zijn ingesteld, heeft hij er niet veel aan omdat het gevolg ervan invloed heeft op de boedel. Omgekeerd heeft zijn wederpartij er ook niet veel aan omdat hij zijn eventuele succes mogelijk niet uit de boedel kan opeisen. 

Als de schuldenaar voorafgaand aan de faillietverklaring betrokken is geraakt in een buitenlandse procedure, dan krijgt de buitenlandse rechter een exclusieve forumkeuze waaraan de curator gebonden is. De Nederlandse rechter moet zich dan onbevoegd verklaren. 

Hoe worden de faillissementsschulden vastgesteld? 

In het begin van het faillissement is dus alle aandacht nodig om het actief veilig te stellen en te vergroten als dat mogelijk is. Maar er moet ook aandacht worden besteed aan het passief. De curator moet vaststellen wie er waartoe gerechtigd zijn om de opbrengst van het actief te kunnen vereffenen.

Als eerste moet worden vastgesteld welke schuld wel en welke niet van belang is bij de afwikkeling van het faillissement. Net als bij de actiefzijde vindt er ook bij het passief fixatie plaats. Daarom doen in principe alleen die schuldeisers mee die op het tijdstip van de faillietverklaring al iets te vorderen hadden. Daarom heeft de curator de taak om een balans op te stellen met daarbij een lijst van de schuldeisers en hun vorderingen (art. 96 Fw). Op het uitgangspunt dat schulden die ontstaan tijdens het faillissement niet meedoen, zijn wel wat uitzonderingen. Deze staan in art. 37a Fw. Denk hierbij aan de schulden die ontstaan door ontbinding of vernietiging van overeenkomsten die er wel al vóór het faillissement waren. 

Bij faillissement gaat de verhouding tussen de schuldeisers ineens een belangrijke rol spelen. Wat de ene krijgt, krijgt de andere niet. Dit zorgt voor veel spanning. Hierom is het heel belangrijk dat de curator toetst welke vorderingen echt en actueel zijn. Dit wordt verificatie genoemd en is geregeld in art. 108-137 Fw. De schuldeisers moeten hiervoor hun vorderingen inleveren bij de curator inclusief eventuele bewijsstukken en aanspraken op voorrang. De curator moet dan een inschatting maken. Als het aannemelijk is dat alleen preferente schuldeisers van de boedel kunnen worden betaald, en de concurrente schuldeisers helemaal niet, dan kan de curator kiezen voor de vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement uit art. 137a-g Fw. Als zelfs de preferente schuldeisers niet betaald zullen kunnen worden, moet de curator een opheffing van het faillissement aanvragen op grond van gebrek aan baten (art. 16 Fw). Op beide beslissingen kan alleen in cassatie worden gegaan. 

Pas als de curator inschat dat er kan worden verdeeld aan de concurrente schuldeisers, kan het verificatieproces verdergaan. De curator toetst de inhoud van de vorderingen en bewijsstukken (art. 111 Fw) en plaatst de vorderingen dan stuk voor stuk op één van zijn twee lijsten: die van de voorlopig erkende vorderingen of die van de betwiste vorderingen. Bij die laatste moet hij een motivering toevoegen (art. 112 en 113 Fw). Als alleen de voorrang wordt betwist, komt er een kanttekening op de lijst van de voorlopig erkende vorderingen. Deze twee lijsten deponeert de curator bij de griffie waar iedereen ze in kan zien voor zeven dagen voor de verificatievergadering (art. 114 Fw). Dan komt de verificatievergadering waarbij de rechter-commissaris de lijsten voorleest en de schuldeisers de mogelijkheid geeft hun zegje te doen. Aan het einde van de vergadering worden de niet-betwiste vordering op een nieuwe lijst van definitief erkende vorderingen geplaatst. Deze gaat meteen van kracht behoudens vernietiging door de curator wegens bedrog (art. 121 Fw). Als er onenigheid bestaat tussen schuldeiser en curator kan er een renvooiprocedure worden geopend waarbij de rechtbank uitspraak doet of de vordering geverifieerd moet worden of niet (art. 122-126 Fw).

Separatisten hoeven het verificatieproces niet te doorlopen want zij mogen het faillissement negeren (art. 57 Fw). Ook schuldeisers met feitelijke voorrang kunnen door de curator gematst worden (in het belang van de boedel). Ook belasting- en premieschulden hoeven niet door het verificatieproces. Ten slotte blijven ook de boedelschulden buiten de verificatieprocedure. Voor deze groepen is dit een voordeel, want hun vorderingen zijn in feite al 'geverifieerd'. Maar er zijn ook schuldeisers die met lege handen staan omdat ze hun vordering niet kunnen laten verifiëren, omdat ze te laat waren met het indienen of omdat de vordering niet is ontstaan. 

Wat zijn de kosten van faillissement?

Faillissementsschulden worden in mindering gebracht op de bruto-opbrengst van het boedelactief om tot de netto-opbrengst te komen die beschikbaar is voor verdeling onder de schuldeisers en komen dus terug in de winst- en verliesrekening van het faillissement (art. 73a Fw).

Er zijn algemene en bijzondere faillissementskosten. Algemene faillissementskosten zijn de kosten die verbonden zijn aan de afwikkeling van het faillissement zelf, dus de kosten van de curator en alle kosten die hij noodzakelijk moest maken. Bijzondere faillissementskosten zijn gemaakt om een bepaalde bate voor de boedel te realiseren, bijvoorbeeld het aanschaffen van werknemers of goederen. 

Tenslotte zijn er nog boedelschulden. Die staan niet letterlijk in de winst- en verliesrekening maar komen op de passiefzijde van de balans te staan. Ze hebben betrekking op gemaakte of nog te maken kosten die door de curator moeten worden voldaan. Het grootste deel van de boedelschulden komt uit de gedraging van de curator, omdat hij die schulden in zijn hoedanigheid is aangegaan of omdat ze zijn veroorzaakt door zijn handelen of nalaten in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting. Hier zit het toedoenscriterium: de curator moet er iets aan hebben gedaan om de boedelschulden te doen ontstaan. Let op dat hier geen vorm van schuld in zit, ook rechtmatige daden kunnen leiden tot boedelschulden. 

Hoe wordt het faillissement afgewikkeld?

Faillissementen kunnen worden beëindigd door vernietiging, opheffing, uitdeling, een akkoord of omzetting in de schuldsanering. 

Hoe werkt de vernietiging van een faillissement?

Vernietiging van een faillietverklaring leidt ertoe dat het faillissement wordt beëindigd. Deze vernietiging kan komen doordat het faillissement ten onrechte blijkt te zijn uitgesproken. In de praktijk komt vernietiging maar weinig voor. Een succesvolle vernietiging zorgt ervoor dat de schuldenaar achteraf gezien nooit failliet is geweest. Hierdoor vervalt ook de grondslag voor de aanstelling van de curator en de kosten die hij heeft gemaakt tijdens het faillissement. De rechter moet bepalen of die kosten worden verhaald op de aanvrager van het faillissement of op de schuldenaar, of beide (art. 15 lid 3 jo. 71 Fw). De vernietiging wordt direct door de griffie bekendgemaakt aan de curator (art. 15 lid 1 Fw). Rechtshandelingen die zijn verricht toen het faillissement nog praktisch bestond, blijven geldig (art. 13 Fw). Individuele executierechten van de schuldeisers worden geacht nooit te zijn geëindigd dus de beslagen die voorafgaand aan de faillietverklaring zijn gelegd, herleven (art. 33 lid 2 Fw).

Hoe werkt een akkoord als beëindiging van het faillissement?

Als het faillissement wel terecht is uitgesproken en volledige betaling van alle schuldeisers niet mogelijk blijkt, kan het een aantrekkelijke optie zijn om gezamenlijk tot een akkoord te komen. De rechtbank moet dit akkoord bekrachtigen en dan geldt het als beëindiging van het faillissement. Deze bekrachtiging heet homologatie. Voor het akkoord gelden de gewone civielrechtelijke regels. Dit betekent ook dat er een grote vormvrijheid is.

De procedure kent wel een aantal regels. Eerst moet er een stemprocedure zijn waarin het akkoord kan worden aangenomen met de wettelijke vereiste meerderheid van de concurrente schuldeisers (art. 145 Fw) of door de rechter-commissaris (art. 146 Fw). Dan moet het ontwerp van het akkoord dat eruit volgt ten minste acht dagen voorafgaand aan de verificatievergadering bij de griffie worden gedeponeerd (art. 139 Fw). Tijdens de verificatievergadering wordt over het voorstel beraadslaagd. Uiteindelijk wordt over het voorstel gestemd door de stemgerechtigde schuldeisers, dit zijn erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers. De uitslag van de stemming met eventuele andere belangrijke gegevens uit de vergadering wordt behandeld bij zitting van de rechtbank binnen veertien dagen maar na acht dagen. In de praktijk accepteert de rechtbank een ontwerp altijd als de curator en de rechter-commissaris er positief over hebben geadviseerd. Als het voorstel echter wordt verworpen, is er daarna nog maar één nieuwe kans tot een voorstel. 

Pas bij acceptatie van het voorstel volgt de daadwerkelijke homologatieprocedure. De rechtbank beoordeelt het akkoord met inachtneming van de belangen van de schuldeisers. Het wettelijk systeem gaat ervan uit dat de homologatie wordt uitgesproken, tenzij er gronden zijn om die te weigeren. De rechtbank doet haar uitspraak bij beschikking. Als de homologatie wordt geweigerd, kan binnen acht dagen na de beschikking in hoger beroep worden gekomen. 

Het faillissement eindigt als de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde gaat (art. 161 Fw). Maar als de schuldenaar het akkoord niet nakomt, leidt dat op grond van de gewone regels van het contractenrecht tot een tekortkoming waarvoor ontbinding openstaat (art. 6:74 e.v. Fw). Ontbinding van het akkoord leidt dan tot een heropening van het faillissement. De bewijslast ligt op de schuldenaar: hij moet bewijzen dat hij het akkoord wél is nagekomen (art. 165 lid 2 Fw).

Hoe werken vereffening en uitdeling als beëindiging van een faillissement? 

Als er geen akkoord kan komen of die er niet meer is, gaat de curator over tot vereffening van de boedel (art. 173). De curator vermeldt op zijn uitdelingslijst de namen van de schuldeisers met bij iedere schuldeiser het geverifieerde bedrag van zijn vordering en eventueel zijn aanspraak op voorrang. Dan legt hij de lijst ter goedkeuring voor aan de rechter-commissaris. Nadat de rechter-commissaris de uitdelingslijst heeft goedgekeurd, wordt deze ter kosteloze inzage van de schuldeisers gelegd (art. 183 lid 2 Fw). Dan kan er nog binnen tien dagen in verzet worden gegaan. Tegen de beschikking die daarop wordt gegeven kan alleen nog in cassatie worden gegaan (art. 187 en art. 85 jo. 398 sub 1 Rv).

Als er geen verzet tegen de uitdelingslijst is gedaan of het verzet onsuccesvol is geweest, wordt de uitdelingslijst bindend (art. 187 lid 4 Fw). De curator moet dan onmiddellijk overgaan tot uitbetaling van de bedragen. Dit betekent het einde van het faillissement. 

Welke wijzen van beëindiging van het faillissement zijn er nog meer mogelijk?

Naast het akkoord, de vereffening en de vernietiging, zijn er nog een aantal andere manieren waarop het faillissement tot een einde kan komen. Ten eerste kan het faillissement worden opgeheven wegens een gebrek aan baten. Men spreekt hierbij van een lege of negatieve boedel. De kosten voor het faillissement zijn dan hoger dan wat er uitgedeeld kan worden. Deze manier van het eindigen van faillissement komt verreweg het meeste voor, maar de wettelijke regeling is juist heel beperkt. De rechter-commissaris doet een voordracht, meestal nadat de curator hem hierom heeft gevraagd. Als de rechtbank de voordracht volgt, beveelt zij bij beschikking de opheffing van het faillissement. Hierbij worden de kosten vastgesteld en ten laste gebracht van de schuldenaar. Dit is het einde van het faillissement. 

Ten tweede kan het faillissement worden omgezet in schuldsanering. Dit doet zich alleen voor bij natuurlijke personen. Deze beëindigingswijze komt steeds vaker voor. Al wanneer er een verzoek tot faillietverklaring van een natuurlijke persoon bij de griffie komt, stuurt zij een brief naar de schuldenaar dat hij een verzoek kan doen tot schuldsanering natuurlijke personen (art. 3 Fw). Hij moet dit verzoek binnen veertien dagen indienen (art. 131 Fw). Dat gaat met een verzoekschrift. Niet iedereen wordt toegelaten, zo kan het bijvoorbeeld niet dat iemand die a eerder in de schuldsanering zat er nu weer in komt. Als het wel door de rechtbank wordt toegestaan, wordt het faillissement omgezet in de schuldsanering en eindigt het faillissement dus. 

Hoofdstuk 6: Hoe werkt de schuldsanering natuurlijke personen?

De reeds genoemde optie van de schuldsanering natuurlijke personen is te zien als uitweg van het faillissement maar heeft wel een geheel eigen procedure en eigen problemen en mogelijkheden.

Wat is de schuldsanering natuurlijke personen?

De schuldsanering natuurlijke personen werd in 1998 in de Faillissementswet opgenomen in de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). Dit was om tegemoet te komen aan de wens uit de maatschappij om gefailleerden te goeder trouw niet onbillijk lang met de gevolgen van faillissement te laten zitten. Er kan immers wel een nieuwe rechtspersoon worden gesticht die geen last meer heeft van het faillissement van de vorige, maar je kunt geen nieuw natuurlijk persoon stichten. Het faillissement blijft altijd aan je naam hangen. Het idee dat schuldenaren met een schone lei konden beginnen, komt vooral uit de Verenigde Staten. Hier heerste al eerder dan bij ons het idee dat mensen juist kunnen leren van hun fouten en er daarom niet levenslang op afgestraft mogen worden. De Wsnp probeert daarom schuldenaren een uitweg te bieden die recht doet aan de belangen van hunzelf en hun schuldeisers. 

Hoe verloopt de procedure van de schuldsanering natuurlijke personen?

Schuldhulpverleners zullen eerst proberen om de schuldenaar met zijn schuldeisers tot een schuldregeling te laten komen. Het eerste deel van de schuldsaneringsprocedure bevindt zich dus nog in het minnelijke traject. Als dit niet lukt, volgt het wettelijke traject. Pas bij het wettelijke traject is er formeel sprake van schuldsanering. 

Een schuldenaar moet, als hij niet aan zijn schulden kan voldoen door gebrek aan middelen, alternatieve oplossingen zoeken voor aanmaningen, ingebrekestellingen, deurwaarders en beslagleggingen. Hij kan dan proberen om met zijn schuldeisers tot afbetalingsregelingen te komen waarbij hij de schuld in termijnen moet voldoen. Ook zal hij zijn financiële leefwijze moeten aanpassen door zijn uitgaven te beperken en zijn inkomsten te vergroten. Als de schuldenaar ontvankelijk wil kunnen zijn in een verzoek tot toepassing van de schuldsanering, dan moet hij hebben geprobeerd tot een minnelijke of buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Hij moet namelijk aan kunnen tonen dat dit geen reële mogelijkheid was (art. 285 lid 1 sub f Fw). 

Het minnelijke traject kent vele vormen. De schuldbemiddelaar kan bijvoorbeeld proberen om tot een regeling te komen met de schuldeisers om de schulden af te lossen. Als het schuldsaneringstraject er uiteindelijk toe leidt dat de schuldeisers een deel van hun vordering moeten prijsgeven, zullen veel schuldeisers niet instemmen. Zonder instemming is een schuldeisers niet aan een akkoord gebonden. 

Pas als het in het minnelijke traject niet is gelukt, volgt de daadwerkelijke formele schuldsanering in het wettelijke traject. Er kan ook surseance van betaling volgen, zoals eerder is gebleken. Het is afhankelijk van de keuze van de schuldenaar. Als hij schuldsanering kiest, moet hij een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregel ex art. 284 e.v. Fw bij de rechtbank aanhangig maken. 

Tussen het moment dat het verzoek is ingediend en het moment dat hierover is geoordeeld, zal de schuldenaar veel last hebben van vorderingen van schuldeisers. Daarom wordt meestal een voorlopige voorziening aangevraagd om de schuldenaar te beschermen tegen acties van schuldeisers tijdens de procedure tot toepassing van de schuldsanering (art. 287 lid 4 Fw). Of deze voorziening zal worden afgegeven, moet de rechter beoordelen met de gedragsmaatstaf van de goede trouw. Er staan een paar bijzondere afwijzingsgronden in art. 284 en 288 Fw. 

Als het verzoek uiteindelijk wordt toegewezen, treedt de schuldsaneringsregeling in vanaf het begin van de dag van de uitspraak (art. 287 lid 1 Fw). De regeling wordt aan de postbedrijven bekendgemaakt en de bewindvoerder krijgt de last om de post van de schuldenaar te openen (art. 287 lid 5 Fw). Een toewijzing gaat direct van kracht en er staan geen rechtsmiddelen tegen open. 

Tegen een afwijzing is het wel mogelijk voor de schuldenaar om in hoger beroep te gaan bij het gerechtshof (art. 292 lid 3 Fw). Ook tegen de beschikking die hieruit volgt kan in cassatie worden gegaan (art. 292 lid 5 Fw). 

Hoe werkt het bestuur en toezicht bij de schuldsanering natuurlijke personen?

Net als bij het faillissement zijn er bij de schuldsanering de bewindvoerder en de rechter-commissaris. De schuldsanering heeft alleen geen schuldeiserscommissie omdat die bij natuurlijke personen minder noodzakelijk wordt geacht in verband met haar adviserende rol over de bedrijfsactiviteiten.

Hoe houdt de bewindvoerder toezicht?

De bewindvoerder heeft twee hoofdtaken. Hij moet erop toezien dat de schuldenaar zijn verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling nakomt en hij moet de boedel beheren en vereffenen (art. 316 lid 1 Fw). In deze tweede taak lijkt de bewindvoerder op de curator bij faillissement. De vorderingen van de schuldeisers worden op vergelijkbare wijze geverifieerd als in faillissement, dus de bewindvoerder heeft hierin dezelfde taken en bevoegdheden als de curator (art. 328 Fw). 

De bewindvoerder wordt door de rechtbank benoemd en kan door dezelfde worden ontslagen. Net als de curator bij faillissement heeft de bewindvoerder bij de schuldsanering veel vrijheid. Dit heeft er weer mee te maken dat hij met zoveel tegengestelde belangen moet handelen. Toch kan het ook gebeuren dat hij aansprakelijk gesteld wordt. Voor schade die hij aanricht als beheerder van de boedel is hij aansprakelijk met het faillissementsvermogen dat hij beheert. Als hij zijn taak niet naar behoren uitvoert en iemand daar schade door leidt, is hij privé aansprakelijk. 

Hoe houdt de rechter-commissaris toezicht?

De rechter-commissaris houdt zich bezig met het toezicht op de uitvoering van de taken van de bewindvoerder. Hij moet erop toezien dat de bewindvoerder zijn taken op basis van de Faillissementswet op de correcte wijze verricht (art. 314 Fw). Dit gaat om álle taken en is dus veel ruimer dan bij faillissement op de curator. Om goed toezicht te kunnen houden moet de communicatie met de schuldenaar worden opgeslagen en om publiekelijk verantwoording af te kunnen leggen voor zijn handelen moet deze communicatie in periodieke verslagen bij de griffie afgegeven worden (art. 318 Fw). 

Anders dan bij faillissement heeft de rechter-commissaris bij de schuldsanering natuurlijke personen maar één wettelijke grondslag voor zijn bevoegdheid om de bewindvoerder te machtigen bepaalde rechtshandelingen te verrichten. Dit is lid 2 van art. 316 Fw met de taken van de bewindvoerder. 

Een volgend toezichtsinstrument van de rechter-commissaris is de noodzakelijkheid van zijn toestemming voor bepaalde gedragingen waarmee de bewindvoerder kan beschikken over de boedel of deze kan beheren (art. 295 lid 5-6 jo. 22a Fw). Ook heeft de bewindvoerder de medewerking van de rechter-commissaris nodig bij de beschikking over belegde gelden en waardevolle roerende zaken die op zijn instigatie door een ander dan de bewindvoerder worden bewaard (art. 327 jo. 103 Fw). Ten slotte heeft de bewindvoerder de instemming van de rechter-commissaris nodig als er na aftrek van de boedelkosten nauwelijks een tegoed resteert om te worden uitgedeeld en de verificatievergadering en uitkering van het actief onder de schuldeisers achterwege wordt gelaten. 

Hoe houdt de rechtbank toezicht?

Als de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitspreekt, neemt zij ook enkele nevenbeslissingen. Ze benoemt de rechter-commissaris en de bewindvoerder (art. 287 lid 3 Fw). Daarnaast legt de rechtbank de last op de bewindvoerder om brieven en telegrammen te openen (art. 287 lid 5 Fw). Ook kan er al een dag en tijd worden opgenomen waarin de verificatievergadering zal plaatsvinden (art. 289 Fw). 

Ook tijdens de schuldsanering neemt de rechtbank een aantal beslissingen. De belangrijkste beslissingen gaan over beschikkingen van de rechter-commissaris zoals uit art. 315 Fw. Daarnaast zijn er nog specifieke interventies aan de rechtbank opgedragen. Zij kan bijvoorbeeld in het vonnis waarbij de schuldsaneringsregeling is uitgesproken of bij latere beschikking bepalen dat de rente voor de hypotheekschuld van de schuldenaar blijft doorlopen en verschuldigd is (art. 303 lid 3 Fw). Zo kan zij art. 303 lid 1 buiten toepassing laten.

De rol van de rechtbank bij het einde van de schuldsaneringsregeling is afhankelijk van de beëindigingswijze ervan. Bij een akkoord komt ze in beeld bij de homologatie (art. 355 e.v. Fw). De rechtbank kan ook ambtshalve of op voordracht van de rechter-commissaris overgaan tot voortijdige beëindiging van de schuldsanering op grond van art. 350 Fw. Tevens moet in alle beëindigingswijzen een beslissing worden genomen over de beloning van de bewindvoerder door de rechtbank (art. 320 Fw). 

Wat zijn de gevolgen van de schuldsaneringsregeling?

De schuldsaneringsregeling zorgt voor een nieuwe rechtstoestand die zowel de schuldenaar als de schuldeiser in zijn belangen kan schaden. Veel van de gevolgen zijn gelijk aan die in een faillissement omdat een groot aantal bepalingen van overeenkomstige toepassing zijn verklaard (art. 295 lid 6, 299 lid 3 en 313 Fw). 

Ten eerste zijn er gevolgen voor de schuldenaar. De schuldsaneringsregeling strekt zich over alle goederen van de schuldenaar die hij al had en alles wat hij nog krijgt (art. 295 lid 1 Fw). De fixatie van de boedel is vergelijkbaar met die bij faillissement. Ook krijgt de schuldenaar verplichtingen op zich om zijn schone lei te 'verdienen'. Hij moet daarom zoveel mogelijk bijdragen aan het vergroten en bewaken van de boedel in het belang van de schuldeisers. De verplichtingen hierbinnen zien vooral toe op het afstaan van inkomsten aan de boedel, het afgeven van goederen en de inlichtingen- en informatieplicht jegens de bewindvoerder en de rechter-commissaris (respectievelijk art. 295, 296 en 297 Fw). Ook houdt dit een verplichting in om geen bovenmatige schulden aan te gaan (art. 312 Fw). De schuldenaar moet verder de bevoegdheden van de bewindvoerder (en de rechter-commissaris) dulden. 

Ten tweede kunnen er gevolgen zijn voor de echtgenoot of de geregistreerde partner van de schuldenaar. Dit is alleen het geval bij gemeenschap van goederen. Er komen vooral problemen als één van de partners of echtgenoten wél in faillissement raakt, terwijl de ander nog in de schuldsanering zit. De schuldsaneringsregeling betreft namelijk de gehele gemeenschap (art. 313 jo. 63 Fw). Faillissement bevat ook de gehele gemeenschap. De Hoge Raad heeft hier een praktische oplossing voor gekozen. Het gedrag van de ene partner/echtgenoot, kan er niet voor zorgen dat de ander geen schone lei krijgt, en de vereffening van goederen in faillissement gaat voor op de schuldsanering. 

Ten slotte zijn er gevolgen voor de schuldeisers. Net als bij het faillissement worden gerechtelijke procedures die tegen de schuldenaar zijn aangespannen geschorst (art. 313 jo. 29 Fw). De uitzonderingen hierop zijn dezelfde als in faillissement. Als de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd omdat de schuldenaar zijn schulden weer kan betalen, herleven de beslagen, maar anders verdwijnen ze. 

Hoe komt de schuldsaneringsregeling tot een einde?

De schuldsaneringsregeling kan worden beëindigd met een akkoord, met schone lei (na verstrijken van de reguliere termijn of met termijnverkorting) of zonder schone lei (tussentijds of na het verstrijken van de termijn).

Het akkoord werkt in principe hetzelfde als die bij het faillissement. Maar anders dan bij het faillissement kan bij de schuldsanering natuurlijke personen ook een dwangakkoord tot stand komen voorafgaand aan de insolventieprocedure (art. 287 Fw). De homologatie van het akkoord volgt grotendeels dezelfde lijnen als bij het faillissement. De ontbinding van het akkoord leidt bij de schuldsaneringsregeling tot een faillietverklaring van de schuldenaar als er voldoende baten in de boedel beschikbaar zijn (art. 340 lid 4 Fw). 

Wanneer krijgt de schuldenaar een schone lei en wanneer niet?

De meest gunstige uitkomst voor de schuldenaar is als de rechtbank hem een schone lei toekent bij het einde van de termijn van de schuldsanering. Dit is iets wat niet in het faillissement voorkomt en dit is in feite de kern van waarom de schuldsaneringsregeling ooit is opgenomen. Door de schone lei wordt de schuldenaar van zijn restschuld bevrijd en kan hij zonder de lasten van oude schulden weer aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. 

Er zijn twee manieren om een schone lei te ontvangen. Ten eerste kan de termijn aflopen waardoor de rechtbank moet beoordelen of het de schuldenaar niet toe te rekenen is dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien. Als hier twijfel over is volgt een zitting (art. 353 lid 1 Fw). Het kan ook dat er wel tekortkoming was maar dat deze door haar bijzondere aard buiten beschouwing blijft. Als de rechter tot dit oordeel komt, wordt de schuldenaar bevrijd en eindigt de schuldsaneringsregeling voor hem. Tegen de uitspraak van de rechter kunnen zowel de schuldenaar als de schuldeiser in hoger beroep komen en vervolgens in cassatie *art. 355 jo. 351 Fw).

Ten tweede kan de schuldenaar op verkorte termijn uit de schuldsanering worden ontslagen met een schone lei. Deze procedure is pas in 2008 ingevoerd voor die gevallen waarin de schuldenaar hoogstwaarschijnlijk niet op zodanige wijze aan zijn verplichtingen kan voldoen dat de doorzetting van de schuldsaneringsregel onbillijk zou zijn. De schuldenaar moet hiervoor ook minstens één jaar in de schuldsanering hebben gezeten en er mag nog geen verificatievergadering zijn gepland (art. 354a Fw). De bewindvoerder moet de rechtbank voorlichten over de vooruitzichten van de schuldsaneringsregel en kan ook het verzoek doen. De schuldenaar kan ook het verzoek doen. Voor toewijzing van het verzoek is een positieve verklaring van de bewindvoerder nodig. Als dan het verzoek wordt toegewezen, zijn de vorderingen die nog niet zijn uitbetaald niet meer van kracht. 

Om misbruik door schuldenaren te voorkomen, is het mogelijk dat de schone lei ongedaan wordt gemaakt op verzoek van iedere belanghebbende op grond van art. 358 Fw door de rechter. 

Het is ook mogelijk dat iemand geen schone lei krijgt bij de beëindiging van de schuldsanering. Dit kan bij een tussentijdse beëindiging of bij het aflopen van de termijn van de schuldsanering. Een tussentijdse beëindiging zal plaatsvinden wanneer de oorspronkelijke aanleiding voor de schuldsaneringsregeling is komen te vervallen. Meestal is het zo dat de schuldenaar wél in staat blijkt zijn schulden af te betalen. Schuldsanering is in deze gevallen niet nodig. Aan het einde van de volledige termijn van de schuldsaneringsregeling kan het ook nog zo zijn dat de schuldenaar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling. Ook dan volgt geen schone lei en blijven bestaande vorderingen dus van kracht.

Hoofdstuk 7: Wat is de internationale context van het insolventierecht?

Het Nederlandse recht is voor een groot deel door het Europese en internationale recht beïnvloed. Dit is in het insolventierecht ook te zien. Ten eerste zijn er de regels van internationaal privaatrecht in de internationale verdragen of de Nederlandse interpretaties ervan. Ten tweede zijn er de ontwikkelingen in multinationale gouvernementele en non-gouvernementele organisaties, die de rechtspraktijk vertegenwoordigen. 

Wat is de invloed van internationaal privaatrecht en internationaal insolventierecht?

Internationaal recht kan een rol gaan spelen doordat een schuldenaar of een van zijn schuldeisers een buitenlandse identiteit heeft, omdat de activiteiten zich afspelen in het buitenland of omdat de activa in het buitenland zijn opgeslagen. Er zijn drie hoofdvragen om te beantwoorden wanneer dit zo is:

1. Welke rechter is bevoegd om over de aanvang van de insolventieprocedure en andere daarmee samenhangende kwesties te oordelen? Dit is het punt van de rechtsmacht. 
2. Welk recht is van toepassing op kwesties die met de insolventieprocedure samenhangen? Dit is het punt van toepasselijk recht. 
3. Wat zijn de gevolgen van de insolventieprocedure in een ander rechtsstelsel? Dit is het punt van de erkenning en werkingssfeer. 

Voor de beantwoording van deze vragen is er de Europese insolventieverordening (InsVo). Deze is van kracht sinds 31 mei 2002 (art. 47 InsVo) en alle procedures die hierna zijn geopend. Het territoriale toepassingsgebied is beperkt tot de Europese Unie met uitzondering van Denemarken. Procedures die betrekking hebben op verzekeringsondernemingen, kredietinstellingen, beleggingsondernemingen en collectieve beleggingsinstellingen gaan via afzonderlijke Europese regels en dus niet via de InsVo. 

De Europese regels over de rechtsmacht gelden met voorrang boven de Nederlandse regels (van rechtsmacht in de buurt van de woonplaats van de schuldenaar). Volgens art. 3 lid 1 InsVo bepaalt de COMI, 'centre of main intrest' van de schuldenaar de lidstaat met de rechtsmacht. Wel is het naast de primaire procedure of hoofdprocedure nog mogelijk om een secundaire procedure te openen als zich in een andere lidstaat een vestiging van de schuldenaar bevindt. Een vestiging is een plaats van handeling waar de schuldenaar economische activiteit uitoefent met gebruikmaking van mensen en goederen (art. 2 lid 1 sub h InsVo). Hiervoor moet sprake zijn van een structuur met organisatie en een bepaalde stabiliteit voor de uitoefening van een economische activiteit. 

Het toepasselijke insolventierecht wordt volgens art. 4 InsVo bepaald door het land waarin de insolventieprocedure is uitgesproken, dus op basis van de lex fori concursus. Er staan hierop wel uitzonderingen in art. 5-15 InsVo.

Als de InsVo van toepassing is, vindt de erkenning van rechtswege plaats, zonder verdere formaliteiten (art. 16 en 18 InsVo). Dit betekent dat de insolventieprocedure automatisch affect verkrijgt in alle lidstaten, tenzij het om een territoriale of secundaire procedure gaat. 

Wat is de invloed van mondiale ontwikkelingen binnen het insolventierecht?

Het insolventierecht is onderhevig aan de invloed van internationale en vooral Europese regelgeving en de toepassing van het commune internationale privaatrecht. Internationale publieke organisaties zoals het Internationaal Monetair Fonds (IMF), de Wereldbank en UNCITRAL krijgen een steeds grotere rol en beginnen steeds vaker het voortouw te nemen voor nieuwe ontwikkelingen. 

UNCITRAL werd in 1966 door de Verenigde Naties opgezet om meer eenduidigheid in het handelsrecht te creëren ter bevordering van de wereldhandel. UNCITRAL heeft zich de afgelopen twee decennia ook met het insolventierecht beziggehouden en de volgende instrumenten ontwikkeld:

1. Model Law on Cross-Border Insolvency (de Modelwet). Deze is tot stand gekomen als hulpmiddel voor VN-lidstaten die hun insolventiewetgeving willen aanpassen aan het moderne handelsverkeer. Het regelt de toegang van buitenlandse curatoren en schuldeisers tot eigen gerechten, het nationale systeem, deelneming hieraan en informering hierover, de effecten van een buitenlandse insolventieprocedure in eigen land, de erkenning van buitenlandse procedures en de gevolgen ervan, bescherming van schuldeisers en belanghebbenden, mogelijkheden voor pauliana-acties en interventie-acties, samenwerking tussen eigen gerechten en buitenlandse rechters en curators en concurrerende procedures. 
2. Legislative Guide on Insolvency Law. Dit is een 'wetgevingsgids' die is gemaakt als hulpmiddel om een efficiënt en effectief stelsel van rechtsregels op te stellen voor de regulering van de aanpak van schuldenaren die in financiële moeilijkheden zijn geraakt. Hierin worden de hoofddoelen van het insolventierecht en de nodige structuur voor insolventiewetgeving behandeld, samen met aanbevelingen. In het internationale debat zijn door deze gids 'best practices' ontwikkeld die door regelgevers en beleidmakers over de hele wereld kunnen worden gebruikt. 
3. Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation. Deze heeft het doel om het onderling overleg te bevorderen en te structureren als bij een grensoverschrijdende insolventie curatoren en gerechten uit verschillende jurisdicties zijn betrokken. 

Naast de UNCITRAL komt ook de INSOL International steeds meer op. Deze heeft als doel het vergroten en verspreiden van kennis en praktijkervaringen op het gebied van het insolventierecht en uitwisseling van contacten. Hiervoor worden bijeenkomsten en een vierjaarlijks wereldcongres georganiseerd. 

Tenslotte moet de International Working Group on European Insolvency Law nog worden genoemd. Deze heeft zich gericht op het ontwikkelen van 'principles' die altijd gelden in het insolventierecht. Dit is vooral een goede bron voor rechtsvergelijking.