Samenvatting bij Constitutioneel Recht van Kortmann - 7e herziene druk

Wat is het staatsrecht? - Chapter 1

Het staatsrecht is al het recht dat regelt hoe een staat in elkaar zit en hoe het zich naar burgers toe dient te gedragen. Er zijn net zoveel staatsrechten als dat er staten zijn. Er zijn dus ook veel verschillende staatsrechten, maar de algemene staatsleer probeert hier gemeenschappelijke principes uit af te leiden. Vergelijkend staatsrecht richt zich juist op de verschillen tussen de verschillende staatsrechten.

Het staatsrecht heeft dus betrekking op ‘de staat’. Het begrip ‘staat’ komt in het positieve staatsrecht niet voor (in Nederland kennen wij de term Koninkrijk). We kennen de term wel uit andere rechtsgebieden. In het volkenrecht is de staat het volkenrechtsubject. In het privaatrecht is de staat een rechtspersoon, onderworpen aan het recht (art. 2:1 BW). De rechtspersoon wordt verder omschreven als een organisatorisch verband dat het hoogste gezag uitoefent op een bepaald gebied.

Als het begrip ‘staat’ niet voorkomt in het positieve staatsrecht, waarop heeft het positieve staatsrecht dan precies betrekking? Over alle relaties waarbij de overheid betrokken is. Recht veronderstelt immers betrekkingen tussen ten minste twee personen, ambten of instellingen. In het staatsrecht is minimaal één van de partijen altijd de overheid.

Ook voor het bestuursrecht geldt dat zij alleen relaties regelt waarbij de overheid is betrokken. Het staatsrecht verschilt in dit opzicht niets van het bestuursrecht. Het staats- en bestuursrecht worden samen als publiekrecht beschouwd. Men kan echter methodologisch en didactisch wel een zinvol onderscheid maken. Staatsrecht is het primaire recht dat de totstandkoming, de gelding en de handhaving van rechtsnormen regelt. Dit wordt ook wel het funderende of scheppende recht genoemd. Bestuursrecht is naar dit onderscheid altijd secundair recht. De Grondwet en organieke wetten worden vaak beschouwd als staatsrecht. Staatsrecht gaat dus meer om de organisatie van de staat en bestuursrecht meer om de uitvoering van het staatsrecht. Let er wel op dat er geen scherp onderscheid tussen de twee rechtsgebieden bestaat en dat de meningen erover verschillen. Zo zijn er ook auteurs die alles onder de noemer 'staatsrecht' scharen.

Het staatsrecht heeft dus zowel betrekking op relaties tussen overheden onderling (bijvoorbeeld betrekkingen tussen de koning en de ministers) als op relaties tussen de overheid en de burger. Het staatsrecht regelt de machtsuitoefening van de overheid over de burger. Er is sprake van een verticale relatie tussen de overheid en burger, zij zijn niet gelijkwaardig aan elkaar. Dit is het grote verschil tussen publiekrecht en privaatrecht, waarin het gaat om de verhouding tussen particulieren.

Hoe kan de kern van het staatrecht worden beschreven?

Het begrip staatsrecht kan tot nu als volgt worden beschreven: het primaire recht dat zowel betrekkingen tussen overheden onderling als tussen overheid en burger regelt. Om dit goed te begrijpen moeten we iets meer weten over de kernbegrippen uit het staatsrecht: macht, bevoegdheid en ambt.

Macht en bevoegdheid zijn onlosmakelijk verbonden met het begrip overheid. ‘Macht’ is in de staatsrechtelijke zin een feitelijke potentie tot dwang. 'Bevoegdheid’ is de macht die door het recht gereld wordt. Zonder dit recht wordt bevoegdheid pure macht, door middel van bijvoorbeeld ongeoorloofde geweldspleging uitgevoerd. De wettelijke bevoegdheid werkt dus als een rechtvaardiging van de machtsuitoefening.

De overheid mag nooit te veel macht krijgen omdat de burgers dan niet beschermd worden. Daarom moet er niet alleen altijd een bevoegdheid zijn, maar is die bevoegdheid ook gespecificeerd tot een bepaald ambt. In de zestiende eeuw werden macht en gezag losgemaakt van de persoon en diens vermogen en sindsdien behoort macht altijd bij een ambt, een instelling of een orgaan. Zo kon men ambten instellen die bleven bestaan, terwijl de ambtsdrager verdween. Dit ging ook in tegen corruptie en zorgde voor een betere controle van de machtsuitoefening. Voorbeelden van dit voordeel zijn dat overheidsgezag kon worden verdeeld over diverse ambten, zodat de wetgevende, bestuurlijke en rechterlijke functie van de heerser over verschillende ambten konden worden verspreid en dat ambten territoriaal of functioneel konden worden gesplitst en samengevoegd. Ook konden ambten op grond van bijvoorbeeld benoeming worden aangewezen, zonder dat het bestaan en de bevoegdheden van het ambt ter discussie stonden. Een ambt kenmerkt zich dus door duurzaamheid en een duidelijke omschrijving voor wat betreft inrichting, taken en bevoegdheden. Vandaar dat het staatsrecht ook wel het ‘ambtenrecht’ wordt genoemd. De overheid bestaat uit een complex van ambten met onderscheiden bevoegdheden en taken. Het ambt blijft in stand, ook als de ambtsdrager ontbreekt. Ook al komt een gemeentefunctionaris te overlijden, dan blijft zijn functie in stand.

Het begrip staatsrecht kan na dit alles als volgt worden samengevat: het primaire recht dat overheidsambten instelt, daaraan bevoegdheden toekent en hun onderlinge betrekkingen alsook die tot de onderdanen regelt. Deze omschrijving kent het begrip staat niet, maar biedt wel een aanknopingspunt voor de invulling hiervan: een in externe verhoudingen onafhankelijk, door het recht geregeld complex van ambten die in een rechtens geregelde verhouding tot elkaar en tot de onderdanen staan. Deze beschrijving is dus niet ontstaan uit positieve regels, maar wel uit de rechtsbetrekkingen die het positieve recht regelt.

Wat is de rol van de staat in het volkenrecht? - Chapter 2

In dit hoofdstuk staan de externe betrekkingen van een staat met andere staten centraal. Als volkenrecht wordt hier bedoeld het internationaal publiekrecht, dus al het recht dat de verhoudingen tussen staten onderling regelt.

Hoe wordt een staat uitgelegd volgens het volkenrecht?

Er moet worden voldaan aan de volgende drie eisen, wil er sprake zijn van een staat in volkenrechtelijke zin:

1. Een groep personen;
2. Die leven op een bepaald gebied;
3. Waarbij geregeerd wordt door een overheid die effectief en daadwerkelijk onafhankelijk gezag uitoefent over die personen.

Bij deze beschrijving draait het om feitelijke elementen. Bij de derde eis draait het erom dat een overheid feitelijk bij machte is haar wil aan het volk op te leggen en deze daaraan te doen gehoorzamen. Als een staat niet meer aan één van deze eisen voldoet, houdt een staat op te bestaan. Het maakt niet uit hoe groot een territorium is of hoeveel burgers er wonen. Wel moet je er bij het derde punt rekening mee houden dat het gaat om soevereine macht: het gezag kan worden uitgeoefend zonder dat het nog ondergeschikt is aan het gezag van een andere staat. Anders zouden er binnen staten veel kleinere staten ontstaan.

Het ontstaan en tenietgaan van een staat kent grofweg drie manieren:

1. Een staat wordt opgedeeld in meerdere nieuwe staten. De oorspronkelijke staat gaat daarbij teniet.
2. Meerdere staten gaan op in één nieuwe staat.
3. Een volk kan zich op een territoir vestigen dat daarvoor nog bij geen enkele staat hoorde.

Bij het ontstaan en tenietgaan van een staat moet men opletten dat het wegvallen van de overheid niet leidt tot het tenietgaan van de staat; staatsgrepen laten het bestaan van de staat zelf onverlet.

Is erkenning noodzakelijk voor het staatschap?

Men spreekt van erkenning van een staat, als een andere staat bepaalt dat een staat aan de eisen voldoet. Erkenning van een staat gebeurt door één of meerdere staten. Deze erkenning geschiedt door gedragingen van deze staten waaruit af te leiden is dat zij de staat zien als een subject van volkenrecht.

Het kan zo zijn dat een staat voldoet aan de eisen, maar dat zij niet wordt erkend door een andere staat. Deze andere staat is namelijk niet verplicht om een staat te erkennen. Over het algemeen wordt gedacht dat de erkenning van andere staten niet nodig is voor het staatschap. Maar wanneer staten een andere staat niet erkennen, betekent dit ook dat ze er geen handel mee drijven of politieke samenwerkingen mee aangaan. In de praktijk moet een staat dus meestal wel door minstens een paar staten worden erkend om voort te bestaan.

Wat voor positie heeft een staat binnen het volkenrecht?

Over de rol van een staat ten opzichte van andere staten zijn nog veel onbeantwoorde vragen. In deel II van dit boek wordt verder ingegaan op de positie van de staat binnen het volkenrecht. Onder welke voorwaarden mag een staat bijvoorbeeld een verdrag sluiten en welke gevolgen kan dit hebben voor de staat? Hoe ligt een staat binnen de Europese Unie?

In dit hoofdstuk staan de externe betrekkingen van een staat met andere staten centraal. Als volkenrecht wordt hier bedoeld het internationaal publiekrecht, dus al het recht dat de verhoudingen tussen staten onderling regelt.

Hoe is de geschiedenis tot aan het Koninkrijk verlopen? - Chapter 3

Wat omvat de geschiedenis van het Nederlandse staatsrecht?

Het staatsrechtelijke verband ‘Nederland’ bestaat sinds 1814. Het huidige staatsrecht is echter gevormd vanaf veel eerder dan dit.

In 1579 hadden de zeven gewesten zich al verenigd in de Unie van Utrecht, die in 1648 bij de Vrede van Münster volkenrechtelijk is erkend. Dit was het resultaat van de afscheiding van Spanje in 1581 middels het Plakkaat van Verlatinghe. De Unie van Utrecht was een verdrag tussen de zeven gewesten ter gemeenschappelijke verdediging. De gewesten bleven ondanks dit verdrag wel zelfstandig. De constitutionele geschiedenis van Nederland heeft dus een start kunnen maken op verschillende momenten. Al deze momenten zijn belangrijk voor onze geschiedenis.

Wat was de originele staats- en regeringsvorm van Nederland?

Na de afzwering van Philips II werd Nederland een Republiek: de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden. De ontstane Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden was een losse confederatie van zelfstandige gewesten. Er was geen sprake van een eenheidsstaat. De enige bevoegdheid van de Unie betrof het buitenlandse beleid in ruime zin, zoals het sluiten van verdragen, het beheren van de land- en zeemacht en het regelen van de financiën.

Waaruit bestond de Unie?

De belangrijkste ambten van de Unie waren de Staten-Generaal, de stadhouder en de raadpensionaris van Holland, de Raad van State en de Rekenkamer. De Staten-Generaal besloten over oorlog, vrede en de daarmee gepaard gaande financiën en verdragen. De besluitvorming verliep echter traag, want vaak was er unanimiteit vereist. Bovendien moesten vertegenwoordigers van de gewesten voor iedere kwestie een apart mandaat van hun gewest krijgen.

De gewesten werden geleid door een (eigen) stadhouder, hoewel er zodanig veel overlap was dat in de praktijk zelden meer dan twee stadhouders werkzaam waren in de Republiek. De stadhouder van Holland had als admiraal en kapitein-generaal van de Unie de sterkste positie. Bovendien was zijn positie in 1747 erfelijk, waardoor de Oranjes hun macht verzekerden. Samen met de raadspensionaris van Holland vormde de stadhouder van Holland in feite de regering van de Unie. De meeste bevoegdheden kwamen echter toe aan de Staten-Generaal. De raadpensionaris was ook een ambtenaar van de gewesten. Hij woonde de vergaderingen van de Staten-Generaal bij en speelde een grote rol bij het buitenlandse beleid.

Daarnaast was er een Raad van State, die bestond uit afgevaardigden van de gewesten die hoofdelijk stemden. Aanvankelijk was de Raad van State bedacht als een dagelijks bestuur van de Unie, maar deze kreeg uiteindelijk de administratieve en financiële beheersfunctie met betrekking tot het leger. Dit kwam doordat de Staten-Generaal moeite hadden om de zaken aan anderen over te laten.

Ten slotte hield de Rekenkamer, ook bestaande uit leden afkomstig uit de gewesten, toezicht op het financiële beheer van de Unie.

Wat was de structuur van de gewesten?

De gewesten kenden ten tijde van de Republiek geen gelijkvormige structuur, zoals we dit tegenwoordig wel kennen van de provincies die allemaal hetzelfde zijn opgebouwd. Elk gewest bezat een college van provinciale staten, maar de samenstelling hiervan liep uiteen.

De gewesten waren soeverein, afgezien van de bevoegdheden die de Unie uitoefende. De stadhouders van de gewesten bezaten de nodige macht. Naast de stadhouder kenden de gewesten nog een college van gecommitteerde raden of van gedeputeerde staten. Het dagelijks bestuur werd grotendeels aan dit college overgelaten.

De Unie kende bijna geen eenheid van recht. Alle gewesten bezaten een eigen gerechtshof. Daarnaast bestonden er lagere rechtbanken op lokaal niveau. De enige centrale rechtelijke instantie was de Hoge Raad van Holland en Zeeland.

In een notendop leidde dit systeem tot een verzekering van de afwezigheid van totalitarisme en absolutisme, het ontbreken van een grote interne militaire macht en de mogelijkheid tot verschillende politieke partijen. De besluitvorming op Unieniveau was echter traag, rechtseenheid ontbrak en de internationale positie van het land nam af.

Wat was de invloed van de Franse tijd?

Vanaf een staatsgreep in 1795 tot aan 1813 overheersten de Fransen Nederland. In 1798 voerden zij een constitutie in. De constitutie kenmerkte zich door centralisme, democratische besluitvorming en een aantal grondrechten. De gewesten werden afgeschaft en vervangen door aan het centraal gezag ondergeschikte departementen. De wetgevende macht berustte op een uit twee kamers bestaand vertegenwoordigend lichaam.

• In 1801 kwam een nieuwe staatsregeling tot stand. De macht van het vertegenwoordigend lichaam werd beperkt.

• In 1805 werd er weer een nieuwe staatsregeling ingevoerd. Het eenhoofdige ambt van raadpensionaris werd ingevoerd, bij wie de uitvoerende macht berustte. Naast hem functioneerde een uit 19 leden bestaand vertegenwoordigend lichaam.

• In 1806 werd de Constitutie voor het Koninkrijk Holland ingevoerd. Lodewijk Napoleon vervulde het koningschap en hij oefende samen met het wetgevend lichaam de wetgevende macht uit en hij bezat de uitvoerende macht. In 1810 werd Nederland ingelijfd bij Frankrijk. Er werd een gouverneur-generaal benoemd. De departementen en gemeenten werden vanuit Parijs bestuurd.

Het staatsrechtelijke verband ‘Nederland’ bestaat sinds 1814. Het huidige staatsrecht is echter gevormd vanaf veel eerder dan dit.

In 1579 hadden de zeven gewesten zich al verenigd in de Unie van Utrecht, die in 1648 bij de Vrede van Münster volkenrechtelijk is erkend. Dit was het resultaat van de afscheiding van Spanje in 1581 middels het Plakkaat van Verlatinghe. De Unie van Utrecht was een verdrag tussen de zeven gewesten ter gemeenschappelijke verdediging. De gewesten bleven ondanks dit verdrag wel zelfstandig. De constitutionele geschiedenis van Nederland heeft dus een start kunnen maken op verschillende momenten. Al deze momenten zijn belangrijk voor onze geschiedenis.

Welke functies vervult het staatsrecht? - Chapter 4

Het positieve staatsrecht is van belang bij de drie machten van de Trias Politica: de uitvoerende, wetgevende en rechtsprekende macht. Ook de bureaucratie en de media kunnen belangrijk zijn in het positieve staatsrecht. Het staatsrecht kan verdeeld worden in verschillende functies en deze zullen in dit hoofdstuk besproken worden.

Wat zijn de functies van het staatsrecht?

Hoe kunnen de verschillende functies van het staatsrecht worden opgedeeld?

Het staatsrecht heeft verschillende functies die grofweg in drie soorten kunnen worden opgedeeld:

1. De constituerende of instellingsfunctie: eerst zal er een overheid, door middel van ambten, moeten worden ingesteld;
2. De attribuerende of bevoegdheidsverlenende functie: daarna kunnen aan deze ambten bevoegdheden worden toegekend;
3. De regulerende of matigende functie: dan pas kan de uitoefening van deze bevoegdheden aan beperkingen/grenzen worden gebonden.

Deze drie functies staan meestal in één besluit, waardoor constitueren, attribueren en reguleren gelijktijdig plaatsvinden.

Heeft het staatsrecht ook een legitimerende functie?

Sommigen stellen dat het staatsrecht ook een legitimerende functie heeft. De vraag is of het hier gaat om een juridische functie van het staatsrecht. Of de uitoefening van een bevoegdheid legitiem is, hangt af van de bereidheid van onderdanen tot aanvaarding van machtsuitoefening en rechtsschepping door de overheid. Het gaat hierbij om een de facto-aanvaarding van overheidsgezag.

Als een overheid legaal, dus bevoegd volgens het positieve recht, optreedt, hoeft dit nog niet te betekenen dat burgers dit optreden ook als legitiem beschouwen. Houdt dus het onderscheid tussen legitimiteit en legaliteit in het oog. Ook illegaal overheidsoptreden kan als legitiem worden ervaren.

Het staatsrecht kan een bijdrage leveren aan de aanvaarding van de uitoefening van de overheidsmacht. De inhoud van dit staatsrecht beïnvloedt hoezeer en in welke mate onderdanen vertrouwen hebben in het door de overheid gestelde recht en de door haar verrichtte handelingen. Beginselen zoals die van onafhankelijke rechtspraak en democratie, stimuleren de aanvaarding van het overheidsgezag en dus de legitimiteit. Echter, de legitimiteit van de overheid blijft een kwestie van de facto-aanvaarding door onderdanen en is dus geen juridische functie van het staatsrecht.

Legitimiteit en legaliteit van overheidsgezag hangen sinds de Tweede Wereldoorlog ook af van internationale maatstaven, zoals het EVRM en IVBPR. De verplichting tot het respecteren van mensenrechten bevordert immers het gevoel van de legitimiteit van de overheid.

Omdat legitimiteit en legaliteit geen juridische functie in het staatsrecht hebben, worden hierna alleen de constituerende, attribuerende en regulerende functies bekeken.

Waaruit bestaat de constituerende functie van het staatsrecht?

Wat is constitueren?

De constituerende functie moet als eerste worden besproken. Ambten moeten namelijk eerst worden geconstitueerd voordat bevoegdheden kunnen worden toegekend en de uitoefening daarvan gereguleerd kan worden. De constituerende functie kan worden omschreven als het instellen van ambten: het eenvoudigweg bepalen welke ambten er zijn en wie ze vervullen.

Een voorbeeld hiervan is art. 97 lid 1 Grondwet waarin wordt bepaald dat er een krijgsmacht is. Vaak zijn constituerende bepalingen echter minder duidelijk. Het gaat veelal om bepalingen waarin het bestaan van een ambt voorondersteld wordt, bijvoorbeeld art. 24 Grondwet betreffende het koningschap.

Naast het in het leven roepen van ambten omvat de constituerende functie ook andere taken. Deze betreffen inrichting, omvang, samenhang en samenstelling van de ambten. De functie omvat ook de wijze waarop de dragers van het ambt worden aangewezen, van hun ambt worden ontheven of hun ambt verliezen.

Hoe is het constitutionele recht geregeld?

De constituerende functie is niet uitsluitend vastgelegd in de Grondwet, maar deze functie vindt men in het gehele staatsrecht terug: bijvoorbeeld de wet of een reglement van orde. Ook is het zo dat niet al het constitutionele recht een constituerende functie heeft.

Het constitutionele recht hoeft niet per se in een of meerdere documenten met speciale status te zijn opgenomen. Denk bijvoorbeeld aan het Verenigd Koninkrijk. In Nederland is dat wel het geval. Naast het geschreven staatsrechtelijke basisdocument, de Grondwet, is het Nederlandse constitutionele recht te vinden in organieke wetten en regelingen, in ongeschreven regels of conventies, in het Statuut en in supranationaal en internationaal recht. Hieronder worden deze bronnen besproken.

Wat staat er in de grondwet?

De Grondwet is een wet in formele zin. Zij is tot stand gekomen door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk (zie ook art. 81 Grondwet). De Grondwet onderscheidt zich van een ‘gewone’ wet in formele zin door haar bijzondere wijze van totstandkoming. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de eerste vaststelling in 1814 en de latere wijzigingen van de Grondwet. De Grondwet van 1814 is namelijk tot stand gekomen op buiten-constitutionele wijze. Er werd een ontwerp-Grondwet opgesteld door een commissie onder leiding van G.K. van Hogendorp.

Het ontwerp werd aan de zoon van de vroegere stadhouder Willem V, Prins Willem-Frederik, voorgelegd. Hij keurde het ontwerp goed. Daarna keurde ook een vergadering van zeshonderd man de Grondwet goed. Deze procedure was niet in de voorafgaande Grondwet of Staatsregeling opgenomen, waardoor hier sprake is van originaire rechtsvorming. Later bleek dat deze Grondwet bovendien de facto als constitutie werd aanvaard door het volk.

Latere wijzigingen van de Grondwet vonden plaats volgens de hiervoor in de Grondwet opgenomen procedure. De grondwettelijke herzieningsprocedure wijkt af van de totstandkomingsprocedure van een wet. Uitsluitend op grond van twee lezingen van wetsvoorstellen kan de herziening plaatsvinden. Na de eerste lezing en goedkeuring wordt de Tweede Kamer ontbonden. Vervolgens is bij de tweede lezing (met nu een nieuwe Kamer-samenstelling) een meerderheid van ten minste twee derde van het aantal uitgebrachte stemmen nodig.

De Grondwet is normatief voor de wetgever. Hij mag hiervan niet afwijken. Hierop bestaat echter geen rechterlijke controle, als gevolg van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet.

Wat is er te vinden in organieke besluiten?

Het begrip organieke wet of organieke regeling is niet terug te vinden in het positieve staatsrecht. Het komt echter wel voor in de doctrine. In de formele betekenis van het begrip zouden organieke wetten zo heten, omdat in deze wetten onderwerpen worden geregeld krachtens een opdracht daartoe in de Grondwet. Zo volgt het bestaan van het Burgerlijk Wetboek uit art. 107 Grondwet. Materieel kunnen organieke wetten zo worden uitgelegd dat ze al die wetten zijn die een primaire constituerende functie hebben. Een aantal van deze wetten vloeien voort uit een grondwettelijke opdracht, zoals de Provinciewet, de Gemeentewet en zij voldoen ook aan het formele criterium.

Er zijn echter ook besluiten waarnaar de Grondwet niet verwijst, maar die wel een primaire constituerende functie vervullen, zoals het Reglement van Orde voor de ministerraad. Voor het begrip organiek besluit is het dus niet van belang of er een grondwettelijke opdracht bestaat, of het besluit staat in een wet in formele zin, of het besluit intern of extern werkend is of het een algemene regel dan wel een concreet werkend besluit is. Het onderscheid tussen organieke en niet-organieke besluiten heeft geen materiële of formele rechtsgevolgen.

Wat kunnen we uit ongeschreven (gewoonte)recht/conventies halen?

In de negentiende eeuw domineerde het legisme. Volgens het legisme moet het recht in ieder geval zijn geschreven en bij voorkeur gecodificeerd worden. Aan het einde van de negentiende eeuw nam de erkenning van ongeschreven recht toe. Ongeschreven recht komt zowel in het privaatrecht als in het bestuursrecht voor, vooral als rechtersrecht.

Ongeschreven recht komt ook in het staatsrecht voor, maar dan vaak niet als jurisprudentie. De rechter mag namelijk geen wetten in formele zin aan de Grondwet of aan rechtsbeginselen toetsen. Toch is er rechtspraak waaruit regels van ongeschreven staatsrecht voortvloeien. Een goed voorbeeld is het Meerenberg-arrest (HR 13 januari 1879, W. 4330). In dit arrest werd door de Hoge Raad de bevoegdheid van de koning om zelfstandig Algemene Maatregelen van Bestuur uit te vaardigen, beperkt. Ook het monistische systeem met betrekking tot de werking van verdragen in het nationale recht berust op rechtersrecht. Daarnaast speelt het Fluorideringarrest (HR 22 juni 1973, NJ 1973, 386) een belangrijke rol in het staatsrecht. Hierin is de Hoge Raad van oordeel dat bepaalde ingrijpende maatregelen alleen met uitdrukkelijke toestemming van de wetgever tot stand mogen komen. Tot slot is ook de normenhiërarchie grotendeels op jurisprudentie gebaseerd.

Let er wel op dat het er bij ongeschreven staatsrecht vooral om gaat om de verhouding tussen particulier en overheid. Wat betreft de verhoudingen tussen centrale ambten is de rechter veel terughoudender.

Niet alleen rechters zijn bevoegd tot vaststelling van ongeschreven recht, maar ook andere ambten. Zo houden regering en Staten-Generaal zich aan een aantal vaste gedragspatronen of conventies.

Er zou kunnen worden gesteld dat de gedragspatronen gewoonterecht zijn. Voor het bestaan van gewoonterecht moet meestal zijn voldaan aan twee vereisten, namelijk regelmatig terugkerend gedrag en de overtuiging dat het recht dit gedrag vereist. Deze criteria zijn echter niet onproblematisch.

Erkend gewoonterecht, zoals de regel dat de Tweede Kamer niet twee keer vanwege hetzelfde feit ontbonden mag worden, is vrij plots ontstaan. Daarnaast is er geen instantie die toetst of de betreffende overtuiging bestaat. Als men het tweede vereiste medebepalend wil laten zijn voor het bestaan van staatsrechtelijk gewoonterecht, dan zal men moeten verlangen dat alle betrokken ambten het over de gelding van dat recht eens zijn.

Elke gezagsuitoefening vraagt om bestendigheid en continuïteit. Daarom is ook te verdedigen dat gedragspatronen ongeschreven staatsrecht vormen. Dit is noodzakelijk voor de bestendigheid van het staatsbestuur.

Er zijn auteurs die veel sneller ongeschreven staatsrecht aannemen dan in dit boek wordt gedaan. Tegen het snel aannemen van ongeschreven staatsrecht bestaan echter bezwaren.

Het geschreven constitutionele recht laat ruimte voor flexibiliteit. Dit is nodig om onder wisselende omstandigheden de overheidstaken te kunnen vervullen. Als er meer ongeschreven staatsrecht komt, wordt deze ruimte opgevuld, waardoor de flexibiliteit verloren gaat. Het gevolg hiervan is dat het geschreven recht en het ongeschreven recht steeds moeten worden gewijzigd. Daardoor verliest het recht stabiliteit en bestendigheid. Deze zijn juist belangrijk voor het recht. Om bovengenoemde redenen is er in Nederland bijna geen ongeschreven recht te vinden. Er zijn slechts twee conventies harde rechtsregels: de vertrouwensregel en het ontbindingsrecht. Deze rechtsregels zijn er om te voorkomen dat een langdurige blokkade tussen regering en parlement ontstaat waardoor het staatsbestuur niet meer goed zou kunnen functioneren. Ook zijn er andere vaste gedragspatronen, maar deze vormen geen ongeschreven staatsrecht. Zo biedt het kabinet ontslag aan voor de verkiezingen en raadpleegt de koning de vicevoorzitter van de Raad van State, de Kamervoorzitters en de fractievoorzitters van de Tweede Kamer voordat een (in)formateur wordt aangewezen. Dit zijn vaste gedragspatronen, maar toch geen ongeschreven staatsrecht, omdat een andere praktijk geen ernstige gevolgen voor de continuïteit van het staatsbestuur zou hebben.

Waarvoor dient het Statuut?

Uit het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden van december 1954 blijkt dat sprake is van een samenwerkingsverband lijkend op een federale staat. Tot 10 oktober 2010 bestond deze federale staat oftewel het Koninkrijk der Nederlanden uit Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba. Suriname werd in 1975 reeds onafhankelijk. Sinds 10 oktober 2010 bestaan de Nederlandse Antillen als land niet meer. De eilanden Curaçao en Sint Maarten zijn zelfstandige landen binnen het Koninkrijk der Nederlanden geworden. Het Koninkrijk omvat volgens het Statuut de landen Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Het Statuut vermeldt in art. 5 lid 2 dat het boven de Grondwet staat.

Wat zijn de belangrijkste onderdelen van het supranationaal/Internationaal recht?

Het supranationale recht en het internationale recht spelen een belangrijke rol in de Nederlandse staat. De EU is de enige supranationale structuur waarvan Nederland deel uitmaakt. Het gaat om een confederatie met federale trekken en eigen supranationale ambten. De EU is een samenwerkingsverband van 28 staten op basis van volkenrechtelijke verdragen.

De EU heeft federale kenmerken, zoals het kenmerk dat zij eigen supranationale ambten kent: Commissie, Europees Parlement, Hof van Justitie en de Rekenkamer. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat het EEG-verdrag een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen die bij de inwerkingtreding van het verdrag in de rechtsorde van de lidstaten is opgenomen. Het verdrag en de organieke regelingen ervan zijn dus onderdeel van het Nederlandse constitutionele recht.

Er zijn ook bepalingen van ‘gewoon’ internationaal recht die constitutioneel recht bevatten. Voorbeelden hiervan zijn het EVRM en het IVBPR.

Op basis van het bovenstaande kan men concluderen dat Nederland vele geconstitueerde ambten kent, zowel op decentraal niveau, op nationaal niveau als op supranationaal niveau, die elk een stukje van de constituerende functie vervullen.

Waaruit bestaat de attribuerende functie van het staatsrecht?

Wat is attribueren?

Bij de attribuerende functie gaat het om de toekenning en de schepping van bevoegdheden aan de geconstitueerde ambten. Attributie en constituering kunnen bij vele soorten besluiten plaatsvinden, zoals de Grondwet, verdragen en de wet. Constituering van ambten en attributie van bevoegdheden zijn vaak terug te vinden in één besluit. Toch bestaat er een onderscheid. Aan een geconstitueerd ambt kunnen nieuwe bevoegdheden door de constitutie in ruime zin worden geattribueerd. Ook kunnen aan een ambt geattribueerde bevoegdheden worden ontnomen.

Attributie heeft een aantal belangrijke kenmerken:

1. Het gaat het bij attributie om primaire schepping, omdat bevoegdheden uit het ‘niets’ worden geattribueerd. Vóór die schepping bestonden de bevoegdheden nog niet.
2. Het bevoegde ambt oefent de geattribueerde bevoegdheden niet zelf uit. De grondwetgever attribueert de bevoegdheid om bijvoorbeeld recht te spreken aan de rechterlijke macht.
3. Ambten die constituerende en attribuerende bevoegdheden bezitten, kunnen deze onder omstandigheden overdragen aan andere ambten.
4. Attributie heeft een limitatief karakter. Dit houdt in dat ambten alleen bevoegdheden kunnen bezitten krachtens attributie (of delegatie, waarover hieronder meer). Het is bijvoorbeeld niet zo dat de koning bevoegd is tot hetgeen de Grondwet aan hem onttrokken heeft (Meerenberg-arrest). In sommige rechtsstelsels wordt de attributie vermoeilijkt door de erkenning van implied powers, wat inhoudt dat bevoegdheden nauw verbonden zijn met bevoegdheden die wel uitdrukkelijk in de geschreven grondwet staan.

Wat is het verschil tussen attributie en taakstelling?

Ten slotte is het van belang om onderscheid te maken tussen de attributie van bevoegdheden en het stellen van taken. Zowel de taakstelling als de attributie van bevoegdheden komen in het constitutionele recht voor. Het stellen van taken is het stellen van een doel. Denk bijvoorbeeld aan de sociale grondrechten (art. 18-23 Grondwet). Het stellen van taken komt ook buiten het constitutionele recht voor, voornamelijk in het bestuursrecht.

Taken houden niet ook bevoegdheden in. Attributie en het stellen van taken zijn wel van elkaar afhankelijk. Het bezitten van een bevoegdheid is een lege huls als zij niet met het oog op een bepaald doel wordt uitgeoefend. En een taakstelling heeft weinig zin als er geen bevoegdheden zijn om een taak te vervullen.

Wat zijn de verschillen tussen attributie, delegatie en mandaat?

Een geattribueerde bevoegdheid is een geattribueerde plicht, wat inhoudt dat het bevoegde ambt zijn bevoegdheid niet vrijelijk mag overdragen aan een ander ambt. Hoe wordt de bevoegdheid om regels te maken verkregen?

• Via attributie: het creëren en toekennen van een bevoegdheid. In principe kan slechts de geattribueerde de nieuwe bevoegdheid uitoefenen, tenzij expliciet de mogelijkheid tot delegatie bestaat.

• Via delegatie: een ambt, de delegans, draagt één of meer van zijn bevoegdheden over aan een ander ambt, de delegataris, die deze bevoegdheden onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. In afdeling 10.1.2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) is delegatie geregeld. In art. 10:13 Awb is een omschrijving van delegatie opgenomen. Art. 10:15 Awb vereist voor delegatie een grondslag in een wettelijk voorschrift. Een wettelijk voorschrift moet wel tot een wet herleidbaar zijn. Er kan zowel aan ondergeschikten als aan niet-ondergeschikten worden gedelegeerd.

Art. 10:14 Awb sluit echter in beginsel delegatie aan ondergeschikten van de delegans uit. In art. 10:17 Awb is de privatieve werking van delegatie geregeld: de delegans kan de gedelegeerde bevoegdheid niet meer zelf uitoefenen. Overdracht van geattribueerde bevoegdheden is alleen geoorloofd als en voor zover de constitutie dit toestaat. De delegatie is geoorloofd wanneer de Grondwet de woorden ‘bij of krachtens de wet’, een vorm van het woord ‘regels’ en/of een vorm van het werkwoord ‘regelen’ gebruikt.

• Via subdelegatie: de delegataris kan op zijn beurt delegeren aan een derde ambt.

• Via mandaat: de bevoegdheid om in naam van een ander te handelen. De bevoegdheid wordt echter niet overgedragen. De mandans blijft bevoegd om zelf te besluiten (art. 10:7 Awb). Daarom schrijft de Awb ook geen grondslag in een wettelijk voorschrift voor. Mandaat is verder geregeld in afdeling 10.1.1 Awb. Mandaat komt met name voor in hiërarchisch ambtelijke verhoudingen. Daarom komt mandaat meer voor in het bestuursrecht dan in het staatsrecht.

Let op, de Algemene wet bestuursrecht is alleen van toepassing op bepaalde organen en besluiten die in de Awb staan opgesomd.

Hoe wordt attributie uitgevoerd?

De attributie van de uitvoerende macht ligt besloten in art. 42 Grondwet. Onder uitvoeringsbevoegdheid moet worden verstaan de regelstellende en beschikkingsbevoegdheid. Dit op voorwaarde dat er iets uit te voeren is. In beginsel houdt de geattribueerde bevoegdheid tot uitvoering niet in de bevoegdheid tot vaststelling van burgers bindende, extern werkende regels (Meerenberg-arrest). Zij is beperkt tot het geven van interne regels en beschikkingen en het verrichten van feitelijke handelingen. Slechts soms omvat zij op beperkte punten de bevoegdheid tot het stellen van extern werkende, nadere regels op ondergeschikte punten.

Waaruit bestaat de regulerende functie van het staatsrecht?

Wat is de geschiedenis van de regulerende functie?

Overheidsmacht en de uitoefening van overheidsbevoegdheden moeten worden beperkt. Het constitutionele recht probeert te voorkomen dat de staatsmacht in één persoon of ambt is geconcentreerd (machtenscheiding).

In de Grondwet van 1814 kwam dit machtenscheidingsprincipe sterk naar voren. De Grondwet onderscheidde als drie hoofdfuncties van de overheid de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht. Ook voorzag de Grondwet van 1814 in verschillende checks and balances: de drie ambten staan niet los van elkaar in de uitoefening van de overheidsfuncties, maar zij delen bevoegdheden en controleren elkaar over en weer. Twee belangrijke thema’s binnen deze regulerende functie zijn het constitutionalisme en de rechtsstaatidee.

Wat is het constitutionalisme?

Onder het constitutionalisme wordt verstaan: spreiding en verdeling van overheidsbevoegdheden over meerdere ambten. De tegenhanger hiervan is het absolutisme (=dictatuur). Over het absolutisme is het volgende te zeggen:

Alle overheidsbevoegdheden zijn rechtens in één ambt geconcentreerd of gaan uit van één ambt, eventuele andere ambten zijn hieraan ondergeschikt.

Absolutisme hangt nauw samen met soevereiniteitstheorieën. Volgens deze theorieën is er altijd één ambt aan te wijzen dat de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid binnen een staat bezit en van welk ambt alle bevoegdheid is afgeleid. Absolutisme is een juridisch begrip: één ambt bezit de hoogste bevoegdheid. Het bezitten van de hoogste bevoegdheid zegt niets over de vraag of het ambt feitelijk de hoogste of uiteindelijke macht bezit.

Kenmerken van het constitutionalisme zijn: een in de constitutie verankerde organisatie van de overheid. Er zijn verschillende ambten die niet allen hiërarchisch onderworpen zijn aan één ambt en van welke niet één de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid ten aanzien van het hele ambtencomplex heeft. Constitutionalisme kan tot uitdrukking komen in de staatsvorm en in de regeringsvorm.

Staatsvormen

Constitutionalisme in de staatsvorm houdt in dat bevoegdheden over overheidsverbanden worden verdeeld.

De overheidsbevoegdheden worden in Nederland in vier onderscheiden overheidsverbanden uitgeoefend:

1. Het Rijk: het centrale overheidsverband in Europa.
2. Het Koninkrijk: de federatieachtige constructie op grond van het Statuut.
3. Het supranationale samenwerkingsverband van de Europese Gemeenschap.
4. De vele gedecentraliseerde overheidsverbanden, zoals provincies en gemeenten.

Niet alle staten kennen zoveel onderscheiden overheidsverbanden. Iedere staat kent zijn eigen vorm van constitutionalisme in de staatsvorm. Er zijn drie standaard staatsvormen, maar wees je ervan bewust dat veel landen ook ergens op de scheidslijnen liggen:

1. Eenheidsstaat. Deze wordt gekenmerkt door één grondwet en ambten van één overheidsverband die de wetgeving opstellen en de rechtspraak en het bestuur uitvoeren. De eenheidsstaat kan gecentraliseerd zijn of gedecentraliseerd. In de gedecentraliseerde eenheidsstaat is de staat verdeeld in meerdere territoriale overheidsverbanden met zelfstandige bevoegdheden. Er bestaan niet echt zuiver gecentraliseerde eenheidsstaten, maar Frankrijk komt dicht in de buurt. Bij gedecentraliseerde eenheidsstaten kun je denken aan Nederland en België.
2. Federale staat of bondstaat. Hier is sprake van staatsrechtelijke verbinding van meerdere staten op basis van één grondwet. Er wordt hier ook wel gesproken van een tweeledige staat omdat je de staat zelf hebt én het samenwerkingsverband wat zelf ook als staat wordt aangemerkt. Meestal staat het federale recht boven het recht van de individuele deelstaten. Besluiten van de federatie binden zowel de lidstaten als alle burgers. Denk hierbij aan Duitsland of de Verenigde Staten, hoewel die tegenwoordig steeds dichter bij het karakter van de gedecentraliseerde eenheidsstaat komen.
3. Confederatie of statenbond. Dit is een zwakkere form van de federatie omdat hier niet echt een staatsrechtelijk samenwerkingsverband is op basis van een grondwet, maar wel een volkenrechtelijk samenwerkingsverband van soevereine staten op basis van een verdrag. Besluiten van de confederatie binden slechts de lidstaten, niet de burgers. Denk hierbij aan de Europese Unie.

Het begrip overheidsverband behoeft nog enige bespreking. Een overheidsverband is een structuur waarin de verhouding tussen overheidsambten rechtens is bepaald. Deze ambten staan in een wederkerige relatie tot (groepen van) burgers: de ambten oefenen bevoegdheden uit over de burgers, terwijl de burgers op hun beurt invloed hebben op de samenstelling van de ambten en de uitoefening van hun bevoegdheden. Bij dit laatste kan men denken aan inspraakmogelijkheden en kiesrecht.

Het is beter te spreken van overheidsverband met ambten dan van (openbaar) lichaam met organen. Deze laatste terminologie past beter bij het privaatrecht waarin een openbaar lichaam rechtspersoonlijkheid heeft. In het publiekrecht is juist het handelende ambt belangrijk. Ambten behoren ten slotte meestal tot slechts één overheidsverband, met uitzondering van bijvoorbeeld de regering, als onderdeel van zowel het Koninkrijk alsook het Rijk in Europa. Burgers behoren aan de andere kant tot vele verbanden.

Bij de regeringsvorm gaat het niet zoals bij de staatsvorm om betrekkingen tussen de overheidsverbanden (dit behoort tot de problematiek van de staatsvorm), maar om betrekkingen tussen ambten binnen één overheidsverband. Het is noodzakelijk om van elk overheidsverband te bezien welke regeringsvorm het bezit. Het statutaire Koninkrijk en Nederland zijn een constitutionele monarchie met een parlementair stelsel. De bevoegdheidsverdeling berust enigszins op de Trias-politica gedachte van Montesquieu. Deze begrippen worden hieronder uitgewerkt.

Een constitutionele monarchie is een stelsel waarin niet slechts de (erfelijke) koning bevoegdheden bezit, maar naast hem diverse andere ambten eigen, door de constitutie geattribueerde, bevoegdheden bezitten. Dit staat tegenover de absolute monarchie waarin alle bevoegdheden tot de vorst zijn te herleiden of bij hem berusten.

Een parlementair stelsel (ook het Nederlandse parlementaire stelsel) heeft twee pijlers, te weten de vertrouwensregel en het ontbindingsrecht van de regering (art. 64 Grondwet). Deze pijlers maken dat een minister of staatssecretaris, tenzij tot Kamerontbinding wordt overgegaan, ontslag moet aanbieden indien blijkt dat hij onvoldoende vertrouwen van een Kamermeerderheid bezit.

Hoe moeten we naar de machtenscheiding kijken?

Het beginsel van de machtenscheiding legt algemene vereisten voor de inrichting van de staat vast, waarbij er enige ruimte bestaat voor staatkundige ontwikkelingen in het onderling functioneren van de ambten.

Als men het machtenscheidingsprincipe probeert te omschrijven, wordt er teruggegrepen op de leer van de trias politica van Montesquieu. Uitgangspunt daarbij is een strikte scheiding van een wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. De Trias-politicaleer is in Nederland niet geheel verwezenlijkt. De kern van het machtenscheidingsprincipe is de waarborg voor de vrijheid van burgers door overheidsmacht te verdelen over meerdere ambten. Machtenscheiding vervult dus een waarborgfunctie bij de inrichting van de overheidsorganisatie.

De uitwerking van het machtenscheidingsprincipe loopt in de doctrine uiteen. In het constitutionele recht wordt nog altijd de klassieke driedelige indeling van het machtenscheidingsprincipe gevolgd.

Dit houdt in dat een wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende functie te onderscheiden zijn. In de Nederlandse Grondwet is ook het principe van machtenscheiding te vinden. Tot de grondwetsherziening van 1983 stonden in de Grondwet de begrippen wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Deze drie begrippen staan niet meer in de Grondwet van 1983. In plaats daarvan vermeldt de Grondwet de drie hoofdfuncties: wetgeving, bestuur en rechtspraak. Deze drie hoofdfuncties kent de Grondwet toe aan de Staten-Generaal, de regering en de rechterlijke macht.

Kenmerkend voor de machtenscheiding is dat drie afzonderlijke, gelijkwaardige en zelfstandige overheidsorganisaties de drie belangrijkste overheidsfuncties in het centrale overheidsverband uitoefenen.

In de Grondwet komt op verschillende plaatsen naar voren dat de regering, de Staten-Generaal en de rechterlijke macht een dergelijke positie ten opzichte van elkaar innemen. Een duidelijke scheiding tussen de Staten-Generaal en de regering is bijvoorbeeld te lezen in artikel 57 Grondwet: het Kamerlidmaatschap is onverenigbaar met het ministerambt. Ook de rechterlijke macht heeft een zelfstandige en onafhankelijke positie ten opzichte van de andere twee machten, zie bijvoorbeeld artikel 117 Gw. Deze zelfstandigheid geeft aan dat hiërarchische relaties tussen de machten ontbreken. De drie staatsmachten bepalen zelf op welke wijze zij hun werkzaamheden verrichten. De Grondwet biedt daarvoor een aantal waarborgen.

Een ander kenmerk voor de machtenscheiding is dat zowel in functionele als in organisatorische zin de scheiding van de staatsmacht beperkt is en dus niet absoluut. Zeggenschap van de ene staatsmacht over het functioneren van de andere staatsmacht is niet uitgesloten. Een gehele scheiding en toedeling aan aparte ambten is met betrekking tot de wetgevende en uitvoerende functie nergens doorgevoerd. Dit is echter wel gerealiseerd bij de rechterlijke functie: rechtspraak is voorbehouden aan de rechter.

Met betrekking tot de wetgevende en uitvoerende functie kent de Grondwet gedeelde bevoegdheden toe aan verschillende staatsambten. Zie bijvoorbeeld artikel 81 Gw: de vaststelling van de wetten door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk.

Een laatste kenmerk is dat de Grondwet voorziet in vormen van controle (checks and balances) om te voorkomen dat één van de drie staatsmachten ongecontroleerde macht uitoefent. De toekenning van gedeelde bevoegdheden in de uitoefening van één overheidsfunctie zorgt ervoor dat de betrokken staatsambten elkaar over en weer kunnen controleren. Daarnaast zijn er nog andere controlemechanismen: de ministeriële verantwoordelijkheid (art. 42 lid 2 Gw), de bevoegdheid tot Kamerontbinding (art. 64 lid 1 Gw) en de ongeschreven vertrouwensregel.

Hoe wordt de rechtsstaatsgedachte ingevuld?

Naast het element van de machtenscheiding is de rechtsstaatgedachte heel belangrijk voor de regulerende functie van het staatsrecht. Het begrip heeft betrekking op grenzen gesteld aan het optreden van de overheid. Het begrip kan worden afgezet tegen twee andere begrippen: politiestaat en de totalitaire staat. De politiestaat hield in dat de overheid naar eigen inzicht van geval tot geval afhankelijk van de omstandigheden optrad. In een totalitaire staat is er geen grens aan de bemoeienis van de overheid.

Er zijn zes basiselementen van de rechtsstaatgedachte uit het Nederlandse constitutionele recht af te leiden:

1. Legaliteitsbeginsel: elk overheidsoptreden dient te berusten op een algemene (voor herhaalde toepassing vatbare) regel, krachtens attributie of delegatie vastgesteld. Ook moet dit optreden te conformeren zijn aan de algemene regel, zowel qua inhoud als qua procedure. Dit beginsel voorkomt dat de overheid incidenteel, per geval, willekeurig optreedt naar bevind van zaken. Het moedigt voorspelbaarheid, rechtszekerheid, stabiliteit en rechtsgelijkheid aan. Dit beginsel is niet in de Grondwet terug te vinden.
2. Voorafgaande algemene regel ten aanzien van burgers belastend overheidsoptreden: de regel op grond waarvan de overheid optreedt, moet aan dat optreden voorafgaan. Voor de burger belastende voorschriften mag geen terugwerkende kracht hebben. Het EHRM verlangt van de wet dat zij voorzienbaar is.
3. De regelsteller en de uitvoerder van de regel dienen niet in één ambt verenigd te zijn.
4. Democratieprincipe: de wetgeving moet door de kiezers zelf of (mede) door een volksvertegenwoordiging tot stand worden gebracht.
5. Rechtspraak door een onafhankelijke rechter. De rechter moet immers ook rechtsbescherming tegen de overheid kunnen bieden.
6. Klassieke grondrechten: klassieke grondrechten beogen een totalitaire staat te voorkomen door bepaalde privésferen te beschermen tegen overheidsbemoeienis. Internationaal recht en internationale rechtspraak spelen hierbij een belangrijke rol.

Hoe moet het rechtsstaatsidee worden gerelativeerd?

In het Nederlandse rechtsstelsel zijn er verschillende verschijnselen die met de hiervoor genoemde elementen op gespannen voet staan of deze relativeren. Deze opmerkingen zijn in vier thema’s onder te brengen.

Wat is de rol van algemene regels en het ongeschreven recht?

Het legisme ging ervan uit dat het overheidsoptreden moest berusten op een geschreven regel (19e eeuw). Aan het einde van de 19e eeuw werden ongeschreven regels erkend. De vraag is of het legaliteitsbeginsel zich ook uitstrekt tot ongeschreven regels. Het legaliteitsbeginsel houdt in dat het overheidsoptreden moet berusten op een algemene regel en dat het conform de algemene regel is. Volgens de jurisprudentie moet het overheidsoptreden ook conform het ongeschreven recht plaatsvinden, daar waar geen of onvoldoende duidelijk geschreven recht is. Dat overheidsoptreden conform ongeschreven recht moet zijn, betekent niet dat er ongeschreven rechtsregels zijn die bevoegdheidsverlenend werken. Rechtsstatelijk is er veel voor te zeggen dat ongeschreven recht geen bevoegdheidsgrondslag kan vormen. Dit is slecht te verenigen met het attribuerende karakter van het staatsrecht. Problematisch bij ongeschreven recht is dat regels niet afkomstig zijn van een democratische wetgever, maar van een rechter. Ten tweede wordt de ongeschreven regel achteraf gesteld.

Wat is de rol van de wet in materiële zin?

De rechtsstaatgedachte verlangt dat aan het overheidsoptreden een algemene regel ten grondslag ligt en dat het volgens die regel gebeurt. Een algemene regel is een algemeen verbindend voorschrift/wettelijk voorschrift/wet in materiële zin. De eerste en derde term worden vaak als synoniemen gebruikt. Hier past een kanttekening bij, omdat het begrip wet in materiële zin is ontleend aan de uitleg van de Hoge Raad van de term ‘wet’: art. 79 Wet op de Rechterlijke Organisatie. De term doelt op een algemene regel die naar buiten, dus extern werkt en vast is gesteld door een gezag dat zijn bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. De externe werking houdt in dat de regel rechten of verplichtingen schept voor personen of ambten die geen orgaan zijn van de rechtspersoon waarvan een ambt de regel uitvaardigde.

Een algemeen verbindend voorschrift kan zowel interne als externe werking hebben en hoeft geen wet in materiële zin te zijn. Bij interne werking worden enkel overheidsinstellingen en hun ambtenaren gebonden of worden daaraan bevoegdheden verleend, binnen één en dezelfde rechtspersoon. Een wettelijke grondslag is bij intern werkende voorschriften niet vereist. Externe werking houdt hier verband met de werking buiten het ambt dat de regel vaststelt en niet zoals bij wetten in materiële zin met werking buiten de rechtspersoon.

Het legaliteitsbeginsel maakt dat overheidsambten zich zowel aan interne als externe regels moeten houden. De burgerlijke rechter en de strafrechter zien echter niet toe op naleving van eerstgenoemde interne regels, omdat het niet gaat om recht (wet) in de zin van art. 79 Wet op de Rechterlijke Organisatie. Administratieve rechters doen dit alleen als ze daartoe bevoegd zijn.

Intern werkende regels hebben alleen werking binnen de overheidsorganisatie. Zij scheppen geen rechten of verplichtingen voor burgers. Toch is er een bepaald soort interne regels dat van belang is voor de relatie tussen burger en overheid. Zij worden ook wel richtlijnen, circulaires en instructies genoemd. Modellen van de beleidsregels zijn de voorschriften die een bestuursambt zichzelf of zijn ondergeschikten stelt met betrekking tot de uitoefening van de bestuursbevoegdheden. Deze regels vloeien voort uit de bestuursbevoegdheid van het ambt, wat betekent dat het in regels vastlegt welk beleid het zelf voert of door zijn ondergeschikten wil laten voeren. De regels hebben dus eigenlijk interne werking. Toch kunnen bekendgemaakte beleidsregels voor de burger van belang zijn. De regels kunnen namelijk bij hem verwachtingen hebben gewekt inzake het gevoerde beleid. Als de overheid anders handelt dan de burger volgens de bekendgemaakte regel mocht verwachten, dan kan de rechter oordelen dat dit handelen in strijd is met één of meer beginselen van behoorlijk bestuur. Uit het Avanti-arrest (HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118) blijkt dat beleidsregels geen wet in materiële zin of extern werkende algemeen verbindende voorschriften zijn, maar dat zij wel recht in de zin van art. 79 Wet op de Rechterlijke Organisatie kunnen zijn waaraan de burger rechten kan ontlenen. Er is dus sprake van externe werking.

Het kernbegrip van de Algemene wet bestuursrecht is ‘besluit’: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3 lid 1 Awb). Onder dit begrip vallen algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels (art. 1:3 lid 4 Awb), andere besluiten van algemene strekking en beschikkingen (art. 1:3 lid 2 Awb) voor zover deze besluiten extern werken. De eerste drie besluiten zijn besluiten van algemene strekking, beschikkingen niet. Op grond van de Awb kunnen ‘besluiten’ als volgt worden ingedeeld: (1) besluiten van algemene strekking (BAS) en (2) beschikkingen.

De eerste categorie valt uiteen in (a) beleidsregels, (b) extern werkende algemeen verbindende voorschriften en (c) overige BAS, zoals plannen en besluiten die gelding of toepassingsbereik van algemeen verbindende voorschriften bepalen, bijvoorbeeld naar tijd, plaats, zaak of kring van personen. Er ontstaan vaak problemen, omdat de scheiding tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels niet goed duidelijk is. Ook is niet duidelijk of een BAS een algemeen verbindend voorschrift is of niet.

Wat houdt de 'terugtred van de wetgever' in?

Met het begrip ‘terugtred van de wetgever’ wordt bedoeld dat de macht van de administratie tegenover de burger toeneemt. Dit als gevolg van een steeds verminderende, ongelijkmatige wettelijke bescherming van de individuele vrijheid van de burger tegen administratieve willekeur. De terugtred van de wetgever hangt samen met de toegenomen overheidstaak, waarin de wetgever niet alles kan en wil regelen. Dit kan duidelijk worden gemaakt aan de hand van twee thema’s: delegatie van wetgevende bevoegdheid van het bestuur en toekenning van discretionaire bevoegdheid aan het bestuur. Deze twee verschijnselen staan op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel, de eis van de wetgever en de eis dat de norm niet afkomstig is van de administratie zelf. Als correctie hierop komt de nadruk op rechterlijke controle te liggen.

Delegatie betekent overdracht van geattribueerde bevoegdheden. Het kan dan gaan om overdracht van wetgevende en van beschikkingsbevoegdheid. Voor de rechtsstaatgedachte is met name de overdracht van wetgevende bevoegdheid belangrijk. Delegatie heeft de volgende kenmerken. Een geattribueerde bevoegdheid wordt door een ambt – de delegans – overgedragen aan een ander ambt – de delegataris. Delegatie naar een ander overheidsverband is mogelijk. Delegatie werkt privatief: de bevoegdheid verdwijnt bij de delegans (art. 10:17 Awb), maar de delegans kan het delegatiebesluit wel intrekken en dit besluit materieel en/of procedureel clausuleren.
Er is geen verantwoordingsplicht voor de delegataris (art. 10:13 Awb) maar er kan wel een verantwoordingsplicht uit een wettelijk bepaling, bijvoorbeeld art. 42 jo. art. 68 Grondwet, of een hiërarchische verhouding volgen. De delegataris handelt op eigen naam. Er is geen delegatie aan ondergeschikten mogelijk (art. 10:14 Awb). Slechts algemene aanwijzingen door beleidsregels zijn mogelijk, zo volgt uit art. 10:16 Awb.

De Grondwet geeft met een vaste terminologie aan of delegatie geoorloofd is. Aan welke ambten (centraal of decentraal) delegatie is toegestaan, is afhankelijk van het onderwerp, de strekking en de historie van het voorschrift in de Grondwet. Onder een delegatieverbod valt niet het toekennen van uitvoeringsbevoegdheid die het stellen van regels kan inhouden. Of delegatie mogelijk is, hangt af van de gebruikte terminologie in de Grondwet. Als een vervoeging van het woord ‘regelen’ wordt gebruikt, of de formule ‘bij of krachtens de wet’, dan kan gedelegeerd worden. Ontbreken deze formules, dan is delegatie niet toegestaan. De Grondwet van 1983 houdt een terugkeer naar het legaliteitsbeginsel in. De terugkeer is echter beperkt. Ten eerste geldt het stelsel alleen voor de Grondwet zelf. Ten tweede maken vele bepalingen delegatie mogelijk.

In de laatste plaats houdt een delegatieverbod niet het verbod in tot toekenning van uitvoeringsbevoegdheid, die het stellen van regels kan inhouden. Dit kan betekenen dat door een ruime opvatting van het begrip uitvoering het grondwettelijk delegatieverbod worden ontgaan. Onder delegatie van wetgeving is niet alleen de overdracht van regelende bevoegdheid te rekenen, maar ook de toekenning van belangrijke beschikkingsbevoegdheid.

Volgens het legaliteitsbeginsel bindt de algemene regel dus het overheidshandelen, met name dat het bestuur niet langer aan gedetailleerde normen is gebonden. Veelal bindt de wetgever het bestuur niet tot in details, maar biedt het mogelijkheden tot eigen beoordeling.

De wetgever kan normen formuleren, die het bestuur met zoveel woorden toestaan te handelen ‘naar eigen oordeel’. Ook kan de wetgever regels stellen die begrippen bevatten die op verschillende manieren te interpreteren zijn, zoals ‘in het belang van de openbare orde’. Dit heeft als gevolg dat het bestuur veel keuzevrijheid bezit. Deze keuzevrijheid wordt ook wel discretionaire bevoegdheid, beleidsvrijheid, beoordelingsvrijheid of beoordelingsruimte genoemd.

De rechter begrenst deze vrijheid, die de wetgever aan het bestuur laat, door de uitoefening van discretionaire bevoegdheden te toetsen aan ongeschreven recht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Bij het toekennen van discretionaire bevoegdheden aan het bestuur speelt de marginale toetsing een belangrijke rol. Marginale toetsing is de toetsing door de rechter van de uitoefening van deze discretionaire bevoegdheden, met name bevoegdheden die beleidsvrijheid inhouden. Bij deze toetsing trekt de rechter rechtmatigheidsgrenzen rondom de vrijheid van het bestuur. Als het bestuur de grenzen overschrijdt, dan handelt zij in strijd met het recht. Blijft het bestuur binnen deze grenzen, dan is zij vrij om beleidskeuzen te maken waarmee de rechter zich dan ook niet bemoeit.

De vraag is natuurlijk hoe de rechter deze grenzen trekt. In het Heldenkermisarrest (HR 9 maart 1940, NJ 1940, 1128) heeft de Hoge Raad bepaald dat:

• de rechter bij zijn beoordeling rekening moet houden met de grenzen waarbinnen de overheid vrij moet zijn naar eigen inzicht te handelen;
• die grenzen, voor zover zij niet reeds zijn bepaald door de wettelijke omschrijving van de taak van de overheid, worden bepaald door de aard van de taak en de omstandigheden waaronder deze taak moet worden volbracht;
• daarom een binnen de grenzen vallend verschil van opvatting omtrent de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een maatregel of omtrent de wijze waarop deze ten uitvoer is gelegd, niet mag leiden tot het rechterlijke oordeel dat onrechtmatig is gehandeld.

De grenzen bestaan uit zowel geschreven als ongeschreven recht. De toekenning van discretionaire bevoegdheden staat op gespannen voet met de rechtsstaatgedachte: een norm geformuleerd door de rechter en normstelling gebeurt achteraf en per geval.

In geval van een grondwettelijk delegatieverbod mag ook geen discretionaire beschikkingsbevoegdheid aan het bestuur worden gegeven: er is dan sprake van ongeoorloofde delegatie. Het grondwettelijk delegatieverbod houdt in dat alleen onbelangrijke, gebonden bevoegdheden mogen worden overgedragen (uitvoering) en dat de wet zelf de voorschriften over de belangrijke onderwerpen moet geven.

Wat is de rol van de grondrechten?

Klassieke grondrechten zijn gericht op overheidsonthouding, terwijl sociale grondrechten zijn gericht op overheidsinterventie. Sociale grondrechten passen niet in de rechtsstaatgedachte, omdat het idee van de rechtsstaat juist staat voor matiging van de overheidsmacht. Sociale grondrechten en ook de socialiserende interpretatie van klassieke grondrechten passen slechts in de rechtsstaatidee als zij de positie van de burger ten opzichte van de overheid verzwakken. De klassieke en de sociale grondrechten staan in hoofdstuk 1 van de Grondwet. Beide grondrechten verschillen van elkaar. Sociale grondrechten zijn bevoegdheidsverlenend noch bevoegdheidsbeperkend. Ook zijn ze vaak niet inroepbaar voor de rechter. Vaak drukken zij een taak uit die de overheid moet vervullen. Tenslotte zijn ze ook op verschillende manieren te interpreteren.

Het positieve staatsrecht is van belang bij de drie machten van de Trias Politica: de uitvoerende, wetgevende en rechtsprekende macht. Ook de bureaucratie en de media kunnen belangrijk zijn in het positieve staatsrecht. Het staatsrecht kan verdeeld worden in verschillende functies en deze zullen in dit hoofdstuk besproken worden.

Wat betekent soevereiniteit voor een staat? - Chapter 5

Hoe wordt soevereiniteit uitgelegd ten opzichte van andere staten?

Er zijn verschillende soevereiniteitsbegrippen. Onder soevereiniteit werd vanaf de 16de eeuw verstaan de hoogste, niet herleidbare, ondeelbare, ongebonden en onbeperkte macht of bevoegdheid. Deze zou toekomen aan de vorst en later aan de natie. Onder soevereiniteit in het volkenrecht wordt verstaan de onafhankelijkheid van staten onderling. De staat oefent op zijn rechtsgebied de overheidsmacht uit zonder inmenging van andere staten. Daarnaast wijst soevereiniteit in het volkenrecht op het zijn van volkenrechtelijk rechtssubject. Soevereiniteitsbeperking is meestal afhankelijk van erkenning door de staat.

Hoe wordt soevereiniteit binnen de eigen staat uitgelegd?

Een omschrijving van het woord soevereiniteit in het nationale staatsrecht is moeilijker. Het stelsel van bevoegdheidsverdeling sluit namelijk uit dat één complex van ambten of één ambt alle bevoegdheden bezit. Soevereiniteit in het nationale staatsrecht wil zeggen dat één ambt naar nationaal staatsrecht ongenormeerde, onbeperkte bevoegdheden bezit. Dit is in Nederland niet het geval. Dus het soevereiniteitsbegrip uit de Nederlandse constitutie is enkel bruikbaar in de beperkte zin.

Hoe wordt een beperkt soevereiniteitsbegrip gehanteerd?

Bij de beperkte soevereiniteit gaat het om ambten, ambtencomplexen of overheidsverbanden die niet zijn onderworpen aan toezicht of normen afkomstig van derden. Er zijn zo bezien twee soevereinen, namelijk het verband van het Koninkrijk, voor zover het gaat om koninkrijksaangelegenheden, en de landen (de centrale verbanden), voor zover het gaat om hun eigen aangelegenheden. Binnen deze verbanden zijn ambten wel aan toezicht en normstelling van derden gebonden. Ze delen in de soevereiniteit van het overheidsverband waartoe ze behoren. Het centrale overheidsverband in Nederland is niet soeverein voor wat betreft bevoegdheden die aan de Europese Unie zijn overgedragen.

Er zijn verschillende soevereiniteitsbegrippen. Onder soevereiniteit werd vanaf de 16de eeuw verstaan de hoogste, niet herleidbare, ondeelbare, ongebonden en onbeperkte macht of bevoegdheid. Deze zou toekomen aan de vorst en later aan de natie. Onder soevereiniteit in het volkenrecht wordt verstaan de onafhankelijkheid van staten onderling. De staat oefent op zijn rechtsgebied de overheidsmacht uit zonder inmenging van andere staten. Daarnaast wijst soevereiniteit in het volkenrecht op het zijn van volkenrechtelijk rechtssubject. Soevereiniteitsbeperking is meestal afhankelijk van erkenning door de staat.

Wat houdt decentralisatie in? - Chapter 6

Wat is de relatie tussen de Grondwet en decentralisatie?

Uit hoofdstuk 7 van de Grondwet blijkt dat Nederland een gedecentraliseerde eenheidsstaat is: er zijn meer overheidsverbanden dan slechts het centrale verband, allemaal met eigen bevoegdheden. In de uitoefening van hun bevoegdheden zijn ze wel ondergeschikt aan het centrale overheidsverband. De Grondwet constitueert, attribueert en reguleert niet alleen bevoegdheden ten aanzien van de gedecentraliseerde verbanden, maar deze worden ook uitgeoefend door andere ambten, zoals de provinciale staten, de gemeenteraad en de wetgever.

Deze getrapte wijze van constitueren, attribueren en reguleren is zichtbaar in de Grondwet. Volgens de artikelen 123-125 van de Grondwet veronderstelt en erkent de Grondwet het bestaan van provincies en gemeenten. De bevoegdheid tot instelling en opheffing van provincies en gemeenten kent de Grondwet toe aan de wetgever, maar de Grondwet constitueert ook bepaalde provinciale en gemeentelijke ambten. De Grondwet kent de hier genoemde functies met betrekking tot de waterschappen toe aan een andere ambt: de provinciale staten (art. 133 Gw). Zij zijn ‘grondwetgever’, maar dan wel binnen de perken van de wet. De drie ‘constitutie-functies’ ten aanzien van openbare lichamen voor beroep en bedrijf en andere openbare lichamen worden, blijkens art. 134 Grondwet, uitgeoefend bij of krachtens de wet in formele zin. Ook kan volgens artikel 135 Gw inzake gemeenschappelijke regelingen allerlei soorten gemeenschappelijke ambten van provincies onderling, gemeenten onderling etc. bij de wet worden ingesteld. Deze functies worden uitgeoefend door meerdere ambten samen, zoals provinciale staten en gemeenteraden. Het bovenstaande stelsel sluit delegatie binnen de gedecentraliseerde verbanden niet uit, voor zover de wet dit toestaat. Zo kan de gemeenteraad bevoegdheden delegeren aan het college van burgemeester en wethouders.

Wat zijn de kenmerken van decentralisatie?

Het is belangrijk om de relatie tussen de gedecentraliseerde verbanden onderling en tot het centrale overheidsverband goed te begrijpen. Kenmerkend voor verdeling van bevoegdheden is dat niet één ambt of ambtencomplex de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid heeft. Voor de verhouding van de gedecentraliseerde verbanden tot het centrale overheidsverband betekent dit dat de gedecentraliseerde ambten niet in een hiërarchische verhouding staan tot de centrale ambten. De besturen van de provincies zijn niet hoger dan die van de gemeenten en waterschappen. Dit betekent niet dat de gedecentraliseerde overheidsverbanden een onafhankelijke positie, net zoals die van het centrale overheidsverband, innemen. De gedecentraliseerde ambten zijn aan diverse vormen van toezicht en ingrijpen door de centrale ambten onderworpen. De gedecentraliseerde overheidsverbanden zijn in tegenstelling tot het centrale overheidsverband dus niet soeverein. Het toezicht op de gedecentraliseerde ambten is terug te vinden in de artikelen 132 lid 2, 133 lid 3 en 134 lid 3 Gw. Hierbij is toezicht vooraf (preventief) en toezicht achteraf (repressief) te onderscheiden. Een voorbeeld van preventief toezicht is goedkeuring. Een voorbeeld van repressief toezicht is de bevoegdheid tot vernietiging wegens strijd met het recht. Naast deze vormen van toezicht in grondwettelijke betekenis, zijn er nog twee andere vormen van controle. Ten eerste is er de rechterlijke controle op besluiten van gedecentraliseerde ambten. De rechters behoren tot het centrale overheidsverband. Ten tweede kan in het geval van taakverwaarlozing de centrale overheid ingrijpen op grond van art. 132 lid 5 Grondwet.

Uit hoofdstuk 7 van de Grondwet blijkt dat Nederland een gedecentraliseerde eenheidsstaat is: er zijn meer overheidsverbanden dan slechts het centrale verband, allemaal met eigen bevoegdheden. In de uitoefening van hun bevoegdheden zijn ze wel ondergeschikt aan het centrale overheidsverband. De Grondwet constitueert, attribueert en reguleert niet alleen bevoegdheden ten aanzien van de gedecentraliseerde verbanden, maar deze worden ook uitgeoefend door andere ambten, zoals de provinciale staten, de gemeenteraad en de wetgever.

Wat zijn de grenzen van het staatsrecht? - Chapter 7

Welke problemen omtrent macht doen zich in het constitutioneel recht voor?

Staatsrecht gaat over macht, de bevoegdheden tot het uitoefenen hiervan, de verdeling van de bevoegdheden en het beteugelen van de macht. Het staatsrecht probeert macht om te zetten in bevoegdheid. Dit lukt bijna nooit volledig, omdat er altijd ongeregelde macht aanwezig blijft en de feitelijke overheidsmacht een voorwaarde blijft voor de effectieve gelding van het constitutionele recht.

Er doen zich dus twee machtsproblemen voor binnen het constitutioneel recht. De eerste heeft te maken met de gelding van de constitutie en de tweede met het buitenconstitutioneel handelen van de overheid. Dus: wat gebeurt er als er niet naar wettig machtsoptreden wordt geluisterd en wat als machtsoptreden onwettig is?

Wat is de grens van de gelding van de constitutie?

In Nederland wordt de constitutie als geldend aanvaard: zowel de overheidsambten als de burgers plegen de constitutie als juridisch geldende grondslag voor het overheidsoptreden te accepteren. Dit is een feitelijk gegeven, geen positiefrechtelijk verschijnsel. De gelding van de constitutie is afhankelijk van de feitelijke naleving ervan, met name door de ambten die met de uitvoering ervan zijn belast. Daarmee is een grens van het staatsrecht bereikt: de constitutie kan zelf niet afdwingen dat zij feitelijk wordt nageleefd.

De constitutie wordt als geldend recht beschouwd, doordat de constitutie effectief was, aanvaard werd als geldend recht. Ook is de inhoud van de constitutie medebepalend voor de aanvaarding ervan.

Wat is de grens van de staatsnood?

Een andere grens van het staatsrecht is de staatsnood, een situatie waarin de constitutie en het daarin opgenomen objectieve noodrecht niet meer toereikend zijn. Dit kwam bijvoorbeeld voor tijdens de Tweede Wereldoorlog, toen de Staten-Generaal niet meer konden verzamelen en de regering in Londen zat. In het geval van staatsnood geldt het subjectieve noodrecht: de bevoegdheid om af te wijken van de constitutie in noodsituaties. Je kunt stellen dat het beter is om aan te nemen dat maatregelen tijdens staatsnood genomen voortvloeien uit buitenconstitutionele machtsuitoefening, zij het met de bedoeling om de constitutie weer na te leven zodra de normale toestand is hersteld. Het constitutionele recht houdt dus op te gelden waar de nood daartoe dwingt. Daarna kan achteraf worden bepaald of het handelen aanvaardbaar was. Op het moment zelf is de macht sterker dan de constitutie die opzij is gezet. In het geval van revolutie zal meestal een nieuwe constitutie volgen. De geldigheid daarvan hangt vooral af van de mate waarin deze door het volk geaccepteerd wordt.

De gelding van een constitutie hangt dus af van de instemming van de ambten die de macht bezitten om de constitutie te doen naleven. De gelding van een nationale constitutie kan niet meer alleen vanuit een nationale optiek worden beschouwd. De ontwikkelingen in het volkenrecht dwingen tot de erkenning van normen door de nationale constitutie in acht te nemen, zoals artikel 15 EVRM en artikel 4 IVBPR.

Zijn er nog andere grenzen?

In Nederland zijn er geen andere grenzen aan de constitutie aan te wijzen. Andere landen kennen echter wel meer grenzen. Bijvoorbeeld Frankrijk, dit land heeft nog als grens dat als een constitutie echt een constitutie wil zijn er dan een garantie van rechten moet zijn en er een scheiding van machten moet plaatsvinden.

Wat is de zin van de constitutie?

Wat is nu de functie van een constitutie? Vooral het tegengaan van een totalitaire staat en absolutisme, een constitutie die dat niet doet is een non-constitutie. De Nederlandse constitutie moet blijven voldoen aan de eisen van verdeling van bevoegdheden en de rechtsstaat. Hoe deze eisen positiefrechtelijk kunnen worden verwezenlijkt staat niet bij voorbaat vast. Bij aanvaarding van de grenzen en eisen van een constitutie blijkt dat de gelding van een constitutie niet alleen op feiten en macht berust, maar ook op het voldoen aan bepaalde inhoudelijke criteria. Deze criteria worden rechtsbeginselen of structuurprincipes genoemd.

Staatsrecht gaat over macht, de bevoegdheden tot het uitoefenen hiervan, de verdeling van de bevoegdheden en het beteugelen van de macht. Het staatsrecht probeert macht om te zetten in bevoegdheid. Dit lukt bijna nooit volledig, omdat er altijd ongeregelde macht aanwezig blijft en de feitelijke overheidsmacht een voorwaarde blijft voor de effectieve gelding van het constitutionele recht.

Wat is het staatsrecht precies? Deel II - Chapter 1

Wat zijn de kenmerken van het Nederlandse staatsrecht?

Iedere staat kent zijn eigen historisch gegroeide staatsrecht dat voor die staat kenmerkende trekken bezit. Het Nederlandse staatsrecht heeft ook bepaalde karakteristieken.

Wat is er kenmerkend aan Nederland voor wat betreft de ideologische kleuring van het staatsrecht?

Het valt op dat het Nederlandse positieve staatsrecht nauwelijks of niet ideologisch gekleurd is vergeleken bij het staatsrecht van andere West-Europese staten. De Grondwet maakt de grondrechten niet bekend als onaantastbare kern van het recht en bevat geen eenduidige conceptie van de grondslag en grenzen van overheidsmacht en overheidsbevoegdheid. De vraag waar de soevereiniteit ligt en tot waar de overheid mag optreden blijft hierdoor positiefrechtelijk onbeantwoord. Dit is bijvoorbeeld anders in België: alle machten gaan uit van de natie.

In Nederland ziet men geen leidende beginselen in het constitutionele recht staan. De oorsprong van de macht wordt niet aangeduid. Naar onveranderlijke beginselen van de staatsvorm, de regeringsvorm of onaantastbare grond- of mensenrechten wordt niet verwezen. Wel kan men leidende principes uit het Nederlandse constitutionele recht afleiden, namelijk monarchie, democratie (Staten-Generaal en kiesrecht), de sociale staat (sociale grondrechten), de liberale staat (klassieke grondrechten) en de beginselen van de machtenscheiding. Het constitutionele recht bevat diverse ideologieën en beginselen waarvan er geen als leidend aan te wijzen is.

Wat is er kenmerkend aan het Nederlandse staatsrecht voor wat betreft de monarchale terminologie?

In 1814 is er gekozen voor een erfelijke monarch aan het hoofd van een gedecentraliseerde eenheidsstaat. In 1814 nam de koning nog een centrale positie in, maar sinds 1848 heeft de besluitvorming door de ministers aan kracht gewonnen. Ook dit is bijzonder ten opzichte van andere staten omdat ons staatsrecht 'monarchaal' is ingericht, maar de rol van de koning beperkt is.

Wat houdt het open stelsel van het Nederlandse staatsrecht in?

Een derde kenmerk is dat het Nederlandse constitutionele recht een open stelsel heeft. De Grondwet laat veel open en verwijst voor nadere regeling naar de wetgever. In ons stelsel is er dan ook veel ruimte voor aanpassing door regering, Staten-Generaal en rechter in geval van wijzigende politieke en maatschappelijke verhoudingen. Wij kennen een parlementair stelsel waarin de vertrouwensregel van belang is.

Hoe verloopt de constitutionele toetsing in het Nederlandse staatsrecht?

Als laatste kenmerk moet worden gewezen op het ontbreken van één centrale instantie die met de uiteindelijke uitleg en handhaving van het constitutionele recht is belast. Veel andere Europese landen, zoals Italië en Duitsland, bezitten een constitutioneel hof dat als laatste bevoegd is de uitleg, door de wetgever en andere ambten aan de constitutie gegeven, aan de constitutie te toetsen. In Nederland is noch de rechter, noch een ander ambt bevoegd de wet aan de Grondwet te toetsen, art. 120 Grondwet. De wetgever beslist, als gevolg hiervan, zelf over de grondwettigheid van zijn besluiten, zowel in procedureel als in materieel opzicht. Dit houdt in dat de regering en de Staten-Generaal (politieke ambten) belangrijke interpretatoren zijn van het Nederlandse constitutionele recht. Daarbij moet men ook bedenken dat de normen van internationaal en supranationaal recht zich opleggen aan deze ambten. De handhaving van deze normen berust deels bij de nationale en supranationale of internationale rechters. Dit houdt in dat de grondwetinterpretatie door regering en Staten-Generaal wordt begrensd door de rechterlijke uitleg van het supranationale en internationale recht.

De relatie tussen de regering en de Staten-Generaal is niet nauwkeurig geformuleerd. Bijvoorbeeld wat de ministeriële verantwoordelijkheid precies inhoudt, is voor meerdere interpretaties vatbaar. De interpretatie berust dan ook bij de regering en de Kamers. De rechter zal zich hiermee niet inlaten, maar laat het over aan de politieke ambten zelf die als bewaker van de constitutie fungeren. Denk bijvoorbeeld aan de vraag of de Kamer terecht ontbonden is.

Recapitulerend kan worden opgemerkt dat de handhaving van de constitutie bij verschillende ambten ligt. De tendens is uitbreiding van rechterlijke handhaving als gevolg van het groeiende aantal supranationale en internationale normen waarbij rechterlijke interpretatie belangrijk is.

Welke grondwetswijzigingen zijn er geweest en hoe ziet deze procedure eruit?

In het verleden hebben er veel grondwetswijzigingen plaatsgevonden die onze huidige grondwet hebben gevormd en daarmee de kern van het Staatsrecht.

• 1814: de eerste Grondwet van Nederland als eenheidsstaat en constitutionele monarchie is de Grondwet voor de ‘Vereenigde Nederlanden’. Onze huidige Grondwet is qua institutie nog grotendeels dezelfde als die van 1814. Denk aan het erfelijke koningschap, de Staten-Generaal, de Raad van State, centraal georganiseerde rechtspraak, provincies en gemeenten. Hun positie is vandaag en de dag echter verschillend. De soevereine vorst stond in de Grondwet van 1814 centraal.
• 1815: deze wijziging was een reactie op de vereniging van de Noordelijke en Zuidelijke Nederlanden (België), genaamd de Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden. De Staten-Generaal werd een tweekamerstelsel bestaande uit de Eerste Kamer met door de koning voor het leven benoemde leden en een Tweede Kamer met door de provinciale staten gekozen leden, voor een zittingsperiode van 3 jaar. De beide Kamers hebben deel aan de wetgevende macht. Daarnaast werd een aantal grondrechten opgenomen, waaronder de vrijheid van drukpers en het recht van petitie (nu artikel 15 Grondwet).
• 1840: invoering, op aandrang van de Tweede Kamer, van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid en in samenhang daarmee het contraseign. Daarnaast werden wijzigingen doorgevoerd in het begrotingsrecht. Mede wegens deze machtsbeperkingen van zijn ambt deed koning Willem I afstand van zijn troon.
• 1848: deze wijziging is de meest vergaande. Ingevoerd worden de politieke ministeriële verantwoordelijkheid, geconcretiseerd in de ministeriële inlichtingenplicht, een rechtstreeks kiesrecht voor de Tweede Kamer, de provinciale staten en de gemeenteraden, amendementsrecht en enquêterecht voor de Tweede Kamer, het recht van Kamerontbinding voor de regering, verkiezing van de Eerste Kamerleden door provinciale staten. Ook brengt de Grondwet van 1848 de hoofdstructuur van de inrichting van de gedecentraliseerde overheidsverbanden. Bovendien werden er ook nieuwe grondrechten ingevoerd, zoals de vrijheid van vereniging en vergadering, de vrijheid van onderwijs en vrijheid van kerkelijke organisatie. Ten slotte werd het verbod op constitutionele toetsing ingevoerd. Deze wijzigingen maakten van Nederland de gedecentraliseerde eenheidsstaat die wij vandaag kennen.
• 1884: het verbod om tijdens een regentschap de Grondwet te herzien, vervalt.
• 1887: onder meer het enquêterecht voor de Eerste Kamer werd ingevoerd en het kiesrecht voor de Tweede Kamer werd uitgebreid tot alle ‘geschikte’ mannen van fatsoen en welstand (volgens het caoutchoucartikel). Bovendien schreef de Grondwet uit 1887 voor dat de leden van de Tweede Kamer allen om de vier jaar aftreden. De herziening van 1887 betekent ook een rectie op het Meerenberg-arrest van 1879: bepalingen van algemene maatregelen van bestuur moesten voortaan, door straffen te handhaven, een wettelijke grondslag hebben. De wet moest de op te leggen straffen regelen. Ten slotte werd de mogelijkheid geschapen tot invoering van administratieve rechtspraak.
• 1917: traditioneel gezien als de tweede belangrijkste grondwetsherziening. De Grondwet van 1917 voerde het actief en passief kiesrecht voor mannen in, alsmede het algemeen passief kiesrecht voor vrouwen. Het kiesstelsel van evenredige vertegenwoordiging voor de Tweede Kamer, voor de provinciale staten en voor de gemeenteraden werd ingevoerd. Ook garandeert de Grondwet uit 1917 financiële gelijkheid van openbaar en bijzonder onderwijs, thans te vinden in art. 23 Grondwet, waarmee een eind kwam aan de zogenoemde ‘schoolstrijd’ tussen de voorstanders van bijzonder en de voorstanders van openbaar onderwijs: de onderwijspacificatie.
• 1922: deze herziening brengt een wijziging in het stelsel van troonopvolging, vastlegging van het actief kiesrecht voor vrouwen, evenredige vertegenwoordiging voor de verkiezing van de leden van de Eerste Kamer, verkiezing van die leden voor zes jaren en de bepaling dat de wet een andere dan in de Grondwet genoemde openbare lichamen verordende bevoegdheid kan toekennen. Ten slotte worden wijzigingen aangebracht in de bepalingen over de buitenlandse betrekkingen, zoals de goedkeuring van verdragen.
• 1938: beperkte wijzigingen. In de Grondwet komt een hoofdstuk voor openbare lichamen voor beroep en bedrijf, het ambt van minister zonder portefeuille wordt ingevoerd, ministerschap wordt onverenigbaar verklaard met het lidmaatschap van de Staten-Generaal, inkomen van de Kroon en de schadeloosstelling van de Kamerleden worden verlaagd.
• 1946: er werd een wijziging aangebracht inzake de uitzending van dienstplichtigen te land naar Nederlands-Indië, Suriname en Curaçao.
• 1948: de herziening van 1948 heeft aan de Grondwet een nieuw hoofdstuk toegevoegd, welke in het teken stond van de veranderde betrekkingen met de overzeese gebiedsdelen, vooral Indonesië. Ook heeft deze herziening het ambt van staatssecretaris ingevoerd. Bovendien kwam er een artikel inzake burgerlijke uitzonderingstoestanden tot stand. Ten slotte werd er een regeling getroffen betreffende het inkomen van de koning die afstand heeft gedaan.
• 1953: dit jaar brengt een partiele herziening inzake de artikelen over de buitenlandse betrekkingen. Opgenomen werd het beginsel van parlementaire goedkeuring van internationale overeenkomsten, de mogelijkheid bij overeenkomst bevoegdheden tot wetgeving/bestuur en rechtspraak aan volkenrechtelijke organisaties op te dragen en een conflictenregeling inzake de verhouding tussen nationaal en verdragsrecht.
• 1956: het aantal Kamerleden werd van 150 naar 75 gebracht. De bepalingen betreffende de provincies werden gewijzigd. Ook werd het toezicht op nog niet provinciaal ingedeelde gemeenten geregeld. Ook werden er wijzigingen aangebracht in de artikelen betreffende de buitenlandse betrekkingen. Ten slotte werd de Grondwet aangepast aan de nieuwe rechtsorde waaruit Indonesië was weggevallen en waarvoor het Statuut in 1954 in de plaats was gekomen.
• 1963: de regels voor de troonopvolging werden gewijzigd en de leeftijd voor de uitoefening van het actief kiesrecht en die voor het lidmaatschap voor de Kamers werd verlaagd.
• 1972: de wijzigingen gaan ten eerste over de uitkeringen aan de koning en andere leden van het koninklijk huis en de belastingvrijdom voor hen. Ten tweede over de geldelijke voorzieningen voor de leden en hun nabestaanden van de Staten-Generaal. Ten derde over de vrijheid van onderwijs. Ook wordt de leeftijd voor het actief kiesrecht verlaagd tot achttien jaar. De financiële relatie tussen de kerk en de staat wordt geschrapt.
• 1983: een sterke bekorting en systematisering. Ook werden de wijze van verkiezing en de zittingsduur van de leden van de Eerste Kamer en de uitsluitingen van het kiesrecht herzien. Belangrijk waren de structuurwijzigingen van hoofdstukken en artikelen, waaronder de plaatsing van de ‘klassieke’ grondrechten in hoofdstuk 1 en de invoering van een reeks nieuwe, vooral sociale, grondrechten. Ook waren er wijzigingen betreffende de rechtspraak, de beslissing welke gerechten tot de rechterlijke macht behoren wordt overgelaten aan de wetgever. Tevens werd de doodstraf afgeschaft.
• 1995: de mogelijkheid van afschaffing of opschorting van de dienstplicht of opkomstplicht wordt in de Grondwet gezet, net als de vervallenverklaring van een aantal uitgewerkte additionele artikelen van de Grondwet en de afschaffing van de ontbinding van de Eerste Kamer bij grondwetsherziening.
• 1999: de Nationale Ombudsman krijgt een eigen plek in de Grondwet en artikel 34 Gw (voogdij over de koning) wordt gewijzigd.
• 2000: er komen nieuwe bepalingen over de verdediging in de Grondwet te staan.
• 2002: artikel 12 Gw wordt gewijzigd: voortaan moet een bewoner toestemming geven als bijvoorbeeld de politie het huis wil binnengaan, tenzij de wet anders bepaalt.
• 2005: er wordt een wettelijke regeling van de tijdelijke vervanging in verband met bevalling, zwangerschap of ziekte van Kamerleden, leden van provinciale staten en gemeenteraden opgesteld.
• 2006: de wetgever wordt verplicht tot regeling van de samenwerkingsschool, een school waarop zowel openbaar als bijzonder wordt gegeven.
• 2008: de Commissaris van de koning en de burgemeester zijn niet langer noodzakelijk voorzitter van de staten respectievelijk de raad. Er kwam een einde aan de grondwettelijke uitsluiting van wilsonbekwamen van het kiesrecht wegens strijd met art. 26 IVBPR.

Waaruit bestaan voorstellen tot grondwetsherziening?

De Staten-Generaal behandelen nog steeds diverse voorstellen tot wijziging van de Grondwet. Er worden veel initiatiefvoorstellen gedaan. Tot dusver heeft dit nog niet geleid tot een wijziging van de Grondwet

Wat zijn de hoofdlijnen van grondwetsherzieningen?

Hoofdlijnen in al deze herzieningen zijn democratisering, internationalisering, parlementarisering en grondrechtenbescherming. In de 19e eeuw staat het terugdringen van de rol van de koning, gepaard gaande met de ministeriële verantwoordelijkheid, versterking van de positie van het parlement en het beperken van de zelfstandigheid van de regering centraal. Voor en na de eeuwwisseling vindt de democratisering van het parlement plaats. Hierdoor wordt het kiesrecht uitgebreid. De 20e eeuw wordt gekenmerkt door dekolonisatie, vastlegging van het internationaal recht en een tijdperk van internationale samenwerking, versterking van de (klassieke) grondrechtenbescherming en invoering van sociale grondrechten.

Hoe verloopt de herzieningsprocedure?

De procedure van grondwetsherziening of herzieningsprocedure verloopt in vier fasen. In fase één worden één of meer wetsvoorstellen ingediend. Dit kan op initiatief van de regering of de Tweede Kamer. Deze fase wordt ook wel de eerste lezing genoemd. Als er wordt voorgesteld de Grondwet te wijzigen, dan bepaalt art. 137 lid 1 Gw dat dit voorstel in overweging zal worden genomen. Het gaat dan om een wetsvoorstel dat de veranderingen al heeft afgebakend.

Het wetsvoorstel wordt behandeld als elke andere formele wet met als bijzonderheid dat de Tweede Kamer het splitsingsrecht heeft (art. 137 lid 2 Gw).

Volgens lid 3 van art. 137 Gw wordt daarna alleen de Tweede Kamer ontbonden. Dit is de tweede fase. De Grondwet stelt geen termijn voor de ontbinding. De Tweede Kamer wordt ontbonden zodat de kiezers zich via de nieuwe samenstelling van de Kamer kunnen uitspreken over de voorgestelde herziening. In de praktijk komt hier echter niets van terecht, omdat men verkiezingen ter gelegenheid van grondwetherziening laat samenvallen met gewone verkiezingen en het debat over de herziening hierdoor overstemd wordt door de gewone verkiezingsstrijd.

In fase drie volgt, na het samenkomen van de ‘nieuwe’ Tweede Kamer, de tweede lezing. De teksten die in de eerste lezing tot stand zijn gekomen, worden in de vorm van een wetsvoorstel ingediend. Deze indiening kan geschieden door de regering of door de initiatiefnemers van het eerste lezingsvoorstel. Een wijziging van de voorstellen is hier niet meer mogelijk. Een meerderheid van tenminste twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen in beide Kamers is vereist voor aanvaarding. Intrekking in tweede lezing is niet mogelijk. Wel heeft de Tweede Kamer nog steeds het splitsingsrecht, maar hiervoor is een meerderheid van 2/3 vereist.

In de vierde fase treden, na bekrachtiging bij koninklijk besluit en aanvaarding van de Kamers, één of meer tweede lezingsvoorstellen in werking. Hiernaast zijn er nog twee bijzondere manieren voor het wijzigen van de Grondwet: (1) voor een grondwetsherziening inzake bepalingen over aangelegenheden van het Koninkrijk is de rijkswetprocedure verplicht (art. 5 lid 3 Statuut) en (2) de Grondwet kan bij wet met het Statuut in overeenstemming worden gebracht (art. 142 Gw).

Dit laatste houdt in dat de Grondwet kan worden herzien zonder dat voldaan hoeft te zijn aan het vereiste van twee derde in beide Kamers. Voor een wijziging van het Statuut geldt namelijk niet dit vereiste.

Sinds 1848 zijn al meerdere voorstellen gedaan om de herzieningsprocedure te wijzigen, hierbij zijn varianten op het systeem voorgesteld. In 1995 is gerealiseerd dat de Eerste Kamer niet langer ontbonden wordt in de herzieningsprocedure.

Is overgangsrecht nodig?

Ten slotte zal nog moeten worden voorzien in overgangsrecht, voorkomend in twee soorten: het eerste soort overgangsrecht bestaat uit extra artikelen die regelen hoe en wanneer de grondwetbepaling in werking treedt en hoelang eerdere (strijdige) bepalingen nog blijven gelden. Deze bepalingen verliezen op enig moment hun kracht en worden dan geschrapt. Het tweede type is te vinden in art. 140 Grondwet: alle oude wetten en regels blijven gehandhaafd, totdat deze zijn herzien met het oog op de nieuwe Grondwet. Het al eerder geldende recht blijft dus in stand totdat het is aangepast.

Wat staat er in het Statuut?

Hoe ziet de geschiedenis van het Statuut eruit?

In 1954 werd een Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden aanvaard. Nederland, Suriname en de Nederlandse Antillen vormden tezamen het Koninkrijk der Nederlanden. Het Statuut was voortaan de hoogste staatsregeling in plaats van de Grondwet (art. 5 lid 2 Statuut). In 1975 eindigde de statutaire band met Suriname. Tot 10 oktober 2010 (en sinds 1986) omvatte het koninkrijksverband drie landen, namelijk Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba. Na 10 oktober 2010 is de Nederlandse Antillen opgehouden met bestaan. De opheffing van het land Nederlandse Antillen is gepaard gegaan met de vorming van twee nieuwe landen van het Koninkrijk: Curaçao en Sint Maarten (art. 1 lid 1 Statuut). Hiernaast zijn er drie andere eilanden aan het Koninkrijk toegevoegd: Bonaire, Sint Eustatius en Saba (BES-eilanden).

Wat zijn de hoofdlijnen van het Statuut?

Het Statuut kan men schetsen in een aantal hoofdlijnen. Het Koninkrijk vormt een associatie van landen die trekken heeft van een federatie (bondsstaat), maar wel een eigensoortige. Het Statuut kent een kroon van het Koninkrijk, een ministerraad en een Raad van State van het Koninkrijk, alsook een koninklijke en wetgevende macht voor het Koninkrijk. Er is sprake van marginale correcties en aanvullingen op deze ambten en bevoegdheden van de organen zoals die in de Grondwet staan. De Nederlandse koning is ook de koning van het Koninkrijk. De Raad van State van het Koninkrijk is dezelfde Raad van State als die van Nederland. De Nederlandse ministerraad is de ministerraad voor het Koninkrijk, aangevuld met de gevolmachtigde ministers van de andere landen (art. 7 Statuut). De wetgever van het Statuut is de Nederlandse wetgever. De Hoge Raad oordeelt over de cassatiezaken die gaan over rechtszaken in Curaçao, Sint Maarten, Aruba en de BES-eilanden (art. 23 Statuut).

De associatie van landen wordt sterk beheerst door de Nederlandse ambten en bevoegdheden. Dat blijkt voornamelijk uit de wetgeving in aangelegenheden van het Koninkrijk. Men zou denken dat dit door de wetgever op Koninkrijksverband zou gebeuren. Hier gaat art. 4 lid 2 Statuut ook vanuit, maar als men de artikelen 14 en verder van het Statuut beziet, dan luidt de conclusie anders.

Ten eerste is de regeling van Koninkrijksaangelegenheden mogelijk in de Grondwet en internationale regelingen, artikelen 5 lid 1 en 14 lid 1 Statuut. Ten tweede stelt art. 14 lid 3 Statuut dat regelen betreffende aangelegenheden van het Koninkrijk, die niet in Aruba, Curaçao of Sint Maarten gelden, bij gewone Nederlandse wet of algemene maatregel van bestuur worden gesteld. Ten derde opent art. 14 lid 4 Statuut de mogelijkheid tot delegatie aan een regering of wetgever van één van de landen, dus aan een niet gezamenlijk ambt. Als laatste schrijft het Statuut een regeling van een aangelegenheid van het Koninkrijk bij landsverordening voor, artikelen 30 en 31 Statuut (krijgsmachtaangelegenheden).

Gevolmachtigde ministers nemen deel aan het overleg in de raad van ministers over aangelegenheden die het betrokken land aangaan. Artikelen 11 en 45 Statuut geven aan om welke aangelegenheden het gaat.

Als een gevolmachtigde minister deelneemt aan het overleg in de ministerraad, dan kan art. 12 Statuut van belang zijn. In dit artikel is de bezwarenprocedure, ook wel intern appel genoemd, vervat.

Hoe zijn nu de bevoegdheden voor wetgeving, bestuur en rechtspraak tussen de Koninkrijksambten verdeeld? Art. 3 Statuut geeft de belangrijkste acht onderwerpen weer, die tot de aangelegenheden van het Koninkrijk behoren. Ook andere onderwerpen kunnen via art. 55 Statuut in gezamenlijk overleg tot aangelegenheden van het Koninkrijk worden verklaard. In art. 5 lid 1 Statuut zijn nog andere onderwerpen te vinden. Is er in het Statuut niets geregeld over een aangelegenheid van het Koninkrijk, dan behartigen Nederland, Curaçao, Sint-Maarten en Aruba zelfstandig hun eigen aangelegenheden (art. 41 Statuut).

De Grondwet moet het Statuut in acht nemen (art. 5 lid 2 Statuut). Kan de Grondwet aan het Statuut worden getoetst? Artikelen 49 en 50 Statuut bevatten bepalingen omtrent de normenhiërarchie en de toetsingsbevoegdheid aan het Statuut. De rechter is toetsingsbevoegd, tenzij het gaat om toetsing van formele wetten aan het Statuut (Harmonisatiewetarrest: HR 14 april 1989, NJ 1989, 469).

Wat is de procedure voor herziening van het Statuut?

In art. 55 Statuut staat dat de wijziging van het Statuut moet plaatsvinden bij rijkswet en daarvoor gelden bijzondere procedurele eisen. Tot bekrachtiging van een door de Staten-Generaal aangenomen rijkswet mag eerst worden overgegaan, nadat dit voorstel door Aruba, Curaçao en Sint Maarten bij landsverordening is aanvaard. Een ontwerp van een zodanige landsverordening eist twee lezingen door de Staten van de genoemde landen, tenzij al in de eerste lezing een 2/3 meerderheid wordt behaald. Hier is geen sprake van ontbinding van Kamer of Staten. Als een wijziging van het Statuut afwijkt van de Grondwet geldt voor de Nederlandse ambten de procedure van grondwetsherziening, maar zonder het vereiste van 2/3 meerderheid in tweede lezing. Via deze procedure jo. 142 Grondwet kan de Grondwet worden gewijzigd zonder de 2/3 meerderheid. Art. 56 Statuut geeft aan hoe het is geregeld met de overgang: bestaande lagere regelingen behouden hun gelding totdat een specifieke voorziening is getroffen om hen met de hogere regeling in overeenstemming te brengen. In artikel 57a Statuut staat een soortgelijke wijziging opgenomen sinds 2010; beide bepalingen hebben eenzelfde strekking als artikel 140 Grondwet.

Wat zijn concensusrijkswetten?

Nederland, Curaçao, Sint-Maarten en Aruba hebben zeggenschap over de eigen landsaangelegenheden. Dit uitgangspunt heeft op 10 oktober 2010 geleid tot een andere invulling. Er werd afgesproken een aantal landsaangelegenheden gezamenlijk te regelen en deze neer te leggen in consensusrijkswetten. Het gaat voornamelijk om het openbaar minister, de Raad voor de rechtshandhaving, de inrichting van de rechterlijke organisatie, het toezicht op financiën en de politie. De kern voor deze consensusrijkswetten is vervat in art. 38 lid 2 Statuut: in onderling overleg kan worden bepaald dat zo’n regeling bij rijkswet of bij algemene maatregel van rijksbestuur wordt vastgesteld. Onderling overleg wordt dan gezien als consensusvereiste. Deze consensus wordt bereikt door overeenstemming te hebben over zowel vorm als inhoud van de te treffen regeling.

De hoofdlijnen van de consensusrijkswetten zijn als volgt. In de eerste plaats is er de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Deze Rijkswet regelt de rechterlijke organisatie van alle Caribische eilandgebieden. Ook de BES-eilanden vallen onder dit gebied. De Rijkswet bepaalt in art. 2 dat de rechterlijke macht in het Caribische gebied bestaat uit de gerechten in eerste aanleg en het gemeenschappelijk hof van justitie. De drie Caribische landen Curaçao, Sint-Maarten en Aruba bezitten elk een gerecht in eerste aanleg. De BES-eilanden hebben gezamenlijk een gerecht in eerste aanleg. In de gerechten in eerste aanleg wordt recht gesproken in enkelvoudige kamers. Het gemeenschappelijk hof van justitie is de appelcollege en spreekt recht in meervoudige kamers. Rechters kunnen zowel bij het gerecht in eerste aanleg als bij het hof worden aangesteld.

Zowel de inrichting als de organisatie van het hof en de rechtspositie van de leden kennen eenzelfde wettelijke structuur als de Nederlandse rechterlijke macht.

In de tweede plaats is er de Rijkswet openbaar ministerie voor Curaçao en Sint-Maarten, die ook voor de BES-eilanden geldt. Het OM bestaat voor elk van de landen uit het parket in eerste aanleg en het parket van de procureur-generaal. Het OM van elk land valt onder het gezag van de minister van justitie van dat land. Ten slotte is er nog de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint-Maarten. Er is een College financieel toezicht, bestaande uit vier leden (art. 2). Dit College is belast met het toezicht op de toepassing van de vastgestelde financiële normen bij de uitvoering en verantwoording van de begroting (art. 4). Ook toetst zij of is voldaan aan de voorwaarden voor kredieten en leningen.

Wat is de rol van het Nederlandse staatsrecht op de BES-eilanden?

De BES-eilanden maken deel uit van het Koninkrijk en zijn openbare lichamen in de zin van art. 134 Gw. De Wet openbare lichamen BES (WolBES) bepaalt dat de BES-eilanden een eilandsraad (i.p.v. een gemeenteraad) en een bestuurscollege (i.p.v. een college van B&W) hebben. Ook treedt een gezaghebber op in plaats van de burgemeester.

In de Invoeringswet openbare lichamen BES (IBES) is bepaald dat de bestaande Nederlands-Antilliaanse wettelijke voorschriften blijven gelden met de rang van hun Nederlandse equivalent, tenzij deze in strijd is met de Grondwet of ander (internationaal) recht. De eilandsverordeningen houden hun status als verordening. De IBES bepaalt ook dat andere (Nederlandse) wetgeving alleen op de BES-eilanden gaat gelden als dit in het wettelijk voorschrift staat genoemd.

Wat is de rol van het Nederlandse staatsrecht op Curaçao, Sint-Maarten en Aruba?

Aruba, Curaçao en Sint Maarten bezitten allen een eigen Grondwet, welke Staatsregeling heet. De Staatsregelingen worden bij landsverordening vastgesteld. De ambtenorganisatie van deze landen is analoog aan die van Nederland. De regelgeving komt tot stand door de regering in samenwerking met de Staten (landsverordening), door de regering (landsbesluiten) en door ministers (ministeriële verordening). De uitvoerende macht is in handen van de regering. Rechtspraak vindt plaats in eerste aanleg door de Gerechten in Eerste aanleg en in hoger beroep door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. De Hoge Raad treedt op als cassatierechter.

Wat voor invloed heeft het recht van de Europese Unie op het Nederlandse staatsrecht?

Hoe is de geschiedenis van EEG-verdrag tot EU-recht verlopen?

De internationale organisatie is de Europese Unie (EU). Met het toenmalige EEG-verdrag is er een eigen rechtsorde in het leven geroepen en hebben de lidstaten hun soevereiniteit beperkt. Hierdoor is er een autonoom rechtsstelsel ontstaan dat bindend is voor de lidstaten.

Lange tijd hebben er drie Europese gemeenschappen bestaan: (1) de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS, 1951), (2) de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (EGA, 1957) en (3) de Europese Economische Gemeenschap (EEG, 1957). In 1986 wordt de naam EEG veranderd in Europese Gemeenschap (EG) om tot uiting te laten komen dat deze organisatie niet meer alleen op economisch gebied actief is. In 2001 gaat de EGKS op in de EG. In 1993 werd de EU door het Verdrag van Maastricht opgericht. De EU omvatte drie pijlers en vormde zo een overkoepelende structuur. De eerste pijler bestond uit de EG en EGA, de tweede pijler uit het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid en de derde pijler uit de politieke en justitiële samenwerking van de lidstaten in strafzaken. In 2009 is de driepijlerstructuur met het Verdrag van Lissabon afgeschaft en zijn deze pijlers opgegaan in één organisatie: de EU. Het gemeenschappelijke buitenlands en veiligheidsbeleid (toenmalig tweede pijler) wordt nu geregeld in het Verdrag over de Europese Unie (VEU). Zowel de toenmalige eerste als derde pijler worden nu geregeld in het Verdrag over de Werking van de Europese Unie (VWEU).

Dit alles heeft tot gevolg dat de EG niet meer bestaat, maar is vervangen door de EU. De woorden EG-recht en gemeenschapsrecht zijn nu EU-recht en Unierecht geworden.

Wat houden de termen Statenbond, bondsstaat en statenverbod in?

Aan de ene kant kan de EU worden gezien als een statenbond (confederatie). Het is een bond waaraan door de toegetreden lidstaten specifieke bevoegdheden op bepaalde terreinen zijn gegeven, maar die geen algemene bevoegdheid heeft (Kompetenz-Kompetenz: de bevoegdheid om zelf de omvang van de eigen bevoegdheid te bepalen). De bevoegdheden van de EU zijn begrensd tot hetgeen aan haar in het VWEU is toegekend (art. 5 lid 1 VEU). Dit beginsel van bevoegdheidsverdeling is nader uitgewerkt in art. 5 lid 2 VEU. Bevoegdheden die niet aan de EU zijn gegeven, behoren toe aan de lidstaten (art. 4 lid 1 VEU).

De terreinen waarop de EU mag optreden, zijn echter toegenomen. De EU is exclusief bevoegd op onder andere het gebied van de mededinging, het monetair beleid (euro), de douane-unie en de gemeenschappelijke handelspolitiek (art. 3 lid 1 jo. art. 2 lid 1 VEU).

Hiernaast zijn er gedeelde bevoegdheden op onder andere de terreinen landbouw en visserij, consumentenbescherming, interne markt, veiligheid en recht en milieu (art. 2 lid 2 jo. 4 lid 2 VWEU). Gedeelde bevoegdheden zijn bevoegdheden waarbij de lidstaat heeft te wijken als de EU omtrent de laatst genoemde onderwerpen iets bepaalt (art. 2 lid 2 VEU). Aan de andere kant kan de EU daarom worden gezien als bondsstaat.

De EU zit ergens tussen een statenbond en een bondsstaat in. Daarom is er een eigen naam bedacht: statenverbond. Dit houdt in dat de EU een langdurende samenwerking tussen soeverein blijvende staten gericht verbond is, welk verbond op grond van de verdragen bevoegdheden uitoefent. De verdragsrechtelijke grondslagen moeten nog steeds onderworpen zijn aan het eigen land, democratische legitimatie. Dit houdt in (1) dat het EU-recht moet blijven binnen de grenzen van die grondslagen en er door nationale rechters getoetst moet kunnen worden of daaraan voldaan is, (2) dat de lidstaat alleen bevoegdheden aan de EU mag overdragen in de vorm van begrensde, specifieke bevoegdheidstoedelingen, (3) dat die overdracht alleen toegelaten is als een kern van soevereiniteit voor nationale regering en parlement behouden blijft en (4) dat de overdracht van bevoegdheden aan de EU, waarbij de besluitvorming over substantiële maatregelen met onoverzienbare gevolgen buiten het nationale parlement om zou kunnen plaatsvinden, niet worden toegelaten.

Is er sprake van een supranationale rechtsorde?

Het Unierecht is belangrijk voor de rechtspositie van de burgers. Zowel artikelen uit het primaire Unierecht (VEU en VWEU), alsook de artikelen uit het secundaire Unierecht (richtlijnen en besluiten) kunnen rechtstreeks van toepassing zijn. Rechtstreekse werking houdt in dat zij rechtstreeks doorwerken in de nationale rechtsorde en dat zij boven alle voorschriften prevaleren. Zij kunnen zonder uitwerking worden toegepast. Het verschil tussen Unierecht en internationaal recht is dat het internationale recht in de nationale rechtsorde door het nationale recht, te weten de artikelen 93 en 94 Gw, wordt bepaald. Het internationale recht dient dus eerst te worden omgezet naar nationaal recht. Het Unierecht geldt in de nationale rechtsorde zonder een omzetting. De EU vormt namelijk een supranationale rechtsorde. Dit betekent dat lidstaten definitief en onvoorwaardelijk bevoegdheden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak aan deze rechtsorde hebben gegeven. De lidstaten zijn opgegaan in deze supranationale rechtsorde.

Dat het Unierecht doorwerkt in de nationale rechtsorde zonder omzetting is begrijpelijk, omdat er op een gemeenschappelijke markt uit moet kunnen worden gegaan van uniforme concurrentieregels, die niet opzij kunnen worden gezet door afwijkende nationale rechtsordes.

Verschillen tussen Unierecht en internationaal recht:

1. Het internationale recht werkt alleen in de nationale rechtsorde door, als de nationale rechtsorde dat bepaalt/toelaat. Het Unierecht werkt gelijk door in de nationale rechtsorde.
2. Het internationale recht prevaleert alleen in de nationale rechtsorde voor zover de constitutie dat bepaalt. Het Unierecht heeft vanuit zichzelf voorrang.
3. Het nationale recht bepaalt of en op welke wijze het internationale recht moet worden toegepast. Bij het Unierecht zijn deze vragen voor het Unierecht zelf, welke door het hof van justitie wordt bepaald. Bij prejudiciële vragen kan het Hof worden ingeschakeld om wat dit betreft helderheid te verschaffen (art. 267 VWEU).

Welke instellingen bestaan er binnen de EU?

Hieronder worden de belangrijkste instellingen van de EU besproken: Europese Raad, Raad van de Europese Unie, Europese Commissie, Europees Parlement en de EU wetgeving.

Wat doet de Europese Raad?

De leden van de Europese Raad zijn de regeringsleiders en staatshoofden van de lidstaten en de voorzitter van de Commissie. De Europese Raad heeft vooral tot taak om algemene politieke beleidslijnen uit te zetten en de nodige impulsen voor de ontwikkeling van de Unie te geven (art. 15 lid 1 VEU en art. 235-236 VWEU). De Europese Raad komt minimaal vier keer per jaar bijeen (art. 15 lid 3 VEU) en staat onder het voorzitterschap van de President. De afgelopen jaren is de Europese Raad vaker bij elkaar gekomen dan vier jaar, door de financiële eurocrisis. De Europese Raad heeft geen formele wetgevingstaak, maar bepaald wel de politieke hoofdlijnen van het EU-beleid en krijgt steeds meer trekken van een Europese regering (art. 15 lid 1 VEU).

De voornaamste reden om de Europese Raad hier echter te noemen, is om te wijzen op het gevaar van verwarring tussen de Raad en de Europese Raad. Let hierop.

Wat doet de Raad van de Europese Unie?

De Raad van de Europese Unie wordt ook wel Raad of Raad van Ministers genoemd. Deze is samengesteld uit de ministers van de lidstaten (art. 16 lid 2 VEU en art. 237-243 VWEU). De Raad kent een wisselende samenstelling, afhankelijk van het te bespreken onderwerp bij de raadsvergadering. Is dit onderwerp bijvoorbeeld landbouw, dan komen alle ministers van Landbouw van de lidstaten bijeen. De Raad vervult een coördinerende en beleidsbepalende taak, maar voert vooral in samenwerking met het Parlement de wetgevingstaak en begrotingstaak uit (art. 16 lid 1 VEU). Het is de belangrijkste Uniewetgever.

Wat doet de Europese Commissie?

Dit is het dagelijks bestuur van de EU. De Commissie heeft een supranationaal karakter (art. 17 VEU en art. 244-250 VWEU). De Commissie bestaat uit onafhankelijke personen. De leden van de Commissie worden gekozen op grond van hun Europese inzet en zij mogen geen aanwijzingen van hun regering opvolgen (art. 17 lid 3 VEU). Commissarissen worden gekozen door de voorzitter van de Commissie, die zelf door het Europees Parlement op voordracht van de Raad wordt benoemd (art. 17 lid 7 VEU).

Het vaststellen van wetgevingshandelingen door de Raad vindt in beginsel plaats op initiatief van de Commissie (art. 17 lid 2 VEU). De Commissie kan ook toezicht houden op de naleving van het Unierecht door lidstaten (art. 17 lid 1 VEU). Voor besluitvorming van de Raad geldt als regel het vereiste van een gekwalificeerde meerderheid (art. 16 lid 3 VEU). Bij belangrijke onderwerpen, zoals het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid, moeten de leden van de Raad het echter unaniem met elkaar eens zijn. De Raad kan alleen afwijken van het voorstel van de Commissie als de leden van de Raad het unaniem met elkaar eens zijn (art. 293 lid 1 VWEU). Het doel van dit artikel is evenwicht te scheppen tussen de nationale (Raad) en Europese belangen (Commissie).

De Commissie beschikt over de volgende bevoegdheden:

• Het recht van wetgevingsinitiatief;
• Het houden van toezicht op de naleving door zowel de lidstaten als particulieren van het Unierecht (art. 17 lid 1 VEU);
• Het aanspannen van een inbreukprocedure als een lidstaat zijn verplichting niet nakomt (art. 258 VWEU);
• Het uitvoeren van de regels die door de Raad zijn opgesteld (art. 290 VWEU);
• Het uitvoeren van de begroting (art. 317 VWEU);
• Het onderhandelen over verdragen (art. 218 VWEU);
• Het onderhouden van contacten met internationale organisaties, zoals de VN (art. 220 VWEU).

Wat doet het Europees Parlement?

Het Europees Parlement (art. 14 lid 3 VEU en art. 223-234 VWEU) bezit bij de vaststelling van wetgeving op het gebied van bepaalde onderwerpen alleen een adviesfunctie, zoals op het terrein van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid. Voor de meeste onderwerpen geldt echter de gewone wetgevingsprocedure. In deze procedure komt wetgeving tot stand door de Raad en het Europees Parlement, die samen de wetgevende macht van de Unie vormen (art. 14 en 16 VEU).

De gewone wetgevingsprocedure kan worden opgedeeld in lezingen (zie ook art. 294 VWEU). Eerst doet de Europese Commissie een initiatiefwetsvoorstel. In de eerste lezing overleggen het Parlement en de Raad, waarna bij overeenstemming de Raad het voorstel kan bekrachtigen. Blijft overeenstemming uit, dan volgt een tweede lezing. Hierin neemt de Raad een ‘gemeenschappelijk standpunt’ aan over hoe het wetsvoorstel er volgens haar uit zou moeten zien. Het Parlement kan dit nu bekrachtigen, amenderen of afwijzen. In het laatste geval moet de Commissie opnieuw beginnen bij stap 1. De Raad kan de amendementen bekrachtigen of verwerpen. Bij onenigheid kan er bemiddeling tussen de Raad en het Parlement plaatsvinden. Tenslotte is er in de derde lezing een laatste kans om tot een compromis te komen. Als de Raad en het Parlement het compromisvoorstel beiden accepteren, is de wet een feit.

Het Europees Parlement oefent ook politieke controle uit op de Commissie. Zij beschikt over een goedkeuringsrecht bij de keuze van de voorzitter van de Commissie en bij de keuze van Commissie als geheel (art. 17 lid 7 VEU). Ook heeft zij het enquêterecht en het vragenrecht (art. 226 en 230 VWEU). De Commissie legt verantwoording af aan het Europees Parlement. Hierdoor kan het Europees Parlement de Commissie ertoe dwingen om gezamenlijk af te treden door middel van een motie van afkeuring (art. 17 lid 8 VEU). Deze motie moet met 2/3 meerderheid van de stemmen worden uitgesproken (art. 294 VWEU).

Welke instellingen stellen de EU-Wetgeving op?

De Raad voert samen met het Europees Parlement (art. 16 lid 1 VEU) en in samenwerking met de Commissie (art. 289 lid 1 VWEU) de bevoegdheid uit tot vaststelling van EU-wetgeving. De belangrijkste soorten van EU-wetgeving zijn de richtlijnen en de verordeningen (art. 288 VWEU). Een verordening is van algemene strekking. Zij is zowel voor de lidstaten als voor de burgers verbindend en is rechtstreeks van toepassing in elke lidstaat. Een verordening hoeft niet te worden omzet in de nationale rechtsorde; wel moet zij nationaalrechtelijk worden ingekaderd zodat ze wel kan worden toegepast.

Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat. Een richtlijn is pas verbindend, als zij is omgezet in het nationale recht.

Wat doen Unierechters?

Welke rol speelt het Hof van Justitie van de Europese Unie?

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) omvat het Hof van Justitie, het Gerecht en gespecialiseerde rechtbanken (art. 19 lid 1 VEU). Het HvJ en het Gerecht hebben allebei 27 rechters, één rechter per lidstaat. Alleen het HvJ wordt bijgestaan door acht advocaten-generaal. Zowel de advocaat-generaal als de rechters worden in overeenstemming door de regeringen van de lidstaten voor zes jaar benoemd.

De gerechten van de Unie hebben als taak de eerbiediging van het recht te waarborgen bij de uitlegging en toepassing van het VEU en VWEU (art. 19 lid 1 VEU). Het Gerecht verneemt in eerste aanleg de beroepen en acties genoemd in art. 256 lid 1 VWEU. De belangrijkste acties en beroepen staan vermeld in art. 263 VWEU en art. 265 VWEU.

Het Hof heeft welbeschouwd drie verschillende taken. In de eerste plaats beoordeelt het HvJ het hoger beroep tegen uitspraken van het Gerecht. Het hoger beroep is beperkt tot rechtsvragen (art. 256 lid 1 VWEU). In de tweede plaats kan het HvJ op verzoek van de Commissie of van een lidstaat beoordelen dat een (andere) lidstaat de verplichtingen die volgens het Unieverdrag op hem rusten, niet nakomt. Als de lidstaat niet op tijd maatregelen neemt om aan de schending een eind te maken, dan kan het HvJ aan de lidstaat een dwangsom of een boete opleggen (art. 258-260 VWEU). Ten slotte legt het Hof op verzoek van rechters van lidstaten het EU-recht uit middels de beantwoording van prejudiciële vragen (art. 267 VWEU). Het HvJ toetst ook de wettigheid van de handelingen van de verschillende instellingen van de Unie.

Naast het HvJ en het Gerecht is er ook voor de nationale rechter een taak weggelegd om als Unierechter op te treden. Dit is het geval als hij in een geschil artikelen van Unierecht moet toepassen. De nationale rechter heeft als taak een uniforme doorwerking van het Unierecht in de lidstaat te waarborgen.

Het kan voorkomen dat een richtlijn niet-tijdig of niet-correct is geïmplementeerd, of dat een verordening verkeerd is uitgevoerd of dat een nationale instelling een besluit heeft genomen of wetgeving heeft vastgesteld die in strijd is met het Unierecht. In een dergelijk geval moet de nationale rechter het Unierecht, als het recht rechtstreekse directe werking heeft, toch toepassen. Het strijdige nationale recht mag niet worden toegepast.

Of een artikel van Unierecht rechtstreekse werking heeft, ligt aan de vraag of deze ‘voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk’ is geformuleerd. Het gaat er dan om in hoeverre de lidstaat bij de uitvoering van dat artikel discretionaire vrijheid (beleidsvrijheid) heeft gehad. Als de lidstaat veel beleidsvrijheid had, dan zal er geen sprake zijn van rechtstreekse werking.

Als de lidstaat bijna geen beleidsvrijheid had, dan zal rechtstreekse werking worden aangenomen.

Vorderingen zijn rechtstreeks werkend (art. 288, alinea 2 VWEU). Richtlijnen zijn in beginsel niet rechtstreeks werkend: ze geven de lidstaten beleidsvrijheid (art. 288, alinea 3 VWEU). De richtlijnen hebben echter wel rechtstreekse werking, als de richtlijn voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is en zij niet binnen de gestelde termijn is geïmplementeerd.

Naast de rechtstreekse werking van het Unierecht vindt doorwerking in het nationale recht ook plaats door richtlijnconforme interpretatie. Dit betekent dat de nationale rechter gehouden is om het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en doelstellingen van een richtlijn om tot een oplossing te kunnen komen die in overeenstemming is met het door die richtlijn beoogde doel. Voor richtlijnconforme interpretatie wordt gekozen als de richtlijn kleine gebreken heeft. De richtlijnconforme interpretatie kent een grens: zij kan niet als grondslag dienen voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Het zou in strijd zijn met de rechtszekerheid, als de burger via rechterlijke interpretatie met een heel ander (Europese) rechtsnorm zou kunnen worden geconfronteerd. Dit maakt dat de richtlijnconforme interpretatie alleen geschikt is wanneer een lidstaat veel beleidsvrijheid is gelaten.

Er zijn zowel logistieke problemen (het HvJ is overbelast en het HvJ kent vertraging) als een legitimatieprobleem. Het HvJ zou te weinig terughoudendheid in acht nemen.

Wat voor invloed heeft de invoer van de euro gehad?

De euro werd ingevoerd als sluitstuk van de eenwording van de Europese markt. In het Verdrag van Maastricht van 1992 zijn hiervoor afspraken opgenomen. Een aantal lidstaten hebben echter niet de euro ingevoerd. De landen Denemarken en het Verenigd Koninkrijk zijn hiertoe niet verplicht, omdat zij een opt-out hebben bedongen. Hoewel Zweden aan de toetredingscriteria voldoet, heeft zij de euro niet ingevoerd omdat de bevolking hierop tegen is. De andere lidstaten voldoen niet aan de criteria en hebben daarom (nog) geen euro ingevoerd. De toetredingsvoorwaarden, ook wel convergentiecriteria genoemd, houden in dat het betreffende land geen grote staatsschuld of begrotingstekort heeft. Deze eisen gelden nog steeds, als het land de euro heeft ingevoerd (art. 126 lid 2 VWEU). Art. 123 lid 1 VWEU verbiedt het rechtstreeks kopen door de ECB van schuldbewijzen. Ook sluit art. 125 lid 1 VWEU uit dat de ECB en andere lidstaten een EU-land in financiële nood te hulp komt (no bail-out clausule).

Een nadeel van de invoering van de euro is dat de lidstaten geen monetaire instrumenten meer hebben om economische problemen, zoals structurele werkeloosheid, op te lossen. Zonder euro kon dit nationaal worden aangepakt door budgettaire impulsen. De invoering van de euro kan dan ook een risico opleveren voor de instandhouding van de werkgelegenheid en het sociale zekerheidsstelsel. Dit risico is groter, als bepaalde lidstaten structureel economisch zwakker zijn dan andere lidstaten. Er wordt dan ook wel gezegd dat wil een muntunie slagen, zij in economische zin een gelijkvormig gebied moet zijn.

Welke rol speelt de Europese Centrale Bank (ECB)?

De ECB bepaalt het monetaire beleid van de Economische en Monetaire Unie (EMU). Dit gebeurt onafhankelijk van de lidstaten en de andere organen van de EU (art. 130 VWEU). De ECB is verantwoordelijk voor de monetaire politiek. Zij heeft als doel om de prijsstabiliteit in het eurogebied te handhaven (art. 127 lid 1 VWEU) en om het algemene economische beleid te ondersteunen (art. 3 lid 3 VEU). De ECB heeft het alleenrecht van machtiging tot uitgifte van bankbiljetten binnen de EU en het uitgeven van goedkeuring aan de lidstaten voor de uitgifte van de euro (art. 128 VWEU). Ten slotte moet de ECB het betalingsverkeer verzekeren van een goede werking (art. 127 lid 2 VWEU).

Waaruit bestaat het Internationaal recht?

Het gemeenschapsrecht vormt een eigen supranationale rechtsorde. Dit kan van het overige verdragsrecht niet worden gezegd.

Ook zijn een aantal verdragen en de daarop berustende instellingen en bevoegdheden onderdeel van het Nederlandse recht. De grootste Europese internationale organisatie is de Raad van Europa. De Raad van Europa kent verschillende taken: het handhaven van de democratie, het tot stand brengen van een grotere Europa, het verbeteren van de levensomstandigheden van de Europese burgers en het beschermen van de rechten van de mensen. In het kader van deze laatste taak zijn mensenrechten in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) opgenomen. Het EVRM stelt een Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in (art. 19 EVRM). Het is belast met het toezicht op de naleving van het verdrag. Zowel verdragspartijen (art. 33 EVRM) als particulieren (art. 34 EVRM) kunnen klachten over schending van het EVRM indienen bij het EHRM. Het EHRM kent de alleen zittende rechter, Kamers van zeven rechters, een Comité van drie rechters en een Grote Kamer van zeventien rechters. De jurisprudentie van het EHRM heeft een grote invloed op Nederlandse wetgeving en jurisprudentie. In Titel II EVRM (artikelen 19 t/m 51 EVRM) staan bepalingen die de werking van het EHRM regelen. Naast het EHRM zijn het ook de nationale ambten die de ieder verbindende bepalingen van het verdrag toepassen. Ook het EHRM wordt rechterlijk activisme verweten. Het EHRM zou de mensenrechten te ver hebben opgerekt, waardoor deze steeds meer een belemmering gaat vormen voor democratisch gelegitimeerde besluitvorming. Daarnaast zou het EHRM bij zijn interpretatie van het EVRM geen rekening houden met de eigen identiteit van de lidstaten. Anderen zeggen juist weer dat het EHRM voldoende ruimte laat voor de nationale identiteit, omdat het in gevoelige kwesties een ruime beoordelingsruimte aan de lidstaten geeft.

Waaruit bestaat het ongeschreven recht?

Naast het geschreven recht maakt ook het ongeschreven recht een belangrijk deel uit van de rechtsorde. Er zijn twee soorten categorieën. De eerste categorie omvat normen die in de nationale, de supranationale (HvJ) en de internationale (EHRM) jurisprudentie zijn ontwikkeld. Hier volgen een aantal belangrijke staatsrechtelijke beginselen die slechts positief zijn gemaakt in het ongeschreven recht:

• De erkenning van het monisme in de verhouding tussen het nationale recht en het volkenrecht.
• Het recht om drukwerk te verspreiden, dat volgens de rechter voortvloeit uit art. 7 Grondwet.
• De rechterlijke bevoegdheid om ‘lagere’ regelgeving te toetsen aan ‘hogere’ regelgeving.
• Het legaliteitsbeginsel met betrekking tot voor burgers belastende overheidsbesluiten (Eingriffsverwaltung).
• De toepassing van het burgerlijk recht op al het overheidshandelen, ook als vanuit het publiekrecht wordt gehandeld.
• De toepassing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur op al het overheidshandelen, ook als dit privaatrechtelijk handelen is.
• Het bestaan van een aparte rechtsorde voor de Europese Unie.

Een tweede categorie is de verhouding tussen de regering en de Staten-Generaal. Dit recht werkt slechts intern, een rechterlijk ingrijpen komt daarom eigenlijk nooit voor. Maar toch wordt de vertrouwensregel als glasharde norm ervaren, evenals de ontbindingsregel (niet tweemaal de Kamer ontbinden om hetzelfde feit). Dit soort ongeschreven regels zijn belangrijk om de coherentie van het rechtsstelsel te bewaren en de bestendigheid van het staatsbestuur te verzekeren.

Iedere staat kent zijn eigen historisch gegroeide staatsrecht dat voor die staat kenmerkende trekken bezit. Het Nederlandse staatsrecht heeft ook bepaalde karakteristieken.

Hoe worden ambten en bevoegdheden in het centrale overheidsverband ingevuld? Deel II - Chapter 2

Wat is er staatsrechtelijk geregeld omtrent de regering?

Welke terminologie wordt er gebruikt?

Sinds de grondwetsherziening van 1983 wordt veelvuldig de term ‘regering’ gehanteerd om te verwijzen naar de koning en de ministers, ingevolge art. 42 lid 1 Grondwet. Voor die tijd stond in de Grondwet de term ‘koning’ centraal. Naast het eigenlijke koningschap verwees deze term impliciet naar de ministers die vanaf 1840 strafrechtelijke en vanaf 1848 politieke ministeriële verantwoordelijkheid bezitten, ingevolge de artikelen 42 lid 2 en 68 Grondwet.

Vanaf 1840 had de koning geen besluitvormende, ‘executieve’ bevoegdheid meer en waren de ministers ‘gepromoveerd’ van Koninklijke raadslieden tot zelfstandige besluitvormers. Ondanks de bedoeling van de wetgever om voortaan de term ‘koning’ te reserveren voor de ambtsdrager van het koningschap, de term ‘regering’ voor de ministers en het ambt van koning gezamenlijk, en de term ‘koninklijk besluit’ voor besluiten van de regering, bevat de Grondwet sinds 1983 ook bepalingen die het woord ‘Koning’ in andere zin bezigen. Bij de erfopvolging wordt met ‘koning’ de koning persoonlijk bedoeld, bij de wetgevingsprocedure wordt met ‘koning’ bedoeld de koning als samenstellend deel van de regering, bijvoorbeeld art. 87 Grondwet, en bij art. 34 Grondwet gaat het om de koning als minderjarig privépersoon onder voogdijschap. Ook de uitdrukking ‘koninklijk besluit’ kan voor verwarring zorgen. Deze verwijst naar regeringsbesluiten waarbij de ministers de volle verantwoordelijkheid dragen en waarbij de koning alleen een symbolische rol vervult als ‘bekrachtiger’ van besluiten. De term ‘koninklijk besluit’ wordt niet altijd consistent toegepast in grondwetsbepalingen en (ingediende) wetsteksten, bijvoorbeeld artikelen 34 en 87 Grondwet waar het om gecontrasigneerde besluiten gaat.

Hoe zijn erfopvolging en troonopvolging geregeld?

Het ambt van koning wordt volgens art. 24 Grondwet bij erfopvolging doorgegeven aan de wettige opvolgers van Koning Willem I. Zodra de koning komt te overlijden, wordt de (relationeel gezien) dichtstbijzijnde wettige opvolger als nieuwe koning aangewezen (art. 25 Grondwet), tenzij deze opvolger meer dan drie graden in verwantschap van de overleden koning is verwijderd. De dichtstbijzijnde wettige opvolger is vaak de oudste van zijn wettige nakomelingen, tenzij hij geen nakomelingen heeft. In dat geval, wordt de oudste nakomeling van zijn ouder opvolger. De Grondwet kent nog bijzondere situaties. Een ongeboren wettige opvolger wordt als reeds geboren aangemerkt, als de koning komt te overlijden (art. 26 Gw). Wettige opvolgers verliezen hun recht op de troon als ofwel de koning afstand doet van de troon vóór hun geboorte (art. 27 Gw), of als zij trouwen zonder toestemming van de Staten-Generaal (art. 28 Gw).

Kan er afstand van de troon worden gedaan?

Afstand van de troon kan alleen worden gedaan door iemand die al koning is; afstand van de verwachting van het koningschap is ongeoorloofd. Er zijn twee mogelijkheden om een toekomstig koningschap te ontgaan. Een eerste mogelijkheid is het huwen zonder toestemming bij wet en een tweede mogelijkheid is de uitsluiting van de erfopvolging omdat uitzonderlijke omstandigheden daartoe nopen. De tweede mogelijkheid kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een geestelijk gebrek of bij een houding die strijdig is met de belangen van het volk en het land. Er dient sprake te zijn van gewichtige, objectieve gronden. De koning dient hiertoe een voorstel in te dienen. De Staten-Generaal moet zich daar dan over buigen. Het oordeel van de Staten-Generaal en de regering is doorslaggevend.

Wat dient er te gebeuren als er geen wettelijke opvolger is?

Het valt echter ook niet uit te sluiten dat er simpelweg geen wettelijke opvolger is. In dat geval is er art. 30 lid 1 Gw. Als te voorzien valt dat een opvolger ontbreekt, kan de regering een bij wetsvoorstel een opvolger aanwijzen. Na goedkeuring hiervan door de Kamers, worden zij ontbonden en vinden nieuwe verkiezingen plaats. Als in tweede lezing het voorstel met een gekwalificeerde meerderheid (twee derde van de stemmen) wordt aangenomen, dan is de nieuwe opvolger een feit.

Mocht de koning komen te overlijden of doet hij afstand van de troon, dan worden de Kamers eveneens ontbonden, maar zonder dat eerst een voorstel voor een opvolger wordt gedaan (art. 30 lid 2 Gw). De nieuwe Kamers moeten binnen vier maanden bijeen komen om bij gekwalificeerde meerderheid een opvolger aan te wijzen. Een benoemde koning kan volgens art. 31 lid 1 Gw worden opgevolgd door zijn wettige nakomelingen. Een wettelijke opvolger wordt van rechtswege onmiddellijk koning, als zijn voorganger is overleden of als hij afstand heeft gedaan.

Wat wordt van de koning verwacht bij aanvang koninklijk gezag?

Volgens art. 32 Gw moet de nieuwe koning worden ingehuldigd en een eed afleggen.

Onder welke omstandigheden kan de koning zijn gezag niet uitoefenen?

Onder drie omstandigheden kan de koning zijn gezag niet uitoefenen. De eerste is de minderjarigheid van de koning. De koning kan het gezag op de leeftijd van achttien jaar uitoefenen (art. 33 Gw). De tweede omstandigheid is de buiten-staatverklaring van art. 35 Grondwet, bijvoorbeeld bij geestelijke ziekte. En de derde omstandigheid is dat de koning zelf zijn werk (tijdelijk) neerlegt, ex art. 36 Grondwet. Dit kan zich voordoen als de koning tijdelijk ziek is.

In welke gevallen wordt de waarneming van het koninklijk gezag door een regent overgenomen?

In de volgende gevallen wordt de waarneming van het koninklijk gezag door een regent overgenomen (art. 37 Gw):

• Als de koning nog geen achttien jaar is;
• Als een ongeboren kind koning is;
• Als de koning buiten staat is verklaard;
• Als de koning het gezag tijdelijk heeft neergelegd;
• Als er geen opvolger is na het overlijden of afstand van de koning.

Wat moet er gebeuren als er geen regent gevonden kan worden?

In het worst case scenario dat ook geen regent gevonden kan worden, neemt de Raad van State het koninklijk gezag waar (art. 38 Gw). Art. 39 Gw bevat een regeling over de ministeriële verantwoordelijkheid voor de leden van het koninklijk huis. Leden van het koninklijk huis zijn de koning (ook na afstand), zijn opvolgers en de echtgenoten.

Hoe verhouden het koningschap en de democratie zich met elkaar?

In het discours over democratie, neemt het erfelijke koningschap altijd een wat vreemde plaats in. Er bestaan zorgen over het systeem waarin de koning niet door het volk wordt gekozen. Hierbij zijn echter kanttekeningen te maken. In de eerste plaats is de macht van de koning beperkter dan hij lijkt, omdat hij zijn bevoegdheden slechts kan uitoefenen in samenspraak met zijn ministers. In de tweede plaats is de koning onttrokken aan de politieke strijd door zijn erfopvolging. Als buiten-politiek ambt vormt hij een stabiele en neutrale factor in het staatsbestuur. En ten slotte is de erfopvolging te herleiden tot de democratische grondwetgever, hetgeen het democratisch gebrek enigszins kan helen.

Hoe ziet de regering eruit?

Volgens art. 42 lid 1 Grondwet bestaat de regering uit de koning plus de ministers. Volgens de grondwetsgeschiedenis duidt de term regering echter op de koning en een of meer ministers of staatssecretarissen. Alle Koninklijke besluiten zijn regeringsbesluiten in deze zin. De regering is een samengesteld ambt en bestaat uit de volgende ambten:

• De koning.
• Ministers.
• Staatssecretarissen.
• De ministerraad, (art. 45 lid 3 Grondwet).
• De minister-president, art. 42 ev. Grondwet.

Wat voor soorten ministers zijn er?

Er zijn vier soorten ministers: de ‘gewone’ minister, de minister zonder portefeuille, de gevolmachtigde minister en de minister van staat. Minister in grondwettelijke zin zijn alleen de eerste twee ministers. De gevolmachtigde minister is een gemachtigde van Aruba, Curaçao of Sint-Maarten en aan die regering verantwoording schuldig. Het ministerschap van staat kent geen bevoegdheden. Hierna wordt alleen over de eerste twee ministers gesproken.

De minister wordt benoemd en ontslagen bij koninklijk besluit, dat ook door de minister-president moet worden ondertekend (art. 43 jo. 48 Gw). De benoeming gebeurt vaak gelijktijdig bij afronding van een kabinetsformatie. Tussentijds kan natuurlijk ook, bijvoorbeeld in geval van ontslag. De Grondwet bevat echter geen andere normen, bijvoorbeeld over de vraag hoeveel ministers er moeten worden benoemd.

Hoe wordt een kabinet gevormd?

Tot de formatie van een kabinet wordt overgegaan als een ministersploeg ontslag aan de koning heeft aangeboden. Ontslag wordt aangeboden als:

• er een interne breuk in het kabinet ontstaat;
• er periodieke verkiezingen voor de Tweede Kamer zijn;
• er ontbindingsverkiezingen voor de Tweede Kamer zijn;
• er een wantrouwensvotum van de Tweede Kamer wordt uitgesproken; of
• bij een conflict met de koning. Dit laatste is niet meer voorgekomen sinds 1853.

De koning houdt de ontslagaanvraag van de ministers in overweging. Nog niet ontslagen ministers functioneren in demissionaire status, en kunnen eigenlijk gewoon doorregeren. In de praktijk worden onderwerpen waarover het demissionaire kabinet niet meer mag beslissen door de Tweede Kamer controversieel verklaard. Dit houdt in dat die onderwerpen (voorlopig) niet worden behandeld.

Wat zijn consultaties?

Een kabinet kan worden gereconstrueerd, gelijmd of nieuw worden gevormd. De vorming van een heel nieuw kabinet gaat als volgt. De koning raadpleegt de vicepresident van de Raad van State en de Kamervoorzitters. Zij hebben namelijk een meer objectief beeld van de politieke verhoudingen en mogelijkheden. Hierna wint de koning advies in bij alle fractievoorzitters van de Tweede Kamer. Deze adviezen worden gepubliceerd. In deze adviezen staan meestal een aanduiding van de gewenste verdere gang van zaken.

Wat doet een (in)formateur?

De koning zal op grond van deze adviezen doorgaans een informateur aanwijzen. Het is ook mogelijk om direct een formateur aan te wijzen. Een informateur gaat de mogelijkheden tot kabinetsvorming na. Een formateur moet een kabinet vormen en aanvaardt zijn taak dan ook pas als hij zeker is dat hij dit doel kan bereiken. Materieel is er niet veel verschil tussen de werkzaamheden van een informateur en een formateur en zijn hun werkzaamheden niet strikt gescheiden. De belangrijkste taak van een (in)formateur is het verkrijgen van de nodige garanties dat een nieuw kabinet niet bij het eerste optreden door de Tweede Kamer zal worden heengezonden. Er zijn twee manieren om deze doelstelling te bereiken:

Wat is een parlementair meerderheidskabinet?

Dit is een kabinet dat berust op een regeerakkoord tussen twee of meer fracties die samen de meerderheid in de Kamer vormen. Beknopte regeerakkoorden op hoofdlijnen zijn te prefereren, in verband met flexibiliteit bij veranderende omstandigheden, maar vaak is een regeerakkoord zeer gedetailleerd.

Wat is een extraparlementair kabinet?

Bij een extraparlementair kabinet vergewist de (in)formateur zich ervan dat de meerderheid van de Tweede Kamer een nieuw kabinet zal gedogen.

De laatste tijd wordt een meerderheidskabinet geformeerd op grondslag van een regeerakkoord. In dit akkoord hoort het beleid voor langere termijn in detail te staan. Is eenmaal een regeerakkoord tot stand gekomen, dan moeten de posten van ministers over de coalitiepartners worden verdeeld en de toekomstige bewindslieden moeten worden aangezocht. Daarna komt er een constituerende vergadering. Deze vergadering wordt voorgezeten door de vaak toekomstige minister-president formateur. In de vergadering wordt, op basis van het regeerakkoord, het regeringsprogramma opgesteld. Hierna brengt de formateur verslag uit aan de koning en aanvaardt hij zijn opdracht.

Op deze gang van zaken wordt veel kritiek geuit. Deze kritiek richt zich op de volgende punten: de positie van de koning, de positie van de (in)formateur, de positie van de kiezer, het regeerakkoord en de lange duur van de kabinetsformatie.

Wat voor positie heeft de koning?

De koning zou staatsrechtelijk belangrijke beslissingen nemen zonder dat een minister daarvoor verantwoordelijk is en zonder dat hij hier zelf op kan worden aangesproken. Deze bezwaren kloppen echter niet. Ten eerste zijn de demissionaire ministers verantwoordelijk op grond van de ministeriële verantwoordelijkheid. Bovendien conformeert de koning zich naar de ingewonnen adviezen. Ten slotte zijn de fractievoorzitters van de Tweede Kamer niet verplicht met een aangewezen (in)formateur te praten.

Wat voor positie heeft de (in)formateur?

De (in)formateur zou te veel macht hebben, omdat hij aan niemand – behalve aan de koning – verantwoording schuldig is. Er wordt echter vergeten dat een (in)formateur geheel afhankelijk is van de medewerking van de fracties en hun voorzitters. Ook bestaat er de verantwoordelijkheid van de ministers van het gevormde kabinet voor hun eigen optreden.

Wat voor positie heeft de kiezer?

Deze kiest niet zijn kabinet. Er wordt pas na de formatie verkiezingen gehouden. Dit is echter inherent aan het stelsel waarvoor wij in Nederland hebben gekozen.

Welke spanning ligt er in het regeerakkoord?

Zeer gedetailleerde regeerakkoorden geven de Kamermeerderheid invloed tijdens de formatie, maar de binding aan het regeerakkoord beperkt hun invloed tijdens de rest van de kabinetsperiode.

Wat betekent een lange duur van de kabinetsformatie?

De duur van de formatie zegt niets over het functioneren van het staatsbestel. Er is beperkt sprake van lamlegging van het regeringsbeleid en de wetgeving, ondanks de langdurige formatie. De ambten werken namelijk gewoon door, zij het op sommige onderdelen soms langzamer.

Wat doen de ministers, ministeries en staatssecretarissen?

Het aantal ministers en ministeries verschilt per kabinet, en is niet Grondwettelijk vastgelegd. In art. 44 lid 1 Gw staat dat ministeries bij koninklijk besluit worden ingesteld en onder leiding van een minister staan. Hoeveel ministeries er worden ingesteld, hangt af van verschillende factoren:

• de behoefte aan specialisatie;
• het scheppen van politiek evenwicht binnen het kabinet;
• de omvang van de overheidstaak;
• het creëren van een ministerspost voor een persoon om wie men niet heen kan gaan etc.

Tegenwoordig schommelt het aantal zo rond de dertien ministeries. Het kabinet Rutte heeft in een reorganisatie het aantal ministeries teruggebracht tot elf. Verwachting is dat dit tot veel problemen gaat leiden.

Wat doet een minister zonder portefeuille?

Een minister zonder portefeuille krijgt echter géén ministerie onder zich, art. 44 lid 2 Grondwet. Uiteraard heeft dit ambt, ingevoerd samen met het incompatibiliteits­vereiste (art. 57 lid 3 Grondwet) bij grondwetsherziening van 1938, geen beheers- en begrotingsbevoegdheden. Verder zijn er vanuit constitutioneel oogpunt weinig verschillen met de gewone ministers. De minister zonder portefeuille is bedoeld om in bewogen tijden een minister van een afwijkende politieke stroming in het kabinet op te nemen of om de premier te ontlasten. In de praktijk worden ministers zonder portefeuille vaak ingesteld voor een bepaald beleidsterrein of om een politiek evenwicht in het kabinet te bewerkstelligen.

Wat doet een staatssecretaris?

Aparte vermelding verdient het ambt staatssecretaris. Het ambt staatssecretaris is ingevoerd bij de grondwetsherziening van 1948 met de bedoeling om taken van ministers over te nemen en deze dus te ontlasten. Ook kan een staatssecretaris worden aangesteld om voor een verkleining van het aantal ministeries te zorgen. Staatssecretarissen moeten vaak voor een politiek evenwicht zorgen. Een minister krijgt dan bijvoorbeeld een staatssecretaris toebedeeld van een medecoalitiepartij. Bovendien kan een staatssecretaris dienen om bepaalde beleidsterreinen en partijpolitieke wensen te profileren.

De benoeming van één of meer staatssecretarissen is optioneel, ingevolge art. 46 Grondwet. De minister kan de secretaris(sen) te allen tijde aanwijzingen geven, taken toebedelen, en ontslaan.

Wanneer een minister vertrekt, dient de secretaris te volgen. Dit omdat de staatssecretaris staatsrechtelijk een ‘toegevoegd’ ambt aan de minister is. Een minister kan meerdere staatssecretarissen onder zich hebben. En een staatssecretaris kan meerdere ministers dienen. Een staatssecretaris kan ook onder een minister zonder portefeuille dienen, omdat ook een minister zonder portefeuille een staatsrechtelijk geconstitueerd ambt is.

Al wordt een staatssecretaris ontslagen, moet de minister-president hier zijn medeondertekening op geven (art. 48 Grondwet).

Wat is de ministerraad?

De ministerraad bestaat uit alle ministers, met en zonder portefeuille, en de minister-president. De minister-president is voorzitter van de ministerraad, art. 45 Grondwet. Van de ministerraad van het Koninkrijk zijn ook lid de gevolmachtigde ministers van Aruba, Curaçao en Sint Maarten, art. 7 Statuut en art. 1 Reglement van Orde voor de Raad van Minister, afgekort RvOMR. Ook kunnen Aruba, Curaçao en Sint Maarten een minister met raadgevende stem afvaardigen, art. 10 Statuut.

Staatssecretarissen maken geen deel uit van de ministerraad. Een staatssecretaris kan wel aan de beraadslagingen van de ministerraad deelnemen en advies geven als kwesties aan de orde zijn die de ‘portefeuille’ van de betreffende staatssecretaris raken. Ook kan de ministerraad een of meer staatssecretarissen uitnodigen betreffende andere kwesties. Bovendien kan het zo zijn dat een staatssecretaris moet invallen voor zijn of haar minister, art. 3 RvOMR (Reglement van Orde voor de Ministerraad). In het laatste geval kan de secretaris alleen stemmen namens en op aanwijzing van de afwezige minister. Volgens sommige juristen blijft ook in dit geval de stem van de secretaris slechts raadgevend. In alle andere gevallen heeft de staatssecretaris géén stemrecht in de ministerraad. De Grondwet kent geen exclusieve bevoegdheden aan dit ambt van ministerraad toe.

Waar zijn onderraden voor?

De ministerraad kan ter ontlasting onderraden instellen, art. 17 RvOMR. Deze vervullen meestal een voorbereidende rol, maar kunnen soms ook zelfstandig beslissingen nemen.

De minister-president is voorzitter van de onderraden. Een onderraad mag geen beslissing nemen over een aangelegenheid die niet op de agenda is vermeld en waarbij een niet-aanwezige minister in het bijzonder is betrokken, art. 21 RvOMR. Ook moet een onderraad een aangelegenheid naar de ministerraad verwijzen als een minister hierom verzoekt. Bovendien kan een minister beslissen dat een aangelegenheid aan het eindoordeel van de ministerraad moet worden onderworpen.

Naast onderraden zijn er permanente en tijdelijke commissies.

Ook is sprake van allerlei informeel overleg naast de geformaliseerde wijzen van voorbereiding en besluiten.

In de ministerraad beraadslagen en besluiten de ministers over het regeringsbeleid. Bij stemming moet de ministerraad bij meerderheid van het aantal uitgebrachte stemmen besluiten. Als de stemmen worden gestaakt, dan is de stem van de minister-president beslissend (art. 11 RvOMR). Een lid van de Raad mag niet handelen tegen een besluit van de Raad (art. 12 RvOMR). Ook is een lid van de Raad tot geheimhouding verplicht (art. 26 RvOMR). Deze bepalingen vormen tezamen met art. 45 lid 3 Gw de grondslag van de homogeniteit van de ministerraad. De Raad moet de eenheid bevorderen. Een eenheid is nodig om een vuist te kunnen maken tegen bijvoorbeeld Kamerfracties, media en belangengroeperingen. Vroeger had de koning deze centrale functie. Deze moest echter overgaan op de regering om coherentie in het regeringsbeleid te verzekeren.

Wat doet de minister-president?

De minister-president heeft de volgende taken:

1. Hij is voorzitter van de ministerraad, art. 45 lid 2 Grondwet.
2. Hij heeft de leiding van het ministerie van Algemene Zaken. Dit ministerie vervult een coördinerende functie.
3. Intern heeft de minister-president een coördinerende en arbitrerende functie. Extern verdedigt hij het algemene regeringsbeleid. Hij is ‘regeringsleider’ in de Europese Raad.

De minister-president wordt bij koninklijk besluit benoemd en ontslagen, art. 43 Grondwet. Merkwaardig is art. 48 Grondwet. Dit artikel bepaalt dat de minister-president zijn eigen benoemingsbesluit ondertekent. De achtergrond van deze regel is dat er altijd een minister van het nieuwe kabinet verantwoordelijk is voor de benoeming van de premier en de overige ministers.

Vaak zal de formateur tot minister-president worden benoemd.

Moet er een eed afgelegd worden?

Gewezen moet worden op enige formaliteiten. Art. 49 Grondwet zegt dat ministers en staatssecretarissen bij de aanvaarding van het ambt ten overstaan van de koning een eed, dan wel verklaring en belofte, van zuivering af moeten leggen. Zij zweren of beloven daarbij een getrouwe vervulling van het ambt en trouw aan de Grondwet. Hierbij zijn twee elementen van belang. Uit de grondwetsgeschiedenis valt af te leiden dat de eed niet constitutief is voor de bevoegdheid om het ambt uit te oefenen. Daarnaast betekent de zuiveringseed dat een minister of staatssecretaris niet geprobeerd mag hebben zijn functie te bereiken door het doen of beloven van giften. Wanneer hij in functie is, mag hij geen giften of beloften van derden aannemen.

Wat zijn de bevoegdheden van de regering?

In de huidige Grondwet staan bijna geen specifieke attributies van bevoegdheden aan de regering. Dit in tegenstelling tot de oude Grondwet. De regeringsbevoegdheden zijn dus alleen te achterhalen door na te gaan welke grondwetsbepalingen spreken van Koninklijke besluiten en van besluiten of handelingen van de regering. Daarmee wordt bedoeld de besluiten van de koning en één of meer ministers. Ook bezit de regering de bevoegdheid om verdragen te sluiten en de uitvoerende macht. De regering is het sturend in initiërend orgaan. Hieronder wordt verstaan dat de regering bijvoorbeeld bevoegd is om plannen en nota’s op te stellen, het beleid te coördineren en de wetsvoorstellen voor te bereiden. Art. 42 Gw moet daarom volgens de grondwetgeschiedenis niet alleen als een constituerend, maar ook als een attribuerend artikel worden gezien. Art. 42 Gw drukt ook een regeringsfunctie uit. Ook andere wetten attribueren of delegeren vele bevoegdheden aan de regering. Er kan dan ook worden gezegd dat de taak van de regering kan worden gezien als de ‘motor van het staatsbestel’, gelet op taak tot het immer bijschaven, aanpassen en hervormen van het land.

Is de koning naast staatshoofd ook regeringslid?

De regering is een samengesteld ambt. Zij bestaat uit de koning en één of meer ministers. Regeringsbevoegdheden komen zowel aan de koning en de ministers gezamenlijk toe als ook aan hun afzonderlijk. De koning kent bevoegdheden als staatshoofd. De ministers hebben voornamelijk bevoegdheden die de wet hen toekent. De Grondwet kent hun weinig bevoegdheden toe. De belangrijkste bevoegdheden daarvan zijn het leiding geven aan een ministerie (art. 44 Gw) en het contrasigneren van bevoegdheden (art. 47 Gw). Eerst worden de bevoegdheden van de koning besproken, daarna die van de ministers.

De koning heeft verschillende functies. Bij deze verschillende functies behoren verschillende bevoegdheden.

In een aantal gevallen treedt de koning op in zijn hoedanigheid als staatshoofd:

• De koning is vertegenwoordiger van het land in de externe betrekkingen, denk hierbij aan staatsbezoeken.
• De koning wijst de (in)formateur aan bij kabinetsformaties.
• De koning doet afstand van de troon;
• De koning zet zijn handtekening bij het indienen van wetsvoorstellen.

Ook heeft de koning bevoegdheden als deel van de regering. Formeel heeft hij alle bevoegdheden die de regering toekomen (art. 47 Gw). In hoeverre de koning invloed heeft op het regeringsbeleid blijft binnenskamers. Wel is bekend het wekelijks overleg tussen premier en koning.

De koning is meer dan een stempelmachine of lintjesknipper zolang het constitutionele recht hem deel laat uitmaken van de regering. In hoeverre hij deelneemt aan het functioneren van de regering, zal van de omstandigheden en de persoon afhangen.

Hieronder zullen een aantal bevoegdheden van de regering worden besproken.

Welke rol speelt de regering in buitenlandse betrekkingen?

De regering speelt een belangrijke rol in buitenlandse betrekkingen. Hier wordt kort ingegaan op deze buitenlandse betrekkingen. Met name de verdragen en de werking daarvan zullen aan de orde komen. Uit de artikelen 90 en 91 Grondwet is af te leiden dat de regering de verdragsluitende bevoegdheid bezit. De Staten-Generaal hebben de bevoegdheid deze verdragen vervolgens goed te keuren.

Waarvoor dienen de verdragen?

Verdragen zijn internationale overeenkomsten tussen volkenrechtelijke rechtssubjecten. Zij zijn volgens volkenrechtelijke criteria verbindend. Zij worden handvesten, traktaten, verdragen en conventies genoemd. Verdragen kunnen schriftelijk en mondeling worden gesloten. De sluiting van verdragen wordt geregeld in art. 91 Grondwet.

Wat staat er in het Weens Verdragenverdrag?

Het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht codificeert regels met betrekking tot onder meer de totstandkoming, de uitlegging en de beëindiging van schriftelijke verdragen tussen staten.

• Art. 7 van het verdrag wijst meer ambten dan de regering aan als bevoegd tot sluiting van verdragen.

• Art. 11 van het verdrag geeft aan hoe de binding van een staat aan het Verdrag kan ontstaan.

• Art. 46 van het verdrag geeft aan dat als de instemming van een staat om door een verdrag gebonden te worden in strijd met nationaal recht betreffende de bevoegdheid tot het sluiten van verdragen is gegeven, dit niet leidt tot de volkenrechtelijke ongeldigheid van een verdrag. Handelen in strijd met nationaal constitutioneel recht heeft wel gevolgen in de nationale rechtsorde. Ministers blijven verantwoordelijk.

Hoe komen verdragen tot stand? Eerst wordt onderhandeld. Dit gebeurt langs diplomatieke weg of door tussenkomst van een delegatie. Daarna volgt aanneming en authenticatie van de tekst. Hierbij worden vorm en inhoud van het verdrag definitief vastgesteld. Ten slotte wordt het verdrag ondertekend. Ondertekening betekent volkenrechtelijke binding (art. 11 WVV). Dit gaat niet op, als het verdrag een bekrachtigingsclausule bevat of als er bij de ondertekening een voorbehoud van goedkeuring is gemaakt. Is dit het geval, dan gaat de goedkeuring door de Staten-Generaal vooraf aan de bekrachtiging door de regering en komt de volkenrechtelijke binding tot stand door de bekrachtiging gevolgd door de kennisgeving ervan aan de wederpartij.

Niet in alle gevallen is goedkeuring van het verdrag door de Staten-Generaal vereist. Art. 91 Grondwet geeft aan in welke gevallen goedkeuring is vereist. De goedkeuring door de Staten-Generaal is een machtiging aan de regering. Het heeft echter geen rechtsgevolgen inzake de werking van het verdrag in de nationale rechtsorde.

De machtiging richt zich alleen tot de regering. Hoe de goedkeuring dient te geschieden is geregeld in de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen. Deze wet strekt tot uitvoering van de artikelen 91 en 95 van de Grondwet. Volgens art. 4 van deze Rijkswet geschiedt uitdrukkelijke goedkeuring bij wet. Ook stilzwijgende goedkeuring is mogelijk, art. 5 Rijkswet. De regering legt dan een verdrag ter stilzwijgende goedkeuring over aan de Eerste en Tweede Kamer. Het verdrag is goedgekeurd, als niet binnen dertig dagen door één van de beide Kamers het verdrag wordt goedgekeurd. Art. 7 van de Rijkswet bevat een opsomming van de gevallen waarin goedkeuring niet nodig is. Art. 10 Rijkswet maakt binding van het Koninkrijk aan een verdrag, voorafgaande aan goedkeuring, mogelijk. En wel in buitengewone gevallen van dringende aard, zodanig dat het belang van het Koninkrijk zich er tegen verzet dat het verdrag eerst moet worden goedgekeurd.

De Rijkswet regelt ook de procedure van goedkeuring van verdragen voor Aruba, Curaçao of Sint Maarten (art. 2 lid 2, art. 5 lid 2, art. 8, art. 9, art. 13 lid 2 en art. 15 lid 4).

Ingeval een verdrag afwijkt van de Grondwet is uitdrukkelijke goedkeuring vereist met 2/3 meerderheid, art. 91 derde lid Grondwet. Onder afwijken van de Grondwet wordt verstaan: afwijken van specifieke grondwetsbepalingen, zowel in de zin, de aard of de strekking van de Grondwet.

Deze bepaling kan problemen opleveren. In de eerste plaats kan art. 91 lid 1 Gw bepalen dat goedkeuring niet is vereist. Dit is echter niet de bedoeling. In de tweede plaats kan art. 91 lid 3 Gw problematisch zijn, omdat niet altijd duidelijk is of bepalingen daarvan tot afwijken van de Grondwet noodzaken. Als dit later, bij de uitvoering van het verdrag, het geval blijkt te zijn, moet alsnog goedkeuring met 2/3 meerderheid plaatsvinden. Wordt deze goedkeuring niet verleend, dan moet het verdrag worden opgezegd. Opzegging is vaak onmogelijk of aan een termijn gebonden. Zolang het verdrag niet is opgezegd, is Nederland gehouden de verdragsverplichtingen na te komen. Ook al houdt dit in dat het verdrag in strijd is met de Grondwet. In de derde plaats kan de bepaling problematisch zijn, omdat met gewone meerderheid moet worden vastgesteld óf sprake is van een afwijking van de grondwet. Dit is lastig, als de oordelen van de regering en de Staten-Generaal niet overeenstemmen.

Of een verdrag conform de grondwettelijke eisen is gesloten, mag niet door de rechter worden beoordeeld, ex art. 120 Grondwet. De rechter kan wel toetsen aan andere verdragen of verdragsrechtelijke normen. De rechter moet dit doen aan de hand van volkenrechtelijke conflictregels. Als deze niet voorhanden zijn, dan baseert de rechter zijn oordeel op een afweging van belangen.

Hoe werkt de toetreding tot een verdrag?

Toetreding en sluiting kennen dezelfde rechtsgevolgen. Opzegging van een verdrag wordt nog wel afzonderlijk in de Grondwet genoemd. Voor opzegging geldt dat de Staten-Generaal haar goedkeuring moet verlenen, tenzij de wet anders bepaalt.

Volgens artikel 14 lid 1 Rijkswet moet opzegging van het verdrag, dat afwijkt van de Grondwet, gebeuren op dezelfde wijze als de sluiting. De Grondwet eist dit echter niet.

De vraag is nu op welke wijze een verdrag door werkt in de nationale rechtsorde. Twee extreme posities in dezen zijn het monisme en het dualisme. Het monisme gaat ervan uit dat een verdrag volkomen wordt opgenomen in het nationale recht (interne werking). Het verdrag richt zich gelijk tot de staten, de ambten en de burgers. Het dualisme ziet het nationale en internationale recht als twee volstrekt gescheiden rechtsorden. Het internationale recht bindt slechts de staat, niet de burgers en de ambten. Pas na een nationaal besluit tot omzetting (transformatie), kan door burgers en ambten beroep worden gedaan op de internationale (nu nationale) norm.

Hoe werken de verdragen door in de nationale rechtsorde?

Welke opvatting een staat aanhangt, ligt aan de nationale (geschreven en ongeschreven) constitutie. Nederland bezit een monistisch stelsel, zoals de Hoge Raad op 3 maart 1919 (NJ 1919, p. 371) uitmaakte in het arrest Traktaat van Aken. Art. 93 Grondwet relativeert dit arrest enigszins, door slechts een interne binding aan bekendgemaakte ‘een ieder verbindende’ verdragsbepalingen te aanvaarden. Art. 93 Gw verklaart dat een verdrag, een ieder verbindende, werking heeft nadat zij is bekend gemaakt. Dit houdt in dat een burger beroep kan doen op het verdrag als deze bekend is gemaakt. Art. 93 Gw is een artikel die de ambten beveelt om het verdrag jegens een burger toe te passen als zij is bekend gemaakt. Dit artikel bevat dus een dualistische trek: bekendmaking is nodig voor de toepassing van een verdrag voordat een burger er beroep op kan doen of ermee kan worden geconfronteerd. Zodoende kan gesproken worden van gematigd monisme in Nederland.

Welke typen verdragsbepalingen zijn er?

Iedere verdragsbepaling heeft krachtens het monisme interne werking. Dit houdt in dat het verdrag binnen de nationale rechtsorde werking heeft. Als een verdragsbepaling zich tot de wetgever richt, dan wordt de bepaling gezien als een niet rechtstreeks werkende bepaling.

Als een verdragsbepaling zich richt tot een ambt, dan is er sprake van een rechtstreeks werkende verdragsbepaling. De bepaling kan dan worden toegepast zonder tussenkomst van een nationale wetgever.

Dit onderscheid valt niet samen met het onderscheid tussen een ieder verbindende en een niet ieder verbindende bepaling. Een ieder verbindende bepaling zal in de meeste gevallen rechtstreekse werking hebben, maar dit is niet altijd het geval. Voor de een ieder verbindendheid is belangrijk of de burger beroep kan doen op de bepaling. In het Spoorwegstakingsarrest (HR 10 mei 1986, NJ 1986, 688) wordt een andere formulering gebruikt: een bepaling moet zonder me120er als objectief recht kunnen functioneren, zonder dat uitvoeringshandelingen door de overheid zijn vereist, wil zij een ieder verbindende bepaling zijn. Het kan zo zijn dat een rechtstreeks werkende bepaling niet een ieder verbindend is.

Het oordeel of een verdragsbepaling een ieder verbindend is, ligt in de praktijk bij de rechter. Maar je kunt van mening zijn dat ook de wetgever het recht heeft om een verdragsbepaling als (niet) een ieder verbindend te kwalificeren.

Wat voor invloed hebben een ieder verbindende bepalingen?

De rechter baseert zijn oordeel of een verdragsbepaling een ieder verbindend is op de bewoordingen, strekking, aard, totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling en de nationaal-rechtelijke context waarin de bepaling zou moeten worden toegepast.

Het belang van de vraag of een bepaling een ieder verbindend is, is niet alleen van belang in het kader van de inroepbaarheid daarvan door of de binding van de burger. Art. 94 Grondwet zorgt ervoor dat de onverenigbare toepassing van nationaal recht buiten toepassing wordt gelaten. Bij dit artikel is een aantal opmerkingen te maken. In de eerste plaats leest een rechter er niet alleen een toetsingsgebod in, maar ook een toetsingsverbod. De rechter toets de toepassing van nationale wettelijke bepalingen niet aan ieder verbindende verdragsbepalingen. In de tweede plaats heeft dit artikel geen betrekking op de verhouding tussen verdragsnormen en nationale normen. Art. 94 Gw eist dat de toepassing van de nationale norm getoetst wordt aan een ieder verbindende bepaling. Ook al voldoet een artikel aan het verdrag, moet de rechter toch nagaan of de toepassing van dat artikel verenigbaar is met de verdragsbepaling. Als de rechter oordeelt dat het nationale artikel in strijd is met de verdragsbepaling, dan mag hij volgens art. 94 Gw de nationale regel niet toepassen. In de derde plaats slaat art. 94 Gw op de toetsing van de toepassing van alle nationale wettelijke voorschriften, zo ook de Grondwet en de wet. Het gaat er dan niet om of de nationale bepaling anterieur of posterieur is aan het verdrag. Ten slotte is art. 94 Gw niet gericht tot een bepaalde adressaat. Dit houdt in dat iedere ambt de nationale regeling buiten toepassing moet laten, als deze in strijd is met een ieder verbindende bepaling.

Het kan voorkomen dat een bepaald verdrag alleen voor bepaalde onderdelen van het Koninkrijk gelden (art. 29 Weens Verdragenverdrag en art. 24 e.v. Statuut).

Art. 3 Statuut bepaalt dat het Koninkrijk zich moet bemoeien met de buitenlandse betrekkingen.

Hoe is staatsveiligheid geregeld?

Art. 96 tot en met 103 Grondwet zien op de interne en externe veiligheid van de Staat.

Art. 96 Grondwet maakt dat de regering in oorlog kan verklaren en beëindigen, maar pas nadat toestemming van de Staten-Generaal is verkregen. Dit geldt echter niet als dit overleg ten gevolge van de oorlog onmogelijk is (art. 96 lid 2 Gw). Let op dat niet ‘de oorlog’ maar ‘in oorlog’ wordt verklaard: het is slechts een declaratoire uitspraak, geen aanvalsverklaring.

Wat doet een inoorlogsverklaring?

De rechtsgevolgen van een inoorlogsverklaring zijn vooral dat juridische gevolgen intreden die volgens het volkenrecht aan een oorlog verbonden kunnen zijn. De inoorlogsverklaring heeft vooral effect op de volkenrechtelijke verhoudingen. De inzet van militairen is echter niet vereist voor een inoorlogsverklaring.

Hoe is defensie wettelijk geregeld?

De krijgsmacht kan eventueel uit uitsluitend beroepsmilitairen bestaan (art. 98 Gw) – er hoeft dus geen dienstplicht te zijn – en staat onder het bevel van de regering (art. 97 lid 2 Gw).

Art. 99 Gw bepaalt dat militaire dienst niet verplicht is voor degene met ernstige gewetensbezwaren. De toetsingsmaatstaf hiervoor is de bereidheid om de consequenties ervan te aanvaarden.

Uit art. 97 lid 1 Gw is op te maken dat de Nederlandse defensie niet alleen een nationale aangelegenheid is. Het heeft ten alle tijden te maken met de internationale verhoudingen. Maar naast deze internationale verdedigingstaken, kan de krijgsmacht ook andere belangen dienen, zoals militaire bijstand krachtens de Politiewet of ondersteuning bij rampenbestrijding.

Op grond van art. 100 Grondwet ten slotte moet de regering de Staten-Generaal inlichten over de inzet van de krijgsmacht, hoewel enig instemmingsrecht ontbreekt.

Wat is het staatsnoodrecht?

Art. 103 Grondwet ziet op uitzonderingstoestanden. Er wordt ook wel gesproken van staatsnoodrecht. Onder staatsnoodrecht kan worden verstaan:

1. Art. 103 Gw en de daarop berustende regelingen.
2. De besluiten, genomen op grond van de op art. 103 Gw berustende regelingen.
3. De besluiten die genomen zijn in geval van staatsnood, maar die niet te herleiden zijn tot een wettelijke bepaling.

In het kader van deze laatste categorie, kan worden opgemerkt dat er een ongeschreven bevoegdheidsregel bestaat. Deze ongeschreven bevoegdheidsregel kan als volgt worden omschreven: de overheid is bevoegd om in geval van nood maatregelen te treffen die afwijken van het voor normale omstandigheden geldende recht, tenzij deze maatregelen geboden kunnen zijn ter bescherming van de aan de zorg van de overheid toevertrouwde belangen.

De Grondwet kent dus geen algemene grondslag voor overheidsoptreden in staatsnood. Zij kent alleen een opdracht aan de wetgever om regels op te stellen in geval van staatsnood. Overheidshandelen in afwijking van het recht kan alleen achteraf worden gerechtvaardigd op grond van ongeschreven recht.

Art. 103 Gw vormt de grondslag voor de regering om uitzonderingstoestanden af te kondigen. In geval van nood kan de regering afwijken van een aantal limitatief opgesomde artikelen (art. 103 lid 2 Gw). De wetgever kan een aantal andere uitzonderingstoestanden in de Grondwet opnemen, als hij maar de clausule ‘ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid’ erin opneemt. Ook moet de wet deze toestand als zodanig aanwijzen. Dit houdt in dat de wetgever de uitzonderingstoestand als zodanig moet benoemen en moet hij aangeven dat hij zo’n toestand regelt als bedoeld in art. 103 Gw.

De regering moet bij koninklijk besluit een uitzonderingstoestand afkondigen. Hoewel de regering de toestand uitroept, heeft de Staten-Generaal vervolgens een constant recht om de noodzaak ervan te toetsen (art. 103 lid 3 Gw). Valt het nut wat haar betreft weg, dan kan zij de regering bevelen de noodtoestand op te heffen.

Art. 103 lid 2 Gw geeft de mogelijkheid dat bij of krachtens de wettelijke bepaling, als bedoeld in lid 1, wordt afgeweken van de grondwettelijke bevoegdheden van de besturen van de provincies, gemeenten en waterschappen. Een andere afwijkingsmogelijkheid bestaat in de in het tweede lid genoemde grondrechten en art. 113 lid 1 en 3 Gw.

Wat staat er in de Coördinatiewet?

De Coördinatiewet uitzonderingstoestanden geeft verdere regelgeving omtrent art. 103 Gw. In de Coördinatiewet is de instelling, opheffing en het einde van een noodtoestand te vinden, alsook de overgang van de ene noodtoestand naar een andere. De Coördinatiewet kent zowel de beperkte als de algemene noodtoestand.

Deze noodtoestanden kunnen worden uitgeroepen in geval van buitengewone omstandigheden ter handhaving van de veiligheid van het land.

Naast art. 103 Gw en de Coördinatiewet is ook afzonderlijke toepassing van noodrecht mogelijk. De afzonderlijke toepassing is per wet apart geregeld. De separate wet geeft zelf aan volgens welke procedure bepaalde noodbevoegdheden in werking mogen worden gesteld.

Ook de Oorlogswet Nederland biedt onder omstandigheden de mogelijkheid om allerhande rechten (het recht van drukpersvrijheid, briefgeheim, betoging) te beperken. De staatsrechtelijke verhoudingen in uitzonderingstoestanden tot slot worden geregeld in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag.

Hoe worden de financiën geregeld?

Op grond van art. 104 Grondwet kan uit kracht van een wet belasting voor het Rijk worden geheven. Art. 104 Gw eist dat de belastingen uit kracht van een wet worden geheven en dat de andere heffingen bij de wet zijn geregeld. Dit artikel kent een paar problemen. In de eerste plaats maakt de zinsnede ‘uit kracht van’ niet duidelijk in hoeverre gedelegeerd mag worden. In de tweede plaats is niet altijd makkelijk vast te stellen wat de wezenlijke bestanddelen betekenen waarbij delegatie zoveel mogelijk voorkomen moet worden. In de laatste plaats zijn de woorden ‘belastingen’ en ‘andere heffingen’ in de jurisprudentie niet nader uitgewerkt. Volgens de grondwetsgeschiedenis moet de wetgever bepalen wat onder belastingen respectievelijk heffingen valt.

Welke belastingen, andere heffingen en inkomsten zijn er belangrijk?

De belastingen zijn te onderscheiden in de directe belastingen (loonbelasting) en de indirecte belastingen (accijns, BTW). In Nederland gaat het vooral om de directe belastingen. Heffingen zijn aanslagen in verband met concrete door of vanwege de overheid geleverde diensten en voorzieningen. Denk aan collegegeld en tol. De bedoeling was deze heffingen te gebruiken voor het onderhoud en verbetering van de geleverde diensten en voorzieningen (doelheffingen). Heden verdwijnt de opbrengst vaak in de algemene middelen. Naast de belastingen en heffingen zijn er de sociale premies en pensioenpremies, dor worden betaald door werkgevers en werknemers. Deze premies verdwijnen niet in de schatkist, maar worden beheerd door afzonderlijke, vaak privaatrechtelijke instellingen.

Een ander soort inkomsten zijn de opbrengsten uit staatseigendom, uit staatsdeelnemingen en van de staatsloterij. Ten slotte zijn er de staatsleningen, die als doel hebben het verschil tussen de staatsinkomsten en de uitgaven te dekken.

Wat staat er in de begroting?

De Rijksbegroting wordt bij wet vastgesteld (art. 105 lid 1 Gw). De wet in dezes is een machtiging van de Staten-Generaal aan de regering tot het doen van de voorgestelde uitgaven. De begrotingswet heeft dan ook alleen interne werking, waardoor burgers geen aanspraak kunnen maken op de uitvoering van de begroting. Het begrotingswetvoorstel wordt ieder jaar door de regering ingediend (art. 105 lid 2 Gw), waarna beide Kamers het voorstel kunnen bekrachtigen of verwerpen. Ook bezit de Tweede Kamer een recht van amendement.

Tegenwoordig is de behandeling van de begroting geen financiële aangelegenheid meer, maar een gelegenheid waarbij de Kamers het regeringsbeleid nader bekijken. Het gaat dan om het regeringsbeleid voor het komende jaar en zelfs voor de komende jaren. Het jaarlijks budgetrecht van de wetgever betekent tegenwoordig niet zo heel veel meer. Ten eerste is de financieel-economische positie van Nederland erg verweven met die van andere landen, vooral op Europees niveau. Ten tweede ligt een hoog percentage van de uitgaven en inkomsten vast op grond van wettelijke regels. Ten slotte heeft ook Nederland het Stabiliteitsverdrag getekend, wat onder andere betekent dat de eurolanden geen begrotingstekort meer mogen hebben. Bij een begrotingstekort van meer dan 3% krijgt het betreffende land een sanctie opgelegd.

Wat staat er in de Comptabiliteitswet?

Belangrijk voor de begroting is de Comptabiliteitswet (Cw), waarin onder andere staat waaruit een begroting ten minste moet bestaan. Art. 105 lid 4 Gw bepaalt dat de wet regels omtrent het beheer van de financiën van het Rijk bevat. Ook het Cw bevat artikelen omtrent het beheer. Art. 19 Cw bepaalt dat de ministers belast zijn met het beheer van de begrotingen van hun ministerie. Art. 39 Cw stelt dat de minister van Financiën toezicht houdt op de uitvoering van de begroting en hij zal ook degene zijn die op grond van art. 105 lid 3 Grondwet verantwoording aflegt aan de Staten-Generaal voor de uitvoering van de begroting.

Mochten zich buitengewone omstandigheden voordoen, dan kan bij koninklijk besluit op voordracht van de minister-president aan de Minister van Financiën de bevoegdheid worden verleend om afwijkende regels van de Cw te stellen (art. 97 Cw).

Hoe is de controle van en verantwoording voor het geldstelsel geregeld?

Art. 106 Grondwet maakt de regering bovendien ten dele verantwoordelijk voor het geldstelsel: de wetgever krijgt de opdracht om het geldstelsel te reguleren. Het beheer van de financiën moet gecontroleerd worden.

Het artikel 106 Grondwet biedt geen waarborg om het geldstelsel op een andere manier te reguleren in de toekomst.

Welke overige bevoegdheden kent de regering?

Dit was maar een kleine greep uit het werkelijke aantal bevoegdheden van de regering, aangezien vele bevoegdheden niet stammen uit de Grondwet maar uit bijzondere wetten. Men hoeft maar te kijken naar de sociale grondrechten om te zien met welke taken de regering verder is belast, zij het dat deze grondrechten niet de grondslag van de bevoegdheden tot uitvoering van deze taken vormen. Ook wordt veel beleid middels beleidsregels en privaatrechtelijke samenwerkingen verwezenlijkt, in plaats van bij wet.

Hoe ver reiken de bevoegdheden van de ministerraad?

De ministerraad is een staatsrechtelijk ambt (art. 45 Gw). Aan de ministerraad worden echter niet speciale bevoegdheden ten aanzien van andere ambten toegekend. De Grondwet attribueert alleen bevoegdheden aan de regering en soms ministers. De ministerraad beraadslaagt en besluit over het algemeen regeringsbeleid en zij moeten de eenheid daarvan bevorderen. Deze bevoegdheid van de ministerraad is een uitvloeisel van de invoering van de strafrechtelijke en politieke ministeriele verantwoordelijkheid.

De ministerraad bepaalt zelf wat tot het algemeen regeringsbeleid behoort. In art. 4 RvOMR zijn een aantal kwesties opgesomd waarover de ministerraad moet beraadslagen. Dit betekent niet dat deze kwesties onderwerp van het regeringsbeleid moeten zijn (art. 5 RvOMR).

De besluitvorming van de ministerraad is van belang, omdat de ministerraad bij meerderheid van stemmen besluit en een lid niet mag handelen tegen een besluit van de raad (art. 11 en 12 RvOMR). Daarnaast geldt de geheimhoudingsplicht (art. 26 RvOMR).

Waarvoor zijn de onderraden?

Gezien de omvang van de regeringsactiviteiten is het niet mogelijk om alle zaken door de ministerraad te laten afdoen. Ter ontlasting van de ministerraad zijn er onderraden ingesteld. De onderraden kunnen zowel een voorbereidende als een besluitvormende functie vervullen (art. 17 RvOMR). Een onderraad mag geen besluit nemen over een aangelegenheid die niet op de agenda staat en waarbij een minister is betrokken die niet aanwezig is (art. 21 RvOMR). Een onderraad zorgt ervoor dat een aangelegenheid onder de aandacht van de ministerraad komt, als een minister daarom verzoekt.

Hoe ver reiken de bevoegdheden van de minister-president?

Aan de minister-president komen, in tegenstelling tot andere landen, slechts enkele op hem toegesneden bevoegdheden toe. Zo bepaalt de Grondwet dat hij zijn eigen benoemingsbesluit en de benoemings- en ontslagbesluiten van de overige ministers ondertekent, art. 48 Grondwet. Hij is voorzitter van de ministerraad, art. 45 lid 2 Grondwet. Ook neemt hij plaats in het voorgezet overleg, art. 12 Statuut. Bovendien zijn er nog andere bijzondere wetten die aan de minister-president bevoegdheden toekennen, bijvoorbeeld de Coördinatiewet Uitzonderingstoestanden, de Oorlogswet en het RvOMR (Reglement van Orde voor de Ministerraad).

De premier is een ‘primus inter pares’ (eerste onder zijns gelijken). Dit maakt dat hij geen bevelen kan geven aan zijn medeministers. Het RvOMR kent hem vooral procedurele bevoegdheden toe, maar er worden aan de premier ook een aantal specifieke bevoegdheden toegekend. Ten eerste eist art. 5 RvOMR dat de ministers tot overleg met de minister-president over aangelegenheden bij welke het algemeen regeringsbeleid betrokken kan zijn. Als dit niet tot overeenstemming leidt, dan wordt de aangelegenheid in de ministerraad gebracht. Ten tweede besluit de minister-president in de gevallen waarin niet duidelijk is welke minister bevoegd is inzake een bepaalde aangelegenheid over die kwestie (art. 6 RvOMR).

De minister-president is bevoegd om de ministerraad bijeen te roepen (art. 8 RvOMR). Hij moet ook de agenda vaststellen, de orde van de werkzaamheden regelen en heeft een beslissende stem in geval van staken van de stemmen (art. 9 tot 11 RvOMR). De artikelen 15 en 16 RvOMR bepalen dat de minister-president de voordrachten van de raad voor Koninklijke besluiten ondertekent, dat hij toeziet op de totstandkoming van een samenhangend regeringsbeleid, toeziet op de uitvoering van de besluiten van de raad en dat hij nadere schriftelijke aanwijzingen inzake de werkwijze van de raad kan vaststellen. De minister-president is ook voorzitter van de onderraden en van commissies uit de raad (art. 18 en 25 RvOMR). Hij kan ook ontheffing van de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de raad verlenen (art. 26 RvOMR).

De minister-president heeft de leiding over het minister van Algemene Zaken. Deze ministerie heeft tot taak zorg te dragen voor de eenheid van het regeringsbeleid.

Hoe ver reiken de bevoegdheden van de ministers?

De ministers hebben de volgende bevoegdheden:

• Zij hebben leiding over een ministerie (art. 44 Gw);
• Zij zijn lid van de ministerraad (art. 45 Gw);
• Zij kunnen een staatssecretaris hebben en deze aanwijzingen geven (art. 46 Gw);
• Zij contrasigneren Koninklijke besluiten (art. 47 Gw);
• Zij zijn inlichtingen verschuldigd aan de Kamers van de Staten-Generaal (art. 68 Gw);
• Zij kunnen aan de beraadslagingen in de Kamer deelnemen (art. 69 Gw).

Een kenmerk is dat het Nederlandse constitutionele recht aan ministers zonder medewerking van andere ambten niet rechtstreeks algemene bevoegdheden attribueert die externe rechtsgevolgen hebben.

De minister ontleent in externe verhoudingen vele specifieke bevoegdheden aan attributie of delegatie door wetten of daarop berustende besluiten. Vele wetten verlenen de minister de bevoegdheid om ministeriële regelingen vast te stellen of beschikkingen te nemen.

Intern ligt het anders: de minister heeft de leiding van een minister. Zij zijn verantwoordelijk voor hetgeen daar (niet) gebeurt.

Wat is er bijzonder aan de minister zonder portefeuille?

Deze minister heeft geen leiding over een ministerie en dus geen eigen begroting. De minister zonder portefeuille is ingevoerd ter ontlasting van de minister-president en in bewogen tijden een minister van een afwijkende politieke richting in het kabinet op te nemen.

Wat is de positie van de staatssecretaris?

Er is een onderscheid te maken tussen de positie van de staatssecretaris binnen de regering, de zogenoemde interne positie, en de positie in relatie tot de Kamers en de burgers, de zogenoemde externe positie.

In de interne verhoudingen is de staatssecretaris ondergeschikt aan de minister aan wie hij is toegevoegd. De staatssecretaris moet de aanwijzingen van de minister volgen (art. 46 lid 2 Gw). De minister bepaalt de taken van de staatssecretaris. In de externe positie bezit de staatssecretaris dezelfde bevoegdheden en verplichtingen als een minister, bijvoorbeeld de bevoegdheid te contrasigneren (art. 47 Gw) en de verplichting tot het geven van inlichtingen. Het handelen van een staatssecretaris buiten zijn taakomschrijving om heeft extern geen gevolgen. Het handelen geldt gewoon als bevoegd.

Wat is er geregeld omtrent de Staten-Generaal?

Wie worden er vertegenwoordigd door de Staten-Generaal?

De Staten-Generaal vertegenwoordigen het gehele Nederlandse volk, zo volgt uit art. 50 Grondwet. Dit betekent dat de Staten-Generaal optreden als centraal ambt voor de eenheidsstaat. Ook houdt het artikel in dat de Staten-Generaal het algemeen belang moeten behartigen. De leden voor de Staten-Generaal kunnen direct en indirect gekozen worden.

Wie mogen er kiezen?

In beginsel heeft iedere Nederlander het recht om de leden van de Staten-Generaal te kiezen en het recht om daarvoor gekozen te worden (art. 4 Grondwet). Door de Grondwet en de Kieswet worden hier echter enkele beperkingen aan gesteld. Nederlanders die de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt en die niet zijn uitgesloten van het kiesrecht zijn kiesgerechtigd voor de Tweede Kamer ex art. 54 Grondwet.

Er zijn twee categorieën die uitgesloten zijn van het actief en passief kiesrecht. De eerste categorie is degene die wegens het begaan van een daartoe bij de wet aangewezen delict bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van ten minste één jaar en daarbij tevens ontzet is uit het kiesrecht, (art. 54 lid 4 Grondwet). De tweede categorie is degene die krachtens onherroepelijke rechterlijke uitspraak wegens een geestelijke stoornis onbekwaam is rechtshandelingen te verrichten. Deze categorie bestaat niet meer sinds de grondwetswijziging van 2008.

Art. 57 Grondwet bevat de incompatibiliteiten, maar deze staan niet in de weg aan verkiezing tot lid van de Staten-Generaal. Zij verbieden alleen de combinatie van het lidmaatschap van de Staten-Generaal met andere openbare betrekkingen.

De leden van de Eerste Kamer worden gekozen door de leden van de Provinciale Staten, art. 55 Grondwet. De leden van de Provinciale Staten moeten Nederlander zijn, ingezetene van de provincie en verder voldoen aan de vereisten die gelden voor de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer, art. 129 Grondwet. Voor het lidmaatschap van zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer gelden de vereisten van art. 56 Grondwet.

Wat is er geregeld omtrent politieke partijen?

Het staatsrecht bevat nagenoeg geen bepalingen over organisaties die een rol spelen bij de verkiezing van de Staten-Generaal. Aan het einde van de 19de eeuw zijn politieke partijen ontstaan. Zij zijn ontstaan uit de kiesverenigingen die per kiesdistrict probeerden bepaalde personen voor een Kamerzetel kandidaat te stellen. Toen het kiesrecht aan meer burgers werd toegekend, steeg de behoefte aan landelijk georganiseerde politieke partijen. Alleen zo was men in staat groepen personen van een bepaalde politieke overtuiging bijeen te brengen en te houden en hen in de volksvertegenwoordiging te doen representeren. De Nederlandse politiek kenmerkt zich tegenwoordig door partijsplitsingen en partijversplintering.

Politieke partijen worden beheerst door het burgerlijk recht en genieten verenigingsvrijheid ex art. 8 Grondwet. Naast formele rechten, zoals het doen registreren van een naam, hebben ze geen publiekrechtelijke bevoegdheden. Ze zijn te beschouwen als maatschappelijke organisaties die zich bepaalde activiteiten ten doel stellen. Het zijn geen organisaties die deel uitmaken van de overheid. Er gelden dan ook geen specifieke eisen met betrekking tot hun interne organisatie, bijvoorbeeld de eis van interne democratie. Dit is enigszins vreemd, omdat politieke partijen grote invloed hebben op het functioneren van het staatsbestel en de democratie. Aan de andere kant moet de politieke partijen zoveel mogelijk vrij worden gelaten, omdat ze de opvattingen van de maatschappij in hun programma moeten kunnen laten doorklinken. In extreme gevallen is bovendien verbodenverklaring, ontbinding (art. 2:20 BW) of strafrechtelijk ingrijpen (art. 51 en 140 Sr) mogelijk. Daarnaast kunnen enige belemmeringen voortvloeien uit de Kieswet.

De Wet subsidiëring politieke partijen regelt de overheidssubsidie voor politieke partijen. Om subsidie te ontvangen, moet de politieke partij aan bepaalde vereisten voldoen. De subsidie is ingesteld om de politieke partijen tegemoet te komen, omdat ze in geldnood kwamen door het aantal teruglopende leden.

Hoe verlopen de verkiezingen voor de Tweede Kamer?

Nederland kent het stelsel van evenredige vertegenwoordiging, ingevolge art. 53 Grondwet. Dit stelsel kenmerkt zich doordat het aantal behaalde zetels wordt berekend aan de hand van het aantal uitgebrachte stemmen gedeeld door het totaal aantal beschikbare zetels. Dit houdt in dat een kandidaat in de Tweede Kamer een zetel behaalt als hij 1/150 deel van het aantal geldig uitgebrachte stemmen heeft behaald, de kiesdeler. Er geldt daarbij geen speciale kiesdrempel. Stemming vindt plaats op personen die voorkomen op een lijst, hoewel de facto op de lijst zelf gestemd wordt.

Nederland bestaat uit één kiesgebied. Hierdoor wordt het aantal uitgebrachte stemmen landelijk berekend. Wel is Nederland ingedeeld in negentien kieskringen die allemaal een hoofdstembureau hebben. In iedere kieskring kunnen lijsten worden ingediend.

Politieke partijen kunnen hun lijsten verbinden tot een lijstencombinatie, ingevolge art. I 10 Kieswet. Die lijsten moten dan wel in alle kieskringen zijn ingediend. Als men zijn kiesrecht wil uitoefenen, moet men zijn opgenomen in de gemeentelijke administratie, art. D 1 Kieswet.

Hoe gaat de kandidaatstelling?

De verkiezingen beginnen met de kandidaatstelling. Dit gebeurt door de inlevering van lijsten van kandidaten bij de voorzitter van één van de hoofdstembureaus, art. H 1 Kieswet. Er moet voor elke lijst een waarborgsom worden betaald, tenzij die partij al een zetel in de Kamer heeft.

Deze waarborgsom vervalt bij het behalen van minder dan 75% van de kiesdeler aan de staat, art. H 12 Kieswet.

Hoe verloopt de stemming?

Daarna gaan de kiezers stemmen. Kiezers kunnen stemmen als zij een oproepingskaart hebben, art. J 5 Kieswet. Ook is stemmen bij volmacht, art. L 1 ev. Kieswet, en per brief, art. M 1 ev. Kieswet, mogelijk. Stemmen kan via een stembiljet of een door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties goedgekeurde techniek, artikelen J 26 en J 33 Kieswet. Bij beide mogelijkheden moet het geheim van de stemming worden gewaarborgd, art. 53 lid 2 Grondwet.

Na het stemmen moeten de stemmen worden geteld. De stembureaus stellen ten aanzien van iedere lijst vast (1) het aantal op een kandidaat uitgebrachte stemmen en (2) het totaal op een lijst uitgebrachte stemmen, art. N 9 Kieswet. De vastgestelde uitslagen geven de stembureaus door aan het hoofdstembureau. Het hoofdstembureau stelt per lijst het stemcijfer vast, art. O 2 Kieswet.

Dit wordt weer doorgegeven aan het centraal stembureau, de Kiesraad, art. E 11 lid 2 Kieswet.

De Kiesraad is belast met de vaststelling van de landelijke uitslag. Deze verloopt als volgt. De som van de uitgebrachte stemmen (de stemcijfers) wordt gedeeld door het aantal te vervullen plaatsen (150). Het quotiënt wordt de kiesdeler genoemd, art. P 5 Kieswet. Iedere lijst verkrijgt het aantal zetels dat overeenkomt met het aantal malen dat de kiesdeler is behaald, art. P 6 Kieswet. Stemoverschotten worden toegewezen volgens het stelsel van de grootste gemiddelden: aantal behaalde stemmen gedeeld door GM = het aantal behaalde zetels + 1. Dit is voordelig voor partijen die veel zetels hebben behaald.

Als het aantal behaalde zetels is vastgesteld, vindt de verdeling van deze behaalde zetels plaats over de lijsten (art. P 11 e.v. Kieswet). Als laatste moeten de aan de lijsten toegewezen zetels worden verdeeld over de daarop voorkomende kandidaten. Eerst worden de zetels toebedeeld aan de kandidaten die meer dan een kwart van de kiesdeler hebben behaald. Dit wordt bepaald aan de hand van de op hen uitgebrachte stemmen. Als daarna nog zetels over zijn, worden deze verdeeld in de volgorde van de kandidatenlijst. Dit hierboven geschetste systeem leidt tot een veelpartijenstelsel met veel Kamerfracties. Een voordeel van het stelsel van evenredige vertegenwoordiging is dat geen stemmen verloren gaan. Een nadeel is dat de band tussen de kiezer en de gekozene niet sterk is. Dit is bij een districtenstelsel precies omgekeerd.

Het gebeurt soms dat kandidaten onderling, of met de partij waarvoor zij kandidaat staan, afspraken maken waardoor het stelsel van de Kieswet wordt doorbroken. In eerste instantie sprak de Hoge Raad zich niet uit over de nakoming van dit soort afspraken. Later deed hij dit wel. De Hoge Raad bepaalde dat bepaalde afspraken tussen een politieke partij en haar kandidaten nietig zijn in verband met het beginsel van het vrije mandaat en dat niet bij overeenkomst kan worden afgeweken van de bepalingen van het Kiesreglement. Eerder had de Afdeling rechtspraak van de Raad van State al bepaald dat de bepalingen van de Kieswet van dwingend recht zijn. Aan de Kieswet kan dus niet bij overeenkomst de kracht worden ontnomen.

Wat is het begin van het lidmaatschap?

Het centraal stembureau geeft na de vaststelling van de verkiezingsuitslag de gekozene daarvan bij brief (geloofsbrief) kennis, art. V 1 Kieswet. De gekozene moet aan de Tweede Kamer meedelen of hij/zij de benoeming aanvaardt, art. V 2 Kieswet. Na een onderzoek van de geloofsbrief bepaalt de Tweede Kamer of hij/zij wordt toegelaten tot de Tweede Kamer, art. 58 Grondwet jo. art. 2 RvOTK.

De Tweede Kamer onderzoekt zelf de geloofsbrieven. Dit om hun zelfstandigheid te benadrukken. De Tweede Kamer stelt een commissie in voor het onderzoek. Zijn er geen problemen, dan wordt de benoemde tot de Kamer toegelaten. Wordt de benoemde niet toegelaten, dan staat er geen beroep open. Na toelating is men lid van de Tweede Kamer. De tijdelijke vervanging van een lid van de Staten-Generaal wegens zwangerschap, bevalling en ziekte wordt bij wet geregeld, art. 57a Grondwet.

Hoe verlopen de verkiezingen voor de Eerste Kamer?

Ook de leden van de Eerste Kamer worden door de leden van de provinciale staten gekozen krachtens het stelsel van evenredige vertegenwoordiging, art. 53 Grondwet. Evenals de leden van de Tweede Kamer worden de leden van de Eerste Kamer voor vier jaren gekozen en treden zij gelijktijdig af, art. 52 lid 1 Grondwet. De verkiezingen vinden, tenzij ontbonden wordt, plaats binnen drie maanden na de verkiezing van de leden van de provinciale staten, art. 55 Grondwet. De verkiezing van de leden van de provinciale staten werkt dus door in de samenstelling van de Eerste Kamer, omdat de leden van de Eerste Kamer gekozen worden door de leden van de provinciale staten.

Sinds 1983 is de samenstelling van de Eerste Kamer gevoeliger voor wisselingen in de landelijke politieke krachtsverhoudingen. Sinds 1983 wordt immers gekozen in één kiesgebied.

Hoe gaat de kandidaatstelling?

Kandidaatstelling gebeurt aan de hand van kandidatenlijsten die bij de commissaris van de koning worden ingeleverd, art. R 1 Kieswet. Ook hier worden de lijsten genummerd overeenkomstig het aantal zetels dat een partij in de Eerste Kamer inneemt (art. S 12 Kieswet).

Hoe verloopt de stemming?

Daarna wordt gestemd. Dit gebeurt door middel van een stembiljet, art. T 4 Kieswet. Stemmen bij volmacht is mogelijk, art. T 4 Kieswet. Vervolgens stelt de commissaris van de koning de uitslag van de stemming vast en doet hij deze uitslag toekomen aan het centraal stembureau, art. T 6 e.v.; art. U 1 Kieswet. Het centrale stembureau stelt de totaaluitslag van de verkiezingen vast. Hierbij moet worden gekeken naar het gewicht dat een stem heeft. Dit gewicht hangt af van het aantal inwoners per provincie, art. U 2 Kieswet. De stemwaarde is het quotiënt van het aantal inwoners per provincie en het aantal provinciale statenleden, vermenigvuldigd met 100. Een lijst krijgt het aantal stemmen dat op een lijst is uitgebracht, vermenigvuldigd met de stemwaarde. Dit wordt het stemcijfer genoemd. Daarna wordt de kiesdeler bepaald door het totaal van de stemcijfers van alle lijsten te delen door 75. Het aantal behaalde zetels is het quotiënt van het stemcijfer van de lijst en de kiesdeler. Hierna verloopt alles nagenoeg hetzelfde als bij de vaststelling van de uitslag bij de Tweede Kamer. Dit geldt ook voor de aanvang van het lidmaatschap. De Eerste Kamer moet de geloofsbrieven onderzoeken.

Wat wordt er gevonden van het tweekamerstelsel?

Nederland heeft sinds 1815 een tweekamerstelsel. De leden van de Tweede Kamer worden direct gekozen en de leden van de Eerste Kamer indirect. Er worden verschillende kritiekpunten op de Eerste Kamer aangedragen, zoals de overbodige doublure van de Tweede Kamer, het te conservatief zijn en het te weinig gelegitimeerd zijn door de getrapte verkiezing.

Voor de Eerste Kamer pleiten de volgende argumenten: zij waakt tegen ongrondwettige/overijlde wetgeving en zij heeft een belangrijke rol bij het toetsen van wetsvoorstellen aan beginselen van behoorlijke wetgeving. Personen wier bestaan niet voornamelijk is gewijd aan de politiek, worden betrokken bij wetgeving en controle op de regering.

Wat is de verenigde vergadering?

In een tweekamerstelsel beraadslagen de Kamers afzonderlijk. In een aantal gevallen schrijft de Grondwet echter besluitvorming door de verenigde vergadering voor. De verenigde vergadering is een vergadering voor de leden van zowel de Eerste als de Tweede Kamer. Er bestaat dan geen onderscheid tussen hen (art. 51 lid 4 Gw). Dit betreft situaties waarin afwijkende besluiten door beide Kamers onwenselijk zouden zijn. Voorbeelden zijn te vinden in art. 91 en 100 Grondwet.

Hoe is de Staten-Generaal ingericht en samengesteld?

De Eerste Kamer heeft 75 leden en de Tweede Kamer heeft 150 leden. Elk der Kamers benoemt een voorzitter, art. 61 Grondwet. Dit benadrukt de zelfstandigheid van de Kamers ten opzichte van de regering. Vroeger benoemde de koning namelijk de voorzitters. De voorzitter van de Eerste Kamer heeft de leiding van de verenigde vergadering, art. 62 Grondwet. Ook moet elke Kamer een griffier hebben. Ook een griffier wordt door de Kamer waarvan hij werkt benoemd (art. 61 Gw). De verdere inrichting van de Kamers is geregeld in de Reglementen van Orde, art. 72 Grondwet. Het zijn intern werkende besluiten die alleen de Kamerleden binden. Er kan van het Reglement van Orde worden afgeweken als geen der leden zich daartegen verzet, art. 154 RvOTK (Reglement van Orde van de Tweede Kamer) en art. 179 RvOEK (Reglement van Orde van de Eerste Kamer).

Hoe is de Tweede Kamer ingericht?

In mei 1994 trad het Reglement van Orde van de Tweede Kamer in werking. Het RvOTK wordt gewijzigd op een wijze vergelijkbaar met de procedure van behandeling van een door een lid aanhangig gemaakt voorstel van wet, art. 153 RvOTK.

Het RvOTK constitueert een aantal ambten en regelt de samenstelling ervan, bijvoorbeeld art. 5 RvOTK (ondervoorzitters) en art. 9 RvOTK (Presidium).

De commissies zijn belangrijke ambten van de Tweede Kamer. In de eerste plaats zijn er vaste commissies, art. 16 RvOTK. Deze commissies bestrijken de zaken van elke ministerie, behalve die van Algemene Zaken. Ook zijn er vaste commissies voor Europese Zaken en voor Koninkrijksrelaties. In de tweede plaats zijn er algemene commissies, art. 17 RvOTK. Deze algemene commissies worden ingesteld voor onderwerpen die van bijzonder belang zijn voor de uitoefening van haar taken of vrijwel alle ministeries aangaan. In de derde plaats kunnen er tijdelijke commissies worden ingesteld voor specifieke onderwerpen (art. 18 RvOTK). Een bijzondere tijdelijke commissie is een enquêtecommissie (art. 143 e.v. RvOTK). In de vierde plaats kan de Kamer themacommissies instellen, die de politieke meningsvorming over belangrijke maatschappelijke vraagstukken bevorderd (art. 17a RvOTK). In de laatste plaats zijn er nog de overige commissies, zoals de Commissie voor het onderzoek van de Geloofsbrieven.

De vergaderingen van de commissies zijn openbaar en er wordt een verslag van gemaakt.

De artikelen 11 en 12 RvOTK omschrijven wat een fractie inhoudt. Fracties worden gevormd door de leden die gekozen zijn op lijsten waarboven dezelfde naam of aanduiding van een politieke groepering is geplaatst. Fracties zijn geen ambten van de Tweede Kamer, zij zijn immers niet ingesteld krachtens publiekrecht en zij bezitten geen bevoegdheden. Ook zijn zij geen privaatrechtelijke rechtspersoon. Wel is voor de fracties een belangrijke rol weggelegd bij de kabinetsformatie en bij de parlementaire besluitvorming.

Het Kamerlidmaatschap is wel een publiekrechtelijk ambt, want hier worden bevoegdheden aan verbonden, bijvoorbeeld artikelen 82 lid 3, 84 lid 1 en 86 lid 2 Grondwet en RvOTK.

De leden van de Tweede Kamer worden rechtstreeks gekozen. Een aantal besluiten regelen de rechtspositie van deze leden. Ten eerste art. 71 Grondwet, de parlementaire onschendbaarheid. De leden van de Tweede Kamer worden gevrijwaard van strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal of commissies hebben gezegd of schriftelijk overlegd. Het artikel kan worden gezien als een waarborg voor een onafhankelijk en vrij kunnen optreden van de parlementsleden jegens de regering, de politieke partijen en de burgers. De leden moeten zich vrij kunnen uitlaten, zonder bang te zijn voor een gerechtelijke procedure. Ten tweede art. 119 Grondwet. Dit artikel wijst de Hoge Raad aan voor berechting van leden van de Staten-Generaal die ambtsmisdrijven hebben begaan.

In de derde plaats zij gewezen op het feit dat Kamerleden niet afzetbaar zijn. Zij verliezen hun ambt alleen uit vrije wil, door de dood, doordat hun mandaat eindigt, door aanvaarding van een incompatibele betrekking, door verlies van een der vereisten voor lidmaatschap of door rechterlijke ontzetting. In het RvOTK staan nadere regels met betrekking tot de maatregelen die de voorzitter tegen Kamerleden kan nemen, art. 58 ev. RvOTK.

Art. 63 Grondwet regelt de financiële rechtspositie van de Tweede Kamer. De geldelijke voorzieningen zijn te onderscheiden in schadeloosstelling (salaris) en vergoedingen voor bepaalde onkosten. Er zijn vier soorten onkosten, namelijk reiskosten voor woon-werkverkeer, andere reiskosten, verblijfskosten en beroepskosten. Het pensioen is geregeld in de Algemene Pensioenwet Politieke Ambtsdragers.

Er bestaan geen parlementsloze perioden meer. De Tweede Kamer ‘zit’ permanent. Haar zittingsduur is, tenzij ontbonden wordt, vier jaren, art. 52 Grondwet en art. C 1 Kieswet. Bij ontbinding blijft de oude Kamer functioneren tot de nieuwe bijeenkomt, art. 64 lid 3 Grondwet.

In beginsel moeten de vergaderingen van de Tweede Kamer openbaar zijn, art. 66 lid 1 Grondwet. Dit, omdat de kiezers op de hoogte moeten kunnen zijn van de handelingen van de vertegenwoordigers. Van dit beginsel kan volgens art. 66 lid 2 en 3 Grondwet worden afgeweken.

Art. 67 Grondwet geeft regels met betrekking tot rechtsgeldige beraadslaging en besluitvorming door de Kamer(s). Voor een rechtsgeldig besluit moet meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden aanwezig zijn (lid 1). Een besluit wordt bij meerderheid van stemmen genomen, tenzij de Grondwet een gekwalificeerde meerderheid verlangt (lid 2).

Ook de Reglementen van Orde bevatten regels inzake de vergaderingen.

Hoe is de Eerste Kamer ingericht?

In juni 1995 trad het Reglement van Orde van de Eerste Kamer (RvOEK) in werking. Ook dit reglement bevat bepalingen omtrent de wijziging van het reglement. Ook constitueert het reglement een aantal ambten van de Eerste Kamer, bijvoorbeeld de voorzitter en de ondervoorzitter(s). De Eerste Kamer kent vaste en bijzondere commissies. De Eerste Kamer bezit het recht van enquête en kan enquêtecommissies instellen. Ook in de Eerste Kamer zijn fracties geen ambten.

De rechtspositie van de leden van de Eerste Kamer komt grotendeels overeen met de rechtspositie van de leden van de Tweede Kamer. De financiële rechtspositie wijkt echter af. De leden van de

Eerste Kamer ontvangen geen schadeloosstelling, maar een vergoeding per jaar voor de werkzaamheden die voorvloeien uit de vervulling van hun ambt. Zo ontvangen zij ook vergoedingen voor secundaire voorzieningen en een aantal onkostenvergoedingen.

Ook de Eerste Kamer zit permanent. Haar zittingsduur is voor vier jaar, tenzij de Kamer wordt ontbonden.

Met betrekking tot de openbaarheid van de vergaderingen en het quorum, artikelen 66 en 67 Grondwet, komen de regelingen in het RvOEK overeen met de regelingen in het RvOTK.

Het bijeenroepen van de Eerste Kamer is anders geregeld, art. 71 RvOEK.

Wat zijn de bevoegdheden van de Staten-Generaal?

De Staten-Generaal hebben veel verschillende soorten bevoegdheden. Deze bevoegdheden komt men verspreidt tegen in de Grondwet. De bevoegdheden van de Staten-Generaal kunnen worden onderscheiden in twee categorieën.

Welke samenwerkingsbevoegdheden kent de Staten-Generaal?

De eerste categorie bevoegdheden betreft bevoegdheden die de Staten-Generaal in samenwerking met een ander ambt uitoefenen, de zogenoemde samenwerkingsbevoegdheden. Onder deze bevoegdheden zijn bevoegdheden tot het nemen van besluiten ter voorbereiding van een ander besluit te rekenen, artikelen 77 en 118 Grondwet. Ook de bevoegdheden tot medevaststelling van wetten, art. 81 e.v. Grondwet vallen in deze categorie. Bepaalde besluiten moeten, hoewel zij geen algemeen verbindende voorschriften of wetten in materiële zin zijn, toch in wetsvorm worden genomen, de artikelen 28, 29, 35 t/m 37, 91 en 105 Grondwet zijn daar een voorbeeld van. Tot slot vallen ook de artikelen 96 (inoorlogsverklaring) en 103 (uitzonderingstoestand) Grondwet onder deze categorie bevoegdheden.

Welke zelfstandige bevoegdheden kent de Staten-Generaal?

De tweede categorie bevoegdheden omvat de bevoegdheden die de Staten-Generaal zelfstandig uitoefenen, de zogenoemde zelfstandige bevoegdheden. Ook deze categorie is zeer divers. Zo leest men bijvoorbeeld in art. 30 lid 2 Grondwet dat de Staten-Generaal de koning benoemen. Ook de artikelen 58, 61, 67, 68, 70, 72, 78a lid 2 en 91 Grondwet bevatten bevoegdheden die de Staten-Generaal zelfstandig uitoefenen.

Wetten worden weliswaar tot stand gebracht door regering en Staten-Generaal tezamen, maar binnen de wetsprocedure bezitten de Staten-Generaal bevoegdheden die zij afzonderlijk van de regering kunnen uitoefenen. De Tweede Kamer bezit bijvoorbeeld de bevoegdheid om zelf wetsvoorstellen in te dienen, of om reeds bestaande voorstellen te amenderen. Ook kan zij wetsvoorstellen van de regering aannemen en verwerpen.

Een kenmerk van het overgrote deel van de bovengenoemde samenwerkingsbevoegdheden en de zelfstandige bevoegdheden is dat deze bevoegdheden binnen de Kamer zelf of binnen de centrale overheidsorganisatie werking hebben. Soms hebben de Kamers ook bevoegdheden met externe werking. Burgers kunnen bevoegdheden of verplichtingen aan bepaalde besluiten van de Staten-Generaal ontlenen. Het gaat om twee gevallen, namelijk (1) de benoeming van een persoon tot koning, ombudsman, griffier of ambtenaar van de Kamer en (2) het recht van enquête. Alleen nummer twee zal hieronder worden besproken.

Wat is het recht van enquête?

Art. 70 Grondwet bevat het recht van onderzoek, het enquêterecht, van beide Kamers en van de verenigde vergadering. Er zijn achttien enquêtes gehouden sinds de invoering van het recht van enquête. Deze gingen allen uit van de Tweede Kamer. Het recht van enquête geeft de Kamers en de verenigde vergadering een zelfstandige bevoegdheid om een onderzoek te verrichten in een bepaalde kwestie en daarover, met de middelen van de Wet op de Parlementaire Enquête, inlichtingen in te winnen. Er worden geen inhoudelijke grenzen aan dit recht gesteld, maar er zullen grenzen in acht moeten worden genomen die voor overheidsambten in het algemeen gelden, bijvoorbeeld de grondrechten.

De Wet op de Parlementaire Enquête bevat nadere voorschriften inzake het enquêterecht. Zo bevat deze wet regels ten aanzien van een parlementaire enquête, over de bevoegdheden van de commissie, de positie van personen die verplicht zijn mee te werken aan een enquête en dwangmiddelen. Naast deze wet bevatten de Reglementen van Orde van de Kamers nog enige voorschriften.

In principe kan iedere Nederlander en aanwezige op het Nederlandse grondgebied worden gedwongen tot medewerking aan een enquête. Het recht van enquête is dus niet alleen een middel tot controle van de regering. Het recht kan namelijk ten aanzien van een ieder worden uitgeoefend en niet alleen ten aanzien van de bewindslieden. Het kan voor de Kamers dienen als middel om inzicht te verkrijgen in bepaalde vraagstukken ten behoeve van ontwerpwetgeving of andere initiatieven. Dit kan geheel buiten de regering om. Dit is de kracht van art. 70 Gw, omdat de Kamers bij art. 68 Gw geheel afhankelijk zijn van de bereidheid van de ministers.

Wat zijn quasi-enquêtes?

In de praktijk komen ook de quasi-enquête of pseudo-enquête voor. Een commissie uit de Kamer doet dan zelf onderzoek naar een bepaalde kwestie zonder dat daaraan de bevoegdheden van een enquêtecommissie toekomen. Soms wordt ook een commissie bestaande uit niet-Kamerleden samengesteld om een bepaald onderzoek te verrichten of stelt de regering op verzoek van de Kamer een commissie in.

Wat zijn de ambten binnen de Staten-Generaal?

Binnen de Kamers bestaan ambten die ook bevoegdheden hebben op grond van de Grondwet en de Reglementen van Orde.

Wat is de rol van de voorzitter?

De voorzitter bijvoorbeeld heeft verschillende bevoegdheden. De belangrijkste taken zijn in art. 6 RvOTK vervat. Hij zorgt ervoor dat het Reglement van Orde wordt nageleefd. Ook leidt hij de werkzaamheden van de Kamer en het Presidium.

Daarnaast voert hij de besluiten uit van de Kamer en vertegenwoordigt deze naar buiten. Bovendien benoemt hij de leden van de commissies en beslist hij uit hoeveel leden een commissie bestaat. Hij organiseert vergaderingen en hij past sancties toe. Ten slotte is hij bevoegd om alle vergaderingen van de commissies bij te wonen.

Wat is de rol van de commissies?

Naast de voorzitter kent de Staten-Generaal ook commissies. De commissies bevatten bevoegdheden van voorbereidende aard en onderzoekende aard, art. 27 en verder. RvOTK. Denk aan het voorbereiden van de plenaire behandeling van wetsvoorstellen en nota’s, het afleggen van werkbezoeken en het houden van hoorzittingen.

Wat is de rol van de Kamerleden?

Ook de Kamerleden hebben bevoegdheden. De stem van ieder lid van de Kamer weegt even zwaar. De leden stemmen zonder last, art. 67 lid 3 Grondwet. Dit betekent dat een stem gewoon geldig is, ook als zij in strijd met een partijafspraak of een afspraak met een andere derde is genomen. Ook zijn bevoegdheden verspreid te vinden in het RvOTK. Zo zijn de leden bijvoorbeeld bevoegd schriftelijke opmerkingen (inbreng) over voorstellen van wet aan een commissie te zenden, art. 93 RvOTK.

Andere voorbeelden zijn te vinden de artikelen 55, 66, 96, 133, 134, 136, 140, 153 en 154 RvOTK. Daarin zijn onder meer opgenomen het recht van amendement, het indienen van een motie, het indienen van een wetsvoorstel en het doen van een voorstel tot enquête.

De motie is niet gedefinieerd in de RvO of de Grondwet. Een motie is een besluit van de Kamer waarin zij een oordeel of wens uitdrukt die slechts de Kamer en haar leden zelf bindt. Ministers of het kabinet zijn niet verplicht een motie uit te voeren. Alleen een motie van wantrouwen verplicht deze laatstgenoemden tot het aanbieden van ontslag, behoudens Kamerontbinding.

Wat is er geregeld omtrent de rechterlijke ambten?

Waar gaat het over als we het over rechterlijke ambten hebben?

Rechtspraak is naast wetgeving en bestuur een overheidsfunctie. Rechtspraak heeft volgens de artikelen 112 en 113 Gw betrekking op de bevoegdheid geschillen te berechten en strafbare feiten te berechten. De bevoegdheden van art. 122 Gw (amnestie of gratie verlenen) behoren echter niet tot de bevoegdheid van de rechtspraak. Ook de Wet algemene bepalingen (Wet AB) kent enkele voorschriften over de aard en inhoud van de rechterlijke functie. Ten slotte geeft art. 6 EVRM (grondrecht op een eerlijk proces en toegang tot de rechter) een indicatie van de aard en inhoud van de rechtspraakfunctie.

De functie rechtspraak ziet op bindende en concrete beslissingen die betrekking hebben op een aan een overheidsinstantie voorgelegd geschil of strafbaar feit. Dit is een verschil met wetgeving, omdat wetgeving betrekking heeft op het stellen van algemene regels. Er is echter niet een duidelijk verschil tussen rechtspraak en bestuur. Ook het bestuur kan een concrete beslissing (op een geschil) moeten nemen. Voor zowel het bestuur als de rechtspraak geldt dat het betrokken ambt de wet moet toepassen bij het nemen van een beslissing. Een verschil tussen bestuur en rechtspraak is echter dat de rechter alleen een rechtmatigheidsoordeel uitspreekt, terwijl bij een bestuursbeslissing zowel rechtmatigheid als doelmatigheid worden meegenomen.

Al met al kan worden gezegd dat de rechtspraakfunctie ziet op een concrete beslissing van een geschil of een berechting van een strafbaar feit, door een overheidsambt dat daarbij de relevante feiten vaststelt in een met bijzondere waarborgen omklede rechtsgang, en op grond van rechtmatigheidscriteria een bindend oordeel uitspreekt.

Hoe zit het grondwettelijk stelsel in elkaar?

Welk overheidsambt belast is met de rechtspraak is te vinden in de Grondwet. De rechtspraak wordt opgedragen aan de rechterlijke macht en aan de gerechten die niet behoren tot de rechterlijke macht (art. 112 en 113 Gw). Ook kunnen zuivere bestuursgeschillen (dit zijn geschillen die alleen tussen overheden kunnen ontstaan) in administratief beroep (door een bestuursorgaan) bindend worden beslist.

Volgens art. 6 EVRM is het overheidsambt, dat belast is met rechtspraak, een onafhankelijke en onpartijdige, bij de wet gestelde rechtelijke instantie. De Grondwet waarborgt deze onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Ook de Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO) en de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) bevatten hiervoor enkele waarborgen.

De rechtspraak is opgedragen aan de rechterlijke macht, art. 112 Grondwet. Tot de grondwetswijziging van 1983 was duidelijk welke ambten tot de rechterlijke macht behoorden, namelijk de Hoge Raad, de gerechtshoven, de rechtbanken en de kantongerechten (art. 107 Grondwet van 1814 en art. 186 Grondwet van 1815). Sinds de Grondwet van 1983 is het de wetgever die bepaalt welke gerechten tot de rechterlijke macht behoren, art. 116 lid 1 Grondwet. De leden van deze gerechten moeten aan een aantal criteria voldoen om als zodanig te worden aangemerkt, art. 117 Grondwet.

• Zij moeten worden benoemd bij koninklijk besluit;
• De benoeming moet geschieden voor het leven;
• De wet bepaalt de leeftijd waarop zij worden ontslagen (70 jaar);
• Zij kunnen enkel in door de wet bepaalde gevallen geschorst en ontslagen worden. Tot schorsing en ontslag is alleen een tot de rechterlijke macht behorend gerecht bevoegd;
• De wet moet voor het overige hun rechtspositie regelen.

Dit is een open stelsel, omdat de wetgever vrij is te bepalen welke rechtsprekende ambten tot de rechterlijke macht behoren. Dit met inachtneming van de voorschriften van art. 117 Grondwet. Men koos voor dit ‘open’ stelsel om de administratieve en militaire rechters formeel te (kunnen) laten integreren in de rechterlijke macht. De wetgever heeft inmiddels enige veranderingen aangebracht in het systeem van voor 1983. De ambtenarengerechten en de raden van beroep zijn afgeschaft. Daarvoor in de plaats zijn administratieve kamers bij de arrondissementsrechtbank ingesteld. Ook zijn de kantongerechten ondergebracht bij de rechtbanken.

De Grondwet geeft geen antwoord op de vraag welke ambten als gerechten zijn aan te merken. Gezegd kan worden dat een gerecht ieder ambt is dat de rechtspraak uitoefent, maar dan moet ‘rechtspraak’ worden gedefinieerd. In de grondwetsgeschiedenis geeft de regering een aantal voorbeelden van ambten die als gerechten werden beschouwd, bijvoorbeeld de Kiesraad, de Onderwijsraad, de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en de militaire rechtbanken. Tegenwoordig kunnen de Kiesraad en de Onderwijsraad niet als rechterlijke instanties worden aangemerkt.

Met de ambten die de wetgever aanwijst als behorend tot de rechterlijke macht wordt gedoeld op ambten van de rechterlijke macht die een rechtsprekende functie vervullen. Er zijn ook leden van de rechterlijke macht die geen recht spreken (art. 116 lid 4 en 117 lid 1 Gw): de staande magistratuur (het Openbaar Ministerie).

Volgens de Grondwet behoren de volgende gerechten in ieder geval tot de rechterlijke macht: gerechten die burgerlijke rechtspraak en strafrechtspraak uitoefenen, art. 112 eerste lid en art. 113 eerste lid Grondwet, en gerechten die vrijheidsstraffen kunnen opleggen, art. 113 derde lid Grondwet. Voor het overige laat de Grondwet de wetgever vrij. Administratieve rechters behoeven dus niet aan de eisen uit art. 117 Grondwet te voldoen. Voor de leden van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (ABRvS) is in art. 74 Grondwet een met art. 117 Grondwet vergelijkbare regeling opgenomen. In beginsel wordt rechtspraak uitgeoefend door juristen die voldoen aan de eisen gesteld in art. 117 Grondwet. De Grondwet opent in art. 116 derde lid Grondwet de mogelijkheid tot deelname aan die rechtspraak door personen die niet tot de rechterlijke macht behoren, de leken. Leken kunnen alleen deelnemen aan rechtspraak die niet is opgedragen aan de rechterlijke macht.

Wat houden onafhankelijkheid en onpartijdigheid in?

Het ambt dat met de rechtspraak is belast, moet onafhankelijk en onpartijdig zijn. In een rechtsstaat moet een burger ervan op aan kunnen dat een neutrale overheidsinstantie zonder aanzien des persoons geschillen berecht. Deze neutraliteit kent twee aspecten: (1) neutraliteit is vereist van de rechters ten opzichte van de wetgever en het bestuur (onafhankelijkheid) en (2) neutraliteit is vereist ten opzichte van het concrete geschil dat aan de rechter wordt voorgelegd (onpartijdigheid). De rechterlijke onafhankelijkheid heeft twee aspecten, de persoonlijke/rechtspositionele onafhankelijkheid en de zakelijke/functionele onafhankelijkheid.

Wat is het belang van persoonlijke onafhankelijkheid?

In de Grondwet draait het vooral om persoonlijke onafhankelijkheid. De Grondwet kent ruime waarborgen. In de eerste plaats bepaalt art. 117 lid 1 Gw dat de leden van de rechterlijke macht voor het leven worden benoemd. Ten tweede eist het derde lid van dit artikel dat alleen een gerecht van de rechterlijke macht de leden van de rechterlijke macht kan ontslaan of schorsen. In de derde plaats is in hetzelfde artikel in lid 4 verwoord dat de leden van de rechterlijke macht een afzonderlijke rechtspositieregeling hebben. Ten slotte staat in art. 116 lid 4 Gw dat toezicht op rechters een interne aangelegenheid is van de rechterlijke macht.

Naast de Grondwet is ook in art. 6 EVRM de persoonlijke onafhankelijkheid van de rechter af te lezen. Dit artikel kent echter minder waarborgen dan de Grondwet. Het EHRM heeft namelijk bepaald dat de benoeming van een rechter voor een bepaalde duur niet in strijd is met de onafhankelijkheid. Ook is het EHRM van mening dat ontslag en schorsing van een rechter niet voorbehouden zou moeten zijn aan rechterlijke ambten. Er dient alleen gewaarborgd te worden dat een uitvoerend ambt een rechter niet op oneigenlijke gronden kan ontslaan. Beargumenteerd kan worden dat een tijdelijke benoeming of ontslag door ambten van een andere staatsmacht een bedreiging kan vormen voor de rechterlijke onafhankelijkheid. Het functioneren van de rechter kan onder druk komen te zijn en dat kan zijn neutraliteit ten opzichte van de andere staatsmacht aantasten.

Onafhankelijkheid ziet op waarborgen voor de uitoefening van de functie, zodat de rechter in vrijheid kan beslissen. Voor de onafhankelijkheid van een rechter is het van belang dat een rechter na zijn benoeming in vrijheid kan oordelen.

Wat is het belang van zakelijke onafhankelijkheid?

De persoonlijke onafhankelijkheid alleen is niet voldoende om de onafhankelijkheid van een rechter te garanderen. De persoonlijke onafhankelijkheid moet samen gaan met de zakelijke onafhankelijkheid. De Grondwet zegt alleen iets over de persoonlijke onafhankelijkheid, niet over de zakelijke onafhankelijkheid. De zakelijke onafhankelijkheid is alleen terug te vinden in art. 6 EVRM en de wet.

Zakelijke onafhankelijkheid betekent dat de rechter de vrijheid heeft om beslissingen te nemen tegenover de wetgever en het bestuur. In de jurisprudentie over art. 6 EVRM zijn twee elementen terug te vinden, die belangrijk zijn voor de zakelijke onafhankelijkheid van een rechter. Het eerste element is de waarborg tegen druk van buitenaf. Dit element zorgt ervoor dat er geen ambtelijk- hiërarchische verhouding bestaat tussen rechter en bestuur of wetgever. Een verhouding waarin de rechter richtlijnen en aanwijzingen ontvangt en verplicht is verantwoording af te leggen aan de wetgever of het bestuur. Vormen van beïnvloeding van de zijde van het bestuur of de wetgever doen afbreuk aan de zakelijke onafhankelijkheid van de rechter. De wetgever en het bestuur moeten zich afzijdig houden van de rechtspraakfunctie. Het tweede element is de schijn van onafhankelijkheid. Dit element houdt in dat een rechter niet onafhankelijk is, als de burger daaraan gerechtvaardigde twijfels heeft. De rechterlijke instanties moeten het vertrouwen kunnen genieten in een democratische samenleving.

De Wet RO kent ook enige bepalingen in de zakelijke onafhankelijkheid van een rechter. De artikelen 23, 24, 96 en 109 Wet RO zijn gericht tot bepaalde bestuurlijk ambten in de rechterlijke organisatie. Dit betekent ambten die niet zijn belast met de rechtspraak, maar beheers- en bestuurstaken uitoefenen. De artikelen verbieden deze ambten om zich te begeven op het gebied van de uitoefening van rechtspraakbevoegdheden van de rechter (onafhankelijkheidsexcepties).

Wat is het belang van de institutionele onafhankelijkheid?

Naast de persoonlijke en zakelijke onafhankelijkheid is er nog de institutionele onafhankelijkheid. De persoonlijke en zakelijke onafhankelijkheid zien op de met rechtspraak belaste rechten. De institutionele onafhankelijkheid ziet op de organisatorische scheiding van de rechtelijke macht ten opzichte van de wetgever en het bestuur. De rechterlijke macht is daarin als een zelfstandige, gelijkwaardige en onafhankelijke staatsmacht te beschouwen. Bij een organisatorische scheiding speelt de onverenigbaarheid van functies een rol, bijvoorbeeld art. 57 lid 2 Gw: een lid van de Staten-Generaal kan niet ook lid zijn van de Hoge Raad kan zijn.

De institutionele onafhankelijkheid betekent niet een absolute scheiding. Zowel het bestuur als de wetgever oefenen bevoegdheden uit op het gebied van de rechterlijke organisatie (checks and balances). Denk aan art. 117 lid 1 Gw: de rechters worden benoemd door de regering.

Wat houdt de onpartijdigheid van de rechter in?

Rechterlijke onpartijdigheid houdt in dat de rechter (in)direct een belang heeft bij de zaak die hij moet beoordelen of bij de personen die in de zaak als partijen optreden. Het referentiepunt bij de rechterlijke onpartijdigheid is de rechter en zijn verhouding tot de partijen enerzijds en het onderwerp van de zaak anderzijds. Alleen wanneer in deze verhoudingen neutraliteit is gewaarborgd, is de rechter onafhankelijk.

In art. 6 EVRM is de onpartijdigheid van de rechter terug te vinden. Het EHRM maakt bij de toepassing van dit artikel onderscheid tussen de subjectieve en objectieve onpartijdigheid van de rechter. De subjectieve onpartijdigheid ziet op de persoonlijke instelling en overtuiging van een rechter in een bepaalde zaak. Als de rechter vooringenomen is ten opzichte van één van de partijen, dan is de rechterlijke onpartijdigheid niet gewaarborgd. Zulke partijdigheid wordt echter niet snel aangenomen door het EHRM en de Hoge Raad. Het EHRM heeft bepaald dat de rechter bij de vervulling van zijn taak de vooringenomenheid moet kunnen laten varen, gezien de voor het rechterlijke ambt geldende benoembaarheid-vereisten en selectiecriteria.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij uitzonderlijke omstandigheden vooringenomenheid aantonen.

De objectieve onpartijdigheid houdt in dat de rechter voldoende waarborgen biedt om bij de partijen elke gerechtvaardigde twijfel aan zijn onpartijdigheid uit te sluiten, ongeacht of er echt sprake is van vooringenomenheid. Het gaat er niet om welke overtuiging de rechter heeft, maar om welke indruk bij de partijen bestaat of zou kunnen bestaan, zij het dat die indruk niet beslissend is. De vrees voor partijdigheid moet objectief gerechtvaardigd zijn. In de eerste plaats kan de objectieve onpartijdigheid in het geding komen als de rechter eerder bemoeienis heeft gehad met de zaak. Ten tweede is de objectieve onpartijdigheid in het geding als de rechter naast zijn functie een andere functie vervult. Art. 44 Wrra bepaalt dat het rechterlijke ambt onverenigbaar is met de functie van advocaat, procureur of notaris. In de derde plaats kunnen rechters nevenfuncties vervullen waardoor de objectieve onpartijdigheid in het geding kan komen. Het gaat dan vooral om politieke nevenactiviteiten.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is geen gerecht van de rechterlijke macht, maar wel een rechterlijke instantie in de zin van art. 6 EVRM.

Het EHRM heeft bepaald dat de rechtspraak van deze Afdeling niet voldeed aan de eisen van art. 6 EVRM (EHRM 28 september 1995, AB 1995, 588; Procola-arrest). Naar aanleiding van dit arrest is de werkwijze van de Raad van State aangepast. Bij de samenstelling van een rechtsprekende kamer wordt rekening gehouden met de vraag of zijn leden eerder bij de wetgevingsadvisering van de Raad van State betrokken zijn geweest.

Hoe is de rechterlijke macht opgebouwd?

De rechterlijke organisatie kenmerkt zich door een piramidale opbouw. Er is in de meeste westerse staten tenminste sprake van een drietrapsraket: een groot aantal gerechten in eerste aanleg, een beperkt aantal appelgerechten en één hoogste gerechtshof.

De opbouw van de rechterlijke macht wordt door de Grondwet overgelaten aan de wetgever (art. 116 lid 1 Gw). De Grondwet constitueert alleen de Hoge Raad als rechtsprekend ambt, ingevolge art. 118 Grondwet. In de Grondwet is niets terug te vinden over de positie van de Hoge Raad.

De Hoge Raad wordt niet meer als hoogste gerechtshof aangeduid, omdat zij niet die positie inneemt in de bestuursrechtspraak. In art. 118 Gw is wel terug te lezen dat de Hoge Raad belast is met de cassatie van rechterlijke uitspraken (civiele en strafrechtspraak). Hieruit kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het hoogst rechtsprekende college is.

In de Grondwet is echter niet de waarborg te vinden dat een burger een rechterlijke uitspraak in hoger beroep aan een heroverweging door een hogere rechter kan laten onderwerpen. In art. 14 lid 5 IVBPR is echter wel zo’n voorziening te vinden voor strafbare feiten.

De Wet RO bevat een regeling van de hoofdlijnen van de opbouw en inrichting van de rechterlijke macht. Art. 2 Wet RO bepaalt dat de rechterlijke macht bestaat uit de Hoge Raad, de gerechtshoven en de rechtbanken. Hierna zal de inrichting van deze gerechten worden besproken.

Hoe zijn de rechtbanken ingericht?

De rechtbanken zijn de gerechten van eerste aanleg in de rechterlijke macht. Volgens de artikelen 42 tot 45 Wet RO bepalen dat de rechtbanken in eerste aanleg kennis nemen van alle burgerlijke zaken, bestuursrechtelijke en belastingzaken, en van alle strafzaken. Art. 41 Wet RO bepaalt dat de rechtbank is gevestigd in de hoofdplaats van het arrondissement. De rechtsgebieden van de rechtbanken en de gerechtshoven worden in de Wet op de rechterlijke indeling geregeld. Deze Wet bepaalt dat er negentien arrondissementen zijn en dus ook negentien rechtbanken en vijf gerechtshoven.

De rechtbank is als volgt ingericht. Elk bestuur van de rechtbank maakt een verdeling in sectoren: sector civiel, sector strafrecht en sector bestuursrecht. Het kan ook voorkomen dat er een vierde sector is (art. 20 lid 1 Wet RO: er mogen maximaal maar vier sectoren zijn), te weten een sector familie- en jeugdrecht of vreemdelingenrecht. Aan deze sectoren wordt de behandeling van categorieën zaken opgedragen. Naast deze sectoren bepaalt de Wet RO dat elke rechtbank een aparte sector kanton heeft (art. 47 Wet RO).

Het bestuur van de rechtbank is het ambt dat de zaken verdeelt. Het bestuur wordt hierin vrijgelaten. Rechtspraak in een enkelvoudige kamer gebeurt door één rechter. Dit wordt ook wel unus-rechtspraak genoemd. Rechtspraak in een meervoudige kamer gebeurt door drie rechters van wie één voorzitter is (art. 6 lid 2 Wet RO). Ieder lid moet mee beraadslagen. Eenstemmigheid is niet verplicht. Op de leden rust een geheimhoudingsplicht, het geheim van de raadkamer (art. 7 lid 3 Wet RO). In beginsel wordt in enkelvoudige kamers rechtgesproken. In strafzaken wordt er veelal in meervoudige kamers rechtgesproken.

Hoe zijn de gerechtshoven ingericht?

De gerechtshoven zijn belast met appelrechtspraak (art. 60 Wet RO). De gerechtshoven oordelen over vonnissen, beschikkingen en uitspraken in burgerlijke zaken, strafzaken en belastingzaken van de rechtbanken in hun rechtsgebied.

Ook de gerechtshoven kennen de verdeling in sectoren. Het bestuur van het hof kent maximaal vier sectoren: sector civiel recht, sector strafrecht en sector belastingrecht. Het hof kent geen sector kanton. Binnen deze sectoren wordt in enkelvoudige of meervoudige kamers rechtgesproken. In beginsel wordt in meervoudige kamers van drie raadsheren rechtgesproken. Op het gebied van personen- en familierecht wordt vaak in enkelvoudige kamers rechtgesproken.

Hoe is de Hoge Raad ingericht?

De Hoge Raad kent een andere werkwijze en inrichting. Volgens art. 3 Wet RO zijn de algemene bepalingen inzake de organisatie van de gerechten en de Raad voor de rechtspraak niet van toepassing op de Hoge Raad. Hierdoor hoeft de Hoge Raad geen sectoren in te stellen, waarbinnen enkelvoudige en meervoudige kamers rechtspreken. De Wet RO heeft in hoofdstuk 2, afdeling vijf een aparte afdeling ingericht voor de Hoge Raad.

De Hoge Raad vormt op voorstel van de president of de wet één of meer meervoudige kamers (art. 75 lid 1 Wet RO). De Hoge Raad bepaalt de bezetting van de kamers. Het is opvallend dat de collegevergadering van raadsheren de inrichting en werkwijze van de Hoge Raad bepalen en dus niet een bestuur. De zaken bij de Hoge Raad worden behandeld door vijf leden van een meervoudige kamer, van wie één de voorzitter is (art. 75 lid 2 Wet RO).

Een meervoudige kamer bij de Hoge Raad betekent iets anders dan bij de gerechten. In beginsel spreken vijf leden van de meervoudige kamer recht. Dit betekent dat een meervoudige kamer bij de Hoge Raad uit meer dan vijf leden bestaat. Het Reglement van Inwendige Dienst van de Hoge Raad spreekt over vier kamers: de Eerste Meervoudige Kamer, die kennisneemt van burgerlijke zaken (Civiele Kamer), de Tweede Meervoudige Kamer van strafzaken (Strafkamer), de Derde Meervoudige Kamer van belastingzaken (Belastingkamer) en de Vierde Meervoudige Kamer van klachten tegen rechterlijke ambtenaren en van vorderingen tot schorsing of ontslag van rechterlijke ambtenaren (Ombudskamer).

Wat is de rol van het parket bij de Hoge Raad?

Volgens art. 72 Wet RO zijn de president, de vicepresidenten, raadsheren en raadsheren in buitengewone dienst in deze kamers ingedeeld. De Kamers tellen tussen de 11 en 15 leden.

De Hoge Raad spreekt recht in telkens wisselende samenstellingen van vijf leden van een kamer.

De beslissing van een zaak wordt genomen in een raadkamerbijeenkomst, waarbij alle leden van de Meervoudige Kamer aanwezig zijn. Dit heeft als voordeel dat de rechtseenheid en de consistentie van zijn eigen jurisprudentie zoveel mogelijk wordt gewaarborgd.

Lid 3 van art. 75 Wet RO biedt de mogelijkheid om recht te spreken in een samenstelling van drie leden. Het gaat dan om eenvoudige zaken.

De Hoge Raad beslist bij meerderheid van stemmen in formaties van drie of vijf raadsheren. Eenstemmigheid is niet verplicht. Ook hier geldt het geheim van de raadkamer (art. 7 lid 3 Wet RO). Minderheidsopvattingen (dissenting opinions) worden niet bekend gemaakt.

De procureur-generaal en de advocaat-generaal vormen het parket bij de Hoge Raad. Zij zijn niet belast met rechtspraak. Ze vormen een afzonderlijk ambt in de rechterlijke macht. Hoofdstuk 3 van de Wet RO is gewijd aan het parket bij de Hoge Raad. Volgens art. 111 Wet RO is de procureur-generaal hoofd van het parket. Art. 113 Wet RO bepaalt de samenstelling van het parket. Voor de procureur-generaal gelden de benoemingsvoorschriften van art. 117 Grondwet.

De procureur-generaal is belast met de vervolging van ambtsmisdrijven in de zin van art. 119 Gw, het nemen van aan de Hoge Raad uit te brengen conclusies, de instelling van cassatie in het belang van de wet en de instelling van vorderingen tot door de Hoge Raad te nemen beslissingen van rechtspositionele aard jegens rechters.

Wat is de bestuursstructuur van de rechterlijke macht?

De rechterlijke macht kent de volgende bestuurs- en beheersstructuur. Het bestuur van het gerecht is belast met zowel bestuurs- als beheerstaken. In de uitoefening van deze taken staat het bestuur van het gerecht onder het gezag van een landelijke Raad voor de rechtspraak. De Raad voor de rechtspraak staat weer onder het gezag van de minister van Justitie.

In de bestuursstructuur van de gerechten (rechtbanken en hoven) kent elk gerecht drie bestuurlijke niveaus: (a) het bestuur (art. 15 Wet RO), (b) de sectoren (art. 20 Wet RO) en (c) de gerechtsvergadering van (adviserende) rechters (art. 22 Wet RO).

Het bestuur kent een voorzitter, sectievoorzitters en een directeur bedrijfsvoering (art. 15 lid 1 Wet RO). De voorzitter is een rechterlijk ambtenaar, die rechtspreekt. Hij draagt de titel ‘president’. De directeur bedrijfsvoering kent een aparte regeling in art. 16 Wet RO. De leden van het bestuur maken geen aanspraak op de rechterlijke onafhankelijkheidswaarborgen. Het bestuur is belast met de organisatie, de algemene leiding en de bedrijfsvoering van het gerecht. Het bestuur heeft ook taken op het gebied van bekostiging (begroting en meerjarenraming) en planning (jaarplan).

De sectoren bestaan uit de sectorvergadering en de sectorvoorzitter waarbinnen de rechtsprekende kamers gesitueerd zijn.

De Raad voor de Rechtspraak is een bestuurlijke ambt, die belast is met het beheer over de gerechten. De Raad voor de Rechtspraak bestaat uit vijf leden, waarvan drie leden uit de rechterlijke macht. Deze vijf leden worden door de regering voor zes jaar benoemd, met de mogelijkheid van herbenoeming voor drie jaar (art. 84 Wet RO).

De Raad voor de rechtspraak stelt elk jaar een begrotingsvoorstel op, die hij naar de minister van Justitie zendt. Hierna stelt de minister van Justitie het begrotingsvoorstel op.

Na de vaststelling van het budget krijgt elk gerecht te horen wat het budget is dat ze te besteden hebben. De Raad voor de rechtspraak is vervolgens belast met de toekenning van het budget.

Vaak oefent de minister van Justitie zeggenschap uit op het gebied van bedrijfsvoering via de Raad.

Wat is de invloed van administratieve rechtspraak?

Een kenmerk van administratieve rechtspraak is de grotere verscheidenheid van gerechten die elk een eigen inrichting kennen. De grote verscheidenheid is tot stand gekomen door de geleidelijke invoering van administratieve rechtspraak op onderdelen van het publiekrecht.
In de loop van de tijd zijn tot de administratieve gerechten gaan behoren:

• De Centrale Raad van Beroep;
  De Centrale Raad oordeelt in hoger beroep in ambtenarenzaken en sociale zekerheidszaken.

• De belastingkamers bij de gerechtshoven en de Hoge Raad;

• Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven;
  Zij is belast met de berechting van geschillen op het gebied van het economisch bestuursrecht.

• De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;
  Deze Afdeling berust op de Wet op de Raad van State. De Afdeling oordeelt in hoger beroep in algemene bestuurszaken. Ook oordeelt zij als rechter in eerste en enige aanleg in ruimtelijke ordeningszaken en in specifieke gebieden waarin met spoed een definitieve uitspraak is gewenst.

De bij de rechtbanken ingestelde enkelvoudige en meervoudige administratieve kamers.
Zij beslissen inzake geschillen als administratieve rechters in eerste aanleg in enkelvoudige en meervoudige kamers op grondslag van de Wet RO en de Awb.

Wat doen tuchtcolleges?

Art. 113 tweede lid Grondwet bepaalt dat tuchtrechtspraak door particulieren of de overheid kan worden ingesteld. De overheid heeft dit bijvoorbeeld gedaan door art. 46 Advocatenwet op te nemen.

Hoe is het OM ingericht?

In de artikelen 124 ev. van de Wet RO is het Openbaar Ministerie geregeld. Het OM is geen ambt dat rechtspraak uitoefent, maar het is een bestuursambt. Het OM is belast met de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Zij is verplicht aanwijzingen van de minister van Justitie op te volgen, art. 127 RO. In de praktijk blijkt het OM niet gesteld op ministeriële bemoeienis.

De ambtenaren van het OM (procureurs-generaal, advocaten-generaal, officieren van justitie: art. 125 Wet RO) worden bij koninklijk besluit benoemd en kunnen te allen tijde worden ontslagen. Het OM wordt geleid door het College van procureurs-generaal, art. 130 RO.

Wat zijn de bevoegdheden van de rechterlijke ambten?

In de Grondwet is niet veel geregeld met betrekking tot de bevoegdheden van de rechterlijke ambten. Dit wordt grotendeels overgelaten aan de gewone wetgever.

Welk recht geldt er voor burgerlijke rechtspraak?

De rechterlijke macht oordeelt in geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen (art. 112 lid 1 Gw). Doordat in art. 112 lid 2 Grondwet is bepaald dat geschillen, die niet uit burgerlijke rechtsbetrekking zijn ontstaan, kunnen worden opgedragen aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren, is de bevoegdheid van de rechterlijke macht niet scherp omlijnd. De wetgever bepaalt namelijk wat wel of niet tot de rechterlijke macht behoort. De wetgever kan dit doen aan de hand van bepaalde criteria, die later nog aan bod zullen komen.

Welk recht geldt er voor strafrechtspraak?

Naast art. 112 Grondwet bevat de Grondwet nog enkele bevoegdheidsbepalingen met betrekking tot de rechterlijke macht. Art.113 Grondwet reserveert de strafrechtspraak voor de rechterlijke macht waarbij in lid 3 is bepaald dat vrijheidsontneming alleen door haar kan worden opgelegd.

Welk recht geldt er voor cassatierechtspraak?

Cassatierechtspraak (art. 118 Grondwet) en de berechting van bepaalde ambtsmisdrijven (art. 119 Grondwet) is voorbehouden aan de Hoge Raad.

Wat is de rol van de Raad van State?

De Grondwet draagt de Raad van State of een afdeling ervan het onderzoek van de geschillen van bestuur die bij koninklijk besluit worden beslist op (art. 73 lid 2 Gw). Het gaat om administratief beroep of een andere soort geschillenbeslechting door een bestuursambt, bijvoorbeeld art. 136 Gw. De Raad van State doet uitspraken in geschillen van bestuur, art. 73 lid 3 Grondwet.

Wat is de invloed van het Internationale recht en het EU-recht?

Ook internationaal recht is van belang voor de bevoegdheden van de rechterlijke ambten. Het EU-verdrag speelt hierin een belangrijke rol. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) vindt zijn grondslag in dit verdrag (art. 13 EU-Verdrag).

Vooral de bevoegdheid van het HvJ EU van art. 19 EU-Verdrag en art. 267 EU Werkingsverdrag is voor de Nederlandse rechtsorde van belang. Volgens deze bepalingen zijn de rechterlijke ambten van een lidstaat bevoegd, en de hoogste rechterlijke ambten zijn verplicht, een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen indien in een zaak vragen rijzen over de interpretatie van het een EU-verdrag, over de geldigheid en de uitlegging van door de instellingen van de gemeenschap verrichte handelingen en over de uitlegging van de statuten van bij besluit van de Raad van Ministers ingestelde gemeenschapsambten wanneer deze statuten daarin voorzien.

Ook het IVBPR en het EVRM zijn van belang. Deze verdragen stellen ook eisen aan de inrichting van de nationale rechtspraak.

Wat staat er in artikel 6 EVRM?

Ten eerste staat er een eis in art. 6 EVRM. Het artikel eist een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een ingestelde strafvervolging berechting binnen een redelijke termijn. Ook heeft het EHRM in dit artikel recht op toegang tot de rechter gelezen. De nationale rechtspraak moet dus zo worden ingericht dat aan al deze eisen wordt voldaan.

Het EHRM geeft een autonome interpretatie van begrippen als ‘burgerlijke rechten’, ‘strafvervolging’ en ‘onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie’. Zo bepaalt zij zelf of een sanctie die naar nationaal recht wordt gezien als een administratieve sanctie is te kwalificeren als een strafsanctie. Het HvJ EU heeft in het Öztürkarrest (EHRM 21 februari 1984, NJ1988, 937) bepaalt dat aan de hand van drie criteria kan worden gezegd of er sprake is van een strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM: (1) de nationale classificatie van de norm, (2) de aard van de overtreding: de norm richt zich tot een ieder en de norm heeft een afschrikkende en straffende werking en (3) de aard en zwaarte van de sanctie.

Of er sprake is van ‘burgerlijke rechten’ in de zin van art. 6 EVRM is bepalend of er sprake is van naar nationaal recht erkende of verdedigbare rechten en verplichtingen. Geen toegang tot de rechter moet wel op objectieve gronden van staatsbelang gerechtvaardigd kunnen worden.

Wat staat er in artikel 13 EVRM?

In de tweede plaats is er een eis te lezen in art. 13 EVRM. In dit artikel is te lezen dat een ieder recht heeft op daadwerkelijke rechtshulp voor een nationale instantie, als zijn of haar rechten en vrijheden die staan vermeld in het verdrag zijn geschonden. Dit artikel kent rechtstreekse werking voor zover het nationale recht toegang tot de rechter biedt.

Volgens art. 13 EVRM is een verdragsstaat verplicht om binnen zijn nationale staat een effectief rechtsmiddel beschikbaar te stellen voor klachten over schending van de rechten die in het EVRM zijn gewaarborgd. Er wordt niet vereist dat een schending daadwerkelijk is geconstateerd. Er moet echter wel sprake zijn van een verdedigbare bewering.

Als art. 13 EVRM van toepassing is, dan moet de nationale instantie aan bepaalde vereisten voldoen. Er moet geprocedeerd kunnen worden voor een nationale instantie. In deze procedure moet een klacht over de schending van het EVRM-recht onderzocht kunnen worden. Dat onderzoek moet plaatsvinden door toetsing aan het artikel uit het EVRM. Ook moet de nationale instantie in staat zijn om volledig rechtsherstel te bieden en als dit niet meer mogelijk is, schadevergoeding. Een effectief rechtsmiddel voor een nationale instantie houdt niet in dat die nationale instantie de rechter moet zijn.

Wat staat er in artikel 5 EVRM?

Ten derde bevat art. 5 EVRM ook een eis voor de inrichting van het nationale rechtssysteem. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat eenieder het recht heeft op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, tenzij er sprake is van arrestatie of detentie. De leden drie en vier bieden de arrestant of gedetineerde het recht op toegang tot de rechter. Dit artikel geeft procedurele waarborgen die de overheid in acht moet nemen bij de ontneming van vrijheid.

Art. 5 EVRM kan als lex specialis van de artikelen 6 en 13 EVRM worden gezien. Dit houdt in dat als art. 5 EVRM kan worden toegepast, het voldoende is dat aan de eisen van dat artikel is voldaan. Een aanvullende toetsing aan de artikelen 6 en 13 EVRM hoeft dan niet plaats te vinden.

Hoe komt de rechterlijke macht aan haar bevoegdheid?

Art. 112 eerste lid Grondwet is de grondslag voor de bevoegdheid van de rechterlijke macht. Ingevolge dit artikel is de rechterlijke macht altijd bevoegd om in rechtsgeschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen te beslissen. De rechtspraak legt het artikel uit volgens de “objectum litisleer”. Dat wil zeggen dat het al dan niet bevoegd zijn van de rechter afhangt van het recht waarin de eiser vraagt te worden beschermd en niet van de aard van het recht waarop verweerder zijn verweer grondt of de werkelijke rechtsverhouding (het fundamentum petendi).

Het komt er dus op neer dat de burgerlijke rechter altijd bevoegd is als een eiser bescherming vraagt in een door het burgerlijk recht beschermd recht of belang. Er hoeft geen sprake te zijn van een civielrechtelijk belang. Slechts vereist is dat is voldaan aan de eis van een voldoende belang, zoals staat omschreven in art. 3:303 BW.

Zo kan via een actie uit onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, steeds rechterlijke bevoegdheid worden geconstrueerd. De burgerlijke rechter is bevoegd in alle geschillen te beslissen, ook in die met de overheid, als een eiser zijn vordering maar juist inkleedt.

Let op, het gaat hier om formele bevoegdheid. Er kan nog steeds worden geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, materiële (on)bevoegdheid.

Wat houdt het conflictenstelsel in?

De onafhankelijke rechtspraak is het resultaat van een lange ontwikkeling. In Frankrijk was in de 19e eeuw de verhouding tussen het bestuur en de rechter gebaseerd op de Trias-gedachte. Ook werd in Frankrijk veel aandacht gehecht aan het legaliteitsbeginsel. De handhaving van het legaliteitsbeginsel vertrouwde men niet toe aan de rechterlijke macht, die men wantrouwde. Daarom berustte het toezicht op de naleving van de wetten bij het bestuur van de regering. Zodra er een geschil ontstond tussen de administratie en de burgers, kon de prefect een conflict opwerpen.

Dit had tot gevolg dat het geschil aan de beoordeling van de rechter werd onttrokken. Dit wordt ook wel een conflictenstelsel genoemd. Ook Nederland heeft niet altijd de situatie gekend dat de rechter bevoegd is. Van 1822 tot 1844 gold het Conflictenbesluit. Het besluit hield in dat als de gouverneur van een provincie ervan op de hoogte raakte dat de administratie voor de gewone rechter werd gedaagd, betreffende een handeling of besluit van de administratie, hij een conflict diende op te werpen. Daarmee werd de zaak aan de rechter onttrokken. Vervolgens besliste de koning of de gewone rechter al dan niet bevoegd was.

Later werd het Conflictenbesluit afgeschaft. Het duurde tot 1976 voordat de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob) werd ingevoerd, die ervoor zorgde dat er een algemene rechterlijke voorziening werd opengesteld tegen beschikkingen van overheidswege.

Hoe is de rechtsmacht verdeeld?

Het eenvoudige bevoegdheidsstelsel van art. 112 eerste lid Grondwet wordt gecompliceerd door het tweede lid van dat artikel en door art. 115 Grondwet. De wetgever heeft de mogelijkheid om geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen voorvloeien aan niet tot de rechterlijke macht behorende gerechten op te dragen. En het is mogelijk voor anderen dan de formele wetgever om administratief beroep open te stellen.

Bij de artikelen 112 lid 2 en 115 Gw in relatie tot art. 112 lid 1 Gw zijn de volgende kanttekeningen te plaatsen. De vraag rijst welke rechter bevoegd is: de burgerlijke rechter op grond van art. 112 lid 1 Gw of de administratieve rechter op grond van art. 112 lid 2 en 115 Gw? De wetgever neemt het volgende standpunt in. Er kan zowel beroep worden gedaan op de burgerlijke rechter als op de administratieve rechter. Er zijn dan twee bevoegde rechters. Dit betekent niet dat er twee materieel bevoegde rechters zijn. Uit de jurisprudentie blijkt dat de burgerlijk rechter voorrang geeft aan een eventuele administratieve rechtsgang, niet door onbevoegdheid, maar door niet-ontvankelijkheid van de vordering uit te spreken. Een eiser is niet ontvankelijk als voor hem een administratieve rechtsgang die met voldoende waarborgen is omgeven, open staat of heeft open gestaan. Het moet dan ook gaan om hetzelfde besluit als die waarmee de burgerlijke rechter wordt geconfronteerd. Als deze rechtsgang niet is gevolgd, dan gaat de burgerlijke rechter uit van de rechtmatigheid van het besluit: het besluit heeft formele rechtskracht gekregen door het niet op de juiste wijze in beroep gaan.

Slechts in uitzonderingsgevallen heeft een besluit, als een burger een mogelijke administratieve rechtsgang niet heeft gevolgd, geen formele rechtskracht, zo volgt uit het arrest Heesch-Van den Akker (HR 16 mei 1986, AB 1986, 573). Bezwaren van het aannemen van formele rechtskracht kunnen door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat een uitzondering moet worden aanvaard. Of er sprake is van een uitzondering, hangt af van de bijzonderheden van het gegeven geval. In deze zaak was sprake van zo’n uitzondering. De burger wist namelijk niet dat voor hem Arob-beroep openstond en omdat hem dit niet verweten kon worden, is geen formele rechtskracht aangenomen in zijn zaak. Er is dus sprake van de leer van de formele rechtskracht als de burgerlijke rechter niet van de rechtmatigheid van een voor beroep vatbaar besluit uitgaat zolang de onrechtmatigheid ervan niet is vast komen te staan bij een administratieve rechter.

Een nadeel van dit stelsel is dat het niet altijd voor de burgers duidelijk is bij welke rechterlijke instantie zij hun recht moeten halen. Een voordeel is echter dat de gewone rechter als vangnet fungeert in de gevallen waarin het niet duidelijk is of er voor een geschil een administratieve rechtsgang bestaat. Hierdoor is vrijwel altijd (formeel) een rechter bevoegd. Dit komt, omdat de gewone rechter vasthoudt aan de objectum litisleer.

Een andere kanttekening is dat een beroep op een administratieve rechter tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels uitgesloten is. Als de verbindendheid daarvan moet worden vastgesteld, dan moet dit gebeuren via een vordering uit onrechtmatige daad. De burgerlijke rechter geeft dan een oordeel over de verbindendheid.

Waar komt de bevoegdheid van strafrechtspraak vandaan?

Voor 1983 was de strafrechtspraak niet grondwettelijk gereserveerd voor de rechterlijke macht, maar maakte historische interpretatie dat toch alleen de rechterlijke macht met de strafrechtspraak belast mocht worden. Nu bepaalt art. 113 eerste lid Grondwet dat de rechterlijke macht de strafbare feiten moet berechten. Dit artikel verschaft op drie punten minder duidelijkheid. De wetgever bepaalt welke gerechten onder de rechterlijke macht vallen. Hij moet hierbij art. 117 Grondwet in acht nemen.

Ten tweede roept het artikel de vraag op wat de verhouding is tot art. 113 lid 3 Gw. Art. 113 derde lid Grondwet maakt duidelijk dat er straffen kunnen zijn die worden opgelegd door anderen dan de rechterlijke macht, aangezien alleen vrijheidsontneming uitdrukkelijk wordt voorbehouden aan de rechterlijke macht. In de derde plaats kan de vraag worden gesteld wat er onder het begrip ‘strafbare feiten’ wordt verstaan. De regering bepaalde dat strafbare feiten zijn die in een bepaalde algemene regeling strafbaar zijn gesteld. Strafbare feiten doelen op gedragingen die op straffe verboden zijn. Dit is een vage omschrijving, terwijl een nauwkeurige definitie van belang is. Het is namelijk beslissend voor de berechting door een rechter. Het gaat vooral om de afbakening tussen straffen enerzijds en tuchtrechtelijke en administratieve sancties anderzijds. Ook hier is geen nauwkeurige omschrijving voor te vinden.

Welk recht geldt er voor tuchtrecht?

Er zijn alleen kenmerken van tuchtrechtelijke regels opgesteld. Deze tuchtrechtelijke regels gelden voor personen in bepaalde beroepen en strekken tot bevordering van de goede uitoefening van het beroep en de handhaving van de eer en de goede naam van de beroepsgroep.

Ook is de grens tussen strafrechtelijke en administratieve of bestuurlijke sancties betrekkelijk vaag. De regering heeft bepaald dat administratieve sancties maatregelen zijn die door de administratie door een overtreding van een bepaling worden opgelegd, waarbij de administratie optreedt alsof zij partij is tegenover de burger. Deze sancties zijn te onderscheiden van strafsancties, omdat een sanctie door de strafrechter wordt opgelegd als leed wegens de overtreding van wetsartikelen die de overheid heeft opgesteld als handhaver van de openbare rechtsorde. Het gaat dan om de vraag wie de sanctie oplegt. Het Straatsburgse Hof en de administratieve rechters hebben echter een andere benadering. Ook de administratieve rechter kan een sanctie opleggen, waarbij sprake is van een strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM. Dit is afhankelijk van de zwaarte van de sanctie, die wordt opgelegd. Het ambt dat de sanctie oplegt, is niet bepalen.

Welk recht geldt er voor vrijheidsbeneming?

Art. 113 lid 2 Gw is opgenomen om het beeld van de berechting door of vanwege de overheid compleet te maken. Het gaat alleen om de tuchtrechtspraak die door de overheid zelf wordt ingesteld. Deze vorm van tuchtrechtspraak moet altijd een formeel wettelijke grondslag hebben.

Art. 113 lid 3 Gw bepaalt dat de straf van vrijheidsontneming alleen door de rechterlijke macht kan worden opgelegd. Onder vrijheidsontneming valt zowel vrijheidsontneming als strafrechtelijke sanctie alsook vrijheidsontneming als tuchtrechtelijke sanctie Wat kan nu onder vrijheidsontneming worden verstaan? Of sprake is van vrijheidsontneming hangt af van de aard, de duur, de gevolgen en de wijze van tenuitvoerlegging van de straf of maatregel, blijkens het EHRM-arrest Engel.

Bepaalde tijdelijke maatregelen, zoals het isoleren van gedetineerden, om te komen tot herstel van de orde of het voorkomen van wanorde vallen hier niet onder. Vrijheidsontneming hoeft overigens geen straf of sanctie te zijn, art. 15 Grondwet, maar kan bijvoorbeeld een ‘noodzakelijke’ maatregel zijn om afgewezen asielzoekers en illegalen vast te houden. Een maatregel die de rechter trouwens altijd op rechtmatigheid kan toetsen.

Wat geldt er voor berechting buiten Nederland?

De bevoegdheid van de rechter van de eerste drie leden van art. 113 Gw kan in sommige gevallen bij of krachtens de wet worden doorbroken (lid 4). Ten eerste gaat het dan om berechting buiten Nederland. Denk aan militairen die in het buitenland zitten. Er is dan de mogelijkheid om de berechting van deze personen te laten geschieden door mobiele krijgsraden.

Ook kan via art. 103 lid 2 Gw worden afgeweken van de eerste drie leden van art. 113 Gw. Tijdens een uitzonderingstoestand in Nederland kunnen dan tijdelijke rechtbanken worden ingesteld.

Wat is er geregeld omtrent de doodstraf?

De doodstraf is sinds de grondwetswijziging van 1983 als sanctie verboden, zie art. 114 Grondwet.

Merk op dat qua wetgevingssystematiek het verbod op de doodstraf niet als grondrecht wordt aangemerkt, maar als een norm waaraan de rechter zich heeft te houden en dus als beperking van diens bevoegdheid geldt. Er zijn drie redenen aan te voeren waarom dit verbod beter in het hoofdstuk van de grondrechten kan worden opgenomen. Op de eerste plaats is er een verband met art. 11 Gw, inzake de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Op de tweede plaats heeft het EVRM de doodstraf afgeschaft. Een laatste reden is dat de bepaling niet alleen de rechter een verbod oplegt, maar ook als doel heeft de doodstraf geheel uit de wetgeving te laten.

Welk recht geldt ten opzichte van cassatie?

Naast de algemene bevoegdheden van de rechterlijke macht (burgerlijke rechtspraak, strafrechtspraak en vrijheidsontneming) en het verbod van oplegging van de doodstraf staan in de Grondwet twee bevoegdheidsbepalingen voor de Hoge Raad. Ten eerste is de Hoge Raad belast met de cassatie van rechterlijke uitspraken wegens schending van het recht, art. 118 lid 2 Grondwet. De Hoge Raad is echter niet altijd bevoegd tot cassatie. De wetgever bepaalt de omvang van de cassatiebevoegdheid.

In de tweede plaats is de Hoge Raad belast met de berechting van ambtsmisdrijven, in betrekking begaan door leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen, art. 119 Grondwet. De opdracht hiertoe wordt bij koninklijk besluit of door de Tweede Kamer aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad gegeven. Hierbij geldt het opportuniteitsbeginsel niet. In afwijking van het voorschrift uit art. 14 lid 5 IVBPR geldt hier geen berechting door twee instanties.

De Hoge Raad kent drie functies van cassatierechtspraak:

• De bevordering van de rechtseenheid.
• Rechtsontwikkeling.
• Rechtsbescherming.

Het aantal cassatiezaken is toegenomen, waardoor de Hoge Raad overbelast is geworden. Dit heeft er toe geleid dat vanaf 1988 art. 81 Wet RO de mogelijkheid bood om cassatieberoepen met een verkorte motivering te verwerpen. Dit heeft er echter niet toe geleid dat de Hoge Raad minder belast werd. Daarom is in 2012 art. 80a Wet RO ingevoerd. Volgens deze bepaling is de Hoge Raad bevoegd om een zaak niet ontvankelijk te verklaren, wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt onvoldoende belang heeft bij cassatie of omdat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Wat is er geregeld omtrent de terechtzitting?

Niet alleen kent de Grondwet bevoegdheden toe aan de rechterlijke macht, maar zij schrijft ook in grote lijnen voor hoe deze bevoegdheden van de rechterlijke macht dienen te worden uitgeoefend, art. 121 Grondwet. De terechtzittingen moeten in het openbaar plaatsvinden en de vonnissen moeten gemotiveerd zijn. Dit met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald. De eis van openbare rechtspraak geldt ook voor gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. Nederland is echter gebonden aan internationaal recht als art. 6 EVRM, waardoor ook de tuchtrechtspraak en de administratieve rechtspraak aan deze eisen gebonden zijn.

Wat is er bepaald over administratieve rechters?

De Grondwet attribueert niet rechtstreeks bevoegdheden aan administratieve rechters. Ook dwingt zij de wetgever niet tot instelling van administratieve rechtspraak. In de Grondwet verwijst wordt op twee plaatsen naar de bevoegdheid van de wetgever tot het creëren van administratieve rechtspraak verwezen: art. 73 lid 3 en art. 112 lid 2 Grondwet.

Administratieve rechtspraak wordt uitgeoefend door een aantal gerechten die bevoegd zijn te oordelen over beroepen tegen bij de wet aangewezen besluiten en, in een aantal gevallen, handelingen van het bestuur. Hierbij moet het gaan om bepaalde typen besluiten. Tegen besluiten van algemene strekking (geen algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels, hiertegen staat slechts incidenteel beroep open) staat beroep open.

De administratieve rechtspraak heeft een aantal categorieën waar zij zich mee bezig houdt.

De administratieve rechtspraak inzake sociale kwesties en volksverzekeringskwesties: in eerste aanleg oordelen de administratieve kamers bij de rechtbanken over deze kwesties en in appel de CRvB (Centrale Raad van Beroep).

• De ambtenarenrechtspraak (inclusief pensioenen) verloopt hetzelfde als bij de rechtspraak inzake sociale- en volksverzekeringskwesties.
• De administratieve rechtspraak betreffende de belastingen: belastingkamers bij rechtbanken en gerechtshoven, cassatie bij de Hoge Raad.
• De administratieve rechtspraak op het gebied van het economisch bestuursrecht: het CBB (College van Beroep voor het Bedrijfsleven) oordeelt in eerste en enige aanleg. Alternatief: rechtspraak in eerste aanleg bij de administratieve kamers van de rechtbanken waarbij het CBB als appelinstantie fungeert.
• De administratieve rechtspraak tegen alle besluiten (geen algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels): administratieve rechtspraak in eerste aanleg bij de rechtbanken en hoger beroep bij ABRvS, CRvB of het CBB.
• Restcategorie: gespecialiseerde administratieve gerechten.

Er is een voorprocedure, voorafgaand aan administratieve rechtspraak, het zogeheten administratief beroep. Hierbij gaat het niet om geschillenbeslechting door een onafhankelijk ambt, maar geschiedt de geschillenbeslechting door het bestuursambt zelf. Administratief beroep kan worden opengesteld betreffende geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, zoals rechtsgeschillen en belangengeschillen, artikelen 112 tweede lid en 115 Grondwet. Het openstellen kan door ieder ambt dat regelstellende bevoegdheid bezit.

Wat is er geregeld over gratie en amnestie?

In hoofdstuk 6 van de Grondwet is tot slot de bepaling over gratie en amnestie opgenomen, art. 122 Grondwet. De regering spreekt de eventuele gratie uit bij koninklijk besluit.

Het uitspreken van gratie zorgt niet voor een verandering in de rechterlijke uitspraak, maar zorgt voor een verandering in de gevolgen van de rechterlijke uitspraak. Gratie heft namelijk de gevolgen van een rechterlijke uitspraak geheel of deels op. Gratie is beperkt tot een bepaald type rechterlijke vonnissen, namelijk de door de strafrechter opgelegde straffen en maatregelen. Voor nadere regelgeving kan worden verwezen naar de Gratiewet. Art. 122 Gw eist een rechterlijk advies inzake de gratieverlening. De regering kan dit advies volgen of niet. Hoewel gratie een bestuursdaad is, heeft amnestie een wetgevend karakter. Amnestie ontneemt achteraf het strafbaar karakter aan gepleegde strafbare feiten. Volgens art. 122 Gw mag amnestie slechts bij of krachtens de wet worden verleend.

Wat is er geregeld omtrent de vaste colleges van advies en de Nationale ombudsman?

Hoofdstuk 4 van de Grondwet regelt de vaste colleges van advies, te weten de Raad van State, de Algemene Rekenkamer en ‘overige vaste colleges van advies’. Deze artikelen zijn in één hoofdstuk bij elkaar geplaatst voor zowel de overzichtelijkheid als ook duidelijk te maken dat de werkzaamheden van deze colleges kunnen gebeuren ten behoeve van de regering en de Staten-Generaal. In de eerste plaats zullen hierna de vaste colleges van advies worden besproken. Daarnaast zal de Nationale ombudsman (art. 78a Gw) worden besproken. Ten slotte zullen andere ambten op rijksniveau nog even de revue passeren.

Wat houdt de adviserende rol van de Raad van State in?

De samenstelling en inrichting van de Raad van State staan beschreven in art, 74 Gw. De Wet op de Raad van State geeft nadere bepalingen. Deze Wet berust op art. 75 Gw.

De Raad is al in 1531 opgericht als adviescollege met betrekking tot de grote en belangrijke kwesties, na afsplitsing van de Hofraad. Na de Nederlandse afscheiding van Spanje heeft de Raad van State ook uitvoerende bevoegdheden gekregen, als bestuurder van de confederatie van de zeven provinciën. In 1814 is de Raad vervolgens het adviescollege van de koning geworden. Tot 1840 bestond nog enige ‘overlap’ tussen de Raad en de regering, nu de vicepresident van de Raad van State lid en voorzitter van de ministerraad was. Dit eindigde met de invoering van de ministeriële verantwoordelijkheid in 1840.

Volgens art. 74 lid 1 Grondwet en art. 1 lid 1 Wet op de Raad van State is de koning voorzitter van de Raad van State, hoewel dit slechts een ceremoniële functie is. De koning heeft (net als de andere leden van het koninklijk huis die zitting nemen) in de Raad geen stem.

Naast een vicepresident bestaat de Raad van State uit 10 leden (art. 1 lid 1 Wet op de Raad van State). De Raad van State is belast met de taken uit art. 35 en 38 Gw (art. 7a Wet op de Raad van State). Daarnaast kunnen staatsraden en staatsraden in buitengewone dienst worden benoemd (art. 8 en 10 Wet op de Raad van State). Allen worden voor het leven benoemd bij koninklijk besluit. Anders dan bij de Hoge Raad is geen voordracht nodig door de Tweede Kamer voor de benoeming van een nieuwe staatsraad.

Art. 73 Gw biedt de mogelijkheid om zowel op het gebied van advisering als op het gebied van de rechtspraak afdelingen van de Raad van State in te stellen. De Wet op de Raad van State stelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in (art. 30 e.v.) en de Afdeling advisering (art. 16a e.v.).

De Afdeling advisering moet op de eerste plaats gehoord worden over (a) voorstellen van wet, (b) ontwerpen van algemene maatregelen van bestuur en (c) voorstellen tot goedkeuring van verdragen of de opzegging daarvan (art. 73 lid 1 Gw juncto art. 17 lid 1 Wet op de Raad van State). In de gevallen van art. 18 lid 1 en art. 19 Gw zijn uitzonderingen op dit uitgangspunt mogelijk.

Volgens art. 73 lid 2 Gw draagt de Raad van State of een afdeling daarvan de uitspraak in geschillen van bestuur die bij koninklijk besluit worden beslist voor.

Wat houdt de adviserende en controlerende rol van de Algemene Rekenkamer in?

De Algemene Rekenkamer komt eveneens uit de Hofraad voort. De Rekenkamer heeft tot taak om controle uit te oefenen op alle inkomsten en betalingen van de Staten-Generaal en de koning, en zo nodig verantwoording te vorderen. De taken van de Rekenkamer zijn vooral opgenomen in de Comptabiliteitswet, de Grondwet biedt maar weinig inzicht in de werkzaamheden van de Rekenkamer. Als bij de Hoge Raad worden de leden van de Rekenkamer bij koninklijk besluit benoemd na een voordracht door de Tweede Kamer (art. 77 lid 1 Gw), om de onafhankelijkheid van de leden ten opzichte van de regering te waarborgen.

Ook worden er drie leden in buitengewone dienst benoemd. De regeling van de rechtspositie en ontslag van de leden komen overeen met die van de leden van de rechterlijke macht.

In het kader van de adviesbevoegdheid oefent de Algemene Rekenkamer de volgende taken uit:

• Onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het Rijk (art. 76 Gw).
• Controleren van de rechtmatigheid van de rijksuitgaven (art. 82 Cw).
• Het goedkeuren van de rekening van het Rijk (art. 83 Cw).
• Het beoordelen van de doelmatigheid van het beleid, beheer en organisatie van het Rijk (art. 85 Cw).
• Het verstrekken van zodanige mededelingen zoals zij nodig oordeelt aan de betrokken ministers, de minister van Financiën en de Staten-Generaal (art. 94 Cw).

Wat zijn de overige vaste colleges van advies?

Art. 79 Grondwet maakt ten slotte nog mogelijk dat andere vaste colleges van advies inzake wetgeving en bestuur van het Rijk kunnen worden ingesteld bij of krachtens de wet. Deze laatste eis voorkomt dat zonder instemming van de Staten-Generaal allerhande adviesorganen in het leven worden geroepen, die de zeggenschap van de Staten-Generaal uithollen. Tijdelijke colleges kunnen echter wel zonder wettelijke grondslag worden ingesteld.

In 1996 is de Wet herziening adviesstelsel (ook wel Woenstijnwet genoemd) tot stand gekomen. Deze wet heeft ervoor gezorgd dat er een paar vaste colleges van advies zijn gesaneerd.

Daarnaast is in 1996 de Kaderwet adviescolleges aangenomen. Deze wet ziet op de colleges die advies uitbrengen aan de Staten-Generaal of aan de regering over algemeen verbindende voorschriften of het te voeren beleid van het Rijk. Volgens deze kaderwet mogen deze colleges slechts bij wet worden opgericht, tenzij er sprake is van eenmalige advisering of ‘een in tijd beperkt vraagstuk’. De colleges mogen slechts worden bemand door deskundigen die voor maximaal drie periodes van vier jaar worden benoemd. Voorbeelden van deze adviescolleges zijn: de Onderwijsraad, de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid en de Kiesraad.

De grondwetsgeschiedenis verstaat onder de vaste colleges van advies inzake wetgeving en bestuur:

• Colleges die alleen of mede een adviserende taak hebben;
• Colleges die een permanente adviesfunctie hebben;
• Colleges die alleen of mede de centrale overheid adviseren;
• Colleges die adviseren over beleid en algemene regelingen;
• Colleges die door de centrale overheid zijn ingesteld;
• Colleges die extern zijn.

Wat doet de nationale ombudsman?

De Nationale Ombudsman wordt in art. 78a Grondwet genoemd, en staat daar pas sinds 1983. De Wet Nationale ombudsman (afgekort WNo) roept de Nationale ombudsman echter in het leven.

De Nationale ombudsman is een ambt dat steeds voor een termijn van zes jaar door slechts één persoon wordt vervuld. De benoeming geschiedt door de Tweede Kamer (art. 78a lid 2 Gw juncto art. 2 WNo), na een voordracht van drie personen door de president van de Hoge Raad, de vicepresident van de Raad van State en de president van de Algemene Rekenkamer. Dit beoogt de onafhankelijkheid van de ombudsman van het bestuur, waarop hij toezicht moet uitoefenen, te waarborgen. Ontslag kan alleen worden verleend door de Tweede Kamer in de gevallen die in de wet staan opgesomd (art. 3 WNo). De Nationale ombudsman kan bovendien verzoeken om de benoeming van één of meer substituut-ombudsmannen (art. 9 lid 1 WNo).

De functie van de Nationale ombudsman lijkt zowel op rechtspraak als op advies. De ombudsman geeft een onafhankelijk oordeel over concrete gedragingen van bestuursorganen (zij lijkt op rechtspraak), maar dit oordeel is niet bindend (zij lijkt op advisering). De WNo en de Awb geven nadere bepalingen inzake de bevoegdheid van de ombudsman.

Art. 1a WNo geeft aan tot welke organen de ‘rechtsmacht’ van de Nationale ombudsman zich uitstrekt. Bepaalde bestuursorganen kunnen van de toepasselijkheid van de wet worden uitgesloten bij algemene maatregel van bestuur. Als lagere overheden besluiten om zelf een ombudsvoorziening te treffen, vervalt daarmee de bevoegdheid van de Nationale ombudsman op dat terrein.

De controle die de Nationale ombudsman uitoefent is een behoorlijkheidscontrole, zo volgt ook uit art. 9:27 Awb. De ombudsman bepaalt of het bestuursambt zich in de door hem onderzochte aangelegenheid behoorlijk heeft gedragen. Het gaat hier om een ruimer begrip dan (on)rechtmatigheid.

De ombudsman kan uit zichzelf op onderzoek gaan (art. 9:26 Awb), of op verzoek van ‘een ieder’ (art. 9:18 Awb).

In de Awb staan een aantal bepalingen die de bevoegdheid tot onderzoek van de ombudsman beperken:

• De verzoeker moet eerst bij het betrokken bestuursorgaan klagen (art. 9:20 juncto art. 9:22 onder c Awb);
• Bepaalde aangelegenheden worden uitgesloten (zie art. 9:22 Awb);
• In sommige gevallen is de ombudsman wel bevoegd, maar niet verplicht om een onderzoek in te stellen (art. 9:23 Awb);
• De ombudsman kan het bestuursambt, getuigen, degene op wiens gedraging het onderzoek betrekking heeft en de verzoeker oproepen (art. 9:24 Awb); maar ministers hoeven echter niet te komen (art. 13 WNo);
• Na afronding van het onderzoek brengt de Nationale ombudsman een rapport met zijn bevindingen en oordeel uit (art. 9:36 Awb). Naast deze rapporten, brengt hij ook jaarlijks verslag uit aan de Kamers en de ministers (art. 16 WNo).

Welke overige ambten zijn er?

Naast de hierboven genoemde ambten zijn er bij of krachtens de wet nog meer ambten ingesteld waaraan overheidsbevoegdheden zijn toegekend. Hierna worden alleen de belangrijke ambten die tot het centrale overheidsverband behoren, besproken.

Een belangrijke met bevoegdheden omklede ambt is het OM. Art. 124 Wet RO attribueert de bevoegdheid tot de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Daarnaast is er het ambt van de belastinginspecteur, die op eigen naam de belastingaanslag vaststelt.

Deze ambten staan onder het gezag van een minister of een ander ambt. Naast deze ambten bestaan er ook een groot aantal zelfstandige instellingen. Deze worden ook wel aangeduid als zelfstandige bestuursorganen (zbo’s). Het zelfstandig bestuursorgaan kan bestaan uit privaatrechtelijke rechtspersonen met openbaar gezag bekleed, bestuursorganen op decentraal niveau en bestuursorganen op centraal niveau.

Art. 1 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen bepaalt dat een zelfstandig bestuursorgaan een bestuursorgaan van de centrale overheid is, dat bij de wet, krachtens de wet bij algemene maatregel van bestuur, of krachtens de wet bij ministeriele regeling, met openbaar gezag is bekleed, en dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister. Voorbeelden zijn: het Commissariaat voor de media, het College voor Examens en de Nederlandsche Bank.

Sinds de grondwetsherziening van 1983 wordt veelvuldig de term ‘regering’ gehanteerd om te verwijzen naar de koning en de ministers, ingevolge art. 42 lid 1 Grondwet. Voor die tijd stond in de Grondwet de term ‘koning’ centraal. Naast het eigenlijke koningschap verwees deze term impliciet naar de ministers die vanaf 1840 strafrechtelijke en vanaf 1848 politieke ministeriële verantwoordelijkheid bezitten, ingevolge de artikelen 42 lid 2 en 68 Grondwet.

Hoe wordt de regulerende functie van het staatsrecht ingevuld? Deel II - Chapter 3

Hoe is de verhouding tussen het constitutionalisme en de regeringsvorm geregeld?

Bij de regulerende functie van het constitutionele recht gaat het om beperking, matiging van de overheidsmacht. Deze regulerende functie kan aan de hand van het constitutionalisme en de rechtsstaat worden besproken. Het constitutionalisme houdt in dat de overheidsbevoegdheden over verschillende ambten zijn verdeeld, die niet alle ondergeschikt zijn aan één ambt en van welke niet één de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van het gehele ambtencomplex. Het constitutionalisme kan tot uiting komen in de staatsvorm en in de regeringsvorm. De staatsvorm van Nederland is die van de gedecentraliseerde eenheidsstaat. De inrichting en de bevoegdheden van de decentralisatie worden in hoofdstuk vier besproken. Hier zal eerst het constitutionalisme in de regeringsvorm worden besproken. Belangrijke woorden hierbij zijn de machtenscheiding, checks and balances en de constitutionele monarchie met een parlementair stelsel.

Ook zal het tweede thema van de regulerende functie, de rechtsstaat met zijn zes elementen, in dit hoofdstuk aan de orde komen. Elk westerse constitutionele stelsel kent een regulerende functie op zijn eigen manier. Zo komt bijvoorbeeld in een federale staat het constitutionalisme sterker in de staatsvorm tot uitdrukking dan in een gedecentraliseerde eenheidsstaat.

Hoe werkt de machtenscheiding met checks and balances?

De machtenscheiding wordt gecorrigeerd door of aangevuld met een stelsel van checks and balances. De machtenscheiding houdt in dat bepaalde functies (de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke functies) gescheiden en toebedeeld worden aan verschillende ambten.

Het stelsel van checks and balances voorkomt vervolgens dat deze ambten geheel zelfstandig en ongecontroleerd op hun eigen gebied te werk gaan. Deze ambten moeten hun bevoegdheden deels delen met andere ambten. Machtenscheiding en het stelsel van checks and balances zijn daarom met elkaar verbonden. Ze hebben hetzelfde doel: het tegengaan van machtsconcentratie en tirannie.

In de Grondwet zijn de volgende voorbeelden te vinden van zowel de machtenscheiding als het stelsel van checks and balances:

• Het huwelijk van de koning mag alleen plaatsvinden met toestemming van de wetgever (art. 28 Gw, checks and balances);
• De onschendbaarheid van de koning (art. 42 lid 2 Gw, machtenscheiding);
• De inlichtingenplicht van ministers en staatssecretarissen (art. 68 Gw, checks and balances);
• Het onderzoek van de geloofsbrieven door de Kamers zelf (art. 58 Gw, machtenscheiding);
• Inoorlogsverklaring (art. 96 Gw, checks and balances);
• De burgerlijke en de strafrechtspraak kan alleen worden uitgeoefend door rechters die voldoen aan de vereisten van art. 117 Gw (machtenscheiding);
• Voordracht van de leden van de Hoge Raad door de Tweede Kamer (art. 118 Gw, checks and balances).

Ook buiten het nationale recht vindt men elementen van de machtenscheiding en de checks en balances, bijvoorbeeld in het Statuut en in verdragen zoals het EVRM.

In Nederland wordt, bij gebreke aan een stelsel van constitutionele toetsing, door de politieke ambten zelf toezicht gehouden op de verdeling van de machten en de functionering van de checks and balances. Soms komt het voor dat rechterlijke uitspraken gegrondvest zijn op aan de machtenscheiding of de checks and balances ontleende overwegingen. Ten eerste is dit te zien in het Harmonisatiearrest waarin de Hoge Raad een ruime uitleg gaf van artikel 120 Grondwet:

1. De rechter is niet bevoegd om formele wetten en hun totstandkoming aan de Grondwet te toetsen. Daarbij baseerde hij zich onder meer op de traditionele plaats van de rechter in het staatsbestel.
2. In de tweede plaats is het volgende standpunt van de rechter van belang. Hij mag geen bevelen of verboden geven ten aanzien van het al dan niet sluiten van verdragen of het tot stand brengen van wetten, zo volgt uit het Waterpaktarrest.
3. In de derde plaats is het Fluorideringsarrest van belang. In dit arrest is bepaald dat voor maatregelen van zeer ingrijpende aard een wettelijke grondslag is vereist. Dit arrest is een uitdrukking van het legaliteitsbeginsel en een verwijzing naar de machtenscheiding. De regering heeft alleen bevoegdheden ter uitvoering van een wet.
4. Als laatste kan worden gewezen op arresten waarin de Hoge Raad meent niet zelf een oplossing te kunnen of mogen geven, omdat dit de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan en er daarom een taak ligt voor de wetgever.

Wat is de vertrouwensregel?

Het toezicht op de handhaving van de Trias en het stelsel van de checks and balances berust deels bij de centrale politieke ambten, de regering en de Staten-Generaal. Het stelsel waarin deze samengestelde ambten in een wederkerige relatie staan is het parlementaire stelsel. De kern van dit parlementaire stelsel wordt gevormd door de vertrouwensregel en het ontbindingsrecht van de regering. De vertrouwensregel houdt in dat één of meer ministers/staatssecretarissen ontslag aan de koning aanbieden indien de Tweede Kamer in meerderheid blijk heeft gegeven van onvoldoende vertrouwen in dezen. Dit behoudens Kamerontbinding. Uitgangspunt hierbij is dat het vertrouwen aanwezig is totdat van het tegendeel blijkt. Dit uitgangspunt geldt zowel bij het eerste optreden van een bewindsman of kabinet als tijdens de verdere periode. Een vertrouwensvotum bij het eerste optreden is niet vereist. De vertrouwensregel is niet in de Grondwet opgenomen waardoor deze een ongeschreven norm is. Een vastlegging zou afbreuk doen aan de nodige souplesse die in de relatie tussen regering en Staten-Generaal nodig is. Deze norm is bovendien dusdanig verankerd in het bewustzijn van bewindslieden en Kamerleden dat opneming van deze regel in de Grondwet overbodig is. Overigens is dit geen argument om een regel niet te verankeren in de Grondwet.

Hoe werkt de vertrouwensregel in de praktijk?

In de jaren 1866-1868 hebben zich gebeurtenissen voorgedaan die hebben geleid tot de definitieve invoering van de vertrouwensregel. In 1866 had de koning de minister van Koloniën benoemd tot Gouverneur-generaal van Nederlands-Indië. De liberale meerderheid in de Tweede Kamer had daartegen bezwaar. Volgens minister Heemskerk had de Kamer zich niet mogen bemoeien met de uitoefening van het koninklijk benoemingsrecht. De Kamer nam echter een motie aan waarin zij de gedragslijn van het kabinet betreffende de ‘uittreding van den Minister van Koloniën’ afkeurde. Hierop volgde Kamerontbinding. De verkiezingen leverden echter geen verschuivingen op waardoor het kabinet aanbleef.

In 1868 tekende Nederland het verdrag van Londen waarin de neutraliteit van Luxemburg gegarandeerd werd. Het gevolg was dat Nederland mede de neutraliteit van Luxemburg garandeerde. De Kamer vond dat de regering zich erbuiten had moeten houden en verwierp de begroting van Buitenlandse Zaken. Vervolgens bood het kabinet ontslag aan, maar de koning weigerde het ontslag. De Kamer werd ontbonden. Weer leverden de verkiezingen geen duidelijk resultaat op, het kabinet bleef aan. De begroting van Buitenlandse Zaken werd wederom verworpen. Toen bood het kabinet zijn ontslag aan. Hier bleef het bij. Er kwam een nieuw kabinet. Sindsdien mag een minister of een kabinet niet meer tegen een volgehouden wil van de Kamermeerderheid aan het bewind blijven.

De vertrouwensregel is onderdeel van het constitutionele recht. Vele factoren beïnvloeden de werking van de vertrouwensregel. Een eerste factor is het kiesstelsel. In Nederland is sprake van evenredige vertegenwoordiging. In dit stelsel steunt het kabinet op een, na de verkiezingen gevormde, coalitie van partijen. Scheuringen in een dergelijke coalitie ontstaan gemakkelijker waardoor het kabinet zijn parlementaire meerderheid kan verliezen. In de tweede plaats is te wijzen op het partijenstelsel. De Kamerleden stemmen veelal volgens de fractielijn waardoor verrassingen voor het kabinet worden voorkomen. Een derde factor is de wijze waarop het kabinet wordt gevormd. In Nederland gebeurt dit door akkoorden tussen fracties. De ministers binden zich aan de inhoud daarvan in het regeringsprogramma. Zo ontstaat een nauwe band tussen kabinet en Kamermeerderheid, ook wel monisme genoemd. Doordat een dergelijke band ontstaat, zal het niet snel tot het opzeggen van het vertrouwen komen.

Als vierde factor is te noemen de positie van de bewindslieden binnen de partij. Als zij behoren tot de kopstukken van een partij ligt het niet voor de hand dat zij uit hun ambt worden gezet door degenen die in de partij onder hen staan. Dit is anders als de politieke leider juist in de Kamer blijft.

De laatste factor is de omstandigheid van een demissionair kabinet waarbij het er niet toe doet of een kabinet materieel demissionair is, dat wil zeggen de verkiezingen en daarmee de ontslagaanvraag door het kabinet staan voor de deur, dan wel formeel demissionair, dat wil zeggen het kabinet heeft ontslag aangeboden. Het opzeggen van vertrouwen is dan niet zinvol, omdat de bewindslieden toch het voornemen hebben om op korte termijn weg te gaan.

Er staan geen aanduidingen in de vertrouwensregel voor (1) de gevallen waarin, (2) de redenen waarom en (3) de wijze waarop het vertrouwen in een bewindsman of een geheel kabinet mag worden opgezegd. In eerste instantie kunnen alleen de bewindslieden zelf beslissen of één van de Kamers onvoldoende vertrouwen in een minister, staatssecretaris of geheel kabinet bezit. Als uitingen van gebrek aan vertrouwen kunnen bijvoorbeeld worden beschouwd het verwerpen van een begroting, het aannemen van een amendement, het verwerpen van een wetsvoorstel en het aannemen van een motie. Het kan ook zo zijn dat een kabinet of een minister, hoewel hij daar niet toe gehouden is, gevolgen verbindt aan stellingnamen van een van de coalitiegenoten. Het gebeurt zelden dat de Kamer expliciet wantrouwen uitspreekt. Meestal is sprake interpretatievrijheid voor bewindslieden en zal het van de politieke situatie afhangen of zij ontslag zullen aanbieden of niet.

Hoe gaat de Eerste Kamer met de vertrouwensregel om?

Er bestaat geen eenstemmigheid over de vraag of tussen bewindslieden/kabinet en de Eerste Kamer de vertrouwensregel geldt. De auteurs zijn van mening dat de vertrouwensregel wel geldt in relatie tot de Eerste Kamer. Ten eerste bevat het geschreven recht geen andersluidende bepalingen. Ten tweede heeft de vertrouwensregel de laatste jaren nog gefunctioneerd in de relatie tussen Eerste Kamer en bewindslieden/kabinet. Ook de mogelijkheid van ontbinding van de Eerste Kamer wijst op het bestaan van een vertrouwensregel. Ten slotte zou een kabinet niet kunnen functioneren als de Eerste Kamer dreigt met verwerping van een belangrijk wetsvoorstel en zij dan niet de vertrouwenskwestie kan stellen.

Meestal stelt de Eerste Kamer zich terughoudend op. Dit is te verklaren uit het feit dat zij niet rechtstreeks is gekozen, niet betrokken is bij de kabinetsformatie en meer beperkte bevoegdheden bezit dan de Tweede Kamer. Soms laat zij haar tanden zien. Als voorbeeld kan worden genoemd de nacht van Wiegel (in de tweede lezing werd een grondwetsherziening inzake het referendum verworpen). Zij fungeert dan als het politieke overwicht van het kabinet op de Tweede Kamer.

Wat is de werking van het ontbindingsrecht?

De andere kern van het parlementair stelsel is het ontbindingsrecht. De Grondwet is hierover betrekkelijk summier, ingevolge art. 64 Grondwet. Het ontbindingsrecht kan tegenover beide Kamers worden uitgeoefend. Het is een middel om een verstoorde verhouding tussen regering en volksvertegenwoordiging te doen herstellen en kan worden beschouwd als het tegenwicht van de vertrouwensregel. Het ontbindingsrecht kan worden ingeroepen in geval van art. 30 Grondwet en bij gelegenheid van een grondwetswijziging. Ook kan worden gewezen op het eerdergenoemde politieke ontbindingsrecht: als de Kamer de vertrouwensregel inroept, kan de regering het ontbindingsrecht inroepen. Het ontbindingsrecht is ontstaan in 1848. Er vond toen een grondwetswijziging plaats die de Tweede Kamer veel bevoegdheden gaf, zoals het recht van amendement, het één jaarlijkse begrotingsrecht en het rechtstreekse kiesrecht. Als tegenwicht hiertegen kende de Grondwet de koning (regering) de bevoegdheid toe zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer te ontbinden. De bedoeling van dit recht was dat de kiezers een conflict konden beslechten tussen Kamers en regering. Als de op ontbinding volgende verkiezingen een meerderheid voor het regeringsstandpunt zouden opleveren, zou het kabinet kunnen aanblijven. Zo niet, dan zou het kabinet zich moeten schikken naar de wensen van de Kamer of ontslag moeten aanbieden. Daarom werd gesproken van conflictontbinding. Dit stelsel deed het voornamelijk goed na 1887 toen verschillende politieke partijen bestonden en de tweede Kamerverkiezing, ook als gevolg van het meerderheidsstelsel, min of meer homogene meerderheden en minderheden opleverden.

Dit is verloren gegaan na de invoering van de evenredige vertegenwoordiging. De verkiezingsuitslagen lever(d)en nu geen duidelijke homogene meerderheden of minderheden op. Als men een conflict wil beslechten, biedt het ontbindingsrecht geen uitkomst meer. Niet waarschijnlijk is namelijk dat een coalitie van partijen zich tot inzet van de verkiezing zou maken. Dit vanwege het risico van interne partijscheuring en de onzekerheid van welke coalitiepartner hier voordeel of nadeel van zal trekken. Het ontbindingsrecht wordt echter niet uitgesloten in het constitutionele recht.

Sinds 1917 wordt het ontbindingsrecht uitgeoefend om de formatie van een nieuw kabinet mogelijk te maken. Daarom werd sinds 1922 steeds ontslag aangeboden door het kabinet aan de vooravond van de verkiezingen, waarbij het niet uitmaakte of het ging om grondwettelijk voorgeschreven periodieke verkiezingen of om ontbindingsverkiezingen. Zo werd bij verkiezingen een mogelijkheid geopend voor formatie. Volgens art. 64 Gw vindt ontbinding plaats bij koninklijk besluit, worden voor de ontbonden Kamer verkiezingen uitgeschreven en komt de nieuwgekozen Kamer binnen drie maanden bijeen.

De Grondwet zegt niet veel over ontbinding. Wederom zijn het de ongeschreven regels die het ontbindingsrecht beheersen. Ten eerste is er de conventie van 1868 waarin is uitgemaakt dat een Kamer niet tweemaal ten aanzien van hetzelfde feit mag worden ontbonden. Dit om te voorkomen dat herhaalde ontbindingen het staatsbestuur zouden verlammen. Deze regel heeft in de praktijk haar betekenis verloren, omdat kabinetten altijd ontslag aanbieden bij gelegenheid van verkiezingen. Deze regel kan weer tot leven komen in geval van conflictontbinding. Ook een andere opvatting van de conventie is mogelijk, namelijk dat het kabinet, geformeerd na ontbindingsverkiezingen, niet tot ontbinding bevoegd is als het bij zijn eerste optreden wordt heengezonden. Er zou dan namelijk sprake zijn van ontbinding ten aanzien van hetzelfde feit. Ten tweede leert de praktijk dat ontbinding onder verantwoordelijkheid van een demissionair kabinet geoorloofd is.

In de derde plaats kan worden gewezen op de stelling dat kabinetswisselingen niet zouden mogen plaatsvinden zonder voorafgaande verkiezingen. Dit standpunt heeft echter nooit een meerderheid gekregen. Staatsrechtelijk is enkel relevant dat een kabinet de steun van een Kamermeerderheid heeft en niet hoe een kabinet deze steun heeft verkregen.

Als laatste kan worden vermeld dat de koning niet gehouden is advies, van onder meer de fractievoorzitters in de Tweede Kamer, te vragen en de meerderheidsopinie te volgen als een kabinet waarin de Kamer het vertrouwen heeft opgezegd een voordracht tot Kamerontbinding doet. De koning zou dan namelijk partij kiezen tegen zijn ministers. En ministers kunnen daarvoor geen verantwoordelijkheid dragen. Dit in verband met de onschendbaarheid van de koning.

Sinds 1848 is onder het huidige art. 64 Grondwet de Tweede Kamer zeventien maal ontbonden. De Eerste Kamer is slechts driemaal ontbonden. Onder de Grondwet van nu heeft ontbinding van de Eerste Kamer niet zo veel zin meer. Als de Eerste Kamer zou worden ontbonden, worden de Provinciale Staten echter niet ontbonden. Het kiezerscorps (Provinciale Staten) zal dus na ontbinding van de Eerste Kamer hetzelfde zijn als het kiezerskorps dat de ontbonden Kamer heeft gekozen. De personele samenstelling zou mogelijk na ontbinding wijzigen, maar dit doet niets af aan de politieke krachtsverhoudingen. Dit is een reden om de vertrouwensregel eveneens anders te laten functioneren in de Eerste Kamer dan in de Tweede Kamer. Het ontbindingsrecht zorgt namelijk voor onvoldoende tegenwicht.

Welke ministeriële verantwoordelijkheden bestaan er?

Er zijn vier soorten ministeriële verantwoordelijkheden, namelijk een civielrechtelijke, een comptabele/financiële, een strafrechtelijke en een politieke ministeriële verantwoordelijkheid. Deze verantwoordelijkheden staan los van elkaar en zijn mogelijk cumulatief van toepassing.

Wat is civielrechtelijke verantwoordelijkheid?

De minister is in beginsel gebonden aan het gewone aansprakelijkheidsrecht zoals vervat in het Burgerlijk Wetboek. De Staat als rechtspersoon kan aansprakelijk zijn voor het handelen van zijn organen, waaronder de minister.

Wat is comptabele of financiële verantwoordelijkheid?

De Comptabiliteitswet bevat voor het financiële beheer en de comptabele verantwoording door ministers enkele voorschriften.

Wat is strafrechtelijke verantwoordelijkheid?

Sinds 1983 is de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid uit de Grondwet verdwenen. De Wet ministeriële verantwoordelijkheid bevat een procedureregeling inzake vervolging van een minister/staatssecretaris wegens de delicten van art. 355 en 356 Sr. Algemene ambtsmisdrijven, welke bijvoorbeeld staan in de art. 362 en 363 Sr, behoren ook tot de Wet ministeriële verantwoordelijkheid. De wet is nog nooit toegepast. Dit is onder andere te verklaren uit het feit dat de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid overtroffen is door de politieke verantwoordelijkheid (art. 42 juncto 68 Gw). Het ontstaan van de politieke verantwoordelijkheid hangt samen met de strafrechtelijke verantwoordelijkheid.

Voor 1840 waren de ministers onderworpen aan de koning en diens bevelen. Als een minister een strafbaar feit pleegde, dan kon hij verwijzen naar het bevel van de onschendbare koning (art. 43 Sr). Na een lange tijd werd eindelijk de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor de ministers voor al hun daden ingevoerd. Dit duurde zo lang, omdat de invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid als een aantasting van de positie van de koning werd gezien. De invoering van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid leidde in de 19de eeuw ertoe dat het ambt van minister zelfstandig ambt werd naast de koning. In 1948 werd deze verzelfstandiging bevestigd door het opnemen van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid in de Grondwet (art. 42 lid 2 Gw).

Wat is politieke verantwoordelijkheid?

De ministers zijn verantwoordelijk en de koning is onschendbaar art. 42 lid 2 Grondwet. De ministers zijn verantwoording schuldig aan één of meer ambten. In art. 68 Grondwet staat vermeld welke ambten dat zijn: de ministers en staatssecretarissen geven de kamers elk afzonderlijk en in verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen. Dit artikel regelt twee relaties:

• De vraag aan wie inlichtingen moeten worden gegeven (antwoord: beide Kamers en in sommige gevallen de verenigde vergadering) en;
• De vraag wie inlichtingen kan verlangen (antwoord: elk lid of een aantal leden en bij een Kamermeerderheid). Het vragen van en het vertrekken van inlichtingen is de kern van het stelsel van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid. ‘Inlichtingen’ moeten ruim worden opgevat. Het gaat niet alleen om het verstrekken van gegevens, maar ook om het hoe en waarom van iets. In plaats van de term ‘gegevens’ kunnen ook de termen ‘verklaring’ en ‘uitleg’ worden gelezen. Het afleggen van verantwoording omvat dan ook het verstrekken van inlichtingen en het rechtvaardigen, uitleggen, motiveren en verdedigen van beleid.

Vragen kunnen in de vorm van interpellatie worden gesteld, schriftelijk/mondeling, maar ook daarbuiten. De minister hoeft echter niet alle gevraagde inlichtingen te verstrekken volgens art. 68 Grondwet. Inlichtingen waarvan het verlenen strijdig is met het belang van de staat behoeven niet te worden verstrekt. Wat houdt het belang van de staat in? In beginsel kan alles eronder vallen. Enkele voorbeelden van wat onder dit begrip kan vallen: de veiligheid van de staat, de eenheid van de Kroon en de onschendbaarheid van de koning, financiële belangen van de staat, buitenlandse betrekkingen, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, een goede positie in een rechtsgeding, strafrechtelijk onderzoek, intern overleg en intern beraad, de naleving van de Grondwet, de bescherming van vertrouwelijk medegedeelde gegevens en de bescherming van grondrechten. Het is daarbij aan de minister zelf om te beoordelen of het verstrekken van inlichtingen in strijd zou zijn met het belang van de staat. Hij beschikt immers over de informatie. De Kamer kan, als zij daarin niet berust, eventueel het vertrouwen in een minister opzeggen. Individuele vragen of vragen van een kamerminderheid kunnen in eerste instantie ook op andere gronden worden geweigerd. Kamerleden kunnen zich echter als burger ook op de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) beroepen en zo, middels een rechterlijke uitspraak, alsnog aan de informatie komen.

Is art. 68 Grondwet van toepassing als grondwettelijke bepalingen zoals art. 100 Gw een minister verplichten ongevraagd inlichtingen te verschaffen aan de Kamers? Het antwoord luidt ‘nee’. Art. 68 Gw gaat over gevraagde inlichtingen. Bepalingen die een minister verplichten tot verschaffing van inlichtingen staan naast art. 68 Gw. Het voorbehoud van art. 68 Gw geldt niet voor zo’n bepaling.

Als sprake wil zijn van een ministeriële verantwoordelijkheid, moet eerst sprake zijn van ministeriële bevoegdheden. Deze bevoegdheden zijn als volgt in te delen:

• Bevoegdheden binnen het ambt regering. Art. 42 Grondwet schrijft voor dat de minister verantwoordelijk is voor zijn eigen doen en laten, en dat van de koning.
• Bevoegdheden als minister. Met betrekking tot de bevoegdheden die in wetten en andere regelingen aan de minister worden toegekend, is de minister verantwoordelijk voor het al dan niet uitoefenen van deze bevoegdheden.
• Bevoegdheden betreffende ondergeschikten. Een minister is verantwoordelijk voor al hetgeen binnen zijn ministerie al dan niet geschiedt, omdat hij een bevelsbevoegdheid heeft ten aanzien van zijn ambtenaren, art. 44 lid 1 Gw. De verantwoordelijkheid strekt zich ook uit tot handelingen waarvan de minister niet op de hoogte kon zijn. Ook is een minister verantwoordelijk voor een staatssecretaris, diens handelen en besluiten. De staatssecretaris is immers ondergeschikt aan de minister, art. 46 lid 2 Gw. De minister is niet verantwoordelijk voor de bevoegdheidsuitoefening door ambtenaren die rechtstreeks aan de wet ontleende bevoegdheden bezitten, zoals het Openbaar Ministerie en de belastinginspecteur.
• Bevoegdheden in de ministerraad. De minister is verantwoordelijk voor zijn bijdrage aan de besluitvorming in de ministerraad en voor besluiten door de ministerraad genomen. Hij moet ontslag aanbieden als hij een besluit niet voor zijn verantwoording kan nemen.
• Bevoegdheden in de Raad van Ministers van de Europese Unie. De ministers zijn verantwoordelijk voor hun handelen in deze ministerraad, omdat zij in deze raad optreden namens hun nationale regeringen.
• De minister in relatie tot het staatshoofd en de leden van het koninklijk huis. Een minister is verantwoordelijk voor het handelen van de koning, zowel privé als in hoedanigheid als staatshoofd, zodra het openbaar belang wordt geraakt.

Er bestaat een afgeleide ministeriële verantwoordelijkheid voor gedragingen van leden van het koninklijk huis. Hierbij is de minister verantwoordelijk als hij niet heeft geprobeerd om onwenselijke uitingen en gedragingen van de leden te voorkomen/tegen te gaan.

Dit geldt ook voor de overige leden van de Koninklijke familie. Wel is er een onderscheid in ministeriële verantwoordelijkheid al naar gelang de positie van een lid van het koninklijk huis. Ten aanzien van bijvoorbeeld de echtgenoot van de koning geldt de ministeriële verantwoordelijkheid voor al hun handelen. Voor de overige leden van het koninklijk huis geldt dat niet in deze mate.

Leden van het koninklijk huis zijn volgens de auteur geen dragers van ambten waarvoor een minister verantwoordelijk voor is. Zij gelden echter allen als gewone burgers. Een minister beschikt ten aanzien van hen niet over speciale bevoegdheden, tenzij in de wet toegekend. Afgezien van de ministeriële bevoegdheden, denk aan het initiëren van wetgeving inzake toelagen uit ’s Rijks kas, zijn de Koninklijke leden net zoals iedere andere burger. Een minister is voor de gedragingen van die burgers ook niet verantwoordelijk.

Afgeleide ministeriële verantwoordelijkheid heeft staatsrechtelijke gevolgen. Hoe staat de verplichting van de ministers om bepaalde uitingen en gedragingen van een lid van het koninklijk huis te voorkomen in verhouding met het stelsel van beperkingen van grondrechten? De Koninklijke leden hebben dezelfde vrijheden als andere burgers. Een minister mag zonder wettelijke grondslag hun vrijheid niet beperken. Hij kan dus ook niet verantwoordelijk zijn voor het beperken daarvan.

De rechtsstaatgedachte is één van de regulerende functies van het staatsrecht. Er kunnen zes basiselementen worden onderscheiden. Hieronder worden vier basiselementen besproken. Later zal worden ingegaan op de andere twee basiselementen, te weten (1) rechtspraak door een onafhankelijke rechter en (2) grondrechten.

Wat is de rol van het legaliteitsbeginsel?

Wat houdt het beginsel van legaliteit in?

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat al het overheidsoptreden moet berusten op, en overeenstemmen met, kenbare en voldoende specifiek geformuleerde algemene regels. De eis van een grondslag in algemene regels is niet in de geschreven constitutioneel recht te vinden. Er zijn echter wel een aantal aanknopingspunten in de Grondwet te vinden voor de gehele of gedeeltelijke gelding van het legaliteitsbeginsel in de Nederlandse rechtsorde. Als voorbeeld kan worden genoemd art, 1 Grondwet: gelijke behandeling van gelijke gevallen. Algemene regels geven aan welke gevallen gelijk en welke ongelijk zijn. Zonder algemene regels is de kans op willekeurig, ongelijk optreden van de overheid op groot. Veel andere grondwettelijke bepalingen vereisen voor overheidsoptreden een wettelijke grondslag, denk aan de grondrechten in hoofdstuk 1 en de regeling van wetgeving en bestuur in hoofdstuk 5. Formele wetten hoeven geen algemene regels te bevatten, maar eenzijdig belastend of verplichtend overheidsoptreden moet berusten op een formele wet met daarin algemene regels.

Het legaliteitsbeginsel in de zin van een wettelijke grondslag is in Nederland niet volledig gerealiseerd en dat uit zich vooral in de sfeer van de presterende overheid. Daarbij ontbreekt het nogal eens aan een wettelijke grondslag. De Algemene wet bestuursrecht (art. 4:23 e.v.) heeft dit overigens in belangrijke mate veranderd.

Is het altijd noodzakelijk dat er een wettelijke grondslag voor dit soort overheidsoptreden bestaat? Het past bij de rechtsstaatgedachte dat ook de presterende overheid moet handelen op grond van een wettelijke bepaling, indien de burger bij het ontvangen van de prestatie ook aan verplichtingen wordt onderworpen. Het kan echter niet zo zijn dat al het overheidsoptreden aan het legaliteitsbeginsel moet worden onderworpen. Nieuwe taken en behoeften kunnen slecht voorzienbaar zijn.

Ook zijn sommige taken nu eenmaal niet gemakkelijk aan voorafgaande regels te binden, bijvoorbeeld het buitenlands beleid.

Het legaliteitsbeginsel kan in termen van bevoegdheidsgrondslag in twee opzichten worden gebruikt. Het legaliteitsbeginsel eist een grondslag in de wet in formele zin (eis van formeel-wettelijke grondslag). In het andere opzicht vereist het legaliteitsbeginsel een voorafgaande algemene regel, al dan niet opgeschreven in een wet in formele zin (eis van algemene regel). Er wordt niet altijd aan één van deze beide eisen voldaan. Als stelregel kan echter worden aangenomen dat de overheid, als zij eenzijdig lasten/verplichtingen aan onderdanen oplegt of sancties/dwang toepast, moet kunnen verwijzen naar een in de Grondwet of de wet vervatte algemene regel.

Dat het legaliteitsbeginsel onder meer inhoudt dat overheidsoptreden moet berusten op een algemene regel is duidelijk, maar kan dit ook een ongeschreven algemene regel zijn? Er zijn schrijvers, maar ook rechterlijke uitspraken, die ervan uitgaan dat ongeschreven recht als bevoegdheidsgrondslag kan dienen. In ieder geval geldt als staatsrechtelijke beginsel dat voor onderdanen belastende besluiten hun grondslag moeten vinden in een geschreven wettelijke regeling. Anders zou de attribuerende functie van het constitutionele recht haar limitatieve karakter kwijtraken.

Wat is de eis van voorafgaande regel?

Naast de eis dat het overheidsoptreden moet berusten op een algemene regel, dat wil zeggen abstract en voor herhaalde toepassing vatbaar, geldt ook de eis dat de regel vanwege de rechtszekerheid aan het overheidsoptreden moet voorafgaan. Het verbod van terugwerkende kracht van regelgeving. Op deze manier weet men namelijk wat er gaat gebeuren.

De eis van voorafgaande regel is niet in haar algemeenheid in het constitutionele recht geregeld, maar wel op een deelterrein, namelijk in artikel 16 Grondwet, art. 1 Sr en art. 1 Sv. Daarnaast bevat artikel 4 Wet algemene bepalingen een algemeen, tot de rechter gericht, verbod betreffende het toepassen met terugwerkende kracht van een wettelijke regeling. Er zijn ook diverse wettelijke uitspraken bekend die terugwerkende kracht van wettelijke voorschriften in strijd met de rechtszekerheid bevonden. Men kan als algemene regel stellen dat terugwerkende kracht van algemene regels slechts geoorloofd is op grond van zwaarwegende belangen of bijzondere omstandigheden. Ten slotte biedt het EVRM aanknopingspunten voor de eis van de voorafgaande regel.

Wat is er belangrijk voor regels die van een ander ambt afkomstig zijn dan het handelende ambt?

Dit derde element van de rechtsstaatsgedachte houdt in dat het ambt dat de regel, waarop het overheidshandelen berust, vaststelt, een ander is dan het ambt dat de regel uitvoert. Dit past bij de Trias Politica. Dit element is vooral belangrijk wanneer het uitvoerend ambt naar believen de regels wijzigt op basis waarvan het ambt optreedt. Het is daarom opvallend dat het Nederlandse constitutionele recht slechts in beperkte mate aan dit element voldoet. De regering voert een algemene maatregel van bestuur uit en stelt deze zelf vast. En ministers voeren ministeriële regelingen uit die van henzelf afkomstig zijn. Ook inzake de wet is geen sprake van een duidelijke scheiding. De uitvoerende macht is onderdeel van de wetgevende macht. Daarbij is ook nog sprake van een monistische relatie tussen Kamerfracties en kabinet. Daardoor is de uitvoerende macht dominant in het wetgevingsproces.

Wat is het belang van de democratie?

Het vierde element van de rechtsstaatgedachte is de democratie. Er is in de Grondwet sprake van een sterke samenhang tussen democratie en rechtsstaat, omdat de voor de burgers bindende besluiten alleen mogelijk is onder de voorwaarde van instemming van de volksvertegenwoordiging, die tot uitdrukking komt in het vereiste van vaststelling bij formele wet. Zo kunnen bijvoorbeeld grondrechten alleen beperkt worden bij of krachtens de formele wet (art. 1-23 Gw) en wordt voor belangrijke verdragen goedkeuring vereist bij wet (art. 91 Gw juncto de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen).

Aan de andere kant is een spanningsveld mogelijk: democratie en rechtsstaat hoeven niet op één lijn te liggen. Democratische besluiten kunnen het recht wel degelijk schenden en totalitair van aard zijn. Het democratische idee veronderstelt vertrouwen in de staatsmacht die van het volk uitgaat. De rechtsstaatgedachte staat juist wantrouwend tegenover overheidsmacht. De rechtsstaatgedachte bekommert zich om de vrijheid van individu en samenleving ten opzichte van de overheid en dat de democratische idee betrekking heeft op de dragers van overheidsbevoegdheden.

Democratie heeft betrekking op de invloed van de burger op overheidsbesluiten. Men kan uitgaan van twee uitersten. Aan de ene kant houdt het democratiebegrip in dat voor onderdanen bindende besluiten allen door henzelf worden genomen. Dit conform de theorie van Rousseau, de directe democratie. Aan de andere kant houdt de eis van democratie in dat de constitutie, en wijzigingen daarvan, berusten op een uitspraak van de onderdanen of door hen gekozen vertegenwoordigers.

In de meeste westerse staten is enige volksinvloed te vinden op de totstandkoming en wijziging van constitutie en overige wetgeving (tussenvorm). In Nederland blijkt dit onder meer uit de wijze waarop de representatieve democratie gestalte is geven. De regelstellende bevoegdheid wordt uitgeoefend door ambten wiens leden rechtstreeks zijn gekozen (de Tweede Kamer), indirect zijn gekozen (de Eerste Kamer) en door ambten waarvan de leden, met uitzondering van de koning, verantwoording aan de Kamers zijn verschuldigd (de ministers en staatssecretarissen) en voor wie de vertrouwensregel geldt. Hoewel Nederland geen directe democratie op centraal niveau kent, was er tot voor kort wel sprake van directe democratie van consultatieve aard. Dit kreeg vorm in de Tijdelijke Referendumwet van 16 juli 2001 (raadplegend referendum) die echter in 2005 weer is vervallen.

De rechtsstaatgedachte speelt niet meer alleen op nationaal niveau. Art. 3 van Protocol 1 bij het EVRM verplicht partijen bij het verdrag bijvoorbeeld om met redelijke tussenpozen vrije en geheime verkiezingen te houden. Dit onder de voorwaarde dat de vrije meningsuiting van het volk bij het kiezen van de wetgevende macht gewaarborgd wordt. Hetzelfde uitgangspunt is opgenomen in artikel 25 IVBPR. Ook de Europese Unie bevat waarborgen met het oog op democratie. Deze waarborgen kennen twee niveaus. Op de eerste plaats stelt het Unierecht eisen aan de lidstaten. Democratie is één van de basiswaarden van de Unie (art. 2 VEU), de handhaving daarvan vindt plaats via de sanctieprocedure (art. 7 VEU). Art. 49 VEU bepaalt dat het lidmaatschap van de Unie alleen openstaat voor staten die deze waarde eerbiedigen en uitdragen. Op de tweede plaats stelt het Unierecht ook eisen aan de Unie zelf, zie bijvoorbeeld de artikelen 9 tot 12 VEU.

Niet alleen verkiezingen, maar ook openbaarheid van bestuur en van vergaderingen van vertegenwoordigende ambten, art. 66, 80 en 125 Grondwet, en bepaalde grondrechten zijn in verband met het element democratie van belang. Toch is dit alles geen garantie voor volksinvloed. De overheid kan beheerst worden door politieke elites en door bepaalde belangengroepen. Ook de media kunnen een zeer grote invloed hebben.

Een grote zwakte van een democratisch stelsel is dat een meerderheid ervoor kan zorgen dat een bestaande minderheid nooit een meerderheid wordt. Al met al lijkt het erop dat democratie slechts kan overleven als zij gesteund wordt door een meerderheid van onderdanen en ambtsdragers.

Wat zijn de belangrijke beginselen voor de wet in formele zin?

De vier hierboven besproken elementen spelen een belangrijke rol in de wetgeving. In de klassieke visie is de wet in formele zin de uitdrukking van democratische besluitvorming waaraan bestuur, rechter en burger onderworpen zijn. De wet in formele zin is dus de uitdrukking van de algemene volkswil. Dit is deels achterhaald. Het is vaak niet meer dan een vastlegging van vooraf bepaald beleid. Daarnaast wordt de inhoud van de wetten steeds vaker bepaald door Europees recht, verdragen en jurisprudentie. De wet wordt dus een soort uitvoeringsbesluit van supra- of internationaal recht en kan dus niet meer worden gezien als de uitdrukking van de volkswil. De wetgever wordt ook vaak in zijn bevoegdheden beperkt door het Europese recht, zoals het EVRM of het Unierecht.

De Grondwet wijdt diverse artikelen aan de wet in formele zin. Waar de Grondwet spreekt van ‘wetten’, wordt gedoeld op formele wetten, dit ter onderscheiding van andere besluiten van regelgevend karakter, zoals AMvB. De Grondwet en het overige constitutionele recht leggen niet vast wat de inhoud van een wet moet of kan zijn. Zij kan regelen dan wel beschikkingen inhouden, zij kan extern en intern werken. De wetgever kan dus in beginsel elke door hem gewenste inhoud aan een wet geven. Dit wordt ook wel formeel wetsbegrip genoemd. Dit houdt in dat het begrip wet in de Grondwet niets zegt over de inhoud daarvan, maar slechts betrekking heeft op de procedure van totstandkoming. Toch is de wetgever niet volledig vrij om elke inhoud aan een wet te geven. Ten eerste kan hij niet de Grondwet wijzigen zonder een bepaalde procedure in acht te nemen. Ten tweede kan hij niet handelen in strijd met grondrechten. Ook kan Europees en internationaal recht de wetgever beperken. Bovendien attribueert de Grondwet bepaalde bevoegdheden met uitsluiting van de wetgever aan andere ambten. Rechtspraak in de vorm van wetten is uitgesloten, de wetgever mag de autonome bevoegdheden van gemeenten en provincies niet tenietdoen en benoemingen vinden bij koninklijk besluit plaats. Ten slotte moet de wetgever ongeschreven rechtsbeginselen in acht nemen.

Sommige besluiten moet de wetgever juist nemen. De Grondwet draagt hem op wetgeving te maken op allerlei terreinen. Voor zover delegatie niet is toegestaan, zal de wetgever zelf een regeling moet geven.

Hoe verloopt de wetgevingsprocedure?

De artikelen 81 t/m 88 Grondwet regelen de wetsprocedure. Ook andere regelingen bevatten bepalingen over de wetgevingsprocedure: het Statuut inzake rijkswetten, de art. 73 en 80 Gw, de Wet op de Raad van State en de reglementen van orde van de Kamers en zelfs voorschriften die betrekking hebben op ambtelijke voorbereiding van wetsvoorstellen. De Grondwet attribueert de bevoegdheid tot vaststelling van wetten aan regering en Staten-Generaal tezamen (art. 81 Gw), een element van democratie. Zij vormen tezamen een orgaancomplex: de wetgever in formele zin. Andere ambten, bijvoorbeeld de rechter, kunnen zich niet mengen in de wetgevingsprocedure. Voor de vaststelling van een wet is een lange procedure vooraf nodig. De Grondwet kent geen versnelde procedure.

De wetgevingsprocedure begint met de indiening van een wetsvoorstel (art. 82 Gw). Deze indiening kan gebeuren door of vanwege de koning (de regering) of door de Tweede Kamer. Indiening van regeringsvoorstellen gebeurt bij de Tweede Kamer, voorstellen van de Tweede Kamer worden bij de Eerste Kamer ingediend (art. 85 Gw).

Meestal komt het initiatief van de regering. Zij beschikken over het uitgebreide ambtenarenapparaat en zullen aan serieuze wensen van haar steunende Kamermeerderheid tegemoetkomen.

De regeringsvoorstellen worden meestal voorbereid op een ministerie, soms in samenwerking met andere ministeries. Voor de voorbereiding van een wetsvoorstel gelden interne aanwijzingen en richtlijnen. Deze zijn in 1992 grotendeels vervangen door de Aanwijzingen voor de regelgeving. Deze Aanwijzingen bevatten wetgevingstechniek en elementen die samenhangen met de rechtsstaatgedachte. Vaak zijn de eisen die uit de Aanwijzingen voortvloeien strenger dan de eisen die uit de Grondwet en uit andere wetten voortvloeien. Een voorbeeld: algemeen verbindende voorschriften mogen alleen worden vastgesteld bij wet, bij algemene maatregel van bestuur en bij ministeriële regeling.

Bij de voorbereiding van een wetsvoorstel zijn vaak verschillende maatschappelijke groeperingen betrokken. Dit om zoveel mogelijk draagvlak voor een wet te creëren en deskundigheid in te brengen. De eindtekst van een wetsvoorstel gaat met een memorie van toelichting naar de ministerraad en vervolgens naar de Raad van State voor advies. Voor uitzonderingen kan worden verwezen naar artikel 15b Wet Raad van State.

Regeringsvoorstellen worden bij Koninklijke boodschap ingediend.

Een wetsvoorstel bestaat uit een considerans die in algemene bewoordingen de doelstelling van het voorstel aangeeft en uit een wettekst die in een aantal artikelen zijn geschreven. Wetsvoorstellen zijn voorzien van een memorie van toelichting.

Hierna wordt het voorstel ingediend bij de Tweede Kamer, samen met het advies van de Raad van State en de andere adviezen, art. 80 Grondwet. Vervolgens wordt het wetsvoorstel onderzocht door een Kamercommissie. Deze commissie brengt een verslag uit. Daarop kan de regering reageren met een nota.

Een bijzondere procedure is het wetgevingsoverleg, art. 102 RvOTK. Tijdens deze onderzoeksfase kan het wetsvoorstel worden gewijzigd door de regering. Dit gebeurt vaak bij de nota naar aanleiding van het verslag in de vorm van een nota van wijziging. Kamerleden kunnen in deze fase wel amendementen indienen. De Kamer kan het wetsvoorstel echter niet wijzigen. Na afloop van het onderzoek volgt de plenaire behandeling van het wetsvoorstel. Eén of meer ministers of staatssecretarissen verdedigen dan het wetsvoorstel. De beraadslaging gebeurt in twee termijnen, tenzij de Kamer anders besluit (art. 101 RvOTK). In de eerste termijn wordt beraadslaagd over de algemene strekking van het voorstel, in de tweede over de artikelen van het wetsvoorstel.

De tijdens de voorbereiding en tijdens de plenaire behandeling ingediende amendementen worden behandeld, tenzij zij voor de sluiting van de beraadslaging zijn ingetrokken. Zowel de regering als de Tweede Kamer heeft tot de aanneming van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer het wijzigingsrecht (art. 84 lid 1 Gw). Zij kunnen amendementen indienen.

Art. 97 RvOTK bevat een voorschrift met betrekking tot de toelaatbaarheid van amendementen van Kamerleden. Een amendement is ontoelaatbaar, als het een strekking heeft tegengesteld aan die van het wetsvoorstel of als er tussen de materie van het amendement en die van het voorstel geen rechtstreeks verband bestaat. Een amendement is toelaatbaar, zolang de Kamer het niet ontoelaatbaar heeft verklaard. Deze bepaling voorkomt dat een Kamerlid door indiening van een amendement een verklapt recht van initiatief uitoefent. De Kamer verklaart een amendement ontoelaatbaar. Het rechtsgevolg daarvan is dat het verder niet in behandeling komt. Dit is iets anders dan een onaanvaardbaarverklaring van een minister. Deze onaanvaardbaarverklaring heeft geen rechtsgevolgen. Het amendement kan in behandeling blijven. Wel kunnen er andere gevolgen uit voortvloeien, zoals intrekking van het wetsvoorstel.

De stemming over amendementen en het voorstel is geregeld in art. 103 ev. RvOTK. Na de eindstemming gaat het voorstel, bij verwerping, terug naar de koning, art. 87 lid 2 Grondwet juncto art. 108 RvOTK. Bij aanneming gaat het voorstel naar de Eerste Kamer, art. 85 Grondwet juncto art. 107 RvOTK.

De Eerste Kamer heeft geen wijzigingsrecht. Het recht van amendement ontbreekt. De Eerste Kamer overweegt het wetsvoorstel zoals het door de Tweede Kamer aan haar is gezonden (art. 85 Gw). Ook de regering mag niet meer wijzigingen aan het wetsvoorstel aanbrengen (art. 84 lid 1 Gw). Er vindt in de Eerste Kamer daarom geen gesplitste beraadslaging plaats en wordt er alleen over het wetsvoorstel in zijn geheel gestemd.

Het voorbereidend onderzoek verloopt vrijwel hetzelfde als bij de Tweede Kamer. Het enige verschil is dat in de Eerste Kamer een inbrengvergadering wordt gehouden (art. 44 e.v. RvOEK). De Eerste Kamer kent geen recht van wijziging, maar zij tracht nogal eens wijzigingen tot stand te brengen door de regering te vragen een novelle in te dienen. Dit is een wetsvoorstel tot wijziging van de wet, tegen het voorstel waarvan de Eerste Kamer bezwaren heeft. De Eerste Kamer wacht dan tot deze door de Tweede Kamer is behandeld en spreekt zich dan over beide voorstellen uit. De regering hoeft een novelle niet in te dienen en de Tweede Kamer kan deze verwerpen. Van een verkapt amendementsrecht is dan ook geen sprake.

De laatste tijd verwerpt de Eerste Kamer vaker wetsvoorstellen. Zij poogt hiermee een tegenwicht aan de monistische relatie tussen Tweede Kamer en regering te bieden. Intrekking van regeringsvoorstellen is mogelijk tot de eindstemming in de Eerste Kamer, art. 86 lid 1 Grondwet. Voor intrekking is een machtiging van de koning vereist. Na aanvaarding door de Eerste Kamer moet het voorstel nog worden bekrachtigd. De bekrachtiging is een koninklijk besluit en wordt ondertekend door de koning en één of meer ministers. Na bekrachtiging is de wet tot stand gekomen. De datum van de wet is die van het koninklijk bevel tot plaatsing in het Staatsblad.

Niet alleen de regering, maar ook Kamerleden kunnen wetsvoorstellen aanhangig maken bij de Tweede kamer (art. 82 lid 3 Grondwet). Deze voorstellen worden initiatiefvoorstellen genoemd. Art. 114 RvOTK eist dat een lid een voorstel schriftelijk en ondertekend bij de voorzitter indient. Voordat de Tweede Kamer het voorstel in behandeling neemt, moet de Raad van State zich over het voorstel hebben uitgesproken (art. 18 Wet op de RvS). De procedure verloopt bijna hetzelfde als bij de regeringsvoorstellen. Er zijn een paar verschillen.

Ten eerste neemt degene die het voorstel aanhangig maakt de plaats in van de minister en kan hij niet aan het onderzoek deelnemen. Ten tweede kan hij het voorstel alleen intrekken tot de eindstemming in de Tweede Kamer (art. 86 lid 2 Gw). Intrekking voor de eindstemming in de Eerste Kamer kan alleen gebeuren door of met machtiging van de Tweede Kamer (art. 86 lid 1 Gw). Op de derde plaats kan het voorstel in de Eerste Kamer worden verdedigd door een ander Kamerlid van de Tweede Kamer. In beginsel verdedigt degene die het voorstel aanhangig heeft gemaakt het voorstel zelf (art. 116 RvOTK). De regering heeft geen recht van amendement (art. 84 lid 2 Gw), maar zij kan wel bekrachtiging onthouden.

De wetgever moet regels stellen inzake de bekendmaking en inwerkingtreding van wetten, art. 88 Grondwet. De wet treedt niet eerder in werking voordat zij bekend is gemaakt. Dit is geregeld in de Bekendmakingswet en het daarop berustende Bekendmakingsbesluit.

Art. 3 Bekendmakingswet bepaalt dat wetten bekend moeten worden gemaakt door plaatsing in het Staatsblad. De minister van Justitie moet zorgen voor de uitgifte ervan (art. 2 lid 1 Bekendmakingswet). Art. 7 Bekendmakingswet gaat over de inwerkingtreding van wetten. Zij treden in werking met ingang van de eerste dag van de tweede kalendermaand na de datum van de bekendmaking. Art. 7a Bekendmakingswet maakt versnelde inwerkingtreding mogelijk van regelingen, alleen strekkend tot uitvoering van een bindend besluit van de Raad van de EU, van het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of van de Commissie van de EG.

De slotzin van art. 88 Grondwet houdt een verbod van terugwerkende kracht in.

Welke andere regelgeving is er nog belangrijk?

Niet alle regelgeving wordt vastgesteld met medewerking van de leden van de Staten-Generaal. Art. 89 Grondwet attribueert de bevoegdheid tot vaststelling van zelfstandige AMvB’s (algemene maatregelen van bestuur) rechtstreeks aan de regering.

Vóór het Meerenberg-arrest uit 1879 kwamen zelfstandige AMvB veel voor. De koning werd, behalve als de Grondwet hem deze bevoegdheid ontzegde, bevoegd geacht om zonder wettelijke grondslag burgers bindende AMvB’s uit te vaardigen. De strafbedreiging op overtreding daarvan stond in de Blanket-wet. In het Meerenberg-arrest keerde de Hoge Raad dit om. De koning is slechts bevoegd tot dat wat hem door de Grondwet is toegekend. Nu de Grondwet de koning alleen uitvoerende en geen wetgevende bevoegdheid gaf, mocht hij niet zelfstandig wetgevende bevoegdheid uitoefenen. Dit kan slechts krachtens delegatie door de wetgever. Deze visie werd in 1887 in de Grondwet opgenomen. De Grondwet onderscheidde sindsdien AMvB’s door straffen te handhaven en andere AMvB’s. AMvB’s door straffen te handhaven, moesten op delegatie door de wetgever berusten. AMvB’s niet door straffen te handhaven, niet. Deze konden wel door middel van bestuursdwang worden gehandhaafd. Ook de grondwetsherziening van 1983 kende dit stelsel. Dit houdt in dat de regering bevoegd is zelfstandig elke gewenste inhoud aan een AMvB te geven (art. 89 lid 1 Gw), tenzij deze artikelen door straffen te handhaven bevat (art. 89 lid 2 Gw), of anderszins in strijd met de Grondwet of de wet komt. Art. 5:22 Awb eist voor de toepassing van bestuursdwang een grondslag in de wet (uitzondering: art. 5:23 Awb).

Door gebruik van een vaste grondwettelijke terminologie wordt duidelijkheid verschaft. Wanneer mag de wetgever delegeren? Delegatie van wetgevende bevoegdheid is mogelijk als de Grondwet de formule ‘bij of krachtens de wet’, dan wel enige vorm van het werkwoord ‘regelen’ of van het zelfstandig naamwoord ‘regel’ bezigt. Anders is delegatie uitgesloten. De volgende kanttekeningen kunnen bij deze delegatieterminologie worden genoemd:

• Volgens de Memorie van Toelichting is de term ‘bij of krachtens’ een delegatieterm. Er staat niet in dat ook de enkele term ‘krachtens’ delegatie mogelijk maakt, terwijl dit echter wel het geval is. Zie art. 36, 89 lid 2 en 127 Gw.
• De delegatieterminologie geldt alleen voor de Grondwet. Dit houdt in dat als een formele wet een variant van de termen ‘regelen’ of ‘regel’ bezigt, subdelegatie niet is toegelaten.
• De termen geven niet aan in welke mate delegatie geoorloofd is: in hoeverre mag worden gedelegeerd aan lagere regelgever? Er is sprake van vrijheid voor de wetgever. Deze vrijheid kent een paar beperkingen. Als hij de bevoegdheid om een vrijheidsrecht te beperken wil overdragen, dan moet dit uitdrukkelijk gebeuren via een specifieke delegatiebepaling. Ook is art. 23 Gw buiten de beperkingsterminologie gebleven. Bovendien staat in art. 104 Gw de uitdrukking ‘uit kracht van een wet’: de wetgever moet zelf de essentialia van de belastingen bepalen. Ten slotte is er nog een beperking met betrekking tot de instanties waaraan mag worden gedelegeerd.
• Onduidelijk is of de wetgever die delegeert, de delegataris mag toestaan van de wet af te wijken.
• De grondwettelijke terminologie geeft niet aan wie delegataris mag zijn. Zowel horizontale – binnen één en hetzelfde overheidsverband – als verticale – aan een ambt van een ander overheidsverband – delegatie is mogelijk. Uit historie, aard en onderwerp van een bepaling kan echter blijken dat enkel delegatie binnen het centrale overheidsverband is toegestaan, bijvoorbeeld art. 107 Grondwet.

Delegatie omvat niet alleen de verhouding hogere regeling - lagere regeling, maar ook de verhouding regeling - besluit met concrete werking, indien dit besluit op een discretionaire bevoegdheid berust. Als de wetgever een ander ambt beslissingsvrijheid laat, is sprake van delegatie. Als de wetgever een ambt gebonden bevoegdheden toekent, is sprake van uitvoering. Soms wordt het uitvoeringsbegrip opgerekt om een grondwettelijk delegatieverbod te ontgaan.

De rechter zal niet toetsen of de wetgever te ver ging bij zijn delegatie (art. 120 Gw). Wel kan hij gedelegeerde regelingen toetsen aan de Grondwet.

De regering mag bij Koninklijk Besluit zelfstandige AMvB’s opstellen (art. 89 lid 1 Gw). Zelfstandige AMvB’s waar het gaat om voorschriften door straffen te handhaven zijn echter uitgesloten van deze bevoegdheid (art. 89 lid 2 Gw). Deze moeten berusten op een specifieke delegerende wet en een specifieke wet moet de op te leggen straffen bepalen.

Een algemene blanco-delegatie wet en blanco-strafwet zijn echter niet uitgesloten. Artikel 89 lid 2 Grondwet heeft geen betrekking op bestuurlijke boetes. Als deze echter te zwaar zijn, ligt het voor de hand dit wel zo te laten zijn. Het constitutionele recht bepaalt niet wat een AMvB is. Deze kan intern of extern werkend zijn. Zij kan besluiten van regelende aard dan wel beschikkingen inhouden, al wordt het begrip nagenoeg alleen nog gebezigd voor besluiten van regelende aard.

Er zijn geen specifieke vormvereisten. Een AMvB is een Koninklijk Besluit dat door de wet of de AMvB zelf als AMvB wordt betiteld. De Staten-Generaal delegeert veel aan de regering, waarmee zij de bevoegdheid tot het meebeslissen uit handen geven. Wel is nog sprake van toezicht, zoals de Kamervragen.

Er zijn verschillende vormen van delegatie onder voorbehoud:

• Gecontroleerde delegatie: een AMvB treedt niet in werking dan na een zeker periode na de datum van het Staatsblad waarin hij is geplaatst.
• Voorwaardelijke delegatie: een AMvB wordt aan de Kamers overlegd en treedt in werking als binnen 30 dagen niet 1/5 deel van de leden van een der Kamers de wens te kennen heeft gegeven dat de inwerkingtreding bij wet moet worden geregeld.
• Tijdelijke delegatie: een AMvB moet binnen bepaalde tijd door een regeling bij wet worden vervangen.

Er hoeft niet alleen gedelegeerd te worden via de AMvB, maar ook een klein koninklijk besluit of een ministerieel besluit is een optie. Bij door straffen te handhaven bepalingen geldt artikel 89 lid 2 jo. lid 4 Grondwet.

Er is sprake van een vage grens tussen ongeoorloofde delegatie en geoorloofde uitvoering. Dit geldt ook als er sprake is van een delegatie die berust op een regeling, zonder dat een uitdrukkelijke grondslag in de delegerende wet aanwezig is en op haar beurt nadere regelstelling opdraagt aan een ander ambt (subdelegatie). Of er sprake is van een geoorloofde subdelegatie hangt af van de wil van de wetgever en de aard van de geregelde materie. De wetgever lost dit vaak op door bij delegatie te spreken van een regeling bij of krachtens AMvB. De Aanwijzingen voor regelgeving willen delegatie aan een minister beperkt houden, maar toch vindt deze delegatie in de praktijk vaak plaats.

Wanneer geldt de eis van een wettelijke grondslag? Dit is belangrijk bij extern werkende regelingen. Het gaat er om dat de burgers alleen gebonden mogen worden door normen, die tot stand zijn gebracht door een democratische wetgever. De rechtspraak gaat ervan uit dat recht in de zin van artikel 79 RO slechts kan zijn naar buiten werkende, algemene regelingen, welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet, in de zin van een regeling door de wetgevende macht, heeft ontleend. Dit wordt ook wel de wet in materiële zin genoemd.

Voor extern werkend algemeen verbindende voorschriften geldt dat ze een wettelijke grondslag moeten hebben. De eis geldt niet voor intern werkende regels.

Kortom: extern werkende algemeen verbindende voorschriften en wetten in de zin van 79 RO behoeven een grondslag in de wet.

Wat is de invloed van beleidsregels?

Beleidsregels zijn in twee categorieën op te delen:

1. Voorschriften (circulaires/richtlijnen) die een ambt (bijvoorbeeld minister) krachtens zijn bevelsbevoegdheid aan zijn ondergeschikten richt inzake de toepassing van wettelijke voorschriften.
2. Regels waaraan een ambt zichzelf bindt inzake de uitoefening van discretionaire/anderszins open bevoegdheden. Artikel 1:3 lid 4 Awb dekt beide categorieën beleidsregels. Beleidsregels zijn dogmatisch intern werkende regelingen en daarom is een wettelijke grondslag niet vereist. Beleidsregels worden regelmatig gepubliceerd.

Ondanks dat beleidsregels geen recht of wet in de zin van artikel 79 RO zijn, kunnen burgers toch een beroep doen op beleidsregels, omdat afwijking van een beleidsregel een schending van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur kan opleveren, bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel.

Beleidsregels werken zoals wettelijke voorschriften, met als verschil dat het bestuur een inherente afwijkingsbevoegdheid heeft. Dit is de klassieke opvatting. Eind 20ste eeuw ontstond in de jurisprudentie een andere opvatting. Volgens het Avanti-arrest (HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 322) kunnen bepalingen van beleidsregels, afhankelijk van inhoud en strekking, wel recht in de zin van artikel 79 RO zijn. Volgens het Belastingleidraad-arrest (HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118) kunnen beleidsregel geen extern werkende algemeen verbindende voorschriften zijn. Daarvoor is een wettelijke grondslag vereist. Beleidsregels blijven een vreemd soort recht. Het bestuur kan gehouden zijn ervan af te wijken (art. 4:84 Awb), de rechter wordt niet door beleidsregels gebonden en ambtshalve toepassing is niet vereist. Bovendien gelden de bezwaren, die ook tegen zelfstandige AMvB bestaan, hier ook. Ten slotte is niet duidelijk hoe een beleidsregel in de normenhiërarchie past.

Wat is de hiërarchie van de normen?

Er bestaat een rangorde van wettelijke voorschriften, de normenhiërarchie. Het legaliteitsbeginsel houdt zowel in dat het overheidshandelen op een wettelijke grondslag moet berusten, als ook dat die grondslag en het overheidshandelen op basis van die grondslag hogere wettelijke normen in acht neemt. Er zijn geen bepalingen in het wetboek hierover opgenomen. Wel kan uit bepaalde bepalingen worden afgeleid dat er een hiërarchie van normen bestaat. Deze hiërarchie brengt mee dat hogere normen voorgaan op lagere normen. Deze rangorde is gebaseerd op de volgende uitgangspunten:

1. Voorrang van het EU-recht en van verdragsbepalingen en besluiten van internationaal recht. Dit vloeit onder andere voort uit art. 93 en 94 Gw.

2. Het centrale recht heeft voorrang op het decentrale recht. Voorbeeld: het recht van het Koninkrijk gaat voor op dat van de landen (art. 5 lid 2 Statuut).

3. Binnen hetzelfde overheidsverband gaat het recht voor dat sterker democratisch gelegitimeerd is en procedureel zorgvuldiger tot stand is gekomen. Voorbeeld: de Grondwet heeft een hogere rang dan formele wetgeving (art. 32, 49, 60, 81 Gw).

4. Losse eindjes. Bijvoorbeeld: tussen gemeentelijke verordeningen en waterschapsverordeningen bestaat geen rangorde. In geval van conflict zal het vernietigingsrecht van de Kroon uitspraak moeten doen. Dit kan als volgt worden weergegeven: als men naar het staatsbestel en de maatschappij kijkt, valt vooral op dat wetgeving in een crisis verkeert. Genoemd kunnen worden de onvoorzienbaarheid van het aantal regels, de elkaar tegensprekende en moeilijk verenigbare regels, de gecompliceerdheid/gedetailleerdheid van regelgeving en de geringe continuïteit van het regelbestand. Overheid en burgers gaan hierdoor, al dan niet opzettelijk, regels schenden. Wetgeving was een waarborg tegen de overheid, maar deze waarborg is verworden tot een doolhof.

Wat is de relatie van de rechter met de rechtsstaat?

Er zijn zes elementen van de rechtsstaat. Het vijfde element is rechtspraak door een onafhankelijke rechter. Hierna zal worden besproken wat in het algemeen de rechterlijke beoordeling op grond van rechtmatigheidscriteria constitutioneelrechtelijk betekent.

Ook de rechter is gehouden aan het legaliteitsbeginsel: zijn rechtspraak moet grondwettig en wettig zijn. In art. 107 Gw staat een aanknopingspunt dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken: de rechter spreekt recht volgens wettelijke regels die in algemene wetboeken zijn vastgelegd.

Art. 118 Gw bepaalt ook op welke grond de Hoge Raad rechtspreekt. De Hoge Raad is belast met de cassatie van rechterlijke uitspraken (lid 2). Dit houdt in dat de Hoge Raad erop toeziet dat de gerechten van de rechterlijke macht rechtspreken overeenkomstig de wet. Een afzonderlijke cassatiegrond is vormverzuim (art. 79 Wet RO).

Is de rechter aan de wet en het recht gebonden?

De binding van de rechter aan de wet betekent dat de rechter zelfstandig de wet uitlegt en toepast. De rechter is vrij in de interpretatie van de wetten. Het kan dan gebeuren dat er ongeschreven regels ontstaan. De Grondwet erkent deze ongeschreven regels (art. 118 lid 2 Gw).

Is de rechter gehouden aan ongeschreven recht? Het antwoord luidt nee. De rechter heeft tot taak het recht toe te passen in een concrete zaak. Hij heeft niet als taak het opstellen van regels van algemene strekking. Deze functie is alleen aan de wetgever voorbehouden (machtenscheiding). Dit staat ook verwoord in art. 107 Gw.

Welke betekenis kent de rechter in de praktijk toe aan ongeschreven rechtsregels die tot ontwikkeling komen in de jurisprudentie? De rechter is in beginsel vrij om af te wijken van beslissingen van hogere rechters in vergelijkbare zaken. De rechtseenheid en de rechtszekerheid verplicht de rechter er min of meer toe om ongeschreven rechtsregels, die in de jurisprudentie van hogere rechters tot ontwikkeling komen, in vergelijkbare zaken in beginsel toe te passen, ook al ontbreekt een daadwerkelijke verplichting om dit te doen. De rechter zal snel het belang van de rechtszekerheid en rechtseenheid volgen, die ertoe nopen dat hij de uitspraken van hogere rechters zal volgen en toepassen.

Mag de rechter doen aan rechtsvorming?

Een andere vraag die gesteld kan worden, is hoe ver de rechter mag gaan om ongeschreven regels tot stand te brengen. De Hoge Raad heeft een rechtsvormende taak. Uit art. 81 Wet RO blijkt dat de cassatietaak van de Hoge Raad gericht is op de bevordering van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling. Rechtsontwikkeling is rechtsvorming. Rechtsvorming betekent wetsuitleg en wetstoepassing. Rechtsvorming is ontwikkeling van bestaand recht. Het gaat dan om het uitwerken van vage of open rechtsnormen in het geschreven recht, de aanvulling van leemten in het recht. Ook kan de rechter in de gevallen die niet in de wet zijn geregeld nieuwe normen bedenken die in het stelsel van de wet passen en aansluit bij in de wet geregelde gevallen (zie ook Quint/Te Poelarrest).

De rechter kan ook een wetsbepaling buiten toepassing laten als die wetsbepaling onverenigbaar is met een verdragsbepaling (art. 94 Gw). De rechter gaat dan eerst na of hij effectieve rechtsbescherming kan bieden door die wetsbepaling buiten toepassing te laten. Is dit niet mogelijk, dan kan de rechter hierin voorzien door nieuw recht te vormen (Quint/Te Poelcriterium).

Ontbreekt deze mogelijkheid en is een rechtspolitieke keuze nodig, dan zal de rechter de keuze aan de wetgever overlaten, tenzij vaststaat dat de wetgever gedurende lange tijd in gebreke is gebleven om de strijdigheid met de verdragsbepaling op te heffen. In dat geval vormt de rechter nieuw recht. Dit is wel omstreden, omdat het niet de bedoeling is dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten. Hij zal zijn rechtsvormende taak naar behoren moeten vervullen, met als aanknopingspunt de wet.

Hoe wordt dit in burgerlijke rechtspraak geregeld?

De burger staan zowel rechtsmiddelen bij de burgerlijke rechter als bij de administratieve rechter ter beschikking. Aan de beoordeling van overheidsoptreden door de burgerlijke rechter ligt ten grondslag dat de overheid een aan het burgerlijk recht onderworpen rechtspersoon is.

De Hoge Raad gaf in 1901 met het Rotterdams huisarrest (HR 10 mei 1901, W 7606) de beslissende aanzet tot de jurisprudentie van de burgerlijke rechter betreffende overheidsoptreden in strijd met het recht. In het Ostermann-arrest van 20 november 1924 (NJ 1925, p. 89) oordeelde de Hoge Raad dat het publiekrechtelijk zedelijk lichaam zijn rechtsplicht moet nakomen en dat het lichaam geen privaatrechtelijke of publiekrechtelijke regels mag overtreden. Dat wordt als onrechtmatige daad beschouwd. Het was lang onduidelijk of de burgerlijke rechter ook ongeschreven recht op de overheid, optredend ter vervulling van een typische overheidstaak, toe wilde passen. Tegenwoordig gaat men er echter vanuit dat in een dergelijk geval zowel de privaatrechtelijke zorgvuldigheidsnorm als de publiekrechtelijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als toetsingsnorm dienen. Dit staat inmiddels in art. 3:14 BW.

Dat de burgerlijke rechter ook privaatrecht op de overheid toepast, betekent echter niet dat hij dit steeds op dezelfde wijze doet als ten aanzien van particulieren. Hij moet immers rekening houden met de overheidstaak, de aard van de taak en de omstandigheden waaronder deze taak wordt uitgevoerd. Onder omstandigheden toetst de rechter marginaal, bijvoorbeeld als sprake is van beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid. Welke overheidshandelingen en besluiten moeten nu precies aan het oordeel van de burgerlijke rechter worden onderworpen, in het kader van een onrechtmatige daadsactie? Zoals de jurisprudentie nu aangeeft, moet de burgerlijke rechter niet alleen de rechtmatigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen van de overheid beoordelen, maar ook haar feitelijk handelen en publiekrechtelijk handelen in de vorm van beschikkingen en regelgeving. De rechter is niet bereid een actie inzake onrechtmatige rechtspraak te ontvangen.

Hoe werkt dit in administratieve rechtspraak?

Bij de administratieve rechtspraak speelt de rechtspersoonlijkheid geen rol. Daarbij gaat het om een belanghebbende die zich tegen een besluit van een overheidsambt (voorbeeld regering of college van B&W) verzet. In tegenstelling tot diverse Europese landen bestaat in Nederland geen beroepsmogelijkheid tegen alle besluiten van het bestuur. Tot 1994 bleken alleen beschikkingen en sommige handelingen appellabel te zijn, maar tegenwoordig maakt de Algemene wet bestuursrecht het ook mogelijk in beroep te gaan tegen besluiten van algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels. Administratieve rechters zijn in het algemeen bevoegd een aangevallen besluit te vernietigen, maar zij kunnen ook bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven, zij kunnen het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak en daarnaast kunnen zij bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en kunnen zij een dwangsom opleggen en tot een schadevergoeding veroordelen. De administratieve rechter toetst evenals de burgerlijke rechter het bestreden besluit, of de bestreden handeling, aan het geschreven en ongeschreven recht. In alle rechterlijke procedures, dus zowel bij de burgerlijke rechter als bij de strafrechter en de administratieve rechter, kan de verbindendheid van wettelijke voorschriften aan de orde komen. Alle rechtsprekende ambten zijn bevoegd de onverbindendheid van een wettelijk voorschrift vast te stellen als het voorschrift niet verenigbaar is met een hogere (ongeschreven) regel. Deze beginselen zijn te onderscheiden in formele rechtsbeginselen, bijvoorbeeld de eis van de zorgvuldige voorbereiding en begrijpelijke motivering, en in materiële rechtsbeginselen, zoals het gelijkheids- of rechtszekerheidsbeginsel. Deze beginselen zijn deels gecodificeerd in de Algemene Wet op het Bestuursrecht.

Wat houdt het toetsingsverbod van art. 120 GW in?

Hoewel het constitutionele recht dit nergens heeft vastgelegd, moet worden aangenomen dat de rechter bevoegd is wettelijke voorschriften op hun conformiteit met hogere regels te toetsen, en deze in geval van strijdigheid onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. Art. 120 Grondwet verbiedt de rechter echter tot het treden in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten. Dit artikel, dat bij de grondwetsherziening van 1983 in de Grondwet werd opgenomen, is de opvolger van art. 131 tweede lid Grondwet dat de wetten onschendbaar verklaarde en in 1848 in de Grondwet werd opgenomen.

Er rees de vraag wat de zinsnede ‘onschendbaarheid van de wet’ in dit artikel inhield. De onschendbaarheid van de wet hield alleen een verbod tot grondwettigheidstoetsing in. Wat betekent het verbod van grondwettigheidstoetsing? In 1961 werd in het professor Van den Bergh-arrest (HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248) bepaald dat het toetsingsverbod niet alleen een verbod tot materiële toetsing, maar ook een verbod tot formele toetsing inhield.

Bij de grondwetsherziening is art. 131 lid 2 Gw (oud) vervangen door art. 120 Gw. Dit artikel spreekt alleen van een verbod van toetsing aan de Grondwet. Lang werd debat gevoerd over de vraag of wetten wel aan algemene rechtsbeginselen mochten worden getoetst. Tot aan het Harmonisatiewetarrest werd dit niet geheel uitgesloten.

In het Harmonisatiewetarrest legt de Hoge Raad art. 120 Gw en art. 131 tweede lid (oud) Gw, extensief uit. De Hoge Raad is van mening dat art. 131 tweede lid (oud) elke toetsing van de wet, aan welke hogere regel dan ook, uitsloot. De Hoge Raad leidt vervolgens uit de parlementaire behandeling van art. 120 Gw af, dat deze laatste bepaling dezelfde strekking heeft als art. 131 tweede lid (oud) en dat een verbod van grondwettigheidtoetsing hetzelfde inhoudt als de verklaring dat de wet in alle opzichten onschendbaar is. Ook toetsing aan het Statuut is volgens de Hoge Raad, met een zeer summiere motivering, ongeoorloofd.

Je kunt van mening zijn dat het arrest nauwelijks kan worden beschouwd als een voorbeeld van consistente historische interpretatie. Het komt immers niet overeen met de opvatting van de Hoge Raad in het arrest Nyugat en bovendien relativeert de Hoge Raad de toepassing van art. 120 Gw in verband met niet verdisconteerde omstandigheden in een wettelijke bepaling.

Er is nog een ander voorbeeld te noemen waarin het toetsingsverbod lijkt te moeten worden gerelativeerd. In een arrest van 19 februari 1993, AB 1993, 305 (Aruba) oordeelt de Hoge Raad dat het toetsingsverbod van een landsverordening aan de staatsregeling de rechter slechts verbiedt verbindende kracht aan een landsverordening te ontnemen. Het belet de rechter niet het uitblijven van een dergelijke verordening als onrechtmatig te oordelen. Het lijkt erop dat een verbod van beoordeling van verbindendheid van een besluit kennelijk niet in de weg staat aan een beoordeling van de rechtmatigheid van het (niet) nemen van een besluit, ook wanneer dat een wet in formele zin is.

Wanneer we naar de beschikbare jurisprudentie over dit onderwerp kijken, blijkt overigens dat tegenover deze beperkte uitleg van het toetsingsverbod uitspraken staan die art. 120 Gw niet alleen toepassen op bestaande wetten, maar ook op nog niet tot stand gekomen wetten. Hier is dus weer sprake van meer extensieve interpretatie.

Voordelen van het toetsingsverbod zijn dat het laatste woord over de betekenis van de Grondwet bij de ‘democratisch gekozen’ wetgever ligt en dat de rol van de rechter niet te politiek wordt.

Nadeel is dat de wetgever de grondrechten uit de Grondwet te ver zou kunnen beperken. Echter, toetsing aan de Grondwet zou de rechter in staat stellen een tegenwicht te geven aan een politiek-bureaucratisch complex dat de Grondwet zou willen wijzigen in strijd met de klassieke grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet. De rechter zou in deze formulering eenzelfde bevoegdheid krijgen als die uit art. 94 Gw, namelijk de toetsing van wetten aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen.

Nu is merkwaardig dat de rechter wel toetst aan art. 26 IVBPR, maar niet mag toetsen aan het inhoudelijk vergelijkbare art. 1 Gw. Hiermee loopt Nederland niet in de pas met andere EG-landen, waarvan de meeste wel één of andere vorm van constitutionele toetsing kennen. Overigens berust in de meeste van deze staten de bevoegdheid tot constitutionele toetsing bij een speciaal Constitutioneel Hof. Volgens het voorstel van de commissie-Halsema mag de rechter nog steeds niet treden in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten. Hij moet wetten buiten toepassing laten wanneer deze toepassing niet verenigbaar is met een aantal bepalingen van de Grondwet, zoals deze zijn opgenomen in het door deze commissie voorgestelde art. 120 tweede lid. Het gaat hierbij in het bijzonder om de klassieke grondrechten. Gewaakt zal moeten worden, in dit stelsel, voor een te autonome en geïsoleerde rechtspraak op het punt van constitutionele toetsing.

Wat is de relatie van de rechtsstaat met grondrechten?

Een laatste, en onmisbaar, element van de rechtsstaat zijn de grondrechten. De grondrechten zullen hieronder aan bod komen.

Hoe kunnen grondrechten gedefinieerd worden?

Formeel gezien zijn grondrechten documenten van hogere orde, de in de formele wet benoemde rechten. Deze grondrechten zijn in hoofdstuk 1 Grondwet vervat en in de verschillende mensenrechtenverdragen, zoals het EVRM en het IVBPR.

Een materiële opvatting van de grondrechten is dat het de rechten zijn die fundamenteel zijn voor de persoonlijke vrijheid en autonomie van de mens. Iedere staat bepaalt zelf welke grondrechten in de nationale rechtsorde gelden. Zelf het bestaan van grondrechten in verdragen doet hier niet aan af: iedere staat bepaalt immers zelf of hij partij bij een verdrag zal zijn of blijven. Het ligt ingewikkelder bij grondrechten die voortvloeien uit supranationale verbanden, zoals de EU. Nederland is hier namelijk aan gebonden. Grondrechten zijn onvervreemdbare rechten, die voortvloeien uit de menselijke natuur en dus het natuurrecht.

Grondrechten komen vooral voort uit het liberaal-rechtsstatelijke gedachtegoed. De opkomst van de grondrechten hangt samen met de toenemende machtsconcentratie bij soevereine vorsten. Denk bijvoorbeeld aan de theorie van Sociale contractdenkers John Locke en Thomas Hobbes. Er was een soevereine macht nodig, die de grondrechten van het individu zou beschermen. Grondrechten werden hier steeds meer in het leven geroepen. Deze zijn door de jaren heen steeds verder uitgebreid. Grondrechten zijn zelfs zo ver uitgebreid, dat we ze tegenwoordig als prioriteit beschouwen.

Wat zijn er voor soorten grondrechten?

Er valt een onderscheid te maken tussen de klassieke en sociale grondrechten. De klassieke grondrechten – vrijheidsrechten – zien op de beperking van overheidsgezag (onthouden van inmenging), terwijl sociale grondrechten (inspannings-)plichten aan diezelfde overheid oplegt. Het kan zijn dat uit een klassiek grondrecht een positieve verplichting voor de overheid voortvloeit. Een grondrechtentypologie, die zowel op de nationale als de internationale grondrechten ziet, zou er als volgt uit kunnen zien:

• De basis- of bodemnormen, die ernaar streven om de mens in zijn fysieke en psychische kern te beschermen tegen aantasting. Voorbeeld: doodstrafverbod (art. 114 Gw) en het recht op leven (art. 2 EVRM);
• De klassieke vrijheidsrechten, die verplichten tot overheidsonthouding. Deze rechten kennen de structuur dat een bepaalde vrijheid wordt vooropgesteld, waaraan vervolgens een beperkingsclausule is toegevoegd. Deze rechten waarborgen de vrijheid van individuen of groepen om bepaalde activiteiten ongehinderd te ontplooien. Voorbeeld: vrijheid van godsdienst (art. 6 Gw);
• De gelijkheidsnormen. Meestal manifesteert zich dit in discriminatieverboden.
• De politieke participatierechten: het passief en actief kiesrecht in combinatie met vrije, geheime verkiezingen (art. 4, 53-55 Gw en art. 3 Prot. 1 EVRM). Door deze waarborgen wordt verzekerd dat elke burger direct of indirect kan deelnemen in de totstandkoming van wetgeving en overheidsbeleid;
• De grondrechten op rechtsbescherming: het recht van de burger op een beoordeling van zijn zaak door een onafhankelijke rechter (art. 6 EVRM en art. 15 lid 2 en 3, 112 en 113 Gw);
• De sociale grondrechten. Voorbeelden: art. 18-23 Gw.

In welke bronnen staan de grondrechten?

Grondrechten staan in principe in de constitutie genoemd. Er zijn wel meerdere bronnen van grondrechten aan te wijzen:

• De Nederlandse Grondwet en het Statuut.
• Rechtstreeks werkende bepalingen uit verdragen en besluiten van
• volkenrechtelijke organisaties; bepalingen het EU-recht.
• Jurisprudentie van nationale, internationale en supranationale rechterlijke ambten.

Bij jurisprudentie gaat het vooral om interpretaties waarbij de werkingssfeer van zowel nationale als internationale grondrechten worden uitgebreid of beperkt, of waarin nieuwe beginselen worden gevonden. Het Hof van Justitie van de Europese Unie houdt zich ook bezig met het vinden van nieuw recht.

Wat is het functioneringskader?

De grondrechten functioneren binnen een nationaal rechtssysteem. Bedacht moet worden dat grondrechten niet absoluut zijn of verheven zijn boven de rest van het recht. Zij maken deel uit van de Grondwet en moeten in de constitutionele orde passen. Zo maakt de Grondwet in art. 55 en 103 afwijking van grondrechten mogelijk. Ook prevaleren grondwettelijke belangen niet altijd over gewone belangen. Positieve discriminatie bijvoorbeeld komt veel voor, maar staat haaks op art. 1 Gw.

Grondrechten functioneren dus primair binnen een deel van het constitutionele, nationale recht. Het betreft individuele garanties en afweerrechten tegenover de overheid. Echter, de grondrechten gaan ook steeds meer op horizontaal niveau werken, dus tussen burgers onderling.

Wie zijn de subjecten van grondrechten?

Grondrechten komen toe aan ieder individueel persoon als zodanig. Kwesties als leeftijd en nationaliteit doen er niet toe. Bij bepaalde grondrechten tellen zulke kwalificaties echter wel, zie bijvoorbeeld art. 5 Gw: een kind dat nog niet kan schrijven kan geen gebruik maken van het recht op petitie en om te mogen stemmen moet je ouder zijn dan 18 jaar. Naast individuen kunnen ook groepen personen aanspraak maken op grondrechten (waarmee het subjectieve karakter wat verloren gaat), het recht van betoging en vergadering lijkt vooral voor groepen bedoeld. Ook privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen zich beroepen op collectieve rechten, zoals een kerk die beroep kan doen op de vrijheid van godsdienst.

Overheidsorganen en ambten kunnen geen beroep doen op grondrechten, ook niet als zij een publiekrechtelijk rechtspersoon zijn. Grondrechten kunnen daarnaast volgens hun aard niet voor bepaalde ambten gelden. De overheid mag geen godsdienstige overtuiging hebben en zij mag niet van haar vrijheid worden beroofd. In sommige gevallen wordt er een uitzondering gemaakt op de regel dat overheden geen beroep mogen doen op grondrechten. In het Rost van Tonningen-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat ook de regering aanspraak heeft op het in de Grondwet en verdragen neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Deze benadering wordt door sommige auteurs als onjuist gezien, omdat ambten geen grondrechten mogen hebben. Dit zou het risico met zich meebrengen dat de overheid zich tegen de burgers gaat keren.

Wat betekenen de grondrechten voor de relatie tussen burger en overheid en burgers onderling?

De grondrechten gelden vooral en bovenal in de verticale relatie tussen burger en overheid. Deze verticale werking kan zowel eng als ruim worden opgevat.

In de enge visie werken de grondrechten alleen in de relatie tussen de burger en de overheid als zodanig, waarmee is bedoeld de overheid die een typische overheidstaak vervult. In de ruime opvatting werken de grondrechten ook als de overheid krachtens privaatrecht op gelijke voet met de burger optreedt. Dit houdt in dat de overheid als bijvoorbeeld verhuurder de uitoefening van grondrechten alleen mag beperken volgens de grondwettelijke beperkingsclausules en niet volgens privaatrechtelijke afspraken. Dit strenge standpunt is in de loop der tijd verzacht, omdat voor de overheid de grondrechten in principe ook moeten gelden. Zo kan de overheid de grondrechten rechtmatig beperken onder bepaalde omstandigheden, zonder dat hiervoor herleiding nodig is naar een beperkingsclausule. Het is dus ietwat versoepeld, maar het uitgangspunt is zowel in het nationaal als internationaal recht hetzelfde gebleven.

Ook als sprake is van een bijzondere rechtspositie tot de overheid (van ambtenaar tot gevangene) blijven de grondrechten gelden, hoewel dit pas sinds 1983 het geval is. Een bijzondere rechtspositie bestaat hierin dat personen in een bevelsrelatie tot de overheid staan (bijvoorbeeld militairen) of aan haar bijzondere zorg zijn toevertrouwd (bijvoorbeeld gedetineerden).

Gedetineerden kunnen echter wel grondrechten worden ontnomen op grond van art. 15 lid 4 Gw, als de uitoefening daarvan zich niet met hun vrijheidsontneming verhoudt.

Wat is de horizontale werking van grondrechten?

Het begrip ‘horizontale’ werking kan worden uitgelegd aan de hand van een glijdende schaal. Grondrechten zouden volgens deze schaal meer of minder ver in de relaties tussen burgers onderling kunnen doorwerken:

• Een opdracht aan de wetgever of overheid om een nader geformuleerd belang of beginsel ook in particuliere verhoudingen te verwezenlijken;
• Een norm aan de rechter als een belangrijke waarde waarvan de rechter de invloed ondergaat bij de interpretatie van privaatrechtelijke regels en begrippen;
• Het grondrecht drukt zelfstandig een rechtsbelang uit, dat de rechter bij zijn afweging van belangen zou moeten betrekken;
• Het grondrecht is de uitdrukking van een rechtsbeginsel, waarvan de rechter alleen op zwaarwegende gronden zou mogen afwijken;
• Een grondrecht legt zich dwingend aan de rechter op en beperking ervan mag alleen gebeuren met inachtneming van de grondwettelijke beperkingsclausules.

Al deze vormen van horizontale werking moeten per artikel worden bekeken. Wetgever en rechter moeten zelf bepalen hoe in concreto inhoud zou worden gegeven aan de doorwerking van grondrechten in het privaatrecht. Er wordt voor gekozen om de uitdrukking ‘horizontale werking’ alleen te gebruiken voor die gevallen waarin een grondrecht de rechtsbetrekking tussen de burgers onderling op dezelfde wijze normeert als die tussen de burger en de overheid, en dus de grondrechtenbepaling als zodanig op deze verhouding toegepast wordt (de vijfde trede in de glijdende schaal). Dit wordt ook wel directe werking genoemd. Directe werking komt bijna niet voor. Waar grondrechtelijke belangen tussen burgers aan de orde zijn, baseert de rechter zich op normen van het burgerlijk recht en niet op de grondrechten zelf. Grondrechten werken daarom bijna altijd indirect door (de treden 2-4 in de glijdende schaal). Zij komen aan de orde bij de concretisering en de inkleuring van open juridische begrippen, zoals de redelijkheid en de billijkheid. De rechter weegt dan een in een grondrecht uitgedrukt belang af tegen andere belangen.

Directe horizontale werking wordt dus zelden aangenomen. Dit kan worden verklaard uit het feit dat een dergelijke werking de bescherming aantast die klassieke vrijheidsrechten en de autonomie van private organisaties en verbanden proberen te bieden. De beperkingsclausules in de grondrechten zijn geschreven voor overheidsoptreden en niet geschikt voor toepassing in horizontale verhoudingen.

Hier komt nog eens bij dat aanvaarding van directe horizontale werking de grondslagen van het privaatrecht, zoals de contractsvrijheid, aantast. Wat de overheid niet mag, mogen de burgers onderling dan ook niet.

De grondrechten die in het EVRM staan kunnen in de Nederlandse rechtspraak wel in horizontale verhoudingen worden toegepast. Dit is mogelijk, omdat het EVRM minder beperkingsclausules kent. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kan de verdragsrechten niet rechtstreeks toepassen in een horizontale verhouding. Zij kan alleen het klachtenrecht behandelen (art. 34 EVRM). Hieruit kan het Hof garanderen dat een staat haar verplichtingen nakomt en de burgerrechten gegarandeerd worden.

Hoe werken grondrechten op verticaal niveau?

De grondrechten gelden primair dus tussen overheid en burger. Het gaat er nu om welke normen de grondrechten voor de overheid inhouden. De klassieke grondrechten houden een onthoudingsplicht voor de overheid in. Zij bevatten waarborgnormen en kunnen in beginsel tegen de overheid in al haar hoedanigheden (wetgever, bestuur of rechter) worden ingeroepen. Maar welke bescherming bieden de grondrechten? Twee elementen zijn dan van belang: de reikwijdte van de klassieke grondrechten en de beperkingsmogelijkheden van die grondrechten.

Elk grondrecht levert (per geval andere) interpretatievragen op. Bij elk grondrecht moet worden gekeken naar de omgrenzing van het recht, moet bepaald worden wat de reikwijdte ervan is waarbuiten het grondrecht niet aan de orde is. Bijvoorbeeld: valt een AOW verzekering binnen de reikwijdte van de vrijheid van godsdienst?

Bij de vaststelling van de reikwijdte van een grondrecht, zoals de vrijheid van godsdienst, rijst niet alleen de vraag of er sprake is van godsdienstig belijden, maar ook of de grondrechtelijke vrijheid om deze handelingen te verrichten daadwerkelijk wordt beperkt door het betreden overheidsoptreden in de betreffende situatie. Een redelijke uitleg van de grondrechten houdt in dat de door deze rechten gegarandeerde vrijheden geacht worden niet zover te gaan dat ze inhouden dat handelingen die in abstracto binnen de reikwijdte van een grondrecht vallen in concreto te allen tijde, op elke plaats en op iedere wijze uitgeoefend mogen worden. Niet elke maatregel die op de één of andere manier een grondrecht raakt, moet als een beperking worden opgevat. Het geheel van regels zal in redelijkheid moeten worden uitgelegd en toegepast. Zo brengt een redelijke uitleg van grondrechten met zich mee dat een maatregel ten behoeve van de veiligheid die de uitoefening van een grondrecht raken, in beginsel niet worden opgevat als beperking van het grondrecht.

Als eenmaal de reikwijdte is vastgesteld, kan gekeken worden naar de beperkingsmogelijkheden van het recht. De meeste grondrechten zijn voorzien van beperkingsclausules, die aangeven waarom en wanneer het recht kan worden beperkt. Bij naleving van deze clausules is daarom geen sprake van een inbreuk, maar slechts van een beperking van het grondrecht.

Wat is een beperking? Er is sprake van een beperking van een grondrecht als de overheid gebruik maakt van haar bevoegdheid om op een bepaald terrein overheidsgezag uit te oefenen, waarop zij zonder beperkingsbevoegdheid niet zou mogen treden. In de meest ruime zin is het iedere overheidshandeling die, vooraf of achteraf, rechtens of feitelijk, de uitoefening van een grondrecht verhindert of bemoeilijkt. Overheidshandelingen kunnen worden onderscheiden in handelingen die beogen een grondrecht te beperken en handelingen die een onbedoeld effect hebben op de uitoefening van een grondrecht als gevolg van een behartiging van andere belangen, zoals de verkeersveiligheid. Het eerste type beperkingen heten bijzondere beperkingen, het tweede type algemene beperkingen.

Wat is de beperkingssystematiek?

Wanneer zijn beperkingen van grondrechten geoorloofd en dus rechtmatig? Beperkingen zijn geoorloofd, indien en zodra de vrijheid van de één botst met die van de ander. Vrijheid moet evenwichtig worden verdeeld.

Er wordt ook wel gezegd dat een beperking van een grondrecht rechtmatig is, als zij in overeenstemming is met een grondwettelijke beperkingsclausule of met in de jurisprudentie ontwikkelde criteria. In de wet zijn er drie algemeen geldende beperkingsstelsels te onderscheiden:

• Competentieclausulering: deze clausulering geeft aan wie bevoegd is tot de beperking. Beperkingen ‘bij wet’ kunnen alleen door de formele wetgever plaatsvinden. De hiervoor besproken delegatieterminologie is van kracht. Een bijzondere competentieregeling is te vinden in art. 7 lid 3 Gw, waarin slechts een deel van het recht beperkt kan worden.
• Doelclausulering: enkele grondrechten kunnen slechts beperkt worden moet het oog op de verwezenlijking van een bepaald doel, dat bij het grondrecht opgenomen is. Echter, art. 120 Gw maakt dat de rechter niet kan toetsen of het doel dat de wetgever met de beperking nastreeft wel het juiste is.
• Procedurele eisen: deze vorm van beperking stelt eisen aan de wijze waarop beperkt wordt. Zie voor het meest heldere voorbeeld van procedurele eisen art. 12 Gw: bij binnentreding in een huis is legitimatie, mededeling van het doel en verslaggeving verplicht. De procedurele eisen kunnen bijvoorbeeld de tussenkomst van een rechter vergen, bijvoorbeeld bij het briefgeheim (art. 13 lid 1 Gw).
• Kernrechtbenadering: grondrechten zijn opgebouwd uit (a) kernaspecten, die wezenlijk zijn en die niet aangetast mogen worden en (b) meer perifere aspecten, die wel beperkt mogen worden. De Nederlandse wetgever heeft er in tegenstelling tot de andere Europese landen voor gekozen om deze benadering af te wijzen.

Gelden er nog positieve verplichtingen?

Klassieke grondrechten kunnen ook ‘socialiserend’ geïnterpreteerd worden. De klassieke grondrechten beogen normaal gesproken een ruimte te creëren waarin de burger zelf de vrijheid die het grondrecht biedt, kan verwezenlijken. Maar de socialiserende interpretatie gaat ervan uit dat op overheden ook een plicht rust om burgers te ondersteunen in het verwezenlijken van deze vrijheden, bijvoorbeeld door subsidiëring van de pers. Staatsrechtelijk is deze wijze van interpreteren problematisch, omdat onduidelijk is hoever de plicht van de overheid zou moeten reiken. Ook sluit de beperkingssystematiek niet aan op de socialiserende interpretatie. En ten slotte haalt deze interpretatie de overheid juist binnen, terwijl klassieke grondrechten de overheid juist trachten weg te duwen.

Het EHRM is een stuk ruimhartiger dan de nationale rechtbank. Het EHRM geeft aan dat er geen scherpe grenzen zijn te trekken tussen positieve en negatieve verplichtingen, en dat de toetsing of er sprake is van een schending wegens een ongerechtvaardigde inbreuk op een negatieve verplichting of wegens het niet voldoen aan een positieve verplichting uitgaat van dezelfde maatstaven: het moet gaan om een belangenafweging gericht op het vinden van een redelijk evenwicht tussen enerzijds het grondrecht en anderzijds het algemeen belang.

Het onderscheid blijft ondanks de vage grenzen wel relevant. Zowel de positieve als de negatieve verplichtingen kennen verschillen in juridische werking. In de eerste plaats moet, wanneer sprake is van een negatieve verplichting (onthoudingsplicht), getoetst worden of er een inbreuk op die plicht is gemaakt en of die inbreuk gerechtvaardigd is. Bij de vraag of er sprake is van een positieve verplichting, moet worden getoetst aan het redelijk evenwicht-criterium. Op de tweede plaats zal wanneer sprake is van een negatieve verplichting een strikte toetsing door de rechter plaatsvinden en zal daarentegen een ruimere beoordelingsmarge aan de lidstaten worden gelaten wanneer de claim gebaseerd is op een positieve verplichting.

Wat is de invloed van sociale grondrechten?

Voorts bestaan ook de sociale grondrechten. Deze zijn eveneens te vinden in hoofdstuk 1 van de Grondwet en in verdragen, zoals het Europees Sociaal Handvest. Er zijn een aantal verschillen tussen de klassieke en sociale grondrechten. Ten eerste bevatten sociale grondrechten zelden normen die door de rechter gehandhaafd kunnen worden, hoewel bijvoorbeeld art. 18 lid 1 en 19 lid 3 Gw wel afdwingbaar zijn.

Ten tweede is horizontale werking van sociale grondrechten eigenlijk ondenkbaar. De interventie door een bestuursorgaan of de wetgever is eigenlijk onontbeerlijk. Ten derde kennen de sociale grondrechten geen beperkingssystematiek. Ten vierde richten de sociale grondrechten zich tot de overheid als uitvoerder van de opgenomen plicht, terwijl de klassieke grondrechten geadresseerd zijn aan de inwoners van Nederland.

Er zij op gewezen dat er geen officiële hiërarchie bestaat tussen de klassieke en sociale grondrechten. Desalniettemin blijkt uit de wetsgeschiedenis wel dat de sociale grondrechten wat lager op de ladder staan en dat zij in de uitvoering niet met de klassieke grondrechten mogen interveniëren. Immers, anders krijgt de overheid via de sociale grondrechten weer een volmacht terug om diepgravend in de levens van mensen in te grijpen. Merk gelijk op dat de sociale grondrechten enigszins haaks staan op het rechtsstaatidee, waarin de overheid beteugeld wordt.

De sociale grondrechten zijn te vinden in de artikelen 18 tot en met 23 Gw.

Wat betreft verdragen bevatten het EVRM en IVBPR meer klassieke grondrechten, terwijl het ESH en IVESCR meer sociale grondrechten bevatten. Het komt wel eens voor dat klassieke en sociale rechten met elkaar botsen. Dit is een probleem wat moeilijk op te lossen valt. De overheid zou de sociale voorzieningen moeten verbeteren om dit te bereiken.

Wat is de invloed van internationale grondrechten?

In internationaal verband bestaan eveneens grondrechten. De in het EVRM en IVBPR opgenomen rechten zijn vrijwel allemaal klassieke grondrechten en zijn allemaal ieder verbindende bepalingen, waar via art. 93 en 94 Gw voor de rechter een beroep op gedaan kan worden (het zijn waarborgnormen). Dit geldt niet voor de sociale grondrechten uit het ESH en IVESCR (het zijn instructienormen). Nu deze niet bindend zijn, behoeven ze geen bespreking.

Het EVRM kent een aantal grondrechten die nooit beperkt mogen worden, zoals art. 3 EVRM, en kent grondrechten die alleen in uitzonderingstoestanden mogen worden beperkt. Dit zijn dus rechten die absoluut zijn. De structuur van de verdragsbepaling is als volgt. In het eerste lid staat de omschrijving van het vrijheidsrecht. Het tweede lid bevat de beperkingsmogelijkheden ten aanzien van het grondrecht. Deze beperkingsmogelijkheden schrijven vaak voor dat de beperkingen bij wet moeten zijn voorzien en nodig moeten zijn in een democratische samenleving in het belang van…(doelclausuleringen). De doelclausulering (legitiem doel) leidt meestal niet tot problemen: zo is het begrip ‘openbare orde’ vrij duidelijk.

Moeilijker is de vraag wat wordt bedoeld met ‘wet’. Het EHRM heeft besloten dat onder ‘wet’ valt alles wat naar de nationale constitutie als ‘recht’ heeft te gelden, zolang het maar voldoet aan de eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid. Dit is vastgesteld in het Sunday Times Arrest. De norm moet voldoende duidelijk en precies zijn.

Dit neemt echter niet weg dat ook ongeschreven recht onder het begrip ‘wet’ kan vallen, als het maar kenbaar en voorzienbaar is. Voor Nederland betekent dit dat ook lagere regelgeving als ‘wet’ geldt voor het EVRM.

De proportionaliteitstoets: Het EHRM gaat vaak diep in op de vraag of een beperkend grondrecht echt nodig is. Dit vereiste is het criterium dat een gerechtvaardigde beperking vereist dat sprake moet zijn van een dringende maatschappelijke noodzaak. Het EHRM past dan een belangenafweging toe, waarbij de redelijkheid wordt beoordeeld van de keuze om een algemeen belang (doel) voorrang te verlenen boven het grondrecht. Het EHRM geeft de lidstaten een beoordelingsmarge om te bepalen of er sprake is van een aanvaardbare beperking van het betreffende grondrecht. Deze beoordelingsmarge heeft verschillende redenen. In de eerste plaats heeft het toezicht van het EHRM een subsidiair karakter: het is immers aan de lidstaten om naleving van het EVRM te verzekeren. In de tweede plaats zijn de lidstaten beter in staat om te bepalen of een beperking gezien de lokaal-nationale situatie noodzakelijk is. Ten slotte neemt het EHRM terughoudendheid in acht ten aanzien van kwesties die samenhangen met de historische gegroeide, nationale en culturele identiteit van de betreffende lidstaat en toont dus respect.

Waar het gaat om de vraag waar het te beschermen recht op leven aanvangt, wordt door het EHRM aan de lidstaten een beoordelingsmarge gegund, voor zover samenhangend met de ideeën over de toelaatbaarheid van abortus. De beoordelingsmarge is beperkt ten aanzien van kwesties inzake de individuele privacy (art. 8 EVRM) en procedurele waarborgen (art. 5 en 6 EVRM). Een ruime beoordelingsmarge krijgen de lidstaten bij kwesties waarin opvattingen over seksuele moraliteit en goede zeden een doorslaggevende rol spelen, of waarbij het gaat om sociaal-economische afwegingen.

Wat is het verschil tussen de vrijheidsrechten in de Grondwet en die in het EVRM?

Wat houdt formele legitimiteit in?

De Grondwet en het EVRM lijken op elkaar in het opzicht dat zij een uitdrukking vormen van de liberale rechtsstaatsidee, waarin de individuele vrijheid vooropgesteld wordt en de beperking van die vrijheid de uitzondering vormt. De basisstructuur van de artikelen in de Grondwet en het EVRM is dan ook dat eerst een vrijheidsrecht wordt erkend, waarna een begrensde beperkingsclausule. De uitwerking en consequenties van deze basisstructuur in de Grondwet en het EVRM verschillen van elkaar.

In de Grondwet zijn beperkingsclausules relevant omdat daarin tot uitdrukking komt wie tot beperking is bevoegd. Dit is de formele wetgever. De Grondwet verbindt zo de liberale rechtsstaatsidee met het democratiebeginsel, door te bepalen dat alleen de wetgever tot beperking bevoegd is. Dit zijn de Staten-Generaal tezamen (art. 81 Gw).

Dit stelsel kent aan de ene kant een goede bescherming, in die zin dat een beperking van een grondrecht alleen mogelijk is bij of krachtens instemming van de volksvertegenwoordiging. Bovendien kunnen inhoudelijke beperkingen alleen gesteld worden door de formele wetgever. Aan de andere kant is het stelsel kwetsbaar, omdat de meeste grondrechten (degene met een beperkingsclausule) zonder nadere limiet door de formele wetgever beperkt kunnen worden. Ook kunnen alle grondrechten door de formele wetgever worden beperkt zonder dat de rechter bescherming kan bieden tegen met de Grondwet strijdige beperkingen. Ten slotte kennen de grondrechtenbepalingen een grote marge om beperkingsbevoegdheid te delegeren.

Wat is de kracht van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens?

De meerwaarde van het EVRM zit in de volgende drie aspecten. In de eerste plaats bevat het EVRM beperkingsclausules die een strenge noodzakelijkheids- of proportionaliteitstoetsing vereisen. Bij het EVRM gaat het om de vraag waartoe en tot hoever beperkingen toelaatbaar zijn.

In de tweede plaats hebben de vrijheidsrechten in het EVRM een sterkere juridische status: ook de formele wetten kunnen door de rechter aan de vrijheidsrechten in het EVRM worden getoetst (art. 94 Gw), terwijl hem toetsing van die wetten aan de grondwettelijke rechten ontzegd is volgens art. 120 Gw. In de derde plaats is de rechterlijke toetsing van de naleving van de grondwettelijke vrijheidsrechten alleen toevertrouwd aan de nationale rechter. Ten aanzien van de vrijheidsrechten in het EVRM is die taak voorbehouden aan de nationale en internationale rechter. Daarbij heeft de lidstaat een zekere beoordelingsmarge.

Wat is de rol van de grondrechten binnen de Europese Unie?

Het Hof van Justitie heeft bepaald dat grondrechten als algemene rechtsbeginselen gelding hebben in de Europese rechtsorde. Bij het onderscheiden van deze rechtsbeginselen laat het Hof zich leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten, alsmede door de grondrechten zoals vastgelegd in verdragen waarbij de lidstaten partij zijn (bijvoorbeeld het EVRM).

De grondrechten van de Europese Unie staan in het Handvest. Het Handvest kan gekarakteriseerd worden als een samenstel van klassieke mensenrechten respectievelijk sociale mensenrechtenbeginselen en burgerschapsrechten. Deze rechten zijn in belangrijke mate ontleend aan het EVRM en het ESH. De artikelen 1 tot 23 zien op de vrijheid en gelijkheid, de artikelen 47 tot 50 op rechtsbescherming. De artikelen 22 en 24 tot 38 bevatten grotendeels sociale grondrechten. De artikelen 39 tot 46 zien op burgerschapsrechten, zoals kiesrecht op lokaal niveau.

Het Handvest maakt een onderscheid tussen rechten die geëerbiedigd moeten worden en beginselen die nageleefd moeten worden (art. 51 lid 1 Handvest).

Als de Handvest-rechten overeenkomen met de rechten in het EVRM is de inhoud en reikwijdte van deze rechten gelijk aan die EVRM-rechten (art. 52 lid 3 Handvest). Zo moet een begrip in het Handvest, die ook voorkomt in een EVRM artikel, hetzelfde worden uitgelegd als het EHRM dit doet.

De reikwijdte van het Handvest is beperkt. Het Handvest ziet op het handelen van de lidstaten alleen wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen (art. 51 lid 1 Handvest). Daarbuiten geldt het Handvest dus niet.

Welke afzonderlijke grondrechten zijn er?

Hieronder zullen een aantal nationale grondrechten alsook internationale grondrechten worden besproken.

Wat houdt het gelijkheidsbeginsel in (art. 1 en 3 Gw; 14 EVRM; Protocol 12 bij het EVRM; 26 IVBPR)?

De overheid moet haar onderdanen gelijkelijk behandelen, zonder aanzien des persoons. Dit houdt verband met het beginsel dat de overheid slechts mag handelen op basis van een algemene regel die eveneens ten aanzien van iedereen te gelden heeft. De overheid kan dus geen keuzes maken in de behandeling van individuele burgers. Iedere burger is gelijk. Alleen, wat is ‘gelijk’?

Vooral de steller van de algemene regel, vaak de wetgever, moet zich dit afvragen. Aan welke criteria moet de steller voldoen om te beslissen welke gevallen gelijk of ongelijk zijn. Het antwoord is moeilijk te geven. Veel verder dan het uitgangspunt dat een wet geen willekeurige differentiatiecriteria mag bevatten komt men eigenlijk niet. Maar daarmee is nog niet duidelijk wat ‘willekeurig’ is. De vraag wat een willekeurig onderscheid is, is politiek en ideologisch gekleurd en hangt ook af van de maatschappelijke verhoudingen en inzichten op dat moment.

De tweede zin van art. 1 Gw geeft aan wat in ieder geval niet toelaatbare discriminatie is, zij het dat het begrip nog steeds erg vaag blijft. De regering heeft het begrip ‘discriminatie’ als volgt verwoord: de strekking van het verbod van discriminatie is het verbieden van onderscheid op grond van eigenschappen of kenmerken van personen die in redelijkheid niet relevant zijn voor het bepalen van aanspraken en verplichtingen op een bepaald gebied van het maatschappelijk leven. Uiteindelijk moet de maatschappelijke werkelijkheid bepalen ten aanzien van welke kenmerken en eigenschappen het verbod van discriminatie van toepassing zal worden. De betekenis van de norm hangt af van de feiten van het geval. Hier komt nog eens bij dat de zinsnede ‘op welke grond dan ook’ nog steeds zeer vaag is. Wat deze gronden inhouden, hangt ook af van de redelijkheid en de maatschappelijke werkelijkheid. Ten slotte blijkt ook uit de positieve discriminatie dat het artikel vaag is. Positieve discriminatie is namelijk wel toegestaan. Kennelijk kan er soms toch met aanzien des persoons worden gehandeld, als iemand zich in een achterstandsituatie bevindt.

Zeer problematisch is de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in horizontale verhoudingen. Zo is onderscheid naar godsdienst veel voorkomend bij lidmaatschap van verenigingen. De algemene wet gelijke behandelingen probeert de toepassing van het gelijkheidsbeginsel wel wat te stroomlijnen. Hantering van het gelijkheidsbeginsel in horizontale verhoudingen verdraagt zich bovendien moeilijk met de vrijheid van contracteren.

Ook in art. 14 EVRM, het Twaalfde Protocol bij het EVRM, art. 26 IVBPR en het EU-recht zijn de beginselen van gelijke behandeling en het verbod op discriminatie te vinden. Art. 14 EVRM bezit een accessoir karakter. Het artikel richt zich alleen tegen een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling met betrekking tot het genot van de grondrechten die in het EVRM staan vermeld. Het Twaalfde Protocol EVRM en art. 26 IVBPR zijn daarentegen wel zelfstandige gelijkheidsnormen. Zij zijn niet beperkt tot bepaalde onderwerpen.

Art. 18 VwEU bevat een algemeen verbod op discriminatie van EU-burgers op grond van nationaliteit. Met het oog op onder andere het vrij verkeer van werknemers is dat verbod in de vorm van waarborgen voor die vrijheden ten behoeve van EU-burgers nader uitgewerkt in de artikelen 45, 49 en 56 VwEU. Ook bevat het Handvest enige gelijkheidsnormen, zoals art. 20.

Sommige gelijkheidsnormen of discriminatieverboden kennen een open stelsel. Dit houdt in dat elke vorm van ongerechtvaardigde ongelijke behandeling of discriminatie, ongeacht de differentiatiegrond, verboden is. Voorbeeld: art. 1 Gw bepaalt dat discriminatie wegens godsdienst op welke grond dan ook niet is toegestaan. Art. 14 EVRM, het Twaalfde Protocol EVRM en art. 26 IVBPR verbieden onderscheid op grond van dergelijke en andere gronden, alsook op grond van elke andere status.

Het EHRM maakt onderscheidingen in toetsingsintensiteit. Ten aanzien van verschil in behandeling op grond van ras, huidskleur en etniciteit moeten rechtvaardigingsgronden zo beperkt mogelijk worden uitgelegd.

Ten aanzien van geslacht, seksuele oriëntatie en (on)wettige geboorte hangt de striktheid van de rechtvaardigingstoetsing af van zwaarwichtige redenen. Ten aanzien van onderscheid naar nationaliteit hangt de striktheid van de rechtvaardigingstoetsing af van de context waarbij het onderscheid speelt. Gaat het verschil in behandeling om interne situaties (de vreemdeling is al in het land), dan eist het EHRM dat daartoe zwaarwichtige redenen worden aangevoerd.

Gaat het om verschil in behandeling om externe situaties (de vreemdeling is nog ‘buiten), dan is de toetsing terughoudender.

De hiervoor besproken niet discriminatienormen verbieden zowel directe als indirecte discriminatie. Van directe discriminatie is sprake als in het gemaakte onderscheid rechtstreeks wordt verwezen naar een verboden criterium (bijvoorbeeld ras) of als het gemaakte onderscheid met zo een verboden criterium rechtstreeks is verbonden. Van indirecte discriminatie is sprake als een ogenschijnlijk neutraal criterium gehanteerd wordt (bijvoorbeeld taalbeheersing) dat in zijn effect personen met een bepaald persoonskenmerk (bijvoorbeeld ras) disproportioneel raakt en daarmee qua feitelijke uitkomst hetzelfde gevolg heeft als directe discriminatie.

De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) beoogt meer precisie en effectiviteit aan het gelijkheidsbeginsel te geven. Zij is van toepassing op zowel verticale als horizontale verhoudingen.

Uitgangspunt van het Awgb is dat onderscheid op specifieke gronden, zoals politieke overtuiging, op bepaalde terreinen (bijvoorbeeld onderwijs) verboden is.

De Awgb maakt onderscheid tussen direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid verwijt naar een verdacht criterium, zoals ras, en is altijd verboden. Indirect onderscheid is een vorm van verschil in behandeling waarbij het toegepaste criterium ogenschijnlijk neutraal is, maar in de praktijk met name personen die een gemeenschappelijk kenmerk, zoals ras, delen raakt. Indirect onderscheid is gerechtvaardigd als een wettelijke uitzondering dat toelaat of als het objectief gerechtvaardigd wordt door het beoogde doel.

Wat houdt Nederlanderschap in (art. 2 Gw)?

Art. 2 Gw geeft een bepaling inzake het Nederlanderschap (lid 1), de toelating en uitzetting van vreemdelingen (lid 2), de uitlevering (lid 3) en het recht om het land te verlaten (lid 4). Dit artikel bevat nauwelijks waarborgen voor burgers. Art. 2 Gw maakt duidelijk dat dit niet betekent dat er tussen burgers geen verschillen kunnen zijn die onderscheid in behandeling kunnen rechtvaardigen. Een reden van verschil dat onderscheid rechtvaardigt, is het nationaliteitscriterium.

De regeling van het Nederlanderschap is opgedragen aan de wetgever (art. 2 lid 1 Gw). Delegatie is echter mogelijk. Het Nederlanderschap is nader uitgewerkt in de Rijkswet op het Nederlanderschap (Rwn). Daarin staat onder andere dat iemand die minstens één Nederlandse ouder heeft, zelf ook Nederlander is. Dit geldt ook in het geval van adoptie of gerechtelijke vaststelling van vaderschap. Ook kan Nederlanderschap worden verleend aan tot het land toegelaten meerderjarige vreemdelingen. Kinderen delen in deze verlening, indien dit uitdrukkelijk zo is besloten.

Het Nederlanderschap kan ook vervallen door afstand, de verkrijging van een andere nationaliteit of intrekking (art. 14 t/m 16a Rwn). Het Nederlanderschap blijft echter altijd behouden als anders stateloosheid zou volgen.

Met het Nederlanderschap komen een aantal rechten en plichten, zoals het kiesrecht (art. 4 Gw) en de aanspraak op bijstand (art. 20 lid 3 Gw).

Art. 2 lid 2 Gw draagt aan de wetgever op om regels te stellen rondom de toelating en uitzetting van vreemdelingen. Delegatie is echter mogelijk.

De bevoegdheden, verblijftitels en procedures zijn nader uitgewerkt in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000).

De Vw 2000 is als volgt opgebouwd: binnenkomst, rechtmatig verblijf voor (on)bepaalde tijd, toezicht en vrijheidsbeperking en rechtsbescherming.

Op grond van de Vw 2000 heeft een vreemdeling een verblijfsvergunning nodig om langer dan zes maanden in Nederland te blijven (behoudens onderdanen van een EU-lidstaat).

Een vergunning wordt slechts verleend als 1) internationale verplichtingen daartoe nopen, 2) de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang dient, of 3) klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen. Iemand die niet rechtmatig in Nederland verblijft, wordt in art. 61 Vw verzocht het land te verlaten. Het alternatief is uitzetting (art. 63 e.v. Vw).

De beleidsvrijheid van Nederland wordt beperkt door internationaal en EU-recht. Er moet echter onderscheid worden gemaakt tussen burgers van de EU en hun naaste familieleden en de overige vreemdelingen. De eerste groep kan zich vrij bewegen naar en verblijven in andere EU-lidstaten.

Ten aanzien van niet EU-burgers heeft Nederland een grotere beleidsvrijheid om een eigen toelatings- en uitzettingsbeleid te voeren. Het heeft echter wel beperkingen, die voornamelijk voortvloeien uit het EVRM.

Er zijn drie soorten normen te onderscheiden: (1) normen met het oog op de bescherming van het gezinsleven, (2) ten aanzien van asiel en (3) met betrekking tot procedurele zorgvuldigheid.

(1) Het recht op gezinsleven is verwoord in art. 8 EVRM. Dit artikel kan de verplichting tot een rechtvaardige afweging van de persoonlijke belangen van individu en gezin enerzijds en van de gemeenschap als geheel anderzijds in bijzondere omstandigheden een positieve verplichting om gezinshereniging toe te staan met zich meebrengen. Hierbij spelen de volgende factoren een belangrijke rol: de mate waarin het gezinsleven anders wordt verbroken, de sterkte van de banden met de ontvangende staat en de onoverkomelijkheid van obstakels die eraan in de weg staan om het gezinsleven uit te oefenen in het land van oorsprong. Is er sprake van ontneming van de verblijfstitel van de vreemdeling, dan moet zijn voldaan aan de beperkingsclausule van art. 8 lid 2 EVRM.

(2) Naast het recht op gezinsleven zijn er andere normen die beperkingen stellen aan het nationale migratiebeleid. Het gaat om artikelen die uitzetting verbieden wanneer een asielzoeker als gevolg van die uitzetting terecht kan komen in een mensenrechtelijk onaanvaardbare situatie: de refoulementverboden. Zo’n verbod is bijvoorbeeld te vinden in art. 33 lid 1 Vluchtelingenverdrag.

De asielrechtelijke beoordeling is moeilijk, omdat deze een inschatting vereist van het risico dat de vreemdeling zal lopen bij terugkeer naar zijn land. De bewijslast berust bij de vreemdeling. De asielzoeker is verplicht aan te tonen dat aan de hand van hem persoonlijk betreffende feiten, waaruit blijkt dat de overheid of dominante bevolkingsgroepen het juist op hem hebben gemunt, de gegrondheid van zijn vrees aannemelijk is: er moet sprake zijn van een singling out, van een verhoogd geïndividualiseerd risico.

(3) Dan zijn er de eisen van procedurele aard. Zo eist art. 13 EVRM dat in immigratiezaken een effectief rechtsmiddel openstaat tegen eventuele schendingen van onder andere art. 3 en 8 EVRM.

Art. 2 lid 3 Gw maakt dat uitlevering slechts krachtens een verdrag kan plaatsvinden, aangevuld door regels in de Uitleveringswet (Uw).

Zonder uitleveringsverdrag mag er dus geen uitlevering plaatsvinden. En als er wel een verdrag is, kan pas worden uitgeleverd als zowel de verzoekende staat als Nederland een vrijheidsstraf van ten minste één jaar kunnen opleggen voor het feit waarvoor uitgeleverd moet worden (art. 5 Uw). Art. 9-12 Uw noemen nog een aantal uitzonderingen waarom niet uitgeleverd zou moeten worden, bijvoorbeeld bij een vervolging van politieke of religieuze aard. Uitlevering vindt alleen plaats op verzoek van een andere staat. Ook is Nederland niet verplicht zo’n verzoek te honoreren. Denk aan het geval als een opgeëiste persoon door de uitlevering wordt blootgesteld aan het risico van een inbreuk op één van zijn rechten uit art. 6 lid 1 EVRM. De uitleveringsrechter heeft beperkte mogelijkheid om uitleveringsverzoeken aan mensenrechtennormen te toetsen.

Tussen de lidstaten van de EU is niet de Uitleveringswet, maar het (EU)Kaderbesluit betreffende het Europese aanhoudingsbevel en de Overleveringswet (OLW) van toepassing. De OLW treedt in de plaats van de Uw (art. 74 OLW). Overlevering is een vereenvoudigde vorm van uitlevering. Het Kaderbesluit is het onderliggende verdrag dat vereist is voor overlevering.

De overleveringsprocedure verschilt met die van de uitleveringsprocedure. De overleveringsprocedure vangt niet aan met een uitleveringsverzoek, maar met een Europees aanhoudingsbevel. Besluitvorming vindt plaats door rechterlijke autoriteiten in plaats van een minister. De Uw bevat geen beslistermijnen, terwijl het Kaderbesluit wel strikte beslistermijnen kent. Ten slotte bevat het OLW een algemene mensenrechtenexceptie, inhoudend at overlevering niet is toegestaan in gevallen waarin er een gegrond vermoeden bestaat dat deze zou leiden tot schending van de fundamentele rechten van de betrokken persoon (art. 11 OLW). Dit is anders dan de Uw, die meerdere mensenrechtenexcepties kent.

Art. 2 lid 4 Gw garandeert het recht om Nederland te verlaten. Uitzonderingen hierop gelden voor mensen met een belastingschuld, veroordeelden die nog een gevangenisstraf moeten uitzitten of zij die in staat van faillissement verkeren. Verder kan iedereen, zonder paspoort, het land uit. Echter, in dit artikel wordt ook een recht op een paspoort gelezen, nu je zonder paspoort niet een ander land in kunt komen. De Grondwet ontbeert een recht op bewegingsvrijheid, anders dan het EVRM (art. 2 lid 1 Vierde Protocol) en het IVBPR (art. 12).

Wat houdt kiesrecht in (art. 4 Gw; 3 Eerste Protocol bij het EVRM; 25 IVBPR)?

Dit recht houdt in het recht om leden van algemeen vertegenwoordigende organen te kiezen (actief kiesrecht) alsook om ervoor gekozen te worden (passief kiesrecht). Het kiesrecht wijkt op een aantal punten af van de andere klassieke grondrechten. Ten eerste is de uitoefening van het kiesrecht niet denkbaar zonder overheidsoptreden. Overheidsoptreden is hier noodzakelijk om dit klassieke grondrecht te laten functioneren: zij zal verkiezingen moeten organiseren en financieren. Ten tweede moet er sprake zijn van grote en goed georganiseerde groepen. Zonder politieke partijen is de uitoefening van het kiesrecht niet mogelijk. Andere klassieke grondrechten zijn echter op het individu gericht. Ten derde ligt het doel bij het kiesrecht vast, terwijl dit bij de andere klassieke grondrechten niet het geval is. Ten slotte is het kiesrecht een sterker instrumenteel en institutioneel karakter dan de overige klassieke grondrechten dat zijn. Kiesrecht komt volgens de Grondwet slechts aan Nederlanders toe, maar voor gemeenteraden komt het kiesrecht ook aan buitenlandse ingezetenen toe. Het kiesrecht komt iedereen gelijkelijk toe: iedere stem heeft hetzelfde gewicht.

Wat houdt vrijheid van godsdienst en levensovertuiging in (art. 6 Gw; 9 EVRM; 18 IVBPR)?

Deze vrijheid omvat zowel het recht op het hebben alsook op het veranderen van godsdienst en het handelen overeenkomstig die godsdienst. Het wordt zowel in art. 6 Gw als in art. 9 EVRM gegarandeerd. Het is alleen niet direct duidelijk wat onder godsdienst en levensovertuiging geschaard moet worden, hetgeen bijvoorbeeld gelet op de subsidieregeling voor kerken wel relevant is. Deze begrippen moeten door staatsorganen worden uitgelegd. Het probleem hierbij is dat deze staatsorganen een oordeel moeten vellen omtrent wat objectief een uiting van een godsdienstige overtuiging is. Uitgangspunt zal daarbij de historische kern zijn:

• Het hebben van een bepaalde godsdienstige overtuiging, hetgeen ook omvat het veranderen en het niet hebben van zo een overtuiging (het forum internum: dit recht omvat ook het recht om van godsdienst te veranderen);
• Het uiten van deze overtuiging in de individuele en collectieve godsverering (cultus en rite: het alleen hetzij met anderen zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden in erediensten);
• Het uitdragen en overdragen van deze overtuiging (onderwijs en opvoeding);
• Het oprichten en inrichten van organisaties waarbinnen genoemde uitingen van die overtuiging in de praktijk kunnen plaatsvinden;
• Het zich naar die overtuiging gedragen voor zover dat rechtstreeks uitdrukking geeft aan die overtuiging.

Niet alles wat zich als godsdienst presenteert, wordt ook in juridische zin als zodanig erkend. Ook ten aanzien van de vraag of er sprake is van een godsdienstige uiting is de zelfinterpretatie van de betrokkenen niet van belang. Bij de bepaling van wat juridisch onder ‘godsdienstige uiting’ valt, wordt uitgegaan van een restrictief-objectieve uitleg: lang niet elke daad die voorkomt uit een godsdienstige overtuiging wordt door de vrijheid van godsdienst bestreken. Het extern-objectieve perspectief is van belang. De vrijheid van godsdienst beschermt alleen de handelingen die op zichzelf beschouwd kunnen worden als een toepassing van iemands godsdienst. Artikel 9 EVRM en 6 Gw beschermen dus lang niet alle handelingen die voortkomen uit een persoonlijke godsdienstige overtuiging, maar voornamelijk handelingen die onderdeel zijn van een godsdienst in een algemeen herkenbare vorm.

Uitgangspunt is dat er een ruime uitleg van de term ‘godsdienst’ gehanteerd wordt. Deze term houdt niet alleen de traditionele godsdienst in, maar ook de minderheidsovertuigingen.

Er zijn drie typen handelingen te onderscheiden ten aanzien van de reikwijdte van art. 6 Gw en 9 EVRM. In de eerste plaats zijn er de handelingen die gebruikelijk behoren tot manifestaties van godsdienst, zoals de individuele en collectieve godsverering in cultus en riten, het naleven van geboden ten aanzien van kleding, voedsel en gezinsleven, de godsdienstige opvoeding en onderwijs etc. In de tweede plaats is er een grijs gebied, waarvan niet bij voorbaat te zeggen valt of het betreffende handelen wel of niet onder de vrijheid van godsdienst valt. Of dit het geval is, hangt af van de vraag of door betrokkene aannemelijk is gemaakt dat aan dat handelen religieuze motieven ten grondslag liggen. In de derde plaats is er een gebied waarvan a prima vista kan worden aangenomen dat art. 6 Gw en 9 EVRM daar niet op van toepassing zijn, bijvoorbeeld in strijd handelen met de belastingwetten.

Het forum internum – de vrijheid om een godsdienst te hebben of niet te hebben en van godsdienst te veranderen – is niet aan beperkingen onderworpen gezien art. 9 lid 2 EVRM. Ten aanzien van uitingen van godsdienst zijn wel beperkingen mogelijk, gezien de clausuleringen van art. 6 Gw en art. 9 EVRM. Daarbij zijn de volgende gedragingen te onderscheiden. Het uiten van de godsdienst in individuele en collectieve godsverering (cultus en rite), in huiselijke en openbare godsdienstuitoefening. Hieronder valt bijvoorbeeld het bijwonen van erediensten, het in acht nemen van rustdagen en het verrichten van gewijde handelingen. In art. 6 lid 1 Gw staat de clausulering ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Dit houdt in dat alleen bij formele wet de godsdienstige vrijheid voor zover niet plaatsvindend buiten gebouwen en besloten plaatsen beperkt kan worden.

Lid 2 geeft een delegatiebevoegdheid aan de wetgever tot het regelen van de belijdenis buiten gebouwen of besloten plaatsen, voor zover dit nodig is ‘ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.’ De lagere overheden zijn bevoegd om de godsdienstige vrijheid buiten gebouwen en besloten plaatsen te beperken op grond van de Wet openbare manifestaties (Wom). Met besloten plaats worden alle niet-openbare plaatsen bedoeld. Als openbare plaats heeft te gelden een plaats die openstaat voor het publiek, zonder dat een rechthebbende de plaats een bepaalde bestemming heeft gegeven (een winkel, museum, restaurant etc.). De Wom geeft de verdere eisen waaraan een openbare belijdenis moet voldoen.

Een ander aspect van dit grondrecht is de vrijheid van de ouders tot het uitdragen en overdragen van deze overtuiging in onderwijs, opvoeding en verkondiging aan hun kinderen. Dit recht is echter niet absoluut. De Hoge Raad heeft bepaald dat het in art. 27 IVBPR neergelegde recht van minderheden om de eigen godsdienst te belijden en in de praktijk toe te passen niet als zodanig mag worden uitgeoefend dat daardoor de rechten van de kinderen aangetast worden.

De ouders mogen ingrijpen ter voorkoming van ernstige schade van psychische of lichamelijke aard, zoals vaccinatiemaatregelen.

Onder dit grondrecht valt ook het recht tot oprichting en inrichting van organisaties, zoals kerken, waarbinnen de godsdienst een plaats inneemt. Deze organisatievrijheid is nader uitgewerkt in art. 2:2 BW en gerespecteerd door art. 3 Awgb. Deze religieuze instellingen vormen een aparte categorie van rechtspersonen.

Ten slotte zijn er nog andere gedragingen die geacht kunnen worden rechtstreeks uitdrukking te geven aan een godsdienst. Denk aan bepaalde voorschriften ten aanzien van kleding en voedsel. In beginsel is de interpretatie door de betrokkenen uitgangspunt. Aan de andere kant zorgt een redelijke uitleg van art. 6 Gw ervoor dat men zich niet te allen tijde conform zijn godsdienst kan kleden.

Het uitgangspunt van het Nederlandse staatsbestel is een scheiding tussen kerk en staat. Art. 6 Grondwet bevestigt de onafhankelijkheid van de kerk. Kerken ontvangen anderzijds wel financiële steun, en voor geestelijken geldt geen werkelijke dienstplicht.

Wat houdt vrijheid van meningsuiting in (art. 7 Gw; 10 EVRM; 19 IVBPR)?

De drukpersvrijheid is opgenomen in art. 7 lid 1 Gw. Er wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds het grondwettelijke openbaringsrecht (het zich in druk uiten) en anderzijds het door de rechtspraak erkende, ondergeschikte verspreidingsrecht. Naast de drukpersvrijheid zijn ook de andere vormen van meningsuiting gewaarborgd: via radio en televisie (art. 7 lid 2 Gw) en overige openbaringsmiddelen (art. 7 lid 3 Gw). Met de uitdrukking dat ‘niemand voorafgaand verlof nodig heeft om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren’ wordt beoogd censuur uitgesloten. Censuur houdt in de verplichting om geschriften aan een overheidsambt ter goedkeuring vooraf voor te leggen.

De zinsnede ‘door de drukpers’ omvat meer dan de drukpers. Hier valt ook onder elke andere met de drukpers op een lijn te stellen vermenigvuldigingstechniek, zoals stencilen. Het is voldoende dat het gaat om leesbare uitingen. Niet alleen geschriften, maar ook afbeeldingen vallen eronder.

De leden 1 en 3 van art. 7 Gw hebben alleen betrekking op openbaring van gedachten of gevoelens. Zo valt ook reclame onder de vrijheid van art. 7 Gw en zal dus in beginsel door de drukpersvrijheid worden beschermd. Wat houdt ‘openbaren’ in en hoever kan dit recht worden beperkt? Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen:

1. de activiteit van het openbaren in enge zin, het neerleggen van gedachten en gevoelens in druk,
2. het geopenbaard hebben,
3. het verspreiden, het aan het publiek bekendmaken door het gedrukte te verspreiden.

Onder de fase van het openbaren in enge zin wordt alleen ‘het drukken van de uiting zelf’, ‘het in drukwerk neerleggen’ begrepen. Dit openbaren is toegestaan, omdat het verbod van voorafgaand verlof niet door preventieve maatregelen, zoals censuur, worden beperkt. Ook de formele wetgever mag dit niet beperken. Het verbod van voorafgaand verlof heeft alleen betrekking op het openbaren in enge zin, het in druk neerleggen van gedachten en gevoelens. Beperkingen die na dit openbaren plaatsvinden, zijn van repressieve aard en dus niet met dit verbod in strijd; zelfs als het publiek van het gedrukte nog geen kennis heeft kunnen nemen. Bij de volgende twee fasen geldt dat een ieder vrij is om zijn mening in druk te uiten, zijn gedachten en gevoelens in drukwerk geopenbaard te hebben, tenzij dit bij de wet is verboden. Belangrijke beperkingen van de drukpersvrijheid zijn de artikelen met betrekking tot de beledigingsdelicten, bijvoorbeeld art. 261-271 WvSr.

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds het grondwettelijke openbaringsvrijheid, het recht om gedachten en gevoelens in druk te uiten, dat ingevolge het verbod van een voorafgaand verlof niet aan preventieve maatregelen mag worden onderworpen en alleen door repressieve wetten in formele zin beperkt kan worden; en anderzijds het door de rechter aangenomen verspreidingsrecht, het recht om het gedrukte in het openbaar aan het publiek bekend te maken, dat onderworpen is aan een beperkingsregime. Dit regime houdt in dat onder andere lagere wetgevers bevoegd zijn om het verspreidingsrecht te beperken, zonder de verspreiding in het algemeen te verbieden of van een voorafgaand verlof afhankelijk te stellen en zonder daarbij te treden in de inhoud.

In welke omvang wordt het verspreidingsrecht door dit grondrecht bestreken? Dit wordt bepaald aan de hand van een teleologische interpretatie. Deze interpretatie komt op het volgende neer. Art. 7 lid 1 Gw beschermt een ieders vrijheid om zijn gedachten en gevoelens in druk neer te leggen zo dat ze voor anderen kenbaar zijn. Alleen de formele wetgever mag dit recht door repressieve werking beperken. Dit recht heeft alleen betekenis als daarnaast ook het recht om het gedrukte in het openbaar aan het publiek bekend te maken, gegarandeerd is.

Dit connexe verspreidingsrecht heeft alleen betekenis als ook de regulering van de inhoud van hetgeen verspreid wordt alleen aan de formele wetgever voorbehouden is. Daarom is elke regeling waarbij de lagere overheid de verspreiding van een gedachten verbiedt of kan verbieden vanwege de inhoud ervan ongeoorloofd.

Dit houdt in dat een lagere regeling de verspreiding van bepaalde drukwerken niet vanwege hun inhoud mag verbieden. Ook houdt het in dat een lagere regeling de verspreiding van drukwerken niet in het algemeen mag verbieden. Ten slotte houdt het in dat een lagere regeling die de mogelijkheid biedt om de verspreiding van drukwerken op inhoudelijke gronden te verbieden ongeoorloofd is.

Een lagere wetgever mag het gebruik van zelfstandige verspreidingsmiddelen, zoals het verhuren van boeken of het op de weg rijden of het plakken van affiches, niet in het algemeen verbieden of van een voorafgaand verlof afhankelijk stellen. Een partieel verbod is wel geoorloofd.

Naast dit negatieve criterium is er ook een positief criterium (het Nuth-criterium): als het gaat om een verspreidingsmiddel dat geschikt is om de drukpersvrijheid te dienen, dan mag dit middel aan geen andere regulering worden onderworpen dan die welke de vervulling van die dienende taak onverlet laat. Ten aanzien van andere verspreidingsmiddelen wordt als maatstaf aangelegd dat de betreffende regeling gebruik van enige betekenis overlaat.

Welke regels bestaan er omtrent televisie en radio?

Art. 7 lid 2 Gw draagt de wetgever op regels te stellen rondom radio en televisie. De begrippen radio en tv hebben betrekking op het uitzendingen via het kabelnet en de ether. Ook interactieve uitzendingen vallen hieronder. Internet valt onder art. 7 lid 3 Gw.

Het is verboden om voorafgaand toezicht uit te oefenen op concrete uitzendingen (censuurverbod). De overheid mag dus niet vooraf uitzendingen bekijken en ze dan verbieden.

De twee voornaamste wetten op dit punt zijn de Mediawet en de Telecommunicatiewet. Uit de Mediawet volgt het bestaan van het Commissariaat voor de Media, dat verantwoordelijk is voor de naleving van de Mediawet. Het Commissariaat voor de Media mag niet voorafgaand toezicht uitoefenen op de inhoud van een programma. De formele wetgever en lagere overheden (krachtens delegatie) kunnen algemene voorschriften stellen waaraan de inhoud van omroepprogramma’s moet voldoen. Een vergunningsstelsel is wel toegestaan, waarin bovendien getoetst kan worden aan inhoudelijke criteria.

Lid 3 is van toepassing op de overige uitingsmiddelen die niet onder de leden 1 en 2 vallen of onder een andere als lex specialis aan te merken grondrechtenbepalingen, zoals art. 6 en 9 Gw. Onder dit artikel vallen de uitingsvormen zoals toneel, film, concert en ballet. Ook vloeken en de verhuur van dvd’s vallen hieronder. Ten slotte vallen elektronische diensten hieronder. Doordat deze bepaling een vangnetregeling is, valt hier veel onder.

Voorafgaand verlof wegens de inhoud is ongeoorloofd. Dit verbod is ongeclausuleerd. Art. 7 lid 3 Gw verbiedt iedere preventieve beperking door de overheid van de meningsuiting door middel van de betreffende uitingsmiddelen vanwege de inhoud ervan. Dit geldt ook voor de preventieve beperkingen die voortvloeien uit privaatrechtelijk overheidshandelen. De formele of lagere wetgever mogen echter wel vergunningenstelsels instellen die niet over de inhoud gaan. Beperkingen van de inhoud kunnen dus alleen repressief zijn en kunnen alleen door de formele wetgever worden geformuleerd.

Wat is er geregeld omtrent handelsreclame?

Geheel buiten de vrijheid van art. 7 Gw valt de handelsreclame, blijkens lid 4. Handelsreclame ziet op elk aanbod van goederen en diensten. Met dit artikel kan ‘reclamevervuiling’ worden tegengegaan. Desalniettemin past de rechter de verspreidingsjurisprudentie ook op handelsreclame toe.

Art. 10 lid 1 EVRM waarborgt een ieders recht op vrijheid van meningsuiting, waaronder begrepen wordt de vrijheid een mening te hebben en om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken. In lid 2 van art. 10 EVRM wordt een limitatieve opsomming gegeven van de beperkingsgronden. De reikwijdte van art. 10 EVRM is groter dan art. 7 Gw, het bevat ook de handelsreclame. Ook beschermt art. 10 EVRM de ontvangstvrijheid, dit is in art. 7 Gw niet het geval. De ontvangstvrijheid geeft het recht om informatie te ontvangen (niet te krijgen).

Een voorwaarde voor beperking in de zin van art. 10 lid 2 EVRM is dat de beperking bij de wet is voorzien. Niet alleen lagere regelingen, maar ook ongeschreven regels vallen hieronder.

Een andere voorwaarde is dat de opgelegde beperking één van de in lid 2 opgenoemde doeleinden dient. De laatste voorwaarde is dat de beperking in het voorliggende geval noodzakelijk is ter bescherming van één van de genoemde doeleinden.

Wat houdt het recht tot vereniging in (art. 8 Gw; 11 EVRM)?

Dit recht komt zowel toe aan ingezetenen als aan niet-ingezetenen. Maar naast het bereik zijn ook de beperkingsmogelijkheden ruim: de wetgever kan in het belang van de openbare orde beperkingen opleggen. Wat hieronder valt, is aan de wetgever. Onder ‘vereniging’ valt niet iedere gelegenheid waar mensen bijeenkomen. Zo valt de vestiging van een inrichting buiten het bereik. Andersom hoeft niet per se sprake te zijn van een civielrechtelijke vereniging om een grondwettelijke vereniging te zijn. Vanuit staatsrechtelijk oogpunt is vooral van belang dat dit artikel ook de verenigingsvrijheid van politieke partijen beschermt. De beperking van dit recht zal meestal strafrechtelijk of civielrechtelijk plaatsvinden. Art. 2:20 lid 2 BW maakt dat op vordering van het OM een rechtspersoon verboden en ontbonden kan worden indien de werkzaamheden van deze rechtspersoon strijdig zijn met de openbare orde. Art. 140 lid 2 WvSr maakt voortzetting van de werkzaamheden van zo’n ontbonden rechtspersoon bovendien strafbaar. De vrijheid tot vereniging wordt ook gewaarborgd in art. 11 EVRM. Dit artikel houdt niet alleen de positieve vrijheid tot het oprichten van een vereniging in, maar ook de vrijheid om geen lid van een vereniging te hoeven worden.

Wat is er bepaald over politieke partijen?

Vooral de verenigingsvrijheid van politieke partijen is van belang. Politieke partijen vallen immers ook als vereniging aan te merken, en niet als maatschappelijke organisatie. Politieke partijen hebben dus verenigingsvrijheid en privaatrechtelijk bestaansrecht. De Hoge Raad heeft ook besloten dat vrouwen effectief moeten kunnen deelnemen aan de politiek, dus politieke partijen moeten vrouwen ook de mogelijkheid bieden om zich kandidaat te stellen.

Wat houdt het recht tot vergadering en betoging in (art. 9 Gw; 11 EVRM; 19 IVBPR)?

Art. 11 EVRM spreekt alleen over de bescherming van het recht van vergadering. Het onderscheiden van de begrippen vergadering en betoging is niet altijd even makkelijk. Een vergadering zal in de regel meer bedoeld zijn tot het bereiken van overeenstemming en het uitwisselen van ideeën, terwijl een betoging eenzijdiger gericht is op het kenbaar van gedachten. Evenwel zijn beide vormen van het proberen te overtuigen van een ander beschermd onder art. 9 Gw.

De wetgever mag het recht wel op alle gewenste manieren beperken, waaronder via preventief toezicht. Als de beperkingsbevoegdheid gedelegeerd wordt, gelden de doelcriteria uit lid 2. De beperkingen lopen dan via de eerder genoemde Wet openbare manifestaties.

Ook bij dit recht is het onderscheid tussen openbare en niet-openbare plaatsen van belang. Paragraaf II van de Wom ziet op betogingen op openbare plaatsen. Deze kunnen beperkt worden ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter voorkoming van wanordelijkheden. Onder omstandigheden moet vooraf kennis worden gegeven aan het gemeentebestuur over de betoging, met dien verstande dat niets hoeft te worden gezegd over de inhoud van de betoging. De burgemeester kan voorts beperkingen stellen of een verbod afgeven, zolang dit wederom niet gebeurt omtrent de inhoud. Gedurende de betoging kan de burgemeester aanwijzingen geven, of de betoging of vergadering beëindigen.

Paragraaf III van de Wom ziet op niet-openbare plaatsen. De burgemeester kan een vergadering of betoging nu beëindigen ter bescherming van de gezondheid of ter voorkoming van wanordelijkheden. Ten slotte bevat paragraaf IV van de wet enige bijzondere bepalingen, zoals art. 9 Wom, die het ongestoorde functioneren van diplomatieke vertegenwoordigingen beoogt te waarborgen.

Welke grondrechten zien toe op privacy?

Hieronder komen enkele grondrechten aan de orde die specifiek de privacy beschermen. Art. 10 lid 1 Gw is de lex generalis die het algemene recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer formuleert. De artikelen tot en met art. 13 Gw zijn de leges speciales. Al deze waarborgen zijn ook in art. 8 EVRM vervat.

Wat houdt de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Gw; 8 EVRM)?

Het eerste lid van art. 10 Gw bevat een klassiek grondrecht, namelijk een in rechte inroepbaar recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Onder de persoonlijke levenssfeer kunnen veel gebieden vallen, van een briefwisseling tot lidmaatschappen. Het is een open restpost waaronder van alles kan vallen dat niet door de privacy bepaling wordt bestreken. Ook onder art. 8 EVRM valt van alles. Zo is bepaald dat het persoonlijkheids- en gezinsvormingsrecht eronder kan vallen. Ook de zelfontplooiing kan eronder vallen.

Bovendien kan dit artikel een rol spelen bij het vreemdelingenrecht.

De meerwaarde van art. 10 lid 1 Gw ten opzichte van art. 8 EVRM zit in het legaliteitsvereiste. Waar art. 8 EVRM ongeschreven beperkingen op dit grondrecht toelaat, doet art. 10 lid 1 Gw dit niet. Bovendien eist art. 10 lid 1 Gw dat beperkingen door lagere overheden berusten op een specifieke formeel-wettelijke grondslag.

Hoe staat privacy in verhouding tot vrijheid?

Art. 10 lid 1 Gw bevat zowel het vrijheidsrecht als het recht op bescherming van persoonsgegevens. Lid 2 zorgt ervoor dat de wetgever regels moet opstellen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer omtrent de vastlegging en verstrekking van persoonsgegevens. Lid 3 geeft een aanvullende waarborg op grond waarvan die regels ook moeten zien op kennisneming door de betrokken persoon van de ten aanzien van hem vastgelegde persoonsgegevens en op verbetering van die gegevens. Deze leden zijn nader uitgewerkt in een aantal wetten: de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002, de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, de Wet politiegegevens en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).

Persoonsgegevens definieert de Wbp als elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (dus geen rechtspersoon), zoals vingerafdrukken.

De Wbp is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens. De Wbp bevat een algemeen kader van normen waaraan elke door de wet bestreken gegevensverwerking moet voldoen (art. 6-15 Wbp). Naast dit algemene kader zijn er ook specifieke normen voor de gevoelige gegevens (art. 17-22 Wbp), zoals de persoonsgegevens over godsdienst.

Wat houdt de onaantastbaarheid van het lichaam in (art. 11 Gw; 8 EVRM; 17 IVBPR)?

Dit artikel zou kunnen worden gezien als overbodig, omdat het zeer sterk lijkt op art. 10 Gw en geen andere beperkingsclausules kent. Art. 11 Gw is beperkt tot het wegnemen van eventuele onzekerheden betreffende de reikwijdte van art. 10 Gw. De onaantastbaarheid van het lichaam wordt ook beschermd door art. 2, 3, 8 en 13 EVRM in de vorm van een folterverbod een verdere uitwerking van de lichamelijke integriteit. Onder onaantastbaarheid van het lichaam wordt verstaan een vrijwaring voor schendingen en inbreuken op het lichaam door anderen, en een zelfbeschikkingsrecht over het eigen lichaam. Ook na het overlijden kan dit recht doorwerken.

In welke gevallen en onder welke omstandigheden is er sprake van aantasting van de lichamelijke eerbaarheid? Denk aan het gebruik van geweld door de politie of medische keuringen. Er kan geen eenduidig antwoord worden gegeven op de vraag, waardoor de reikwijdte van de bepaling onzeker is. Art. 11 Gw wordt soms in horizontale verhoudingen toegepast.

Wat houdt huisrecht in (art. 12 Gw; 8 EVRM; 17 IVBPR)?

Dit artikel verbiedt het binnentreden van een woning zonder toestemming. Alleen in gevallen bij of krachtens de wet bepaald, voor iemand die bij of krachtens de wet is aangewezen, geldt dit artikel niet. De meest relevante wet op dit punt is de Algemene wet op het binnentreden (Awbi). De Awbi regelt wie bevoegd is, de omvang van de legitimatieplicht en vermelding van het doel, de machtiging om binnen te treden zonder toestemming en de verslaglegging daarvan.

Onder woning wordt verstaan een ruimte die tot exclusief verblijf voor een of meerdere personen in een gemeenschappelijke huishouding is bestemd en ingericht. Tijdelijke afwezigheid doet hieraan niets af. Een bewoner is iedereen die van het bovenstaande karakter van de woning gebruik maakt, zelfs als het gaat om de oppas.

Art. 12 lid 2 Gw geeft enkele vormvoorschriften (te weten een identificatie- en mededelingsplicht) die, behoudens wettelijke uitzonderingen, in acht genomen moeten worden bij het binnentreden zonder toestemming van de bewoner. De wettelijke uitzondering hierop is ‘ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen’ (art. 2 Awbi). Op grond van art. 12 lid 3 Gw moet na het binnentreden zo snel mogelijk verslag worden uitgebracht aan de bewoner.

Wat houdt brief-, telefoon- en telegraafgeheim in (13 Gw; 8 EVRM; 17 IVBPR)?

Het eerste lid van art. 13 Gw ziet expliciet op briefgeheim. Dit lid bevat een garantie tegen alle overheidsambten: zelfs een faillissementscurator moet dit lid in acht nemen.

Onder brief valt niet alleen de persoonlijk geschreven of gedrukte berichten, maar ook de berichten afkomstig van bijvoorbeeld verenigingen. Het valt echter aan te nemen dat ook andere (modernere) dragers van informatie, zoals USB-sticks, hieronder vallen. De vraag of pakketpost eronder valt is wat dubieuzer. Beperking van het briefgeheim is slechts toegestaan op last van de rechter, in de bij wet (hier: Postwet) geregelde gevallen. Het briefgeheim heeft zeker geen horizontale werking, al is het maar omdat ouders zonder meer de brieven voor hun kind mogen openen.

Het telefoon- en telegraafgeheim uit lid 2 kan ook op gezag van iemand die daartoe gemachtigd is (dus niet exclusief door de rechter) worden beperkt.

Art. 8 EVRM beschermt ook de vertrouwelijke communicatie. Het begrip ‘correspondentie’ in lid 1 moet ruim worden opgevat.

Welke procedurele grondrechten zijn er?

Hierna zullen enkele procedurele grondrechten worden besproken. Deze zijn neergelegd in de artikelen 14 tot en met 17 Gw. Hoewel deze grondrechten de procedure waarborgen, hebben zij ook een inhoudelijk onderdeel. Het artikel over de onteigening beoogt het eigendomsrecht te beschermen; de waarborgen ten aanzien van vrijheidsbeneming beogen de persoonlijke vrijheid te waarborgen; het nulla poena-beginsel beoogt de strafrechtelijke vrijheidsbeperkingen aan het legaliteitsbeginsel te onderwerpen en het ius de non evocando beoogt dat de burger naar de rechter kan stappen.

Wat houdt onteigening in (art. 14 Gw; 1 EP EVRM)?

Art. 14 Gw bevat artikelen betreffende de onteigening en de vernietiging, onbruikbaarmaking en beperking van de uitoefening van het eigendomsrecht. Het kan dan gaan om eigendom van onroerende zaken en van andere zakelijke en vermogensrechten. Onteigening geschiedt voornamelijk bij onroerende zaken. Art. 14 Grondwet beschermt het eigendom niet als zodanig, maar eist slechts dat onteigening in het algemeen belang is en dat in schadeloosstelling wordt voorzien. De rest is aan de wetgever (of aan een door delegatie aangewezen regelgever).

Belangrijk is hier de Onteigeningswet. De onteigening wordt eerst aangezegd met een Koninklijk besluit of besluit van de gemeenteraad en vervolgens door de rechter definitief uitgesproken. In deze gerechtelijke fase controleert de onteigeningsrechter of de vormvoorschriften bij de administratieve besluitvorming in acht zijn genomen en als daaraan is voldaan, wordt de onteigening uitgesproken en de onteigeningsrechter inventariseert de schadevergoeding en wijst dit toe.

Lid 2 maakt dat in geval van nood niet vooraf schadeloosstelling verzekerd hoeft te zijn. Politieke of maatschappelijke noodzaak of wenselijkheid zijn geen ‘geval van nood’.

Lid 3 ziet op de situatie waarin het eigendom wordt vernietigd of het eigendomsrecht wordt beperkt, in plaats van dat het eigendom wordt overgedragen.

In deze gevallen hoeft niet immer een schadeloosstelling of tegemoetkoming plaats te vinden. Art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM beschermt eveneens eigendom. In de eerste volzin staat het beginsel van het ongestoord genot van eigendom. Dit beginsel wordt uitgewerkt in de tweede volzin, welke ziet op bescherming tegen ontneming van eigendom en in de derde volzin dat betrekking heeft op regulering van eigendom. Dit artikel staat niet in de weg om de betaling van belastingen te verzekeren.

Onder eigendom valt de eigendom van stoffelijke goederen, zekerheidsrechten, subsidies, vergunningen en sociale zekerheidsaanspraken. Het EHRM toetst als volgt aan dit artikel. In de eerste plaats wordt er gekeken of sprake is van eigendom in de zin van dit artikel en of de bestreden wettelijke artikel of maatregel een inbreuk in de zin van ontneming of regulering van het eigendomsrecht vormt. Is dit het geval, dan wordt in de tweede plaats getoetst of de inbreuk bij wet is voorzien, het algemeen belang dient en er een redelijk evenwicht is gerealiseerd tussen de eisen van het algemeen belang en het individuele eigendomsbelang.

Er mag geen sprake zijn van individuele en buitensporige last. Het gaat dus om de vraag of er sprake is van (on)evenredigheid. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen ontneming van eigendom en regulering van eigendom. Ontneming wordt namelijk strenger getoetst.

Wat houdt vrijheidsontneming in (art. 15 Gw; 5 EVRM; 9 IVBPR)?

Art. 15 Gw ziet zowel op vrijheidsontneming krachtens strafrecht als bestuursrecht. Daaronder valt dus ook de vreemdelingenbewaring krachtens art. 59 Vw 2000.

Naast art. 15 Gw bevat art. 113 lid 3 Gw, art. 5 en 6 EVRM waarborgen ten aanzien van de vrijheidsontneming.

Art. 15 lid 1 Gw eist dat vrijheidsontneming op de wet berust. Gebeurt dit zonder bevel of machtiging van de rechter, dan moet altijd een rechter er bij kunnen worden gehaald (art. 15 lid 2 Gw). Deze gelast dan de onmiddellijke invrijheidsstelling als de vrijheidsontneming onrechtmatig is. Dit tweede lid geeft uitdrukking aan het habeas-corpus beginsel. Art. 15 lid 3 Gw geeft een waarborg tegen onevenredig lang voorarrest. Art. 6 EVRM geldt hierbij als richtsnoer. Art. 15 lid 4 Gw vorm een afwijkende beperkingsclausule bij een aantal grondrechten. Voor zover de uitoefening van andere grondrechten zich niet verdraagt met vrijheidsontneming, worden deze grondrechten op grond van dit lid beperkt. Deze beperking geldt naast de beperkingsclausules per grondrecht. Overigens is er voor gedetineerden wel een aparte wettelijke regeling inzake het kiesrecht, waardoor op dat vlak het vierde lid is uitgespeeld.

Art. 5 EVRM blijkt in de jurisprudentie belangrijker dan art. 15 Gw. Op grond van dit artikel mag iemand slechts langs de wettige weg van zijn vrijheid worden beroofd in de volgende gevallen:

• Rechtmatige gevangenhouding na een veroordeling door een bevoegde rechter;
• Rechtmatige arrestatie of gevangenhouding wegens niet naleven van een rechterlijk bevel of wettelijke plicht;
• Voorlopige hechtenis;
• Rechtmatige gevangenhouding van een minderjarige in het belang van zijn opvoeding of om hem voor het bevoegd gezag te leiden;
• Rechtmatige gevangenhouding wegens een besmettelijke ziekte, geestesziekte, verslaving of landloperij;
• Rechtmatige gevangenhouding om te voorkomen dat iemand het land invlucht of gedurende een uitwijzings- of uitleveringsprocedure.

Art. 5 lid 4 EVRM geeft uitdrukking aan het habeas-corpus beginsel: een ieder wiens vrijheid is ontnomen heeft het recht voorziening te vragen bij een rechter opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van de vrijheidsontneming en wanneer deze onrechtmatig is de invrijheidsstelling beveelt. Hiertoe zal de nationale rechter moeten oordelen of er sprake is van een voldoende wettelijke grondslag of een in art. 5 lid 1 EVRM genoemde detentiegrond zich voordoet en of de vrijheidsbeneming nog noodzakelijk is. Voor art. 5 EVRM is voorts nog van belang dat voorlopige hechtenis binnen een redelijke termijn is afgelopen en dat men recht heeft op een beslissing op korte termijn omtrent de wettigheid van de gevangenhouding.

Vrijheidsontneming betekent het geheel ontnemen van de bewegingsvrijheid door de betrokkene vast te houden op een beperkte afgebakende plaats. Van vrijheidsontneming dient vrijheidsbeperking te worden onderscheiden. Vrijheidsbeperking houdt in dat de bewegingsvrijheid in een bepaald gebied is beperkt of ontbreekt, maar daarbuiten intact is gebleven. Afbakening tussen deze twee begrippen is niet altijd duidelijk. De Grondwet bevat geen grondrecht over de bewegingsvrijheid. Dit recht is wel neergelegd in art. 2 lid 1 van het vierde Protocol bij het EVRM.

Wat betekent de regel pulla poena sine lege (art. 16 Gw; 7 lid 1 EVRM; 15 lid 1 IVBPR)?

Geen enkele gedraging kan met terugwerkende kracht strafbaar worden gesteld, het legaliteitsbeginsel indachtig. Er is altijd een voorafgaande wettelijke strafbepaling nodig. Dit artikel is zowel aan de wetgever als aan de rechter gericht.

Met ‘wettelijke strafbepaling’ wordt aangenomen dat iedere door een bevoegd ambt opgestelde strafbepaling wordt bedoeld, niet slechts een formeel-wettelijke. De bevoegdheid hiertoe kan zowel op attributie als op delegatie berusten. Art. 16 Gw gaat alleen over het materiële strafrecht en niet het formele strafrecht. Er is niet veel jurisprudentie over art. 16 Gw te vinden. Aldus de Hoge Raad moeten de strafbepalingen bovendien in het Nederlands zijn gesteld en bekendgemaakt. Onvertaalde verdragen vormen zodoende geen grond voor strafbaarheid.

Wat betekent de regel Ius de non evocando (art. 17 Gw; 6 EVRM)?

Niemand mag tegen zijn wil van een rechter worden afgehouden, indien de wet hem dat recht toekent. Men kan overigens wel door middel van bijvoorbeeld een arbitragebeding vrijwillig afzien van toegang tot de rechter. Art. 6 EVRM gaat verder dan art. 17 Gw, in die zin dat art. 6 EVRM werkelijk een toegang tot de rechter garandeert, anders dan art. 17 Gw.

De sociale grondrechten passen niet in de klassieke rechtsstaatgedachte nu zij niet zien op regulering van de overheidsmacht, en juist interventie bevorderen. De sociale grondrechten zijn opgenomen in art. 18-23 Gw en bevat vooral opdrachten aan de wetgever. Alleen het art. 18 lid 1 en 19 lid 3 Gw zijn in rechte inroepbaar. Ook het karakter van art. 23 Gw is duaal. De regering heeft bij de grondwetsherziening van 1983 een viertal redenen aangevoerd waarom ook de sociale grondrechten toch rechtskarakter bezitten en zodoende in de Grondwet opgenomen moeten worden:

• De bijbehorende sociale wetgeving wordt op bijzondere wijze beschermd;
• Zij scheppen een plicht tot het zo veel mogelijk vormen van de maatschappelijke werkelijkheid naar de sociaal-grondrechtelijke idealen;
• Zij stimuleren tot het bieden van nieuwe voorzieningen waaruit nieuwe rechten voor burgers kunnen voortvloeien;
• Zij vormen een start voor het discours tussen de volksvertegenwoordiging en de regering over de precieze uitvoering en invulling van de sociale grondrechten.

Er valt over te discussiëren hoe overtuigend deze redenen zijn. Je kunt de sociale grondrechten ook zien als een betrekkelijk willekeurige opsomming van overheidstaken zonder veel rechtskarakter.

Van belang is nog dat de sociale grondrechten weliswaar een taak opdragen aan de wetgever, maar dat hierdoor niet de regelgevende bevoegdheden van de lagere overheden worden ingeperkt. Het staat hen vrij zelf voorzieningen te treffen, zolang deze maar niet botsen met hogere regelgeving.

Wat houdt de vrijheid van en het recht op onderwijs in (art. 23 Gw; 2 EP EVRM; 13 en 14 IVESC)?

Art. 23 Gw waarborgt de vrijheid van onderwijs, het recht op onderwijs en de aanspraak op gelijke bekostiging van openbaar en bijzonder onderwijs. Art. 23 Gw kent meer waarborgen dan de mensenverdragen. Op art. 23 Gw is de beperkings- en delegatiesystematiek van de andere grondrechten niet van toepassing. Aan de ene kant brengt dit met zich mee dat waar de term ‘regelt’ is gebruikt (bijvoorbeeld lid 3) niet altijd delegatie is toegestaan. Aan de andere kant houdt het ontbreken van een delegatieterm (bijvoorbeeld lid 7) niet in dat delegatie verboden is. Het hangt af van de strekking van het desbetreffende artikellid. Dat de algemene beperkingssystematiek niet van toepassing is, houdt niet in dat de algemene beperkingen verboden zijn.

Art. 23 Gw waarborgt zowel klassieke als sociale grondrechten. Lid 2 van dit artikel garandeert de vrijheid van onderwijs, waaronder de vrijheid om een onderwijsinstelling op te richten. Deze vrijheid wordt voor de religieuze richting en pedagogische inrichting in de leden 5 en 6 nader uitgewerkt. Het derde en het vierde lid waarborgen de neutraliteit en de toegankelijkheid/beschikbaarheid van het onderwijs. Lid 7 waarborgt de aanspraak op volledige overheidsfinanciering van het openbaar en bijzonder leerplichtig onderwijs.

Art. 23 lid 2 Gw bevat een klassiek grondrecht: het is iedereen (particulieren en instellingen) toegestaan onderwijs te geven, terwijl de overheid slechts bij de wet vastgelegd toezicht mag uitoefenen. Een groot deel van het onderwijs wordt wel door de overheid verzorgd, daar gaan haar bevoegdheden vanzelfsprekend verder. Voor bij wet aangewezen vormen van onderwijs strekt de toezichtsbevoegdheid zich uit tot de bekwaamheid en zedelijkheid van de onderwijsgevende. Als het type onderwijs buiten de wettelijke opsomming valt, gelden deze kwaliteitseisen niet. Iedereen is vrij om een bijzondere school op te richten. Deze vrijheid is niet absoluut. Een particuliere school zal aan kerndoelen moeten voldoen. Ook zal aan wettelijke eisen moeten worden voldaan om een erkend diploma te bereiken.

Wat is richtingsvrijheid?

De vrijheid van richting betekent de vrijheid om het onderwijs, de daarbij behorende organisatie, het bestuur en het beheer naar eigen inzicht te regelen. De vrijheid van richting is nodig om vorm en inhoud te kunnen geven aan de richting. In lid zes heeft de wetgever enkele onderdelen van de vrijheid van inrichting niet-limitatief aangewezen, bijvoorbeeld de keuze van de leermiddelen. De wetgever is terughoudend in het opstellen van deugdelijkheidseisen ten aanzien van de inrichting.

Het geven van onderwijs komt toe aan iedereen, zowel individuen als collectiviteiten, die wel of geen rechtspersoonlijkheid bezitten. ‘Geven’ wijst erop dat het grondrecht toekomt aan de aanbieders van bijzonder onderwijs.

Het derde en vierde lid bevatten de hoofdkenmerken van het openbaar onderwijs. Lid 3 normeert de inhoudelijke inrichting in materiële zin, terwijl lid 4 het openbaar onderwijs in formele zin definieert.

Lid 3 bevat de regel dat het openbaar onderwijs met eerbiediging van ieders godsdienst wordt gegeven. Dit houdt in dat het openbaar onderwijs levensbeschouwelijk neutraal is.

Dit is een verschil met de bijzondere school, omdat op deze laatste school in een bepaalde richting een eigen visie op de mens, opvoeding en samenleving kan worden gegeven. Lid 3 bepaalt ook dat het openbaar onderwijs bij de wet wordt geregeld. Delegatie is niet toegestaan. Uitgangspunt is dat de hoofdkenmerken van het openbaar onderwijs in de wet worden vastgelegd.

In lid 4 is een zorgplicht van de overheid voor een voldoende aanbod van openbaar onderwijs nader uitgewerkt. Deze zorgplicht is de garantiefunctie van dit onderwijs: de overheid moet ervoor zorgen dat niemand feitelijk gedwongen is zijn kind naar een bijzondere school te sturen. Lid 4 is meer sociaal van aard, in haar plicht aan gemeenten tot voorzien in voldoende openbaar lager onderwijs. Het kind heeft een recht op toelating tot het openbaar onderwijs in de eigen gemeente.

Het openbaar en bijzonder onderwijs kennen een paar begrenzingen. In lid 2 beperken het toezicht (de inspectie) en de vereisten van bekwaamheid (diploma) en zedelijkheid (verklaring van goed verdrag) de vrijheid om onderwijs te geven. Dit zijn algemene eisen die binnen alle scholen gelden.

In het vijfde en zesde lid is het werkingsgebied van de deugdelijkheidseisen begrensd door de richtings- en inrichtingsvrijheid. Lid 7 noemt het begrip bekostigingsvoorwaarden. Deze voorwaarden beperken ook de vrijheid van onderwijs.

Lid 5 – 7 zien op het gesubsidieerd bijzonder onderwijs. Lid 5 maakt het mogelijk om deugdelijkheidseisen te stellen aan dit gesubsidieerde bijzonder onderwijs, met inachtneming van de (religieuze, niet pedagogische) richting van de school. Deze deugdelijkheidseisen zien op de inhoud van het onderwijs en de onderwijsomstandigheden: het aantal lesuren, de vakken die gegeven moeten worden, de inrichting van lokalen. De eisen worden bij wet vastgelegd, maar de invulling kan gedelegeerd worden zolang er geen aanmerkelijke beleids- of beoordelingsvrijheid bestaat.

Het zesde lid gaat verder in op de deugdelijkheidseisen. De deugdelijkheidseisen waaraan het gezag van een openbare of een bijzondere school moet voldoen, zijn niet altijd gelijk. Zij moeten echter wel gelijkwaardig zijn. Deze eisen moeten de deugdelijkheid van zowel het openbaar als het publiek bekostigd bijzonder onderwijs even afdoende waarborgen. Een identieke waarborg is niet nodig, er moeten alleen geen kwaliteitsverschillen tussen de twee typen onderwijs ontstaan. Vooral de keuze van leerkrachten en –middelen van het bijzonder onderwijs moet worden geëerbiedigd, daar mogen de eisen dus niet op zien.

In het kader van het bijzonder onderwijs mogen nadere eisen worden gesteld inzake de vervulling van een functie die nodig zijn om hun grondslag te verwezenlijken. Bijzondere scholen mogen bijvoorbeeld hun leerkrachten op grond van hun godsdienstige richting aanstellen. De eisen mogen echter niet leiden tot discriminatie, op bijvoorbeeld ras.

Lid 7 ten slotte stelt dat het openbaar onderwijs en het bijzonder onderwijs dat aan de bekostigingsvoorwaarden voldoet gelijkelijk uit de openbare kas worden gefinancierd. De bekostigingsvoorwaarden zijn niet gelijk aan de deugdelijkheidseisen. Zij zijn meer technisch-administratief van aard en hebben weinig met het inhoudelijke onderwijs van doen. Deze financiële gelijkstelling geldt niet per se voor middelbaar en hoger onderwijs, hoewel de wetgever deze gelijkstelling wel kan realiseren. Dan zijn er nog de vragen naar enige horizontale werking. Kan een onderwijsinstelling de onderwijsvrijheid van leerkrachten beperken? Jazeker, een leerkracht kan worden opgedragen om bepaalde onderwerpen niet te behandelen op straffe van ontslag. Een andere vraag is of art. 23 Grondwet een particulier recht geeft op onderwijs aan een instelling voor bijzonder onderwijs. Dit is niet het geval, ten aanzien van bijzonder onderwijs geldt geen recht van vrije schoolkeuze.

Bij de regulerende functie van het constitutionele recht gaat het om beperking, matiging van de overheidsmacht. Deze regulerende functie kan aan de hand van het constitutionalisme en de rechtsstaat worden besproken. Het constitutionalisme houdt in dat de overheidsbevoegdheden over verschillende ambten zijn verdeeld, die niet alle ondergeschikt zijn aan één ambt en van welke niet één de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van het gehele ambtencomplex. Het constitutionalisme kan tot uiting komen in de staatsvorm en in de regeringsvorm. De staatsvorm van Nederland is die van de gedecentraliseerde eenheidsstaat. De inrichting en de bevoegdheden van de decentralisatie worden in hoofdstuk vier besproken. Hier zal eerst het constitutionalisme in de regeringsvorm worden besproken. Belangrijke woorden hierbij zijn de machtenscheiding, checks and balances en de constitutionele monarchie met een parlementair stelsel.

Hoe verloopt decentralisatie? Deel II - Chapter 4

Wat is decentralisatie?

De gedecentraliseerde overheden in Nederland zijn de provincies, waterschappen en gemeenten. De gedecentraliseerde overheidsverbanden bestaan in Nederland al langer dan het centrale overheidsverband. Het centrale overheidsverband ontstond in 1814 als overkoepeling van onder meer de reeds bestaande provincies en waterschappen. In de Grondwet van 1848, de Provinciale wet van 1850 en de Gemeentewet van 1851 zijn de hoofdlijnen vastgelegd van het huidige stelsel. Voor waterschappen bestaat de Waterschapswet, maar de interne structuur hiervan wordt grotendeels door de Provinciale Staten bepaald op basis van het beginsel van ‘belang-betaling-zeggenschap’.

De regulerende functie van het staatsrecht betrof de bevoegdheidsverdeling over overheidsverbanden. Decentralisatie is een middel voor bevoegdheidsverdeling. Het kenmerkt zich doordat, naast de ambten van het centrale overheidsverband, ambten van één of meer andere overheidsverbanden staan, die door de constitutie bevoegdheden krijgen geattribueerd. Bij de uitoefening van deze geattribueerde bevoegdheden zijn deze overheidsverbanden, behoudens specifieke wettelijke regelingen, niet ondergeschikt aan de ambten van het centrale overheidsverband. Dat geen sprake is van hiërarchie tussen de centrale en gedecentraliseerde ambten is de kern van decentralisatie. Het is belangrijk onderscheid te maken tussen ‘decentralisatie’ en ‘deconcentratie’.

Wat is het verschil tussen deconcentratie en decentralisatie?

Een ambtelijke dienst wordt territoriaal of functioneel binnen een overheidsverband gespreid. Daarbij blijft deze ondergeschikt aan het gezag dat aan het hoofd van de ambtelijke dienst staat. Deconcentratie is een organisatorisch-bestuursrechtelijk verschijnsel. Voorbeelden van deconcentratie zijn de Belastingdienst en de Onderwijsinspectie.

In tegenstelling tot deconcentratie is decentralisatie van staatsrechtelijke aard. Bij decentralisatie kan onderscheid gemaakt worden tussen territoriale en functionele decentralisatie.

Territoriale decentralisatie: de gedecentraliseerde ambten zijn in beginsel bevoegd tot regeling en bestuur van alle belangen binnen een bepaald territoir. Hun rechtsmacht is tot het betreffende territoir beperkt. Territoriaal gedecentraliseerde overheidsverbanden zijn de provincies en de gemeenten.

Functionele decentralisatie: de gedecentraliseerde ambten zijn bevoegd bepaalde belangen te behartigen. Daarbij is een territoir in beginsel niet bepalend voor de bevoegdheden. Functioneel gedecentraliseerde overheidsverbanden zijn de waterschappen en de bedrijfslichamen.

Tijdens de grondwetsherziening van 1983 heeft de regering een aantal kenmerken van de territoriale decentralisatie opgesomd:

• In geval van territoriale decentralisatie is sprake van openbare lichamen van algemeen bestuur voor een bepaald gedeelte van het land.
• De voornaamste bevoegdheden berusten bij een rechtstreeks gekozen ambt. Daarnaast treden een college van bestuur en een van rijkswege benoemde functionaris op. Zij zijn verantwoording schuldig aan het rechtstreeks gekozen ambt.
• De bevoegdheid van de besturen is, binnen het territoir, algemeen. Daarbij moeten echter wel hogere regelingen in acht worden genomen.
• De vrijheid tot het voeren van algemeen bestuur wordt gewaarborgd door een wettelijk geregeld financieel statuut.

Hierboven is beschreven dat bevoegdheden aan de ambten van de gedecentraliseerde overheidsverbanden worden geattribueerd. Deze bevoegdheden kunnen worden onderscheiden in ‘autonome bevoegdheden’ en ‘medebewindsbevoegdheden’.

Hoe bestaan autonomie en medebewind binnen de decentralisatie?

Je zou het onjuist kunnen vinden om autonomie uitsluitend van medebewind te onderscheiden op grond van de uitoefening van bevoegdheden op eigen initiatief of op vordering van een ambt van een ander overheidsverband. Als uitgangspunt kun je dan stellen dat bij autonomie sprake is van eigen beleid van het gedecentraliseerde ambt. Het ambt bepaalt zelf zijn doelen en middelen. Bij medebewind is sprake van meewerken aan beleid dat, al dan niet op hoofdlijnen, door een ambt van een ander overheidsverband is vastgesteld. De termen autonomie en medebewind worden overigens niet gebruikt in Grondwet, Provinciewet en Gemeentewet, hoewel art. 124 Gw wel een dergelijk onderscheid suggereert (vgl. het verschil tussen lid 1 en 2).

Bij autonomie staat niet vast welke onderwerpen tot de eigen huishouding behoren. Het is in ieder geval duidelijk dat het moet gaan om openbare belangen en dat gedecentraliseerde besturen niet mogen treden in louter ‘bijzondere belangen van ingezetenen’. Ook is de behartiging van bepaalde belangen onttrokken aan de gedecentraliseerde ambten. Denk aan onderwerpen die uitsluitend tot de bevoegdheid van de centrale overheid behoren, zoals de gevallen waarin grondrechten slechts door de formele wet kunnen worden beperkt en voorschriften waarvoor besluitvorming op centraal niveau noodzakelijk is (bijvoorbeeld met betrekking tot defensie).

Er zijn nog meer beperkingen van de omvang van de eigen huishouding. Zo staat het de centrale en de provinciale overheid vrij om belangen, die door de gedecentraliseerde ambten werden behartigd, aan zich te trekken. Als de centrale overheid hiermee beoogt een uitputtende regeling te geven, vervalt de bevoegdheid van de decentrale overheid op dat punt. Dit mag echter niet leiden tot strijd met het Europese Handvest betreffende lokale autonomie. Dit handvest kent echter maar weinig voldoende duidelijk en een ieder verbindende bepalingen, zodat strijdigheid niet snel aan de orde zal zijn. Dat sprake is van regelingen op ‘hoger’ niveau, betekent niet automatisch dat geen bevoegdheden voor de gedecentraliseerde besturen meer overblijven. Belangenbehartiging die aan de autonome sfeer onttrokken wordt, vindt later vaak plaats in medebewind.

Er kan een aanvullende bevoegdheid voor de gedecentraliseerde besturen overblijven wanneer uit de tekst, de structuur en de strekking van de ‘hogere’ regeling niet blijkt dat de regeling uitputtend is bedoeld. Gedecentraliseerde besturen zijn op basis van art. 124 Grondwet bevoegd regelingen vast te stellen, ongeacht of de hogere regeling anterieur of posterieur is. Besluiten van gedecentraliseerde besturen moeten passen in de hiërarchie van wettelijke voorschriften. Dit betekent concreet dat een provinciale of gemeentelijke verordening niet in strijd mag komen met een wet, een AMvB of een andere ‘hogere’ regeling.

Rechtsgevolgen van het onderscheid tussen autonomie en medebewind:

• Attributie van autonome bevoegdheden aan andere ambten, dan die genoemd in art. 125 Gw, is behalve wanneer sprake is van grenswijziging, alleen mogelijk door Provinciale Staten en Gemeenteraad, art. 128 Gw. Ook de wetgever is hiertoe niet bevoegd. Een besluit dat medebewind vordert, kan daarentegen wel een ambt aanwijzen dat mee moet werken aan de uitvoering.
• De verwaarlozingsregeling staat geregeld in art. 132 lid 5 Gw. De artikelen 120 en 121 Pw en 123 en 124 Gemw, maar ook diverse bijzondere wetten, werken deze bepaling nader uit.
• Wanneer sprake is van grove verwaarlozing wordt in de grondwet geen onderscheid gemaakt tussen autonomie en medebewind, want in beide gevallen moet een incidentele wet komen die voorzieningen treft. Hierbij kan worden afgeweken van het reguliere grondwettelijke stelsel van bevoegdheidsverdeling, maar niet van art. 128 Gw.

Hoe is het toezicht bij decentralisatie geregeld?

De Grondwet maakt op het gebied van voorafgaand toezicht op besluiten van de gedecentraliseerde besturen geen onderscheid tussen autonome besluiten en medebewindsbesluiten. Dat is wel het geval in Provinciewet en Gemeentewet. Daarin is het toezicht op de autonome besluiten limitatief geregeld. In geval van medebewind bevat de medebewindvorderende regeling zelf al dan niet bepalingen betreffende voorafgaand toezicht.

Wat betreft de differentiatie tussen provincies en gemeenten onderling stellen zowel de Provinciewet als de Gemeentewet dat bij of krachtens de wet zo nodig onderscheid gemaakt kan worden tussen provincies en gemeenten (art. 106 Pw, art. 109 Gemw). Overigens was de wetgever daartoe ook zonder deze wetten bevoegd geweest. De regering meent dat geen differentiatie mogelijk is ten aanzien van zuiver autonome taken.

Een kenmerkende eigenschap van het nationale stelsel van decentralisatie is het voorafgaand toezicht en het toezicht achteraf. Toezicht voorkomt dat de eenheidsstaat uiteenvalt in min of meer zelfstandig opererende, gedecentraliseerde overheidsverbanden. Ook wordt de kwaliteit van besluiten van gedecentraliseerde besturen bewaakt en worden de rechten en belangen van de onderdanen tegen bijvoorbeeld verbrokkeling en vriendjespolitiek beschermd. Het toezicht in Nederland berust bij bestuursambten, zoals de regering, de minister en de gedeputeerde staten. Ook de rechter bewaakt de rechtmatigheid van besluiten van decentrale ambten, maar is dit geen toezicht in de zin van art. 132 Gw.

Artikel 132 Gw onderscheidt voorafgaand toezicht en vernietiging achteraf. Voorafgaand toezicht vindt meestal plaats in de vorm van goedkeuring en kan volgens art. 132 lid 3 Gw slechts plaatsvinden in bij of krachtens de wet te bepalen gevallen. De wetgever regelt welk ambt toezichtbevoegdheid krijgt, art. 132 lid 2 Gw. Een goedkeuringsbesluit is in feite een beschikking, omdat het niet voor herhaalde toepassing vatbaar is. Op basis van art. 8:2 Awb zijn goedkeuringsbesluiten van algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels echter niet appellabel. Wanneer een besluit goedgekeurd is, kan het in werking treden en kan het door bestuur of rechter worden toegepast.

Omdat art. 10:25 Awb spreekt van ‘voor inwerkingtreding van een besluit vereiste toestemming’, kan de goedkeuring geen mede constituerend element vormen van het goedgekeurde besluit. Of goedkeuring gedeeltelijk of onder voorwaarden mag worden ingetrokken, op welke gronden goedkeuring mag worden geweigerd of voor een bepaalde termijn mag worden verleend, hangt af van de wettelijke regeling inzake de goedkeuring. De voorschriften daartoe zijn opgenomen in afdeling 10.2.1 van de Awb en dan met name de artikelen 10:27 en 10:29 Awb.

De bevoegdheid tot vernietiging van besluiten van provinciebesturen en gemeentebesturen is geregeld in art. 132 lid 4 Gw. De afdeling 10.2.2 Awb bevat hieromtrent algemene regels. Met name kunnen worden genoemd art. 10:34, 10:36, 10:38, 10:39 en 10:42 Awb. Het vernietigingsrecht wordt als ‘ultimum remedium’ beschouwd, al wordt het de laatste jaren meer toegepast. Er bestaan naast goedkeuring en vernietiging diverse andere controlemechanismen, zoals meldingsverplichtingen en verplichtingen tot overleg. Ook zijn er bevoegdheden tot het geven van aanwijzingen en bevelen, het zogenoemde ‘positief toezicht’.

Hoe werkt lokale financiële afwikkeling?

Provincies en gemeenten krijgen hun inkomsten grotendeels van het Rijk. Onderdeel van de Rijksbegroting zijn een Provinciefonds en een Gemeentefonds. Zij bevatten de financiële middelen, die aan provincies en gemeenten worden uitgekeerd. Andere inkomstenbronnen zijn de gemeentelijke belastingen, leges en privaatrechtelijke inkomsten, zoals verhuur. In de Financiële-verhoudingswet is dit nader uitgewerkt. Uitkeringen kunnen zowel algemeen als specifiek zijn (art. 6 Fvw). De algemene uitkering betreft een bedrag ineens, waarvan de gemeente vrij is in besteding. Hij maakt zelf uit waar hij het geld aan besteed. Bij de specifieke uitkering is dit niet het geval; deze moet worden besteed aan bepaalde zaken die door het Rijk zijn bepaald (art. 15a Fvw).

Daarnaast biedt de wet voorzieningen voor gemeenten met een aanmerkelijk financieel tekort. Zij hebben dan op grond van 12 Fvw recht op een uitkering.

Wat zijn de uitwerkingen van monisme en dualisme voor de decentralisatie?

Provincies en gemeenten kennen een dualistisch bestuursmodel. Dualisme houdt in dat de raad en het college meer gescheiden van elkaar functioneren. Wethouders zijn niet langer lid van de gemeenteraad en zij kunnen van buiten de Gemeenteraad worden benoemd. Ook krijgt het college eigen bevoegdheden, die niet van de Gemeenteraad zijn afgeleid. Het college is het dagelijks bestuurd van de gemeente. De positie van de raad is versterkt, door bijvoorbeeld het recht van onderzoek. De Gemeenteraad heeft nu de verordenende, de controlerende en de budgettaire bevoegdheid. De besturen van waterschappen, bedrijfsorganisaties en gemeenschappelijke regelingen zijn niet gedualiseerd. Voorheen kenden de provincies en gemeenten een monistisch bestuursmodel. Monisme betekent dat het college van B&W is te beschouwen als een commissie van de Gemeenteraad. Wethouders werden door en uit de Gemeenteraad benoemd en zij bleven na hun benoeming lid van de raad. Ook de bevoegdheden van het college werden afgeleid van die raad.

Wie hebben er verordenende bevoegdheden?

Tenslotte moet nog aandacht aan de verordenende bevoegdheid en de beslissing van geschillen tussen openbare lichamen worden besteed. Volgens art. 127 Gw komt de bevoegdheid tot het vaststellen van provinciale en gemeentelijke verordeningen in principe toe aan Provinciale Staten en Gemeenteraden, zowel bij medebewind als bij autonomie, maar op grond van art. 128 Gw kan de wet een uitzondering maken en de Provinciale Staten en de Gemeenteraden kunnen krachtens de wet aan andere ambten verordeningsbevoegdheid toekennen of overdragen.

Wie gaan er over geschilbeslechting?

De geschillen tussen openbare lichamen worden bij koninklijk besluit beslist, tenzij deze behoren tot de kennisneming van de rechterlijke macht of de beslissing bij de wet aan anderen is opgedragen, art. 136 Gw. Art. 136 Gw wil garanderen dat er altijd een bevoegde instantie is om geschillen tussen openbare lichamen te beslechten. Tegenwoordig wordt het artikel ruim uitgelegd en vormt het ook de grondslag om geschillen tussen bestuursambtendoor de Kroon te laten beslechten.

Sinds de nieuwe Provinciewet en de nieuwe Gemeentewet in 1994 in werking zijn getreden, zijn inrichting, werkwijze en bevoegdheden van de provinciebesturen en de gemeentebesturen geüniformeerd. Na de dualisering van het provinciebestuur in 2003 en van het gemeentebestuur in 2002 is dit zo gebleven. Omdat er toch verschillen zijn, worden provincies en gemeenten hieronder separaat behandeld. De behandeling van de waterschappen wordt grotendeels hetzelfde geregeld als bij de provincies en gemeenten het geval is. Deze worden ook afzonderlijk besproken, omdat de onderlinge verschillen erg groot zijn.

Wat is er geregeld omtrent de gemeenten?

De Grondwet gaat ervan uit dat er gemeenten zijn en dat het hele land is ingedeeld in gemeenten. Er wordt echter niets gezegd over de hoeveelheid dan wel de grenzen van gemeenten. Dit laat de Grondwet over aan de wetgever (art. 123 Gw). De ‘Wet algemene regels herindeling’ bevat bepalingen die van toepassing zijn bij gemeentelijke herindeling: competentieregelingen, procedurele voorschriften, bepalingen van overgangsrechtelijke aard, overgang van rechten en verplichtingen, rechtspositie van het gemeentelijke personeel en voorzieningen in verband met de toepassing van andere wetten en de voorbereidingen van de overgang.

Welke ambten bestaan er binnen de gemeente?

Volgens de artikelen 125 Gw en 6 Gemw zijn er minstens drie gemeentelijke ambten, namelijk de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester. Daarnaast kunnen commissies worden ingesteld (art. 125 lid 2 Gw).

Wat doet de gemeenteraad?

De Gemeentewet bepaalt het aantal leden van de gemeenteraad. Dit aantal is afhankelijk van het aantal inwoners per gemeente, art. 8 Gemw. In principe worden de leden van de gemeenteraad gekozen volgens het stelsel dat geldt voor de verkiezing van de leden van de Provinciale Staten. Volgens art. 130 Gw, art. 10 Gemw en art. B3 Kieswet bezitten echter ook ingezeten van de gemeente die geen Nederlander zijn het actief en passief kiesrecht. Raadsleden worden in beginsel voor vier jaar verkozen en de eisen voor het lidmaatschap zijn dezelfde als de eisen die gelden voor de leden van de Staten-Generaal, met dien verstande dat men ingezetene van de gemeente moet zijn, maar men hoeft dus geen Nederlander te zijn. De verkiezing gebeurt op grondslag van evenredige vertegenwoordiging (art. 129 lid 2 Gw). Dit is nader uitgewerkt in de Kieswet.

De Gemw bevat een aantal incompatibiliteiten en verbiedt het uitvoeren van bepaalde activiteiten, art. 13 en 15. De artikelen 16 t/m 30 Gemw regelen vergaderingen van de gemeenteraad. Raadsleden stemmen zonder last, art. 129 lid 6 Gw, en zij zijn niet in rechte vervolgbaar voor hetgeen zij in de vergadering hebben gezegd dan wel schriftelijk hebben overlegd, art. 22 Gemw.

Wat doet het college van B en W?

De Grondwet meldt enkel over het College van B en W dat het deel uitmaakt van het bestuur van de gemeente, art. 125 lid 2 Gw. In de Gemw is het een en ander gedetailleerd uitgewerkt, hoofdstuk III Gemw. Het college bestaat uit burgemeesters en wethouders. Het is een collegiaal ambt. De afzonderlijke wethouders zijn geen bestuursorgaan. Beslissingen worden bij meerderheid van stemmen genomen. De Gemeenteraad benoemt de wethouders (art. 35 Gemw). De wet kent geen benoemingstermijn. Wethouders kunnen niet tevens lid zijn van de gemeenteraad, in het kader van de dualisering van het gemeentebestuur (art. 36b lid 1 onder l Gemw). Het aantal wethouders is deels afhankelijk van het aantal gemeenteraadsleden, nu voor minimaal 2% en maximaal 20% van het aantal raadsleden een wethouder moet zijn (art. 36 lid 2-4 Gemw).

Wat doet de burgemeester?

De burgemeester wordt bij koninklijk besluit voor een periode van zes jaar benoemd, ingevolge art. 131 Grondwet en art. 61 Gemw. De burgemeester is voorzitter van de Gemeenteraad (art. 9 Gemw) en van het College van B en W (art. 34 Gemw). Hij mag geen lid van de Gemeenteraad zijn, art. 68 Gemw, maar heeft wel een stem in het College van B en W. Daarbij is zijn stem bij het staken van de stemmen doorslaggevend, art. 59 Gemw. Voor verdere regels met betrekking tot de burgemeester kan worden verwezen naar Hoofdstuk IV Gemw. Er wordt tot op de dag van vandaag gedebatteerd over de vraag of een burgemeester wel of niet gekozen moet worden, maar een definitief besluit is daarover nog niet genomen. De benoeming van de burgemeester is nu geregeld in de artikelen 61 ev. Gemw.

Wat doen de commissies?

De regeling aangaande commissies is opgenomen in de artikelen 82 ev. Gemw en loopt parallel aan de regeling van de Provinciewet. Zowel de Gemeenteraad als het college van B en W kunnen commissies instellen. Er kunnen raadscommissies en bestuurs­commissies worden onderscheiden. De Gemeenteraad kan niet-besluitvormende raadscommissies instellen waarvan de burgemeester en de wethouders geen lid kunnen zijn, art. 82 Gemw. De Gemeenteraad, het College van B en W en de burgemeester kunnen elk bestuurscommissies instellen die door hen overgedragen bevoegdheden uitoefenen. De burgemeester en de wethouders kunnen geen lid zijn van een door de Gemeenteraad ingestelde bestuurscommissie en op hun beurt kunnen gemeenteraadsleden geen lid zijn van de door de twee andere ambten ingestelde bestuurscommissies, art. 83 Gemw. De drie genoemde ambten kunnen ook ‘andere commissies’ instellen.

Wat doen deelgemeenten?

In de artikelen 87 ev. Gemw is de mogelijkheid opgenomen dat de Gemeenteraad, het College van B en W en de burgemeester gezamenlijk deelgemeenten kunnen instellen. Door middel van een gezamenlijke verordening kan worden overgegaan tot het instellen van een deelgemeentebestuur bestaande uit een rechtstreeks gekozen deelraad en een dagelijks bestuur. Voor het overige loopt de inrichting van de deelgemeenten vrijwel parallel met de inrichting van de gemeente zelf.

Wat doet de rekenkamer?

De Gemeenteraad kan sinds de ‘Wet dualisering gemeentebestuur’ een, eventueel gemeenschappelijke, rekenkamer instellen (art. 81a Gemw). Ook een instelling van een gemeenschappelijke rekenkamer is mogelijk (art. 81l Gemw).

Wat zijn de bevoegdheden?

Net als bij de provinciebesturen geldt ten aanzien van de gemeentebesturen niet de Trias Politica en bezitten de besturen zowel regelgevende bevoegdheid als bestuursbevoegdheid, ingevolge de artikelen 124 Gw en 108 Gemw. Wat betreft de bevoegdheidsverdeling berust deze enerzijds op de onderscheiding tussen algemeen en dagelijks bestuur en anderzijds op het onderscheid autonomie en medebewind. Er is geen sprake van een monarchaal element, de regeringsvorm is republikeins.

Wat zijn de bevoegdheden van de gemeenteraad?

Volgens art. 125 lid 1 Gw staat de Gemeenteraad aan het hoofd van de gemeente. De verordenende bevoegdheid in autonomie en in medebewind ligt bij de Gemeenteraad, net als de overige autonome bevoegdheden, de artikelen 147 en 149 Gemw. De medebewindsbevoegdheden komen in principe toe aan het College van B en W, art. 147 lid 3 Gemw, maar zij kunnen aan de Gemeenteraad worden toegekend.

Wat is de verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad?

Er zijn grenzen aan de verordenende bevoegdheid van de Gemeenteraad. Gemeentelijke verordeningen mogen niet in strijd zijn met ‘hogere’ regelingen, de artikelen 121 en 122 Gemw (bovengrens). Ook mogen zij niet in de bijzondere belangen van ingezetenen treden, het openbaar belang moet voldoende gediend worden (benedengrens). Met betrekking tot de bovengrens geldt dat anterieure gemeentelijke verordeningen van rechtswege vervallen indien de hogere regeling in hetzelfde onderwerp voorziet. Dat wil zeggen, het object en het motief van beide regelingen zijn hetzelfde. Posterieure gemeentelijke verordeningen zijn geldig, mits zij niet in strijd zijn met de hogere regelgeving (art. 122 Gemw). De Gemeentewet volgt op dit punt de Provinciewet. De vraag is nu alleen: in welke mate zijn verordeningen die strijdig zijn met hoger recht, onverbindend? Van belang is of er sprake is van een splitsbare of onsplitsbare wilsverklaring van het verordenende ambt. Een lokale verordening die uit ‘losse’ bepalingen bestaat kan dan ook ten dele onverbindend verklaard worden, terwijl een verordening die tracht een probleem coherent en uitputtend te regelen geheel onverbindend zal zijn. Van belang zijn verder de bepalingen inzake de bekendmaking en de inwerkingtreding van gemeentelijke besluiten, artikelen 139 e.v. Gemw, de bevoegdheid van de Gemeenteraad om strafsancties te stellen op de overtreding van verordeningen, art. 154 Gemw, en de bevoegdheid van de Gemeenteraad om verordende bevoegdheden te delegeren behoudens uitzonderingen zoals strafbaarstelling, art. 156 Gemw.

Wat zijn de bevoegdheden van het College van B en W?

Artikel 160 Gemw kent aan het College verschillende bevoegdheden toe, zoals het voeren van het dagelijks bestuur en het voorbereiden/uitvoeren van raadsbeslissingen als geen ander ambt daartoe bevoegd is verklaard, het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen en het voeren van rechtsgedingen. Het College van B en W kan ook verordenende bevoegdheid bezitten. Deze kan aan het College toekomen door middel van delegatie door de Gemeenteraad, door middel van een wet of op grond van zijn bevoegdheid tot het uitvoeren van besluiten van de Gemeenteraad. Bestuursbevoegdheden in medebewind komen in principe toe aan het College van B en W, de autonome bestuursbevoegdheden aan de Gemeenteraad. Het College van B en W is ook bevoegd tot het uitoefenen van bestuursdwang, art. 125 Gemw. Voor algemene regels kan worden verwezen naar afdeling 5.3 Awb. Mandaat is toegestaan ingevolge (art. 168 Gemw).

Wat zijn de bevoegdheden van de burgemeester?

De Grondwet zegt over de bevoegdheden van de burgemeester alleen dat de burgemeester voorzitter van de Gemeenteraad is. De burgemeester is, in tegenstelling tot de commissaris van de koning, alleen een gemeentelijk ambt. Hij is dus voorzitter van de Gemeenteraad en voorzitter van het College van B en W en hij voert besluiten van de Gemeenteraad uit als hij daarmee bij of krachtens de wet is belast.

Wanneer de burgemeester echter van mening is dat een dergelijk besluit voor vernietiging in aanmerking komt, wordt het niet uitgevoerd, art. 273 Gemw. De burgemeester vertegenwoordigt de gemeente als rechtspersoon in en buiten rechte, art. 171 Gemw, en kan met medebewindstaken worden belast, art. 108 jo. art. 147 Gemw. Een van zijn belangrijkste taken is het handhaven van de openbare orde, de artikelen 172-176a Gemw. Bij de uitoefening hiervan mag niet worden afgeweken van wettelijke voorschriften. De bevoegdheden van de burgemeester uit art. 174 Gemw kunnen niet door een raadsverordening aan het College van B en W worden toegekend. Ingevolge de artikelen 175 en 176 Gemw kan de burgemeester noodbevelen en noodverordeningen geven en uitvaardigen. Deze moet hij zo spoedig mogelijk aan de Gemeenteraad, de CvK en de Officier van Justitie bekend maken. De Gemeenteraad moet deze bekrachtigen. Gemeentelijk noodrecht kan op gespannen voet staan met grondrechten.

In de toelichting op de Gemw wordt verdedigd dat de burgemeester zich bij noodrecht moet houden aan de competentie- en doelclausuleringen, maar dit is vaak nogal gekunsteld. Reëler is aan te nemen dat in geval van nood geldt dat nood de wet breekt. De burgemeester kan van de Gemeenteraad de bevoegdheid krijgen groepen personen tijdelijk op te houden.

Dit is geregeld in artikelen 154a en 176a Gemw. Art. 151b Gemw maakt mogelijk dat de Gemeenteraad de burgemeester de bevoegdheid geeft een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen.

In art. 151c Gemw zien wij eenzelfde constructie. Daarbij gaat het om het plaatsen van vaste camera’s ten behoeve van toezicht op openbare ruimtes.

Wat zijn de bevoegdheden van de Commissies?

Er zijn commissies met regelstellende, bestuurlijke en adviserende bevoegdheden, op zowel het terrein van de autonomie als op het terrein van het medebewind. Commissies kunnen, afhankelijk van het ambt dat de commissie instelde, bevoegdheden van de Gemeenteraad, van het College van B en W of van de burgemeester uitoefenen. Functionele commissies worden ingesteld ter behartiging van bepaalde belangen, territoriale commissies ter behartiging van belangen van een deel van de gemeente. Voor bijzonder vernietigingsrecht kan worden verwezen naar art. 85 lid 2 Gemw. Volgens dit artikel kan de raad, respectievelijk het college of de burgemeester tot vernietiging van besluiten en andere niet-schriftelijke beslissing van een bestuurscommissie bevoegd zijn.

Wat zijn de bevoegdheden van de deelgemeenten?

In de instellingsverordening kunnen bevoegdheden van de Gemeenteraad alleen worden overgedragen aan de deelraad, bevoegdheden van het College van B en W alleen aan het dagelijks bestuur en bevoegdheden van de burgemeester alleen aan de voorzitter van het dagelijks bestuur. Bijzonder vernietigingsrecht is opgenomen in art. 87a Gemw.

Wat zijn de bevoegdheden van de Rekenkamer?

De rekenkamer onderzoekt doelmatigheid, doeltreffendheid en rechtmatigheid van het door het gemeentebestuur gevoerde bestuur, art. 182 Gemw. De controle van de rekenkamer hoort beperkt te zijn tot de financiële zijde van het gemeentelijk beleid en bestuur. Het artikel mag dus niet te ruim geïnterpreteerd worden.

Hoe verloopt de regulering van de bevoegdheden?

Ook in dit geval bezit het constitutionele recht, ten aanzien van de uitoefening van bevoegdheden door gemeenten, een regulerende functie met vier elementen, namelijk (1) de verantwoordingsplicht, (2) het recht van inlichtingen, (3) de begroting en de rekening, (4) het toezicht door een ‘hoger’ gezag en (5) de taakverwaarlozingsregeling.

Wat is de verantwoordingsplicht?

Artikel 169 lid 1 Gemw regelt de verantwoordingsplicht van de leden van het College van B en W. Er is sprake van bevoegdheden van gedeputeerde staten. De bepaling van art. 169 Gemw komt overeen met deze bevoegdheidsverdeling. Het artikel houdt in dat sprake is van verantwoording voor collegiaal gevoerd bestuur. Het College en ieder van zijn leden zijn verantwoording schuldig aan de Gemeenteraad over het door het College gevoerde bestuur. Eenzelfde verplichting bestaat voor de burgemeester, voor het door hem gevoerde bestuur, art. 180 lid 1 Gemw. De verantwoordingsplicht geldt voor het gevoerde beleid, zowel op het gebied van de autonomie als op het gebied van het medebewind. In de praktijk vindt portefeuilleverdeling tussen de wethouders plaats, art. 168 Gemw. Hierdoor raakt het collegiaal bestuur op de achtergrond.

De Gemeenteraad kan een wethouder ontslaan, art. 49 Gemw. De burgemeester kan bij koninklijk besluit ontslagen worden, art. 61b Gemw.

Wat is het inlichtingenrecht?

De Gemeenteraad heeft recht op inlichtingen van het college en van de burgemeester. Er zijn verschillende vormen van het verstrekken van inlichtingen. Ten eerste is er de passieve inlichtingenplicht. Het college van B en W dient dan de door één of meer leden verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij het verstrekken daarvan in strijd is met het openbaar belang. Het gaat om een individueel recht van raadsleden. Zij kunnen de inlichtingen verlangen door het stellen van mondelinge of schriftelijke vragen (art. 155 lid 1 Gemw). Ook kan een raadslid verlof vragen tot het houden van interpellatie (art. 155 lid 2 Gemw). Op de tweede plaats is er de actieve inlichtingenplicht. Het college en de burgemeester geven de raad dan alle inlichtingen die de raad voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft. Het college maakt de afweging wat de raad nodig heeft. Ten slotte is er de specifieke inlichtingenplicht. Het college verstrekt dan inlichtingen over de uitoefening van enkele specifieke collegebevoegdheden, die ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor de gemeente. De Gemeenteraad is bevoegd een enquête in te stellen. Deze kan echter alleen betrekking hebben op het door het College of de burgemeester gevoerde bestuur, de artikelen 155a ev. Gemw.

Tegen een aantal besluiten, die in het kader van een enquête kunnen worden genomen, is bezwaar en beroep of rechtstreeks beroep volgens de Algemene wet bestuursrecht mogelijk. Gevolg hiervan is dat een enquête aanzienlijk kan worden vertraagd.

Waarvoor zijn de begroting en de rekening?

De Gemeenteraad stelt elk jaar de begroting vast. In de begroting zijn de verwachte uitgaven en inkomsten opgenomen. Na afloop van het begrotingsjaar legt het college van B en W financiële verantwoording af aan de Gemeenteraad door het overleggen van de jaarrekening. De Gemeenteraad stelt de jaarrekening vast (art. 197 en 198 Gemw). Daarin zijn alle daadwerkelijke inkomsten en uitgaven opgenomen. Indien begrotingstekorten op Rijksniveau voorkomen, mag dit niet op gemeentelijk niveau bestaan (art. 189 Gemw).

Op wat voor manier is er toezicht door een ‘hoger’ gezag?

Sommige gemeentelijke besluiten zijn aan toezicht onderworpen. Het gaat om besluiten met financiële gevolgen, zoals het oprichten en deelnemen in stichtingen (art. 160 lid 3 Gemw). Naast de Gemeentewet stellen andere regelingen de eis van goedkeuring. Daarnaast bestaan enkele mededelingsplichten aan gedeputeerde staten of het provinciaal bestuur, zoals art. 95 e.v. Gemw.

Ook bevat de Gemeentewet een aantal algemene artikelen over goedkeuring in het algemeen, zoals art. 259 Gemw. De artikelen 10:25 e.v. Awb bevatten verdere bepalingen van algemene aard inzake de goedkeuring. Naast het preventieve toezicht in de vorm van goedkeuring bestaat ook repressief toezicht, in de vorm van spontane vernietiging en schorsing. In de artikelen 268 ev. Gemw is schorsing en vernietiging van besluiten en niet-schriftelijke beslissingen geregeld. De Kroon kan vernietigen wegen strijd met het recht of het algemeen belang.

Wat is de taakverwaarlozingsregeling?

Wanneer sprake is van grove verwaarlozing van de autonome taak en medebewindstaak geldt eenzelfde regeling als voor de provincie en kan een wet ad hoc in de regeling en het bestuur van het gemeentebestuur voorzien. Er is geen regeling met betrekking tot lichte verwaarlozing.

Als het om medebewind gaat geven de artikelen 123 ev. Gemw voorschriften. Dit stelsel correspondeert met dat het stelsel in de Provinciewet. Soms wordt echter een ander orgaan aangewezen dat de verwaarloosde taak moet vervullen.

Wat is er geregeld omtrent de waterschappen?

Art. 133 Gw vormt de meest basale regeling van waterschappen. De bevoegdheid tot instelling, opheffing, toezicht en regulering van de waterschappen ligt primair bij de provinciale staten, hoewel de wetgever deze bevoegdheid ook naar zich toe kan trekken. Voor waterschappen geldt de Waterschapswet, die in grote lijnen vergelijkbaar is met de Provinciewet en Gemeentewet.

De Waterschapswet geeft een aantal algemene bepalingen inzake de samenstelling van de besturen van de waterschappen (zoals het aantal ambten), inzake hun verordende en andere bevoegdheden (zoals bestuursdwang), inzake de goedkeuring en vernietiging van besluiten van waterschapsbesturen en inzake de verwaarlozing van regeling en bestuur. Art. 1 lid 1 Waterschapswet meldt wat waterschappen nu precies zijn: openbare lichamen die de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel hebben. Hier is dus sprake van functionele decentralisatie. De opheffing en instelling, vastlegging of wijziging van (taken van) het waterschap is een bevoegdheid van de provinciale staten, na goedkeuring van de minister van Verkeer en Waterstaat (art. 5 Waterschapswet).

Welke ambten kent het waterschap?

Alle waterschappen bezitten een algemeen bestuur, een dagelijks bestuur en een voorzitter (art. 10 Waterschapswet). Het reglement van het waterschap is bevoegd om deze ambten een andere benaming te geven.

Hoe is het algemeen bestuur ingericht?

Het algemeen bestuur is in art. 11 e.v. Waterschapswet geregeld. In het waterschapsrecht geldt het adagium: belang, betaling en zeggenschap. Dit betekent dat degenen wie bij de taakvervulling van het waterschap een belang hebben naar rato bijdragen aan de kosten daarvan en zeggenschap en stemrecht hebben in en voor het bestuur. Dit adagium geldt voor de samenstelling en de verkiezing van het algemeen bestuur. Het algemeen bestuur is geen algemeen vertegenwoordigend orgaan, verkiezingen zijn facultatief. Art. 12 lid 1 Waterschapswet stelt dat het algemeen bestuur is samengesteld uit vertegenwoordigers van categorieën van belanghebbenden bij de uitoefening van de waterschapstaken. Deze categorieën zijn ingezetenen, rechthebbenden op een ongebouwde onroerende zaak, rechthebbenden op een natuurterrein, en rechthebbenden op een gebouwde onroerende zaak (art. 12 lid 2 Waterschapswet).

Wat is het dagelijks bestuur?

Dit is het equivalent van de gedeputeerde staten en College van B en W. Het bestuur heeft een voorzitter (die bij koninklijk besluit wordt benoemd: art. 46 Waterschapswet) en een aantal leden, te bepalen door het algemeen bestuur (art. 40 Waterschapswet). Anders dan bij de gemeente en provincie zijn de leden van het dagelijks bestuur in beginsel ook lid van het algemeen bestuur.

Wie wordt voorzitter?

De voorzitter wordt bij koninklijk besluit benoemd voor zes jaar. Hiertoe doet het algemeen bestuur een aanbeveling aan gedeputeerde staten, die hem weer doorzendt naar de minister van Verkeer en Waterstaat. Afwijking door de minister is maar beperkt mogelijk, aldus art. 46 Waterschapswet.

Wat zijn de bevoegdheden?

De Grondwet vermeldt niets over de bevoegdheden van de Waterschappen. De bevoegdheidstoekenning is vooral te vinden in de Waterschapswet en gedeeltelijk in de waterschaps-reglementen. Titel III van de Waterschapswet gaat over de bevoegdheid van het waterschapsbestuur. Art. 56 Waterschapswet maakt een onderscheid tussen de autonome bevoegdheid tot regeling en bestuur ter behartiging van de taken die het waterschap in het reglement zijn opgedragen en de regeling en het bestuur gevorderd bij wet, bij algemene maatregel van bestuur of bij provinciale verordening. De hoofdstukken X t/m XII van de Waterschapswet verdelen de bevoegdheden over de afzonderlijke ambten van het waterschap.

Welke bevoegdheden heeft het Algemeen bestuur?

Zij is in beginsel verantwoordelijk voor regeling en bestuur (art. 77 Waterschapswet), tenzij bij of krachtens reglement, wet of AMvB de bevoegdheid aan een ander orgaan is toegekend. Artikel 83 Waterschapswet opent de mogelijkheid tot delegatie door het algemeen bestuur van diens bevoegdheden aan het dagelijks bestuur. Art. 78 lid 1 Waterschapswet legt de verordenende bevoegdheid bij het algemeen bestuur. Zij maakt verordeningen voor zover nodig voor de behartiging van de taken die aan het waterschap zijn opgedragen.

Een bijzondere waterschapsverordening is de keur. Keuren zijn strafrechtelijk en bestuursrechtelijk te handhaven en moeten aan gemeentebesturen en rechterlijke colleges bekend gemaakt worden (art. 80 en 75 Waterschapswet). De Waterschapswet bevat een beperking inzake delegatie van keurbevoegdheid (art. 83 Waterschapswet). Art. 59 Waterschapswet bevat dezelfde bepaling met betrekking tot (strijdig) hoger recht als de Provinciewet en de Gemeentewet. Een aantal andere taken van het algemeen bestuur is het vaststellen van een legger van onderhoudsplichtigen en –verplichtingen, het opstellen van een begroting en het regelen van de bezoldiging van waterschapsambtenaren.

Welke bevoegdheden heeft het Dagelijks bestuur?

Art. 84 Waterschapswet belast het dagelijks bestuur met de dagelijkse aangelegenheden van het waterschap, en de voorbereiding en uitvoering van besluiten van het algemeen bestuur. Ook is zij op grond van art. 61 Waterschapswet bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang, het toewijzen van opsporingsbevoegdheden (art. 85 Waterschapswet) en het in rechte optreden in sommige gevallen (art. 86 Waterschapswet).

Wat voor bevoegdheden heeft de Voorzitter?

De voorzitter bevordert op grond van art. 94 lid 1 Waterschapswet de goede behartiging van de taken van het waterschap. Ook geeft hij leiding aan het algemeen en dagelijks bestuur, en vertegenwoordigt hij het waterschap. Art. 96 Waterschapswet geeft hem bovendien, in het geval van (dreigend) ernstig of onmiddellijk aan de veiligheid of staat van een waterstaatswerk, de bevoegdheid om alle maatregelen te nemen die normaal door het algemeen en dagelijks bestuur genomen moeten worden, gesteld dat geen tijd is om hun oordeel af te wachten.

Ten slotte is zij ook bevoegd om een besluit ter schorsing of vernietiging voor te dragen aan de gedeputeerde staten (art. 158 Waterschapswet).

Hoe verloopt de regulering?

Hoe werken de verantwoordingsplicht en ontslag?

Art. 89 Waterschapswet regelt de verantwoordingsplicht van de leden van het dagelijks bestuur. Gezamenlijk en afzonderlijk zijn zij verantwoording schuldig aan het algemeen bestuur. Ook de voorzitter is aan het algemeen bestuur verantwoording schuldig voor het door hem gevoerde beleid (art. 97 Waterschapswet). Het algemeen bestuur kan leden van het dagelijks bestuur (met uitzondering van de voorzitter) ontslaan bij een gebrek aan vertrouwen (art. 41 lid 5 Waterschapswet). De voorzitter wordt bij koninklijk besluit ontslagen (art. 46 Waterschapswet).

Hoe werkt het inlichtingenrecht?

Desgewenst geven de leden van het dagelijks bestuur mondeling of schriftelijk inlichtingen aan het algemeen bestuur, voor zover dat niet strijdig is met het algemeen belang (art. 89 lid 2 Waterschapswet). Hetzelfde geldt voor de voorzitter (art. 97 lid 2 Waterschapswet) Wat het algemeen belang is, is aan het dagelijks bestuur om te besluiten (art. 68 Gw).

Waarvoor zijn de begroting en de rekening?

Volgens art. 99 Waterschapswet stelt het algemeen bestuur een begroting op. Het dagelijks bestuur heeft hiervoor een ontwerp aangedragen (art. 100 Waterschapswet). In deze begroting zijn de uitgaven en inkomsten opgenomen. Na het begrotingsjaar legt het dagelijks bestuur verantwoording af aan het algemeen bestuur over het door hem gevoerde bestuur onder overlegging van de jaarrekening (art. 103 Waterschapswet). Het algemeen bestuur stelt deze jaarrekening vast (art. 104 Waterschapswet).

Hoe wordt toezicht gehouden?

Toezicht op waterschappen is te onderscheiden in toezicht en oppertoezicht. Het toezicht ligt bij gedeputeerde staten, terwijl de regering of minister het oppertoezicht bezit. Dit oppertoezicht houdt toezicht op de besluiten van de provinciale ambten inzake de besluiten van het waterschap.

Titel V van de Waterschapswet gaat over het toezicht op het bestuur van het waterschap.

Hieronder valt ook de goedkeuring. Op de goedkeuring zijn de artikelen 10:25 e.v. Awb van toepassing. Art. 5 Waterschapswet noemt de goedkeuring als oppertoezicht inzake de oprichting e.d. van het waterschap. Repressief toezicht wordt vooral in art. 156 Waterschapswet geregeld. Gedeputeerde staten kunnen alle besluiten van de besturen schorsen en vernietigen wegens strijd met het recht of het algemeen belang. Bij interprovinciale waterschappen wordt de bevoegdheid geregeld bij reglement (art. 164 Waterschapswet).

Wat gebeurt er bij taakverwaarlozing?

Art. 7 Waterschapswet gaat over onenigheid tussen provincies over instelling, opheffing en reglementering van waterschappen. Bij AMvB kan deze kwestie worden opgelost.

Art. 8 Waterschapswet gaat over het stilzitten van een provinciaal ambt in eenzelfde soort zaak. Zij worden dan bij KB uitgenodigd om toch een besluit te nemen. Gebeurt dit niet, dan wordt de kwestie wederom bij AMvB opgelost (art. 9 Waterschapswet). Als besturen van het waterschap zelf hun taak verzaken, kunnen gedeputeerde staten zelf de nodige besluiten nemen (art. 60 Waterschapswet).

Zijn er nog andere overheidsverbanden?

Art. 134 Gw ziet op de openbare lichamen voor beroep en bedrijf en andere openbare lichamen. Juridisch is dit onderscheid niet interessant. De openbare lichamen kunnen bij wet worden ingesteld, waarna bij of krachtens wet bevoegdheden worden geattribueerd. De Grondwet definieert niet wanneer precies sprake is van een openbaar lichaam. Openbare lichamen bezitten rechtspersoonlijkheid. Hieronder zal het gaan om de openbare lichamen voor beroep en bedrijf. Onder deze groep vallen de Sociaal-Economische Raad (SER), de hoofdproductschappen, de productschappen, de hoofdbedrijfschappen en de bedrijfschappen.

De laatste vier schappen worden aangeduid als bedrijfslichamen. De SER en de schappen worden geregeld in de Wet op de Bedrijfsorganisatie (WBO).

Welke ambten zijn er?

Art. 1 WBO stelt de Sociaal-Economische Raad (SER) in. Besturen zijn de Raad zelf, voorzitter, dagelijks bestuur, algemene secretarissen, en eventuele commissies (art. 3 WBO). De SER kent ten minste 30 en ten hoogst 45 leden. Twee derde daarvan wordt benoemd door representatieve organisaties van werkgevers en werknemers (die door de regering zijn aangewezen), de regering benoemt de rest (art. 4 WBO). Dan zijn er nog de productschappen en bedrijfschappen (66 en 67 WBO), die functies vervullen ten aanzien van producten, respectievelijk bedrijven. Zij kennen een bestuur, dagelijks bestuur, voorzitter, secretaris, eventuele commissies en andere organen (art. 72 WBO). De bestuurders worden aangewezen door representatieve organisaties van werkgevers en werknemers, die weer door de SER zijn aangewezen (art. 73, 74 WBO). De voorzitter wordt benoemd door de regering (art. 78 WBO).

Wat zijn de bevoegdheden?

Aldus art. 2 WBO adviseert de SER en bevordert hij het algemeen belang dienende werkzaamheid van het bedrijfsleven, en behartigt hij de belangen van het bedrijfsleven en daarbij behorende personen. Art 32 WBO geeft de SER de taak om hiertoe regelingen en verordeningen te maken. Algemeen verbindende verordeningen vereisen goedkeuring van de betrokken ministers (art. 38 lid 4 WBO). Art. 36 WBO gaat over het medebewind. Art. 41 WBO regelt de advisering door de SER. Hij geeft advies op verzoek van een minister of uit eigen beweging over zaken van sociale of economische aard. De product- en bedrijfschappen hebben eveneens tot taak het bevorderen en behartigen van de belangen van de ondernemingen waarop zij zien (art. 71 WBO). Ook zij kan verordeningen en regels maken (art. 93 WBO). Verordeningen vereisen de goedkeuring van de SER (art. 94 WBO). Zowel de SER als de schappen kunnen in medebewind worden geroepen.

Verordeningen van de schappen die strijdig zijn met die van de SER vervallen van rechtswege (art. 101 lid 1 WBO).

Hoe werkt de regulering?

De WBO regelt geen verantwoordingsplicht en inlichtingenplicht voor de besturen. Het toezicht is beter geregeld. De WBO kent zowel preventief als repressief toezicht. Het preventieve toezicht bestaat uit goedkeuring. Algemeen verbindende regels van de SER vereisen ministeriële goedkeuring (art. 38 lid 4 WBO), net als de begroting, de rekening en opcenten- en bijdragenverordeningen (art. 47, 52 lid 4 en 55 lid 2 WBO). De verordeningen van de schappen vereisen goedkeuring van de SER, tenzij anders is bepaald (art. 94 WBO). Zo moeten strafverordeningen door de betrokken minister worden goedgekeurd (art. 104 WBO). Repressief toezicht bestaat in de mogelijkheid tot het vernietigen van besluiten van de SER en de bedrijfslichamen, voor zover strijdig met het recht of algemeen belang (art. 134 lid 4 Gw jo. 58, 133 WBO). Ook zijn er enkele verwaarlozingsregels voor de bedrijfslichamen. Als niet wordt voldaan aan medewerking, gevorderd bij of krachtens de wet dan kan de minister zelf in het besluit voorzien (art. 99 WBO). Voor de overige gevallen is het SER bevoegd om op te treden.

Wat is de WGR?

Art. 135 Gw verplicht de wetgever tot het stellen van regels in zaken waarbij twee of meer openbare lichamen zijn betrokken. Art. 135 Gw betreft alle openbare lichamen, Rijk, provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen. Het artikel is uitgewerkt in de Wet gemeenschappelijke regelingen (WGR). De WGR is vooral van toepassing daar waar provincie en gemeente regionale belangen willen behartigen. Maar voor alle mogelijke gedecentraliseerde combinaties bevat de wet regelingen. De WGR wordt wel bekritiseerd omdat het leidt tot een hoop ondoorzichtige samenwerkingsverbanden, maar dit is een noodzakelijk kwaad. Deze verbanden zijn soms noodzakelijk om samenwerking gestalte te geven. De WGR onderscheidt verschillende hoofdvormen van samenwerking:

• De instelling van een rechtspersoonlijkheid bezittend openbaar lichaam met een algemeen en dagelijks bestuur en een voorzitter (art. 12 WGR).
• De instelling van een gemeenschappelijk ambt.
• Eén van de betrokken lichamen oefent de bevoegdheden van alle betrokken partijen uit.
• Er kan een gemeenschappelijke regeling worden aangegaan zonder dat er taken of bevoegdheden op een ander ambt is overgegaan.

De WGR gaat voornamelijk om vrijwillige samenwerking van gemeenten. De artikelen 13 t/m 19 WGR regelen de samenstelling en de verantwoordingsplicht van de besturen krachtens een gemeenschappelijke regeling ingesteld. Als eenmaal een samenwerkingsverband tot stand is gebracht, is sprake van een dubbele verantwoordelijkheidsrelatie: zowel binnen de organisatie die is ontstaan uit de regeling, alsook bij de lichamen die de samenwerking tot stand hebben gebracht. De artikelen 30 e.v. WGR gaan over de bevoegdheden van het bestuur van een openbaar lichaam of van een gemeenschappelijk ambt.

De gedecentraliseerde overheden in Nederland zijn de provincies, waterschappen en gemeenten. De gedecentraliseerde overheidsverbanden bestaan in Nederland al langer dan het centrale overheidsverband. Het centrale overheidsverband ontstond in 1814 als overkoepeling van onder meer de reeds bestaande provincies en waterschappen. In de Grondwet van 1848, de Provinciale wet van 1850 en de Gemeentewet van 1851 zijn de hoofdlijnen vastgelegd van het huidige stelsel. Voor waterschappen bestaat de Waterschapswet, maar de interne structuur hiervan wordt grotendeels door de Provinciale Staten bepaald op basis van het beginsel van ‘belang-betaling-zeggenschap’.