‘Een normatief perspectief op procedurele rechtvaardigheid’

In het landkaartje wordt een onderscheid gemaakt tussen het empirische en het normatieve perspectief. Bij procedurele rechtvaardigheid kijk je naar ervaringen van burgers met het recht. In dit college kijken we naar het normatieve aspect. Daarbij kijk je hoe de rechtsspraak eruit zou moeten zien, de ethiek speelt daarbij de hoofdrol. De centrale vraag van het hoorcollege is als volgt: Welke kenmerken moeten de rechtspraak en rechter hebben om gezag te behouden in de huidige tijd?

Procedurele rechtvaardigheid wordt tegenwoordig gezien als het belangrijke punt om het gezag van rechtspraak vast te houden. Bij gezag kun je denken aan de acceptatie van de rechterlijke uitspraak, door de betrokken partijen en de samenleving, en het vertrouwen in de rechtspraak. In de huidige tijd wordt ook wel gezegd dat het gezag onder druk staan. We zien de boze burgers die zich op allerlei media uiten (rechterlijke straffen zijn te laag, uitspraken zijn moeilijk te begrijpen, burgers voelen zich niet gehoord). Rechters zelf klagen over de werkdruk bij de gerechten. De Raad voor de Rechtspraak stelt bovendien allerlei normen, over hoe de zaak afgedaan moet worden en hoeveel tijd rechters hebben.

In dit college kijken we hoe het gezag verankerd kan blijven in ons samenleving. Dit doen we aan de hand van een normatieve analyse van de volgende teksten:

• Rechtspraak in de samenleving: institutionele ethiek (Hol en Loth)
• Rechter in de rechtszaal: professionele ethiek (Van Domselaar)

De professionele ethiek focust zich op de persoon van de rechter.

Legitimiteit: de institutie van de rechtspraak

Hol en Loth zeggen hierbij dat je naar de juridische procedures moet kijken. De procedures moeten aansluiten bij een modern rechtsbegrip, dit noemen ze de iudex mediator. Er is echter ook een klassiek rechtsbegrip. De procedures sluiten aan door geïnstitutionaliseerde ethiek, waarin de nadruk wordt gelegd op procedurele rechtvaardigheid.

Het klassieke rechtsbegrip sluit aan bij het recht zoals dat is ontstaan vanuit de sociale contractstheorie. Je kunt hierbij denken aan de natuurtoestand, zoals deze door Hobbes is beschreven. De ene mens is hierbij een wolf voor de andere mens. De mensen sluiten hierbij een contract, om in vrede met elkaar samen te leven. In het klassieke recht staan algemene regels centraal. Deze maken het mogelijk om met elkaar samen te leven. De focus ligt op maatschappelijke ordening tussen alle individuen. In een moderne samenleving volstaat dit rechtsbegrip niet. Daarom is naast het klassieke rechtsbegrip het moderne rechtsbegrip ontstaan. Bij het vertrekpunt gaan we ervan uit dat wij als individuen in een afhankelijke relatie ten opzichte van elkaar staan. Een samenleving bestaat dan dus eigenlijk al inherent. Dit houdt onder meer in dat wij algemene voorzieningen tot stand moeten brengen, waaronder een stelsel van verzekeringen. Er ontstaat in dit rechtsbegrip een stelsel van maatschappelijke rechten en plichten. De focus in dit rechtssysteem is gericht op onderhandelingen en compromissen.

Je kunt dit verder illustreren aan de hand van de grondrechten. In de fundamentele rechten zie je zowel het klassieke recht terugkomen als het moderne recht. De klassieke recht kun je vinden in de klassieke vrijheden, zoals vrijheid van meningsuiting, vrijheid van religie en vrijheid van vereniging en vergadering. In de grondrechten zien we ook het moderne rechtsbegrip terug. Dit past goed bij de categorie van sociale grondrechten, zoals het recht op onderwijs en het recht op huisvesting. De gedachte van solidariteit ligt hieraan ten grondslag.  Een samenleving is een samenleving onder het recht als wij een basisvoorziening bieden. In ons rechtssysteem kunnen we deze twee beginselen dus onderscheiden.

Als we gaan kijken naar de rechtspraak moeten we deze twee rechtsbegrippen in ons achterhoofd houden. Als de rechter rechtspreekt zal het in de klassieke benadering aansluiten bij de toepassing van de algemene en abstracte wetten. Hol en Loth noemen dit de principiële benadering. De rechter is er om het recht toe te passen. Het recht is in de klassieke benadering toekomstgericht. Het is gericht op het bijdragen van de ordening in de samenleving. De rechter doet dit door de rechtsregels toe te passen. Rechtszoekenden worden daardoor gedwongen en gestimuleerd om zich aan de rechtsregels te houden. De focus ligt op het algemene niveau. Wanneer wij ons aan de regels houden draagt dit bij aan het algemene belang en de rechtszekerheid. Naast de klassieke benadering is de moderne benadering ontstaan, deze is pragmatisch. De rechter handelt in het licht van de rechtsregels, maar ook in de context waarin de rechtsregels moeten worden toegepast. De rechter kan dus ook niet-juridische elementen meewegen. We kunnen dit ook wel een belangenjurisdictie noemen. Het gaat hierbij dus om de focus op de personen op wie de regels van toepassing zijn. De rechter maakt dan een afweging van de belangen van de verschillende betrokkenen. De rechter kijkt terug naar de situatie die is ontstaan en gaat veel meer in op de achtergronden van de situatie. Het is de taak van de rechter om een oplossing te vinden voor dat conflict. Je zou kunnen zeggen dat deze benadering is gericht op integratie. Consequentie is dat de rechter niet strikt de regels toepast, maar flexibel omgaat met normen. Hij focust op een redelijke oplossing van zaken. Dit zie je voornamelijk terug in het privaatrecht.

Voorbeeld: mediation in strafzaken

In het strafrecht kan je verwachten dat het enkel gaat om de klassieke benadering. Ook in het strafrecht lijkt er meer ruimte te komen voor een moderne benadering. De belangen van verschillende partijen komen dan aan bod. In Nederland zie je dat bij de mediation in het strafrecht. Een kenmerk van mediation is dat je twee partijen hebt die vrijwillig om de tafel gaan zitten voor een oplossing van het probleem. In het strafrecht is de verdachte pas schuldig als de rechter dat heeft vastgesteld. De mediation vereist dat de verdachte al schuld heeft bestemd. Het werkt daarom lang niet in alle strafzaken. Juist in strafzaken waarin de verdachte heeft bekend kan het functioneel werken. De dader en het slachtoffer kunnen dan nader tot elkaar komen. De dader kan in de mediation gevoelens van spijt of verantwoording aan het slachtoffer geven. Na de mediation zal altijd een strafzaak volgen, maar de rechter kan dan wel rekening houden met de uitkomst van de mediation.  De rechter kan dit mee laten wegen en bijvoorbeeld een lagere straf geven. Op deze manier kan je het plaatsen onder de belangenjurisdictie dit past bij de moderne rechtspraak. Het gaat uiteindelijk over de beleving van de rechtszoekende.

Gevolgen voor de professionele ethiek van de rechter

Hol en Loth bespreken twee benaderingen. Het gaat hier om de benaderingen van Kronman en Posner. Het gaat hierbij om de visies op de juridische professie. Kronman zegt dat het allemaal de verkeerde kant op gaat en Posner zegt dat de professors zich aanpassen aan de huidige tijd, waardoor er ook positieve aspecten aan zitten.

Kronman gaat uit van een traditionalistische visie op de juridische professie. Je kunt dit vergelijken met het gilde uit de middeleeuwen. Bakkers of smeden verenigden als beroepsgroep, de rechtspraak of advocatuur kan je ook zien als professie. Ze hebben eigen regels, opleidingen en normen. In de traditionele visie is de rechter of advocaat dienstbaar aan het publieke belang. Ze zijn er om ons als samenleving of rechtszoekende te helpen bij de realisering van onze rechten en om een kader te schetsen waarin wij bepaalde plichten hebben. Daarin past dat de rechter generalistische kennis heeft. De rechter moet zaken kunnen behandelen in het privaatrecht, het bestuursrecht en het strafrecht. De rechter heeft voornamelijk beoordelingsvermogen nodig. Het gaat hierbij om het intellect, de perceptie (opmerkzaamheid) en emotie. Tot slot moet de rechter zich heel erg bewust zijn van de historische positie die hij zich in neemt. Kronman presenteert dit met een verwijzing naar het precedentenstelsel. Het gaat hierbij om uitspraken uit het verleden die bindend zijn. In Nederland hebben we geen bindende precedenten, maar lagere rechters luisteren wel heel erg naar hetgeen wat de Hoge Raad zegt. Kronman maakt zich zorgen, hij zegt dat het beeld onder druk staat. Rechters en advocaten worden volgens hem steeds meer gedwongen om specialist te worden. Het beoordelingsvermogen is volgens Kronman minder van belang geworden, hij stelt dat het in heel veel zaken gaat om het afwegen van economische belangen. Voor Kronman zijn dit allemaal negatieve ontwikkelingen. Het voert ons weg van het traditionele beeld van de rechter en de advocaat.

Posner vindt het helemaal niet zo vreselijk. Hij zegt dat we professionals nodig hebben die zich richten op de betrokkenen in de rechtszaal. De ontwikkelingen naar gespecialiseerde rechters is goed. De professionele mystiek doen rechters alleen maar om voor zichzelf een prettige omgeving te creëren, waarin ze weinig bedreiging ondervinden en waarin ze zelf kunnen bepalen wie toe mag treden. Posner zegt dat wars professionalisme is. We moeten over gaan naar goed professionalisme, waarin rechters beoordeeld worden. Specialistische kennis is volgens hem waardevol. Hij stelt immers dat tegenover de rechter een gespecialiseerde advocaat staat. Volgens hem is de focus op de kosten-batenafweging ook goed. De partijen hebben vaak een financieel belang, en daar moet de rechter een antwoord op geven. Volgens Posner is er ook een focus op innovatie. Als veel partijen naar mediators gaan kun je als rechter niet blijven zitten. Je moet dan gaan bedenken hoe je je procedure kan verbeteren.

Voorbeeld: T-shaped legal professionals

In onze samenleving zien we meer steun voor het beeld van Posner. In feite zouden we allemaal een T-shaped lawyer moeten worden. Het gaat erom dat je nog heel goed weet hoe je met rechtsregels om moet gaan. Een T-shaped lawyer kan nog meer. Hij is ook in staat om een goede economische afweging te maken. Hij heeft bovendien oog voor de psychologische aspecten die bij een zaak spelen. Je moet niet alleen de juridische aspecten, maar ook andere relevante factoren in je werk. Een dergelijke professional sluit aan bij de rechter zoals Posner deze ziet. Een dergelijke rechter heeft specialistische kennis opgedaan. Je moet aan kunnen tonen dat je een plaats kan veroveren in de advocaat.

Een derde weg

Hol en Loth zeggen dat de benaderingen van Kronman en Posner benaderingen zijn van rechtspraak. Ze missen hierbij een verbindend element. Het gaat hierbij om de procedure. Bij een focus op procedurele rechtvaardigheid kunnen we een verbinding vinden tussen de visies op Kronman en Posner. Hol en Loth zegt dat het gaat om een procedure waarin iedereen tot zijn recht komt. Door de focus op de procedure blijf je bij de tijd en dat je tegelijkertijd ruimte schept voor de individuele waarden en belangen. Het gevaar bij Kronman is dat je blijft hangen in het verleden. Kronman kijkt naar het gehele concept van belangen. Dit is volgens Loth en Hol niet reëel meer. Je kunt dit een plaats geven voor ervoor te zorgen dat procedures eenvormig zijn.

Tegelijkertijd zeggen ze dat ze niet door moeten slaan naar de visie van Posner. Deze is niet toereikend, met de focus op financiële kosten en baten verlies je substantiële waarden. Hol en Loth willen een benadering die niet inzet op een harde economische afweging, maar die ook recht doet aan de morele status van partijen. Ze willen hiermee gezaghebbende rechtspraak creëren.

Hol en Loth focussen erg op de institutie. Bij procedurele rechtvaardigheid moet je kijken hoe je dat integreert in de institutie van de rechtspraak. Er wordt minder gekeken naar de persoon van de rechter. De institutionalisering vindt je op twee punten. Ten eerste is de juridische procedures de plek waar het conflict mogelijk wordt gemaakt. Voordat partijen bij de rechter komen zijn partijen in een conflict. De juridische procedure biedt de mogelijkheid om een stap verder te zetten. Het is een platform voor communicatie. De rechter maakt het voor partijen mogelijk om argumenten te wisselen. Uiteindelijk is er ook een oordeel van de rechter. Tot slot zien we dat de jurisprudentie ook weer terugkomt. De jurisprudentie is het collectief geheugen, waarin de oplossingen voor verschillende conflicten zijn neergelegd. De rechter kan hiernaar verwijzen bij het oplossen van nieuwe conflicten. Ten tweede kunnen we de juridische procedure zien als ritueel. De partijen krijgen hier zekerheid door. Het heeft in die zin een normatieve lading. Partijen weten wat er gaat gebeuren in de rechtszaal. Dit geldt voor de rechter, maar ook voor de partijen zelf en andere betrokkenen. Alle betrokkenen weten ook dat het een voorstelling is met een bepaald verloop en een bepaalde duur. Partijen weten dat ze komen tot een oordeel van wat het gezag waard is. De procedure heeft ook een formeel aspect. Het is voor de rechter van belang omdat het zijn rol afbakent. De rechter weet in de procedure precies wat er van hem wordt verlangd.

De rechter zal soms in het klassieke begrip blijven zitten, maar in hard cases is ruimte voor het moderne rechtsbegrip. In dat geval zal de rechter overgaan tot de afweging van belangen om tot een zo goed mogelijke oplossing te komen. De ruimte, de tijd en de formaliteit zien we allemaal terug in de procedure.

Institutionele versus professionele ethiek

Hol en Loth zeggen dat je bij procedurele rechtvaardigheid moet kijken naar de institutie. Verburg zegt juist dat je moet kijken naar de persoon van de rechter. Vanuit de normatieve invalshoek kan je daar verder op doordenken.

We hebben gezien dat professionele rechtvaardigheid verbonden kan worden met de ethiek van de institutie van de rechtspraak. De persoon van de rechter is echter ook van belang om rechtvaardigheid tot stand te brengen. Vanuit het normatieve perspectief kan je spreken over de eigenschappen die de rechter moet bezitten. Van Domselaar heeft het dan over de morele kwaliteit van de rechterlijke beslissing. Deze morele kwaliteit zorgt ervoor dat ieder krijgt wat hem toekomt. Als we dat als uitgangspunt nemen is de volgende vraag: hoe kan de rechter ervoor zorgen dat we uitkomen op die uitspraak.

Van Domselaar zegt dat we dat van buiten naar binnen kunnen bekijken, dan komen we in het kader waarin de rechter rechtspreek. We kunnen het ook van binnenuit bekijken, daarbij focussen we op de ethische karaktereigenschappen die de rechter moet hebben om recht te spreken. Dit onderscheid kunnen we verbinden met het werk van Scholten. Het perspectief van buiten naar binnen valt samen met het objectieve rechtsbewustzijn, dus dat van de samenleving. Als je van binnenuit kijkt kom je meer te spreken over het subjectieve bewustzijn van de rechter zelf. Scholten verbindt dit met de religie. In de huidige tijd werkt dat voor heel veel rechters niet meer. In de huidige tijd zegt men dat je kijkt naar de deugden die de rechter vertegenwoordigt. Deze deugden bieden een basis waarop je een uitspraak kunt doen.

Van Domselaar sluit zich bij Aristoteles aan en zijn leer van de deugdenethiek. Je hebt het hier over karaktereigenschappen. Volgens Aristoteles gaat het over het midden tussen twee uitersten. Het vereist een zekere realistische afweging en het niet stil blijven zitten als handelen vereist is. Je zou kunnen zeggen dat een rechter die goed wil handelen beschikt over moed. Bij deugden kunnen we aansluiten bij het rijtje van Aristoteles.

De rechter moet beschikken over praktische wijsheid. De rechter moet vanuit zijn kennis handelen, maar hij heeft ook ervaring opgedaan. Als je net uit de collegebanken komt is het een uitdaging om aan de slag te gaan. Na een aantal jaren kan je putten uit eerdere zaken en je kennis. Daarnaast zien we moed, gematigdheid en rechtvaardigheid. Het gaat om deugden die Aristoteles in algemene zin noemt. Ze zijn voor eenieder van ons nastrevenswaardig. Van Domselaar zegt dat je ze kunt vertalen naar de rechter.

Virtue jurisprudence

Van Domselaar heeft zes deugden. In de eerste plaats moet de rechter een bepaalde perceptie hebben. We zagen dit ook bij Kronman terugkomen. Het gaat hierbij om de ethische perceptie. Dit betekent dat de rechter oog moet hebben voor de omstandigheden van het specifieke geval. Dat zien we bijvoorbeeld doordat de rechter empathie toont. Dit zijn we bijvoorbeeld bij het meewegen van mediation in de strafzaak. Ethische perceptie zien we ook terug in de interpretatie van het recht. Daar gaat het dan om de interactie tussen de rechter als waarnemer en de omgeving die hij beoordeelt. Een voorbeeld is het vaststellen van discriminatie in een concrete zaak. Discriminatie is een vaag concept wat we moeten interpreteren aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Voorbeeld: Wilders

De rechter is tot een veroordeling gekomen voor groepsbelediging en het aanzetten van discriminatie. Hierbij zit een interpretatie, ten aanzien van de minder marrokkanen uitspraak en de regel uit het wetboek van strafrecht. De rechtbank heeft in de strafmaat gezegd dat ze Wilders schuldig vinden, maar dat ze geen verdere straffen opleggen. De rechter zegt specifiek dat het in deze zaak niet ging over straf. Het ging over de vraag of het ging om een uitspraak die niet kan in onze samenleving, waarbij meespeelt dat hij als politicus spreekt. De uitspraak kan er al toe leiden dat de Rechtbank zegt dat een verdere straf niet nodig is. Het ging hierbij om een zaak die in Nederland niet vaak voor is gekomen. De rechter moet zich bewust zijn van de omgeving waarin de uitspraak plaatsvindt. De feiten en de regels moet hij dan aan elkaar koppelen. Dit sluit aan bij Scholten, waarbij we zien dat het gaat om een interactiezaak tussen de regels en de feiten.

Als we verder kijken naar de deugden zien we dat moed de tweede deugd is. Voor de rechter betekent dit dat hij een beslissing moet nemen waarmee niet iedereen blij zal zijn. Het gaat om een beslissing waar onrust of discussie over zal bestaan. Verschillende factoren uit de omgeving kunnen dit moeilijk maken. Het kan hierbij gaan om discussies binnen de rechtbank, brede kritiek uit de samenleving, onzekerheid van de gevolgen van de beslissing, etc. Soms weet je bij een rechterlijke uitspraak immers niet waar deze toe kan leiden. De rechter zal moeten oordelen en dat vraagt soms moed om in te gaan tegen een lijn van andere rechters of tegen grote maatschappelijke druk.

Een voorbeeld hierbij is de Urgenda-zaak. De Nederlandse overheid is door de rechter verordonneerd om zich te houden aan bepaalde afspraken ter voorkoming van verdere klimaatproblemen. De zaak was gestart door de Stichting Urgenda. Deze richt zich op het behoud van het klimaat en het voorkomen van opwarming. De rechter vond dat hij wat moest doen, omdat de regering eerder een hogere maatstaf had vastgesteld om klimaatveranderingen tegen te gaan. De doelstelling waren minder ambitieus geworden. We zien dat de rechter allereerst allerlei wetenschappelijke rapporten heeft bekeken, maar dat hij daarnaast ook juridische zaken moest beantwoorden. De vraag was of de staat in een civielrechtelijk beding verordonneerd kon worden om zich aan bepaalde uitspraken te houden. De rechtbank heeft de moed getoond om hier een beslissing over te nemen, terwijl ze wisten dat dit tot veel discussie zou leiden. De zaak dient op dit moment nog in hoger beroep.

Een derde rechterlijke deugd is de deugd van gematigdheid. Dit heeft verschillende aspecten. In de eerste plaats kun je denken aan zelfbeheersing van de rechter. We verwachten van de rechter een bepaalde houding, dit ziet erop dat je als rechter niet zomaar je emoties laat gaan. Gematigdheid betekent ook dat de rechter niet omkoopbaar is. Dit aspect hangt heel erg samen met onpartijdigheid. Dit houdt in dat de rechter geen andere belangen mee laat wegen dan gerechtvaardigde belangen. Dit betekent niet dat de rechter helemaal geen emoties mag hebben, functionele emoties zijn best wel op hun plaats in de rechtszaal. De rechter kan functioneel boos worden om te onderstrepen dat in een bepaalde zaak echt iets is misgegaan.

Een voorbeeld kan gevonden worden bij de pruimenboom. De rechter heeft het in deze zaak niet zo goed gedaan. De rechter in een zaak over vastgoedfraude raakte tijdens de zitting geïnspireerd en dicteerde het gedicht ‘de pruimenboom’. Het gaat over een jongen die mooie rode pruimen zag hangen en in de verleiding kwam om te plukken. In het gedicht liep het goed af, doordat hij er door zijn vader op werd gewezen dat dit niet hoort. Het ging om een vastgoedfraude zaak, waarbij er een aantal personen in de rechtszaak zaten die hier financiële verleidingen hadden gehad en geen weerstand konden bieden. De rechter is in deze zaak gewraakt. De personen die betrokken waren hadden zoiets dat de rechter hen bij wijze van spreken als veroordeeld had.

Na de gematigdheid hebben we nog een vierde deugd, het gaat hierbij om de rechterlijke rechtvaardigheid. Rechtvaardigheid moet de rechter zichtbaar maken door respect te tonen voor het geldende recht. De rechter moet tegelijkertijd ook rekening houden met de achterliggende waarden van politieke moraliteit. De rechter heeft dan kennis van het recht nodig en de waardigheid om het recht te interpreteren in de zaken die voor hem komen. Het gaat hier om analytische vaardigheden, maar ook om cognitieve vaardigheden. Deze karaktertrek kan je vinden in de zaak van de onwaardige deelgenoot. Op basis van het geldende recht was er een uitkomst. Deze uitkomst wringt echter met onze morele opvattingen en de opvattingen in de samenleving van wat rechtvaardig is. De rechter heeft aangesloten bij een rechtsbeginsel om tot een oplossing te komen. Het ging hierbij om het beginsel dat je geen voordeel mag trekken uit een onrechtmatige handeling die je hebt begaan. Dit past bij Dworkin, die wijst op de rechtsbeginselen die de rechter soms nog moet ontdekken. Rechterlijke rechtvaardigheid vereist dus meer dan het toepassen van de specifieke rechtsregels. Hij moet ook rechtsbeginselen toepassen.

Van Domselaar noemt nog twee andere deugden, namelijk de rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid. De rechter moet afstand kunnen nemen van zijn eigen belangen en voorkomen. Het gaat hierbij om de eis dat de rechter niet vooringenomen mag zijn. Bij onafhankelijkheid zitten we weer op het niveau van de institutie. De rechter moet niet bezwijken onder de druk van buitenaf, dit moet worden uitgesloten. In de onafhankelijkheid zien we ook moed terug, omdat de rechter soms een uitspraak moet doen waarvan hij denkt dat deze politiek onwelgevallig zal zijn.

Constitutionele connectie

Bij de laatste twee deugden zijn we een connectie met het juridische kader. Bij de eerste deugden zitten we nog op het terrein van de ethiek. De laatste twee deugden vinden we ook terug in ons staatsrecht. Het gaat hierbij met name om artikel 117 lid 1 Grondwet. Het is wel frappant dat het recht op een eerlijk proces nog niet is opgenomen in onze Grondwet.

Randvoorwaarden

Naast het constitutionele kader zijn er nog een aantal randvoorwaarden. De rechter kan de rechterlijke deugden slechts belichamen als er ook een goede omgeving voor is. Als de rechter niet is opgeleid of getraind kan hij de deugden niet goed tot uitdrukking brengen. Bovendien zijn er steeds meer geschreven gedragscodes. Hierin staat in meer detail beschreven wat wordt vereist, dit is een richtsnoer voor rechters. Ze kunnen hierin kijken wat iets betekent. De rechter zijn op nog meer detailniveau bezig met het formuleren van professionele standaarden. Ze geven aan hoe een goede procedure er tegenwoordig uit moet zien. Dit is ook wel een reactie van rechters tegen de Raad van de Rechtspraak. Hier zit een risico in, namelijk het risico van managementdenken. Het is mogelijk dat rechters hun zaak binnen een zo kort mogelijke tijd af willen doen, waardoor de deugden minder aan bod komen.

Het derde aspect wat van belang is, is de sociale omgeving. Dit begint in wezen altijd bij de opvoeding en scholing. Het ziet dus op de verdere leefomgeving van de rechter. Volgens Van Domselaar kan je een goed rechter zijn als je in een omgeving leeft waarin de deugden verankerd zijn.

Kritiek

We hebben dus een specifieke, normatieve invalshoek gegeven op het rechterlijke werk. Het is dus een keuze om dit zo te zien. De benadering van de virute jurisprudence is niet onomstreden. Er zijn wetenschappers die zeggen dat we niet op deze manier naar de rechter moeten kijken. Het is de vraag of dit altijd werkt. Je kunt hierbij een onderscheid maken tussen de feitenrechtspraak en de rechtspraak in hoger beroep en cassatie. Bij de feitenvaststelling kan het handig zijn dat we de deugden erbij betrekken. Als we eenmaal in het hoger beroep en in cassatie zitten hebben we niets meer aan een rechter die goed met emoties om kan gaan en zoekt naar de meest rechtvaardige oplossing. De rechter zit dan ingekaderd in dat proces en is afhankelijk van wat in een eerdere fase is gebeurd. Van Domselaar vindt van wel. Ook op het niveau van interpretatie is het van belang dat we kijken naar de normen van rechtvaardigheid, gematigdheid, etc.

Een ander problematisch aspect is dat we de rechter ruimte geven in zijn beoordeling. De rechter kan in zijn geheel van deugden gaan shoppen. Hij kan aangeven dat hij op basis van de gerechtelijke deugden een andere afweging moet maken. Vanuit de normen van rechtsstatelijkheid is dat helemaal niet wenselijk. Rechtsstaten die nog in opbouw zijn geven aan dat ze ver uit de buurt moeten blijven van de virtue jurisprudence.

Aanvulling: civic friendship

Van Domselaar zegt dat de zes deugden van belang zijn. Om echte procedurele rechtvaardigheid te realiseren moet de rechter nog een belangrijke eigenschap hebben. De betrokkenen in de rechtszaal moeten gelijk respect voor elkaar hebben. Om daar uitdrukking aan te geven moeten we een stap verderzetten dan de zes deugden. Deze deugden zien allemaal op de persoon van de rechter. Om de gelijkwaardigheid in te brengen hebben we iets anders nodig, dit is civic friendship. Hiermee sluit ze aan op Aristoteles, dit ziet op de wederzijdse betrokkenheid. De wederzijdse betrokkenheid moet een basis vormen voor het wederzijds vertrouwen. Dit vertrouwen is goed voor de procedurele rechtvaardigheid en daarmee ook voor het gezag van de rechtspraak. We komen de civic friendship ook tegen in de samenleving. In het moderne rechtsbegrip is dit het uitgangspunt. Als we een basis hebben om op een goede manier samen te leven, zal er ruimte ontstaan voor zelfontplooiing.

De gedachte van civic friendship kunnen we op zich terugvinden in de wijze waarop de rechtspraak in Nederland zich representeert. Er is een basisverhaal voor de rechtspraak. Hier is de volgende slogan aan verbonden: rechtspraak maakt samenleven mogelijk. De rechtspraak wil zich dus echt profileren als institutie die midden in de samenleving staat. De gelijkwaardigheid wordt benadrukt.

Rechter als civic friend

De rechter en rechtszoekende moeten zich opstellen als civic friend. De rechter moet in zijn uitspraak niet alleen de deugden naar voren laten komen, maar ook naar voren brengen dat de belangen serieus worden genomen in de rechtszaal.

Een voorbeeld is een hondje dat overlast veroorzaakt voor de buren. Een rechter die luistert naar het verhaal en gehoor geeft, is een rechter die zich opstelt als civic friend. Daartegenover staat een rechtszoekende die ook een civic friend zou moeten zijn. Dit houdt in dat partijen zich coöperatief opstellen, dat ze de uitspraak accepteren en dat ze commitment hebben. Dit gedrag draagt eraan bij dat onze rechtsorde hersteld wordt of benadrukt wordt. In wezen gaat het erom dat we ons allemaal als verantwoordelijke burgers opstellen. Van Domselaar zegt dus dat het niet alleen geldt voor partijen in het civiel geding, maar ook voor veroordeelden in een strafzaak. Ook op dit aspect is kritiek gekomen.

De rechter moet een einde aan het geschil maken. Hij moet de knoop doorhakken, waardoor hij een hogere positie heeft. Bovendien is dit wat partijen verwachten van de rechter. De rechter is juist de vertegenwoordiger van publieke macht. We verwachten dat hij de knoop doorhakt. In dat beeld past een civic friend niet.

Je kunt dit illustreren aan de hand van de zaak ‘Punkie’. Het ging hierbij om een vrouw die een konijn had. Op den duur kon ze hem niet meer verzorgen. Ze had hem toen naar een opvang gebracht. Op den duur kreeg ze te horen dat het konijn niet zo lekker lag in de groep. De eigenaresse maakte zich zorgen dat het konijn verkeerde in slechte omstandigheden. Degene aan wie ze het konijn had overgedragen weigerde om te vertellen waar het konijn was. De voormalig eigenaresse heeft toen een rechtszaak gestart.

We zien hier een rechter die minder gematigd was. De rechter heeft hier gezegd: ‘waarom komen dit soort zaken voor de rechtbank?’ Deze zaken horen niet bij de rechter thuis en het kost de samenleving heel veel geld. De rechter was boos dat advocaten hieraan mee werkten. Het gaat hier om een conflict waar partijen op een andere manier uit moeten komen. De rechter was in dit geval geen civic friend. We kunnen dus ook afvragen of de vrouw dit wel was. Er is wel een oordeel gekomen en de zaak is tot een einde gebracht.