A. Legitimatie en legitimiteit van de rechtspraak

Een kernbegrip dat in veel teksten wordt gehanteerd, is het concept legitimiteit/legitimatie. In het bijzonder gaat het dan om de legitimiteit van de rechtspraak, zoals bedoeld in de term ‘democratische legitimiteit van rechterlijke rechtsvorming’. Hoewel er in de teksten verschillende varianten van het concept ‘legitimiteit’ worden onderscheiden, wordt eigenlijk nergens uitgelegd wat het begrip zelf inhoudt. Zou u aan kunnen geven hoe de kern van het begrip begrepen kan worden? Je zou een onderscheid kunnen maken tussen het gezag van de rechtspraak en het gezag van de rechter. Het gezag van de rechtspraak ziet op een institutioneel gezag. De vraag naar het gezag van de rechter gaat over persoonlijk gezag. Legitimatie betekent een wettelijke grondslag voor het overheidsoptreden (WRR-rapport). Het is de vraag in hoeverre het gezag van de rechter democratisch is gelegitimeerd. Aan de hand van het WRR-rapport zou je dus kunnen zeggen dat de legitimiteit is gelegen in de democratische basis van gezag. Je zou hierbij de vraag kunnen stellen of het een normatieve of een descriptieve opvatting is van legitimiteit. Je zou op twee manieren aan kunnen kijken naar het gezag van de rechter. Als je de opvattingen van verschillende rechtsdeelnemers als uitgangspunt neemt heb je een descriptieve visie op gezag. Je zou ook kunnen vragen waaraan de rechter zijn gezag dient te ontlenen. Dit is een meer normatieve vraag. Dan zou je als antwoord kunnen geven dat in een rechtsstaat of in een democratie het gezag van de rechter moet berusten op de wil van het volk. Juist die rechterlijke legitimatie is problematisch, vanuit het perspectief van de democratie. Rechters zijn immers niet gekozen maar benoemd. Je zou kunnen zeggen dat de rechter bepaalde democratische legitimatie mist. Als je daarop let, zou je moeten zeggen dat de rechter enigszins terughoudend moet zijn bij het nemen van beslissingen en dat hij zich zo veel mogelijk moet houden aan de wettelijke bewoordingen van de wet. Dit omdat de wet door de wetgever is vastgesteld en omdat de wetgever door het volk is gekozen.

In de wet zijn bepaalde waarborgen opgenomen die het gezag van de rechter ook weer legitimeren. Je kunt hierbij denken aan de normen die over een eerlijk proces gaan. Daar gaat het immers over het feit hoe de rechter tot zijn beslissing moet komen. Als de rechter al deze regels in acht neemt, kan zijn beslissing worden gelegitimeerd. Dit kan een bredere opvatting zijn van de democratische legitimatie.

De descriptieve benadering gaat uit van hoe wij als deelnemers van de samenleving kijken naar de legitimatie van de rechter. De descriptieve legitimatie gaat dus over de feitelijke aanvaarding van het gezag van de rechter en de rechtspraak. De normatieve legitimatie gaat dus uit van de rechtvaardigingsgronden van het gezag van de rechter. Aan de hand hiervan kan je weer een schema maken, hetwelk hieronder is opgenomen:

                                         Institutioneel gezag

Descriptief                                                                                        Normatief

                                               Persoonlijk gezag

Verburg dien je te plaatsen bij het persoonlijke gezag. Je dient ze links te plaatsen, dus bij descriptief. De rechter moet volgens hun het gezag verdienen. Het gezag van de rechter moet feitelijk aanvaard worden door de deelnemers van de rechtspraktijk. Hol en Loth dien je te plaatsen bij normatief institutioneel gezag. Wat een rechter doet wordt onderzocht door middel van empirisch onderzoek. Er wordt onderzocht over welke vaardigheden een rechter beschikt in de praktijk. Op basis van de gegevens trekt men een conclusie, over hoe de rechters de procedurele rechtvaardigheid in de praktijk brengen en hoe procespartijen dat ervaren. Het gaat dus om de ervaring van de procespartijen in de rechter. De visie van Verschoof is derhalve echt een descriptieve visie.

B. Twee verschillende visies op procedurele rechtvaardigheid

In het gastcollege van vorige week heeft Verburg een visie op procedurele rechtvaardigheid uiteengezet, die in de lijn ligt van hetgeen Verschoof in zijn oratie heeft verdedigd. Hol en Loth schetsen in het artikel ‘Iudex mediator: naar een herwaardering van de juridische professie’ daarentegen een perspectief dat daar bijna diametraal tegenover staat.

A.M. Hol en M.A. Loth (2001, p. 35) schrijven:

‘Gelet op het belang van de juridische procedure ter rechtvaardiging van beslissingen is het een idee-fixe [=dwangvoorstelling] te veronderstellen dat de aanvaardbaarheid van beslissingen zou kunnen berusten op het gezag van de persoon van de rechter.

1. Hoe zou de reactie van André Verburg (2015) en Rick Verschoof (2013) op deze uitspraak van Hol en Loth luiden? Een dwangvoorstelling heeft een negatieve connotatie. Hol en Loth hebben kritiek op de opvatting dat het gezag van de rechter is ontleend aan zijn eigen persoon. Tegenover de persoonlijke opvatting van gezag van Verschoof stellen Hol en Loth de institutionele opvatting. De rechtszaal is een soort van juridisch platform waar argumenten pro en contra kunnen worden uitgewisseld. Hol en Loth hebben het over de indeling van ruimte en tijd van een juridische procedure. De procedure vindt plaats in de rechtszaal, deze heeft een bepaalde indeling. De rechters zitten op een verhoging, waardoor ze als het ware boven partijen staan. De verhoudingen tussen de verschillende deelnemers komen tot uitdrukking in de ruimte. De juridische procedure heeft ook een bepaalde tijdsindeling. Je moet de gedaagde dagvaarden, binnen een redelijke termijn moet er een proces georganiseerd worden, voor de afwikkeling van het proces staat ook een bepaalde termijn, etc. Tot slot is er ook nog een indeling van de verschillende juridische argumenten die kunnen worden aangedragen. Je krijgt allereerst een dagvaarding, de gedaagde reageert daarop. De eiser kan er dan vervolgens nog een keer op reageren. Hol en Loth proberen te zeggen dat er een heel juridisch kader is gecreëerd in ruimte en tijd waarbinnen bepaalde juridische argumenten naar voren kunnen komen. Dat schept een procedure die ervoor zorgt dat de uitkomst van een juridisch geschil ook rechtvaardig is.  Daarbij wijzen Hol en Loth bijvoorbeeld op het principe van hoor en wederhoor. De rechter moet dus zowel luisteren naar het verhaal van de eiser als naar het verhaal van de gedaagde. De rechter ontleent zijn gezag dus niet van zijn persoon. Het gezag van de rechter is afgeleid van de juridische procedure, hetwelk een onderdeel is van de institutie van de rechtspraak. Het gezag van de rechter is een institutionele opvatting van gezag. Dit zouden we ook kunnen verbinden aan de legitimatie. Hier werd een onderscheid gemaakt tussen de descriptieve en normatieve visie. Als Hol en Loth het hebben over de procedurele rechtvaardigheid hebben ze het meer over de aanvaardbaarheid. Ze hebben het enkel over bepaalde waarborgen in ons procesrecht die moeten garanderen dat de uitkomst van de procedure ook rechtvaardig is. Die opvatting is duidelijk verbonden met een institutionele opvatting van gezag.

Hol en Loth hebben het over de procedure die een rechtvaardiging moet bieden voor een uitkomst. De procedure schept een soort kader. Los van de procedurele regels is er ook een indeling in tijd. Het geschil moet ook een keer worden afgesloten, de rechter moet een keer een beslissing nemen. De indeling in ruimte komt tot uitdrukking in de rechtszaal. De verhoudingen tussen de verschillende deelnemers aan het proces worden daar uitgedrukt. Het gaat hierbij om uiterlijke kenmerken die horen bij het kader waarbinnen recht wordt gesproken.

Volgens Verschoof en Verburg moet de rechter zijn gezag verdienen door oog te hebben voor het achterliggende conflict van het juridische geschil. Het gaat in dat geval over de aanvaarding. Je kijkt immers welke indruk de rechter maakt en hoe het contact is tussen de rechter en partijen. Het gaat meer om hoe mensen feitelijk gezag van de rechter aanvaarden. Derhalve gaat het om het vertrouwen in de rechtspraak en in de rechter. De visie van Verschoof en Verburg wijst op het afgeleide gezag, hetwelk afkomstig is van de persoon van de rechter.

2. In welke visie kunt u zich het meeste vinden? (Discussievraag) Ik kan mij het beste vinden in de visie van Verschoof en Verburg. Het is naar mijn mening immers van belang dat mensen de zaak snappen en niet dat ze begrijpen waarom alles zo is ingedeeld naar ruimte en tijd. Mensen hebben mijns inziens minder kennis van de institutie.

C. Morele kwaliteit van de rechterlijke beslissing

Van Domselaar (2015, p. 40) schrijft:

‘By proposing an ideal of a good judge in terms of the judicial virtues it protects citizens against the arbitrary influence of the subjectivity of the judge (...).’

1. (I) Van Domselaar spreekt over een ‘six-pack’ van ‘judicial virtues’ (rechterlijke deugden). Bespreek twee ‘judicial virtues’ die ze in de ‘six-pack’ onderscheidt. (II) Bedenk bij die twee ‘judicial virtues’ een voorbeeld waarmee u deze ‘virtues’ nader illustreert. Het gaat hierbij om de volgende deugden die van belang zijn: de rechter moet allereerst een bepaalde perceptie hebben. Het gaat hierbij om een ethische perceptie. De rechter moet oog hebben voor de omstandigheden van het specifieke geval. Dat wordt duidelijk wanneer de rechter empathie toont. Moed is de tweede deugd. Voor de rechter betekent dit dat hij een beslissing moet nemen waarmee niet iedereen blij zal zijn. Het gaat om een uitspraak waar discussie of onrust over zal ontstaan. Een voorbeeld hiervan is de Urgenda-zaak. De rechter heeft hierbij allerlei wetenschappelijke rapporten bekeken. Er moesten echter ook juridische vragen beantwoord worden. De vraag was of de staat in een civielrechtelijk beding verordonneerd kon worden om zich aan bepaalde uitspraken te worden. De rechtbank heeft moed getoond om de beslissing te nemen, omdat ze wisten dat de uitspraak tot veel discussie zou leiden. De derde rechterlijke deugd is de deugd van gematigdheid. In de eerste plaats kan je hierbij denken aan de zelfbeheersing van de rechter. We verwachten van de rechter een bepaalde houding, hij kan niet zomaar zijn emoties laten gaan. Gematigdheid betekent ook dat je de rechter niet om moet kunnen kopen. Dit hangt samen met de onpartijdigheid. Je moet geen andere belangen mee laten wegen dan de gerechtvaardigde belangen. De vierde deugde is de rechterlijke rechtvaardigheid. Rechtvaardigheid moet de rechter zichtbaar maken door respect te tonen voor het geldende recht. De rechter moet daarbij ook rekening houden met achterliggende waarden van politieke moraliteit. De rechter heeft kennis van het recht en waardigheid nodig om het recht te interpreteren in de zaken die voor hem komen. Je kunt hierbij denken aan de zaak van de onwaardige deelgenoot. Op basis van het geldende recht was er een uitkomst, namelijk dat de butler recht had op de erfenis op basis van artikel 1:100 BW. De uitkomst wringt echter met onze morele opvatting en de opvattingen in de samenleving over wat rechtvaardig is. De rechter heeft aangesloten bij de redelijkheid en billijkheid om tot een oordeel te komen. Je mag immers geen voordeel trekken uit een onrechtmatige handeling die je hebt begaan. Van Domselaar noemt ook nog de rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid. De rechter moet afstand kunnen nemen van zijn eigen belangen. De rechter mag niet vooringenomen zijn.

Voorbeelden rechterlijk waarnemingsvermogen en rechterlijke moed

Wanneer een automobilist een voetganger aanrijdt moet je weten wat iemands rechten en plichten zijn. Dit is een relevante vraag voor de rechter. De juridische perceptie ziet op het kijken met een juridische blik. Als jurist of als rechter weet je in dat geval hoe je het moet plaatsen. Het gaat in dit geval om het civielrecht, meer specifiek het aansprakelijkheidsrecht. Dit zijn allemaal categorieën die je als jurist in je hoofd hebt. Je kijkt hiermee naar de werkelijkheid, de werkelijkheid neem je zo waar. Een rechter heeft ook oog voor de omstandigheden van het geval. Voor omstandigheden kun je verzinnen dat het niet om een voetganger gaat, maar om een kind. Misschien is het mogelijk dat we voor kinderen een andere maatstaf moeten hanteren dan voor volwassen (bestuurder is voor 100% aansprakelijk). De voorgaande regel is afkomstig uit de jurisprudentie. De regel is het resultaat van de rechter, hetwelk oog had voor de omstandigheden van het geval. Voor dit specifieke geval heeft hij een regel geformuleerd. Deze regel is later overgenomen door andere rechters en is later dan ook rechtspraak geworden.

Voorbeeld rechterlijke moed

In de raadskamer moet je wel durven pleiten voor jouw mening, als jonge en relatief nieuwe rechter. Je kan in dat geval vrezen voor een verkeerde mening, of het verlies van gratie bij je nieuwe collega’s. Om je als rechter te bewijzen heb je moed nodig, je moet durven zeggen wat je denkt.

Het is goed om de theorie van Van Domselaar verder uit te diepen. >Zie overzicht week 8

Van Domselaar (2015) constateert een tekortkoming van een uitsluitende nadruk op de juridische deugden (‘judicial virtues’).

2. (I) Welke tekortkoming van een uitsluitende nadruk op de juridische deugden (‘judicial virtues’) constateert Van Domselaar en (II) welke oplossing oppert zij voor de geconstateerde tekortkoming? Bij de feitenvaststelling is het voornamelijk van belang om de deugden erbij te betrekken. Als we eenmaal in hoger beroep en cassatie zitten hebben we echter niets meer aan een rechter die met emoties om kan gaan, dan zoeken we naar de meest rechtvaardige oplossing. De rechter zit dan ingekaderd in het proces en is afhankelijk van wat in een eerdere fase is gebeurd. Een ander probleem is dat we de rechter ruimte geven in zijn beoordeling. De rechter kan in zijn geheel van deugden gaan shoppen. Hij kan aangeven dat hij op basis van de rechterlijke deugden tot een andere afweging moet komen. Er is ook te veel oog voor de persoon van de rechter. Een ander kritiekpunt is dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen feitenrechters en hoger beroepsrechters. Feitenrechters zijn meer bezig met het bijzondere geval en kunnen beter de deugd van rechterlijke perceptie betrekken. Het is mogelijk dat de rechtspraak subjectief wordt. Het kan derhalve zo zijn dat verschillende rechters over eenzelfde geval verschillend oordelen. Dit is een gevaar voor het gelijke respect.

Een oplossing kan gevonden worden in de civic friendship. Om procedurele rechtvaardigheid te realiseren moeten de betrokkenen gelijk respect voor elkaar haar hebben. Hiervoor moeten we een stap verder dan de zes deugden. De wederzijdse betrokkenheid moet een basis vormen voor het wederzijdse vertrouwen. Dit vertrouwen is goed voor procedurele rechtvaardigheid en daarmee ook voor het gezag van de rechtspraak. Het gaat om een burgerlijke vriendschap tussen de rechter en de partijen. Ook tussen alle burgers in de samenleving. De burgers hebben het beste met elkaar voor. De burgers zijn welwillend en gedragingen zich in de onderliggende verhoudingen als vrienden tegenover elkaar. Aristoteles gaat uit van een homogene gemeenschap die allemaal dezelfde waarden en normen hebben. Het is dan mogelijk om een civic friendship aan te gaan. Je gaat dan immers allemaal uit van het goede. Het is ook mogelijk dat mensen met verschillende waarden en normen naast elkaar liggen. Ze willen dan niet allemaal het goede, een civic friendship is in dat geval veel moeilijker. De rechter heeft het beste voor met de partijen die tegenover hem staan. De partijen moet hij soms toch in het ongelijk stellen. Hij moet luisteren naar de partijen en is bereid om hun belangen af te wegen. Je zou eventueel een verband kunnen leggen tussen het persoonlijke gezag van de rechter en de rechter als een civic friend.

3. In het citaat bij de aanhef van deze vraag wordt door Van Domselaar over ‘the subjectivity of the judge’ (de subjectiviteit van de rechter) gesproken. Ook bij de visies op bepaaldheid van het recht (thema I) is de subjectiviteit van de rechter aan de orde gekomen. Bespreek op welke wijze in één van de visies op bepaaldheid van het recht (rechtsrealisme, H.L.A. Hart, Ronald Dworkin of Paul Scholten) de subjectiviteit van de rechter een belangrijke plaats inneemt. Je kunt hierbij denken aan het rechtsrealisme. Het rechtsrealisme wijst op de subjectiviteit van de rechter. Hart gaat in discussie met de formalisten en realisten en kiest uiteindelijk de middenweg. Je zou wel kunnen betogen dat in de theorie van Hart ook nog plaats is voor de subjectiviteit, namelijk in een hard case.

Pagina 28 tekst van Van Domselaar: Not in the least also because of the inescapable vicious circle to which the Legal Realists already drew our attention: in order to know what the relevant legal facts are, the judge needs some kind of rule, but to know which rule is relevant, he needs to know which facts are relevant. Taken together these insights lead us to the conclusion that judges inherently have substantive freedom to select, establish, and give legal weight to the facts of a legal case, and thus, by implication, that the person of the judge plays an important role in the outcome of a legal case.

Realisten zijn regelsceptici en feitensceptici. Ze wijzen op de onbepaaldheid van het recht en op de onbepaaldheid van de feiten. Als de rechter geen houvast kan vinden in het recht en ook niet in de feiten, dan is zijn eigen houvast de persoon. Uiteindelijk wordt de beslissing bepaald door de persoon van de rechter. Daarom is het van belang dat het gaat om een deugdzame rechter. In dat verband zou je ook kunnen denken aan Scholten. De beslissing die een rechter neemt moet hij immers kunnen verantwoorden met zijn geweten. Scholten heeft het ook over de uiterlijke gebondenheid van de rechter. De rechter moet een motivering van zijn beslissing geven, hetwelk moet verwijzen naar de rechtsbronnen. De rechtsbronnen kan hij interpreteren door redeneerwijzen en interpretatiemethoden. Hij komt zo uiteindelijk tot een goede motivering. Scholten heeft het ook over de innerlijke gebondenheid. De beslissing moet wortelen in het geweten van de rechter. Dit betekent dat de rechter weliswaar een zekere vrijheid heeft bij het nemen van de beslissing, maar de beslissing is niet willekeurig. De rechter is gebonden aan de stem van zijn geweten. De rechter kan ook dwalen. Het is beter om dat te erkennen dan om vol te houden in de objectiviteit van de rechtspraak.

D. Rechtenstudie en rechterlijke deugden

Van Domselaar (2015, p. 38) schrijf het volgende over de rol van de rechtenstudie bij de ontwikkeling van rechterlijke deugden:

‘Evidently, law school is another crucial institution for the development and training of judicial virtues. In order for students to become virtuous judges, to phrase Sullivan, ‘legal education needs to attend very seriously to its apprenticeship of professional identity.’ Law school should contribute to the character building of their students. For this purpose ideally it pays ample attention to the establishment of the facts of a case and to the ‘deed’ of legal qualification as core issues in the curriculum. Ideally it also fosters the formation of courage, independency and impartiality, for instance by confronting students with all kinds of psychological knowledge as regards the influence of group dynamics and institutions on human behavior and by allowing them to practice adequately coping with such obstacles to acting virtuously, which are always present.’ [Voetnoten weggelaten]

Stel dat u het rechtersambt wilt bekleden. Hoe oordeelt u, nu u de bachelor Rechtsgeleerdheid bijna voltooid hebt, over de rechterlijke deugden die u tijdens uw studie hebt verworven? Ga in uw antwoord specifiek in op de rol die het integratievak Algemene rechtsleer heeft gespeeld bij uw ontwikkeling tot een deugdzaam jurist. > eigen antwoord