Hoorcollege week 3

Het gaat deze week over de rechtsleer van Dworkin. Zijn visie op de bepaaldheid van het recht staat vandaag centraal. Dworkin pleegt een aanval op Hart. Dworkin leefde van 1931-2013. In de jaren ’50 was Dworkin zelf nog een student. Dworkin is in zijn studententijd naar Oxford gegaan, hij volgde daar colleges die werden gegeven door Hart. In een cursus moet een paper worden geschreven, dit werd de toetsvorm. Dworkin schrijft dan een paper waarin hij keihard de gebreken van de theorie van Hart aanwijst. Aanvankelijk was het een nobele intellectuele aanval, later krijgt deze aanval een iets andere kant.

De aanval krijgt een iets minder nobel karakter. Dworkin blijft Hart aanvallen, maar doet Hart niet altijd eer aan. Hij interpreteert Hart op een tamelijk eigenzinnige wijze. Er wordt ook weleens gezegd dat Dworkin een soort natte zeehond is. Je probeert deze natte zeehond te omhelzen, maar om het moment dat je de zeehond beethebt ontsnapt hij uit je greep. Het is lastig om met Dworkin te debatteren, omdat hij de positie steeds verandert. Dworkin was een van de weinige filosofen die een sterrenstatus had.

Oxford van de jaren vijftig

Hart is enorm onder de indruk van Dworkin. Als Hart in 1969 afscheid neemt van zijn leerstoel, raadt hij de benoemingscommissie aan om Dworkin te benoemen. Dworkin wordt uiteindelijk ook beroemd. De leerstoel was uiteindelijk zeer prestigieus geworden. Voordat Hart hoogleraar was, was de leerstoel een boerenbarrel. Pas door Hart werd de filosofie naar de juristen gebracht. Er had dus een enorme upgrade plaatsgevonden van de leerstoel jurisprudence. Dworkin gaat vervolgens van Oxford naar de VS. De aanval van Dworkin op Hart is bij Hart niet in de koude kleren gaan zitten. Hart heeft eigenlijk nooit echt een antwoord gegeven op Dworkin. Men zegt ook wel dat Dworkin een veroorzaker is van de psychische klachten van Hart. Toen Hart stierf trok men een bureaula open met allerlei aantekeningen om een antwoord op Dworkin te geven. Na de dood van Hart is men ertoe gekomen om een soort reconstructie te geven van het antwoord van Hart op Dworkin.

Three conceptions of law

Dworkin gebruikt dezelfde strategie als Hart. Hart zet zich namelijk af tegen het formalisme en de rechtsrealisten. Hart neemt dan een middenpositie in, namelijk de positie van de onbepaaldheid. Dworkin neemt geen middenpositie in, hij geeft aan dat zijn eigen positie, law as integrity, het beste is. Het conventionalisme is het rechtspositivisme van Hart. Het pragmatisme kan gezien worden als de strategie van het rechtsrealisme. De ‘law as integrity’ is de theorie van Dworkin.

Dworkins kritiek op Harts model

Dworkins aanval op Hart is te vergelijken met de beeldspraak op een donut. Kenmerkend voor een donut is dat er altijd een gat in zit. Volgens Dworkin heeft het recht in de theorie van Hart gaten. Hart stelt dat de rechter in eenvoudige gevallen het syllogisme toe kan passen. In moeilijke gevallen doet de rechter volgens Hart meer. Volgens Dworkin zit er in de moeilijke gevallen dus een gat in het recht. Deze gaten komen in het recht doordat het recht gedeeltelijk bepaald is. Hart gebruikt steeds de term ‘open texture’. Het recht is dus heel sterk bepaald, maar er zijn ook gevallen van onbepaaldheid. De gevallen van onbepaaldheid zijn de gaten.

De donut zelf is voor de gevallen waarin het recht is bepaald. De donut is geen hele slechte vergelijking met de visie van Hart op bepaaldheid. Kenmerkend voor de visie van Hart is dat de rechter discretie heeft in het geval het recht onbepaald is. Dworkin verbindt zijn aanval op Hart aan het begrip discretie.

Voorbeeld

Een stuk blauwe stof lijkt een geheel. Wanneer je een microscoop pakt zie je dat er in de stof een aantal gaten zitten. Het recht is een geheel, maar toch zitten er in het recht ook een aantal gaten.

Hart over discretie (reader p. 14)

‘In this case it is clear that the rule-making authority must exercise a discretion, and there is no possibility of treating the question raised by the various cases as if there were one uniquely correct answer to be found, as distinct from an answer which is a reasonable compromise between many conflicting interests.’

Er is een discretie. Het is niet willekeurig of irrationeel. In het geval van discretie heeft de rechter een keuze. Aan de hand van het elektriciteitsarrest kan je zien wat de rechter doet in het geval er sprake is van een borderline case. In het geval er sprake is van discretie dan zijn er meerdere antwoorden mogelijk. Het is onzinnig om ervan uit te gaan dat er in dat geval steeds een antwoord zou zijn. De rechter kan derhalve tot verschillende uitkomsten komen.

Dworkin geeft aan dat Hart hier iets over het hoofd heeft gezien. Volgens Dworkin is het onzin dat er door de discretie meerdere antwoorden mogelijk zijn. Volgens Dworkin is er een correct antwoord.

HR 7 december 1990 (onwaardige deelgenoot)

Er zit best een probleem in de visie van Hart die ziet op de onbepaaldheid. Deze zaak bestaat uit twee aspecten, de strafrechtelijke zaak en de civielrechtelijke zaak. De butler is getrouwd met een rijke weduwe en enkele weken na het huwelijk komt de rijke weduwe te overlijden. De rechter voert in dit geval de redelijkheid en billijkheid aan. De rechter kent aan de redelijkheid en billijkheid een derogerende werking toe. Derhalve gaat het voor andere bepalingen op het privaatrecht. Je had dit als raadsman niet kunnen voorzien. Volgens Dworkin is dit een groot gebrek aan de theorie van Hart. Dworkin illustreert dit aan de hand van een Amerikaanse variant. Volgens Dworkin is het uitermate problematisch dat je na de uitspraak van de rechter pas weet wat de uitkomst van het recht is. Dworkin vindt het dus absurd, dat je in de toekomst weet wat de uitkomst van het recht is. Op 7 december 1990 wordt het recht met terugwerkende kracht toegepast op een situatie in het verleden.

De terugwerkende kracht is dus volgens Dworkin een groot probleem. Dit vindt ook in ons recht naleving, dit volgt ook uit art.4 AB. Het is ook vreemd dat we aan de discretie van de rechter zijn overgeleverd. Hier zit iets merkwaardigs in. Je weet dus niet wat de rechter in het moeilijke geval zal beslissen. Bij de terugwerkende kracht kan er namelijk sprake zijn van een soort willekeur. Het is immers de rechter die bepaalt. De rechter is dus niet gebonden aan regels, hij kan een keuze maken. Een ander probleem bij de terugwerkende kracht is de rechtszekerheid, je weet immers niet waar je aan toe bent. Als we ervan uitgaan dat de butler een bad man is. In het geval men de visie van Hart toepast kan de butler zijn handelen niet aanpassen aan het recht. Volgens Dworkin is er een correct antwoord. Je kunt je handelen derhalve aan dit ‘antwoord’ aanpassen. Volgens Dworkin wordt het probleem van de terugwerkende kracht opgelost door het ene juiste antwoord.

Dworkins uitgangspunt (p.24 reader)

Hoe kan Dworkin beweren dat er een juist uitgangspunt is? En als Dworkin dat gat in de donut weet te vullen, wat is dan zijn visie op de bepaaldheid van het recht? Dworkins project ziet op de volledige bepaaldheid van het recht. Deze stelling zijn we ook al tegengekomen bij de formalisten en het mechanical jurisprudence. Dworkin beargumenteert de bepaaldheid van het recht op een compleet andere wijze. Een belangrijke eerste stap in de argumentatie is de keuze voor het perspectief. Volgens Dworkin moeten we uitgaan van het perspectief van de rechter zelf, je kunt dit een intern perspectief noemen. Daarbij dien je te kijken hoe de rechter tegen zijn eigen activiteit als rechtsspreker aankijkt. Dit is leidend bij Dworkin. Het is een perspectiefverschuiving ten opzichte van Hart. Hart wil immers een beschrijvende theorie van de rechter opstellen. De theorie over de bepaaldheid van het recht heeft een beschrijvend karakter, maar ook een gematigd extern karakter.

‘According to law as integrity, propositions of law are true if they figure in or follow from the principles of justice, furriness, and procedural due process that provide the best constructive interpretation of the community’s legal practice.’

Volgens Dworkin gaat het over constructieve interpretatie. Als je de methode van de constructieve interpretatie gebruikt kom je tot het ene juiste antwoord. Dworkin zegt dat rechters niet het idee hebben dat er sprake is van keuzeruimte. Volgens Dworkin is dat een onjuiste aanname. Volgens de rechter zelf is er namelijk maar een juist antwoord. Door de constructieve interpretatie komt de rechter tot het ene juiste antwoord. Het kan echter zijn dat je in verschillende instanties tot een andere uitspraak komt. Er lijken in dat geval meerdere juiste antwoorden naast elkaar te staan.

De rechter dobbelt niet

De rechter zelf kijkt tegen een zaak uit met de gedachte dat er enkel een juist antwoord kan zijn. Volgens Dworkin gaat de rechter er niet vanuit dat er discretie is. De rechter dobbelt dus niet. Er is niets van willekeur in de uitkomst.

De kegel van Quist

De rechter komt dus doormiddel van de constructieve interpretatie tot het ene juiste antwoord. De constructieve interpretatie is steeds gebaseerd op de politieke moraal van de samenleving. Alles is dus steeds terug te voeren op een conceptie van politieke moraal. Bovenin de cirkel staan de positieve rechtsregels. In dat gebied vinden we een gat met een vraagteken. Dit gat wordt gezien als het gat van de donut. De cirkel met de positieve rechtsregels en het gat erin staan voor het model van Hart. In gevallen van discretie houdt het recht op. Er is dus niet direct een uitkomst voorhanden. De rechter moet zoeken naar een juiste uitkomst en daarbij een keuze maken tussen de verschillende rechtsregels. Volgens Hart vloeit uit de rechtsbron voort dat iets recht is. Het gaat hierbij om een authoritative mark. De authoritative mark regelt secundaire regels. De regel die zich bezighoudt met de erkenning van het recht is de rule of recognition. Volgens Dworkin is dat het antwoord van Hart op wat recht is. Of iets recht is wordt dus bepaald aan de hand van de rule of recognition. Dworkin zegt dat het model van Hart wezenlijk miskent wat recht nou precies is. Achter de regels schuilen volgens Dworkin beginselen. Dworkin zegt dat je als rechter de

 diepte in moet gaan wanneer je rechtsregels niet toe kunt passen. Op het moment dat je de diepte ingaat kom je uit bij de beginselen. Volgens Dworkin gaat het bij de beginselen om het invullen van de moraal.

Kenmerkend voor de constructieve interpretatie is dat de rechtsregels, beginselen en conceptie van moraal een onlosmakelijk met elkaar verbonden eenheid vormen. Het recht is derhalve zoiets als een naadloos geheel. In het recht bevinden zich dus geen gaten, het is een gatenloos, integer geheel. Er is in de samenleving een conceptie van politieke moraal. Uit de politieke moraal van de samenleving vloeien beginselen voort. De beginselen vullen de gaten in het recht. Als een rechter een rechtsregel niet zomaar toe kan passen, moet hij de diepte in om de relevante beginselen op te sporen. De beginselen zijn allemaal een uitwerking van eenzelfde moraal. Er is een juist antwoord, omdat er in de samenleving een conceptie van politieke moraal is. In de kegel kun je de termen fit and justification terugvinden. Fit ziet op de dingen die al geregeld zijn, de rechter probeert daar zoveel mogelijk bij aan te sluiten. De uitspraak dient echter wel een bewoording te zijn van de bewoording van de politieke moraal. De politieke moraal moet in het beste licht worden gesteld, de best light criterium. 

Dworkin geeft aan dat het model niet nep is. Ze kunnen echter niet uitsluiten dat er meerdere juiste antwoorden zijn. De rechter dient zich op te stellen als Hercules. Hercules is een halfgod en derhalve sterfelijk. Hij beschikt over onvermoeide krachten en heeft oneindig veel tijd. De rechter die als Hercules te werk gaat probeert al het recht toe te passen. Bovendien probeert hij de beginselen toe te passen. Uiteindelijk begint het afwegingswerk. De rechter dient dan uiteindelijk te kiezen voor de uitspraak die het beste past bij de politieke moraal. Hercules is een halfgod en daardoor niet onfeilbaar. Hoe hard Hercules ook zijn best doet met het opsporen voor de geldende beginselen en het afwegingswerk, hij blijft feilbaar. Ook de rechter die moet voorstellen dat hij een Hercules is, is feilbaar in zijn activiteit.

De rechter is Hercules 

In verschillende rechterlijke instanties zien we verschillende uitspraken. Dworkin geeft aan dat zelfs Hercules faalt. Sterfelijke rechters zijn derhalve hartstikke feilbaar. Dat ze feilbaar zijn, neemt niet weg dat de rechter zelf tegen zijn activiteit aankijkt met de gedachte dat er een juist antwoord is.

Het recht is een kettingroman

‘He must think of their decisions as part of a long story he must interpret and then continue, according to his own judgement of how to make the developing story as good as it can be.’

Dworkin maakt de vergelijking met een kettingroman. Het is dus een roman waarin elk hoofdstuk door een nieuwe schrijver wordt geschreven. Kenmerkend voor een vervolg op de kettingroman is dat je moet inhaken op hetgeen daarvoor is gebeurd. Bij een kettingroman gaat het daarnaast ook om een bepaalde intentie. De intentie moeten we dan ook door laten klinken in het scenario dat we schrijven. Dat is een ander niveau dan het aansluiten op de bepaalde gegevens. Het gaat derhalve om een ontwikkeling van de karakters die niet merkwaardig moet zijn. Volgens Dworkin moeten we dus aansluiten op de feitelijke gegevens en de intentie moet tot uitdrukking komen. Er komt dus meer bij de voortzetting kijken dan alleen de feitelijke gegevens uit het verleden. Volgens Dworkin moeten we dat ook zo doen in het recht. In het recht gaat het niet enkel om de feitelijke gegevens. De intentie moet er ook in doorklinken, dit is de ene conceptie van politieke moraal. De rechter dient de conceptie van politieke moraal dus het beste tot uitdrukking te laten komen. Bij het voortzetten van de feitelijke gegevens gaat het om het passen. Bij de intentie gaat het over de justification. Er is een goede voortzetting van het recht als er aan fit en justification wordt voldaan.

In het onwaardige deelgenoot-arrest

Als we kijken naar het arrest de onwaardige deelgenoot lijkt het dat de rechter een eind komt met de constructieve interpretatie. De rechter probeert in dit arrest recht te doen aan de morele beginselen die achter de rechtsregels schuilen. Hij gaat dus de diepte van het recht in. Dit blijkt uit rechtsoverweging 5.13 en 5.14. De rechter noemt in rechtsoverweging 5.14 een aantal artikelen op. Dit doet hij om te laten zien dat het past. Hij wil hier dus mee aangeven dat hetgeen hij doet een voortzetting is van de kettingroman. Bovendien wil hij aangeven dat deze voortzetting past op de vorige. De rechtsbeginselen zijn steeds doorslaggevend. De rechter probeert aan te sluiten bij wat in het recht is bepaald door het noemen van beginselen en jurisprudentie. De rechter past de rechtsregels niet onverkort toe en gaat de diepte in om de beginselen te ontwaren.

Het antwoord van Hart

Hart heeft gedurende een hele lange tijd geworsteld met dit antwoord. Volgende week wordt hier een nadere blik opgeworpen.