A. Paul Scholten en het rechtsvindingsdebat

1. In de laatste alinea van § 2 op p. 12; reader p. 106 schrijft Scholten:

‘De concrete rechtsverhouding, mogen we concluderen, hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op haar beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden.’

Wat is de consequentie van bovenstaande gedachte van Scholten voor de rechtsbronnen die de rechter in acht moet nemen bij een beslissing? Scholten keert zich tegen het formalisme. Hij zegt dat de rechter in het individuele geval niet enkel de rechtsregels toe moet passen. De rechter zal eerst een blik werpen op de feiten alvorens een regel toe te passen. De rechter gebruikt derhalve de rechtsregels, maar ook de jurisprudentie.  

2. Als beslissingen ‘niet alleen door subsumptie onder regels gevonden’ worden, hoe worden beslissingen volgens Scholten dan ‘gevonden’? Volgens Scholten is het van belang dat je de rechtsregels gaat interpreteren. Volgens hem moet je dit doen aan de hand van de interpretatiemethoden. Door het toepassen van de interpretatiemethoden wordt een rechtsregel uitgelegd. De rechtsregel krijgt derhalve een bepaalde betekenis. Je dient echter wel in het achterhoofd te houden dat je vrij bent in het kiezen van de interpretatiemethode. De ene interpretatiemethode zal bovendien leiden tot een meer wenselijk resultaat dan de andere interpretatiemethode. Je kunt hierbij de volgende interpretatiemethoden onderscheiden:

Interpretatie naar taalgebruik

Dit is de belangrijkste interpretatiemethode. In wezen is dit het startpunt van de interpretatieactiviteit. Scholten geeft aan dat ieder begrip een vaste kern heeft, maar dat de grenzen vervloeien. Hart is op dezelfde wijze doortrokken van het belang van taal als Scholten. Bij Hart ging het om het duidelijke geval en om het onduidelijke geval. De rechter is in principe gebonden aan de wet en hij is daarmee ook gebonden aan de wettekst. Sommige bepalingen die tegenwoordig worden gehanteerd zijn volgens Scholten echter niet meer terug te brengen tot de wettekst.

Wetshistorische interpretatie

Wetshistorie kan gaan om de toestand toen de wet tot stand kwam en om de wil die men beoogde. Als het om het eerste gaat noemt Scholten het wetshistorisch. Het gaat dan om omstandigheden die tot een bepaalde wet hebben geleid. In het tweede geval wordt er gekeken naar bronnen die gezaghebbend zijn bij een juridische discussie.

Systematische interpretatie

Volgens de systematische interpretatie moet je niet enkel kijken naar de afzonderlijke regel, maar naar de plaats van de regel in het gehele systeem. De wetten op zich hangen immers met elkaar samen in het geheel van rechtsregels. De coherentie is hierbij van belang.

Sociologische en teleologische interpretatie

Hierbij kijk je naar het doel van de regel in de huidige maatschappij. Er wordt gekeken naar zoiets als de verkeersopvatting. De rechter moet in dat geval kijken naar wat een goed geordend sociaal verkeer vereist.

Volgens Scholten is de beslissing van de rechter een gewetensbeslissing. Doordat het een gewetensbeslissing is, is hij vrij van willekeur volgens Scholten. De rechter kan maar een juiste beslissing nemen en dat is een daad. Het is volgens Scholten veel meer dan het toepassen van een syllogisme. De rechtsvinding heeft een logisch aspect. Het is namelijk een redeneervorm. Er komt echter meer bij kijken dan het toepassen van een syllogisme. Volgens Scholten zit het meer in de keuze voor de interpretatiemethode. De interpretatiemethode hangt samen met rechtsbeginselen. Het kan zijn dat de rechter uiteindelijk voor een tweesprong staat, de keuze die hij dan maakt is een daad die hij moet nemen. De rechter moet in dat geval kunnen zeggen dat hij niet anders kon.

3. In § 9 t/m § 14 inventariseert Scholten de verschillende interpretatiemethoden van de wet; in § 15 gaat hij in op analogie en rechtsverfijning. Zijn analogie en rechtsverfijning ook interpretatiemethoden? Het gaat bij analogie en rechtsverfijning niet om een interpretatiemethode. Analogie en rechtsverfijning zijn volgens Scholten redeneerwijzen. De redeneerwijzen kunnen we steeds toepassen. Bij analogie probeer je hetzelfde op te sporen. De tegenhanger van analogie is rechtsverfijning. Bij rechtsverfijning probeer je het bereik van de regel te verkleinen. In dat geval probeer je een bijzondere regel los van de algemene regel te formuleren.

4. In § 11 op p. 42; reader p. 112 komt Scholten ten aanzien van de geoorloofdheid van de wetshistorische interpretatiemethode tot een ferme uitspraak: ‘Niet de wetgever, maar de wet bindt ons.’ Deelt u Scholtens opvatting? Ik ben het eens met deze opvatting. We kunnen wel kijken naar wat de wetgever beoogde ten tijde van het opstellen van de wet, maar dat is in het huidige tijdperk niet altijd meer van toepassing. Het is immers mogelijk dat bepaalde begrippen een andere betekenis hebben gekregen of dat andere gevallen ook onder de wetsbepaling worden geschaard. Derhalve is de wet bindend.  

B. Drie visies op de onbepaaldheid van het recht

1. Scholten besteedt in Algemeen Deel veel aandacht voor de interpretatiemethoden. Door Hart en Dworkin zijn de interpretatiemethoden niet (of nauwelijks) aan de orde gesteld. Kunt u een reden bedenken die dit verschil verklaart? De interpretatiemethoden kwamen bij Dworkin nauwelijks aan de orde omdat er volgens hem maar een juist antwoord was. Dit antwoord moet je bepalen aan de hand van de beginselen die uit de politieke moraal voortvloeien. Volgens Dworkin kun je die beginselen niet op verschillende wijzen interpreteren. Bovendien was Dworkin tegen de discretie van de rechter. De rechter moest volgens Dworkin niet beschikken over een grote hoeveelheid discretie. Dit was volgens hem in strijd met de rechtszekerheid. Volgens Dworkin was het namelijk uiterst raar dat je wist wat het recht was na de uitspraak van een rechter. Dit is ook het geval wanneer een rechter de interpretatiemethoden toepast. Je weet in dat geval namelijk niet hoe de rechter een bepaalde rechtsregel zal interpreteren.

Bij Hart kwamen de interpretatiemethoden niet aan de orde omdat hij ervan uit ging dat het recht gemakkelijk is in een plain case. In dat geval kan je volgens Hart het syllogisme toepassen. Een borderline case komt volgens Hart in een uitzonderlijk geval voor. In dat geval beschikt de rechter discretie. Doordat de rechter over discretie beschikt komt hij tot een antwoord. Het is dan helemaal niet nodig om een interpretatiemethode toe te passen.

2. Gedurende de afgelopen weken stond het onderwerp van de bepaaldheid van het recht centraal. Daarbij is ook het onderscheid tussen rechtsregels en morele regels aan de orde gekomen.

Bij welke visie op bepaaldheid van recht die bij thema I aan de orde is gekomen, is de meest duidelijke scheiding tussen rechtsregels en morele regels aangebracht? En bij welke visie op bepaaldheid van het recht die bij thema I aan de orde is gekomen, is het verschil tussen rechtsregels en morele regels het minst duidelijk te maken? De scheiding tussen rechtsregels en morele regels is het beste aan de orde gebracht bij Dworkin. Dworkin geeft immers aan dat de rechter in principe de rechtsregels toe moet passen. Indien dit niet mogelijk is moet de rechter volgens Dworkin op zoek gaan naar beginselen. Deze beginselen kan de rechter afleiden uit de politieke moraal.

Bij de formalisten komen de morele regels het minst aan de orde. Het formalisme gebruiken immers het syllogisme. Door het syllogisme toe te passen moet er volgens de formalisten een conclusie volgen. De rechter is als het ware een soort automaat. In de automaat zitten een aantal rechtsregels. Als je het geval in de automaat stopt zal er een conclusie volgen.

C. Discussievraag

Welke van de vier visies die tot dusver aan de orde zijn gekomen (rechtsrealisme; Hart; Dworkin; Scholten) lijkt u het meest juist? Waarom? Naar mijn idee is de visie van Dworkin het meest juist. Het is van belang dat je als burger rechtszekerheid hebt. Je dient dus te weten wat het antwoord van de rechter zal zijn in een bepaald geval. Bij de rechtsrealisten en bij Hart is dit naar mijn mening onzeker. Je weet immers niet wat de rechter voor determinanten toe zal passen en je weet ook niet wat de rechter zal beslissen in het geval hij beschikt over discretie. Het is naar mijn mening het makkelijkst om na te gaan wat de politieke moraal is. Bij Scholten is het naar mijn mening eveneens onzeker, omdat je niet weet welke interpretatiemethode de rechter toe zal passen en wat daarbij zijn conclusie zal zijn.

Idealiter is het zo dat het recht de uitkomst bepaald. We kunnen echter niet in elk geval voorzien wat de uitspraak zou zijn. Wanneer de regels de uitkomst bepalen is er meer sprake van democratische legitimatie. De rechtsregels worden in dat geval namelijk toegepast door een wetgever die democratisch gelegitimeerd is. Idealiter is de uitkomst is een concreet geval bepaald. In dat geval hebben de mensen rechtszekerheid en er is sprake van een democratische legitimatie. We ontkomen er niet aan dat in moeilijke gevallen de uitkomst soms niet bepaald is door het recht. Dit komt doordat we maar mensen zijn en niet alle toekomstige gevallen kunnen voorzien. Dit zullen we maar moeten onderkennen.