Samenvatting Hoofdzaken van het bestuursrecht - Michiels

Samenvatting geschreven in studiejaar 2015/2016 bij de 7e druk van Michiels Hoofdzaken van het Bestuursrecht

Hoofdstuk 1 - Introductie

Casus 'Weertse wurgslangen'

Twee inwoners van de gemeente Weert willen wurgslangen nemen. Op grond van art. 82 van de APV is het echter verboden om wilde dieren die bij ontsnapping gevaar kunnen veroorzaken te houden. B en W verleent een ontheffing van dat verbod onder voorwaarde dat ze niet meer dan vijf volwassen wurgslangen tegelijk mogen houden. Daartegen dienen de inwoners een bezwaarschrift in dat ongegrond wordt verklaard. Vervolgens gaan ze in beroep bij de rechtbank. Ze zijn van mening dat ze geen ontheffing nodig hebben, omdat ze vinden dat slangen geen wilde dieren zijn en omdat tamme dieren ook gevaar kunnen veroorzaken. B en W verdedigt zich met het standpunt dat wurgslangen relatief gevaarlijk zijn. Onder bepaalde voorwaarden mogen ze echter wel worden gehouden. De rechter oordeelt dat dat beleid niet onredelijk is en verklaart het beroep daarom ongegrond.

Definitie en belangrijkste onderwerpen in het bestuursrecht

Bestuursrecht heeft betrekking op wat het openbaar bestuur doet en de relatie tot burgers. Bij openbaar bestuur gaat het om ministeries, provincies, gemeenten, waterschappen en allerlei andere overheidsorganisaties. In het bestuursrecht is geregeld:

• hoe het bestuur is georganiseerd;

• welke bevoegdheden het bestuur heeft;

• aan welke rechtsnormen of regels het bestuur zich moet houden;

• hoe het bestuur zorgt dat burgers zich ook aan rechtsnormen of regels houden;

• wat burgers kunnen doen tegen handelingen van het bestuur.

De belangrijkste onderwerpen in het bestuursrecht zijn dus achtereenvolgens: organisatie, bevoegdheden, normering, handhaving en rechtsbescherming.

Het bestuur is op veel verschillende beleidsterreinen actief, zoals bijvoorbeeld huisvesting, milieu, openbare orde en sociale zekerheid. Voor veel van die beleidsterreinen bestaan bijzondere regels die zijn geregeld in daarmee corresponderende rechtsgebieden. Voorbeelden van die bijzondere rechtsgebieden zijn het huisvestingsrecht, milieurecht, het bestuursrecht inzake openbare orde en het sociale-zekerheidsrecht.

Hoewel die bijzondere delen van het bestuursrecht dus verschillende regels bevatten, zijn er ook veel regels die voor de verschillende rechtsgebieden gemeenschappelijk gelden. Hoe bestuursorganen bevoegdheden krijgen om besluiten te nemen, welke soorten besluiten er bestaan en hoe bestuursorganen regels kunnen handhaven zijn vragen die in alle bijzondere rechtsgebieden van belang zijn. De centrale onderwerpen die voor alle rechtsgebieden binnen het bestuursrecht relevant zijn, zijn in de Awb geregeld.

Één van de bijzondere rechtsgebieden is het omgevingsrecht. Sinds 1 oktober 2010 gelden de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), het Besluit omgevingsrecht (Bor) en de Ministeriële regeling omgevingsrecht (Mor). Door die wetswijziging zijn ongeveer 25 toestemmingen (zoals vergunningen en ontheffingen) vervangen door één omgevingsvergunning. Voorbeelden van de voormalige toestemmingen zijn de ontheffing van het bestemmingsplan, de bouwvergunning, de sloopvergunning, de kapvergunning en de milieuvergunning. Al dat soort vergunningen en ontheffingen is nu dus geïntegreerd in één vergunning, de zogenoemde omgevingsvergunning. Burgers of bedrijven kunnen nu in één aanvraag meerdere vergunningen aanvragen. Ze kunnen er echter ook voor kiezen om die vergunningen toch apart aan te vragen. Door alle vergunningen in één keer aan te vragen kan de aanvraag vertraging oplopen als één onderdeel van de vergunning niet door kan gaan.

Context van het bestuursrecht

De afgelopen vijftig jaar is de rol van de overheid enorm gegroeid. Tegenwoordig is de overheid op veel terreinen actief. Zo zijn veel mensen afhankelijk van bijvoorbeeld een uitkering, huurtoeslag, zorgtoeslag en studiefinanciering. In al die gevallen gaat het steeds om aanspraken van burgers of bedrijven jegens de overheid. Dat kost veel geld, maar de overheid ontvangt ook veel geld uit belastinginkomsten. Het bestuursrecht voorziet echter ook in rechtsbescherming voor burgers. Het bestuursrecht is dus niet zonder reden zo uitgebreid.

Veel burgers vinden dat er teveel regels zijn in Nederland, terwijl bij problemen juist wordt geroepen om regulering via wetgeving. In dat opzicht is wetgeving een probleem, maar vaak ook een oplossing. Waar wetten worden vereenvoudigd, stellen bestuursorganen beleidsregels op om die minder precieze wetsbepalingen uit te leggen. Waar wetten worden afgeschaft vullen regels van private organisaties dat gat weer op. In dat opzicht is het vereenvoudigen of afschaffen van regels niet zo eenvoudig als het op het eerste gezicht lijkt.

Door de ontwikkelingen in de laatste decennia is het bestuursrecht uitgegroeid tot een volwaardig rechtsgebied naast het privaat- en strafrecht. Er is echter geen strikte scheiding tussen deze rechtsgebieden. Zo bedient het bestuur zich van privaatrecht en kan het boetes opleggen, terwijl dat van oudsher een strafrechtelijke bevoegdheid was.

Het bestuursrecht is goed geschikt om een juridische denkwijze aan te leren. Enerzijds is het bestuursrecht systematisch, anderzijds biedt het veel ruimte voor afweging van belangen en interpretatie van regelgeving. In dat opzicht biedt het bestuursrecht op het eerste gezicht niet altijd een kant-en-klaar antwoord.

Naast het bestuursrecht onderscheidt men het staatsrecht of constitutioneel recht. Deze rechtsgebieden horen tot op zekere hoogte bij elkaar, het onderscheid is moeilijk aan te geven. Van de meeste onderwerpen die in dit boek worden beschreven is echter onomstreden dat ze tot het bestuursrecht behoren.

Europees en internationaal bestuursrecht

Nederlands bestuursrecht is verbonden met Europees (bestuurs)recht, internationaal (bestuurs)recht en mensenrechtenverdragen, zoals het EVRM. Ook uitspraken van het HvJ en het EHRM hebben veel invloed. Het Nederlandse bestuursrecht en dat van andere lidstaten beïnvloeden ook de uitspraken van het HvJ, omdat het Hof zich laat leiden door gemeenschappelijke elementen in het recht van lidstaten.

Stampvragen

1. Wat zijn de belangrijkste onderwerpen in het bestuursrecht?

2. Noem vier vormen van zogeheten bijzondere rechtsgebieden in het bestuursrecht.

3. Welke gevolgen heeft de invoering van de Wabo gehad op de aanvraag van vergunningen?

4. Waarom is het bestuursrecht zo uitgebreid?

5. Leg uit waarom wetgeving vaak als probleem wordt gezien, maar eveneens vaak als oplossing dient.

6. Waarom is het niet mogelijk een strikte scheiding aan te brengen tussen bestuursrecht en bijvoorbeeld privaatrecht?

7. Leg uit hoe het Nederlands bestuursrecht van invloed is op het bestuursrecht in andere Europese staten.

Hoofdstuk 2 - Eigenschappen van bestuursrecht

Casus 'Antoinettes kapsalon'

Doordat Nederland een rechtsstaat is, moet tenminste aan vier eisen worden voldaan: wetmatigheid van bestuur, rechterlijke controle, spreiding van machten (tussen de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht) en eerbiediging van grondrechten. In dit hoofdstuk gaat het vooral om de wetmatigheid van bestuur, meer specifiek om het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel. In de hoofdstukken 6 tot en met 8 gaat het vooral om de andere drie eisen.

Antoinette laat de begane grond van haar woning verbouwen tot kapsalon. Ze doet dat zonder te kijken wat er in het bestemmingsplan staat en zonder een omgevingsvergunning aan te vragen. Om de tarieven laag te houden brengt ze haar klanten bovendien geen BTW in rekening.

Verderop in de straat bevind zich kapsalon Haarmode die wel BTW in rekening brengt en daardoor dus hogere tarieven heeft. Daarom verzoekt de exploitant van Haarmode het gemeentebestuur om op te trede tegen de, naar zijn mening, illegale activiteiten van Antoinette. Vervolgens stuurt het college van B en W Antoinette een brief waarin ze haar gelasten het kappersbedrijf te staken. Ook krijgt ze van de belastinginspecteur een aanslag voor de inkomstenbelasting met een boete.

Legaliteitsbeginsel en specialiteitsbeginsel

In het bestuursrecht spelen twee begrippen een centrale rol: het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel houdt in de eerste plaats in dat de overheid alleen iets mag gebieden of verbieden voor zover de wet dat toestaat en in de tweede plaats dat de overheid zich bij het uitoefenen van haar bevoegdheden moet houden aan de wet. Het legaliteitsbeginsel komt er dus op neer dat ieder overheidshandelen gebaseerd moet zijn op de wet. Een discussiepunt is of het overheidshandelen ook een wettelijke grondslag moet hebben als deze juist begunstigend is. Bij begunstigend optreden is er namelijk geen sprake van een inbreuk op een recht, maar komt de overheid burgers juist tegemoet. Een voorbeeld van begunstigend optreden is het verstrekken van subsidie. Over de vraag of hierbij dus ook voldaan moet zijn aan een wettelijke grondslag verschillen de meningen. In de praktijk worden subsidies echter vaak verstrekt onder voorwaarden waar de begunstigde aan moet voldoen. Van volledig begunstigend optreden is dus niet snel sprake.

Het specialiteitsbeginsel houdt in de overheid bij het uitoefenen van bevoegdheden slechts die belangen mag behartigen waarvoor de bevoegdheid is vastgesteld. Als de gemeente bijvoorbeeld een milieuvergunning weigert omdat de aanvrager een belastingschuld heeft, is dat dus in strijd met het specialiteitsbeginsel. De milieuvergunning is immers bedoeld om het belang van het milieu te behartigen en heeft verder niets te maken met belastingen.

Structuur van bestuursrechtelijke regelgeving

Regels komen op verschillende overheidsniveaus tot stand. Op het hoogste niveau zijn er verdragen, zoals het EU-verdrag. Daaronder is er het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden dat de verhouding tussen Nederland, Aruba en de Nederlandse Antillen regelt. Vervolgens komt de Grondwet, waarin onder andere de grondrechten en de verhouding tussen de centrale overheid, provincies en gemeentes staan. Daarna komen wetten in formele zin. Deze mogen niet in strijd zijn met de Grondwet. Verder is er nog lagere wetgeving, zoals Koninklijke Besluiten (waaronder Algemene Maatregelen van Bestuur) en verordeningen (Ministeriële regelingen, provinciale verordeningen en gemeentelijke verordeningen). Tot slot zijn er ook nog beleidsregels (die de overheid voor zichzelf opstelt om bevoegdheden consistent uit te oefenen) en vergunningvoorschriften (besluiten voor individuele gevallen). Lagere regels mogen niet in strijd zijn met hogere regels. Schematisch komt dit neer op de volgende hiërarchische verdeling:

• Verdragen en secundair verdragsrecht

• Statuut

• Grondwet

• Wetten in formele zin

• Koninklijke Besluiten die regels bevatten (AMvB's)

• Ministeriële regelingen (verordeningen)

• Provinciale verordeningen

• Gemeentelijke verordeningen en waterschapsverordeningen

• Beleidsregels

• Voorschriften of verplichtingen die zijn verbonden aan beschikkingen

In de praktijk hebben burgers vaak te maken met regels van verschillende niveaus. Op grond van een wet in formele zin worden bijvoorbeeld Koninklijke Besluiten vastgesteld, waaruit weer besluiten voor individuele gevallen worden vastgesteld. Er is dan sprake van verticale gelede normstelling.

Iemand die iets wil bouwen komt al gauw in aanraking met verticale gelede normstelling. Zo is er bijvoorbeeld voor de meeste bouwwerken een vergunning nodig, omdat in art. 2.1 Wabo is geregeld dat het verboden is om te bouwen zonder omgevingsvergunning. In die Wabo zijn ook criteria vastgesteld voor het verlenen van een omgevingsvergunning (art. 2.10 of, indien er strijd is met het bestemmingsplan, art. 2.12 Wabo). Één van die criteria is dat de aanvrager aannemelijk moet maken dat het bouwwerk voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het Bouwbesluit (een AMvB) en de gemeentelijke bouwverordening. In dit voorbeeld wordt duidelijk dat voor een bouwwerk voldaan moet zijn aan eisen in een wet (in formele zin), een AMvB en een gemeentelijke verordening. Als het bouwwerk bovendien in strijd is met het bestemmingsplan, dan moet ook nog voldaan zijn aan eisen uit de Wro (omdat het bestemmingsplan in die wet is geregeld).

Ook komt het voor dat burgers in een bepaalde situatie te maken hebben met verschillende wetten in formele zin. In dat geval is sprake van horizontale gelede normstelling. In het kader van het specialiteitsbeginsel is horizontale gelede normstelling noodzakelijk. In de Wabo zijn veel vergunningen geregeld die voorheen in aparte wetten waren geregeld. Mensen die dus een bepaalde activiteit (als bedoeld in de Wabo) willen uitvoeren hoeven zich nu dus in beginsel alleen op de Wabo te richten.

Algemene bestuursrechtelijke regels

In de Grondwet is bepaald dat er een algemene regeling inzake het bestuursrecht moet komen (art. 107 Gw). In 1983 is de Commissie Scheltema ingesteld die de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft ontworpen. In 1994 traden de eerste twee tranches van deze wet in werking. In 1998 trad de derde tranche in werking en in 2009 trad de vierde tranche in werking. Aan de Awb worden voortdurend onderdelen toegevoegd. Zo is bijvoorbeeld op 1 oktober 2009 ingevolge de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen paragraaf 4.1.3.2 en afdeling 8.2.4a aan de Awb toegevoegd. Het doel van die wet is dat bestuursorganen sneller op aanvragen beslissen. Met hetzelfde doel is paragraaf 4.1.3.3 op 28 december 2010 in werking getreden waardoor in een groter aantal gevallen dan nu het niet tijdig beslissen op aanvragen leidt tot een fictieve positieve beslissing.

De Awb heeft verschillende doelen. In de eerste plaats is het bedoeld om meer eenheid in de bestuursrechtelijke wetgeving te brengen. In de tweede plaats is geprobeerd de bestuursrechtelijke wetgeving te vereenvoudigen en te systematiseren. In de derde plaats zijn ontwikkelingen in de rechtspraak vastgelegd. In de vierde plaats zijn een aantal veel voorkomende onderwerpen in een algemene regeling geplaatst.

Specialiteitsbeginsel

Op grond van het specialiteitsbeginsel is het noodzakelijk dat iedere wet slechts bedoeld is om bepaalde belangen te behartigen. Daardoor hebben burgers in een bepaalde situatie vaak te maken met verschillende wetten, zoals bijvoorbeeld de Awb en de Woningwet. Dat verschijnsel noemt men ook wel horizontale gelede normstelling. Een belangrijke vraag is dan welke wet voorrang heeft als ze over een bepaald onderwerp iets anders bepalen. Uitgangspunt is dan dat de bijzondere wet voor gaat. In de bijzondere wet staat dan in de betreffende bepaling 'in afwijking van de Awb'.

Verder kan regelgeving ook op een lager niveau plaatsvinden. Ook in dat geval is een belangrijke vraag hoe de Awb zich tot die regelgeving verhoudt. Als er sprake is van dwingend recht, dan is afwijking in lagere regelgeving niet toegestaan. Een voorbeeld daarvan is art. 6:7 Awb. Als er sprake is van regelend recht, dan is afwijking in lagere regelgeving wel toegestaan. Voorbeeld daarvan zijn art. 3:12 lid 2 en 4:1 Awb. Regelend recht is te herkennen aan de woorden 'tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald'. Als er sprake is van aanvullend recht, dan geldt in beginsel de lagere regelgeving. Als echter in de lagere regelgeving niets is bepaald, dan geldt toch weer de hoofdregel uit de Awb. Voorbeelden hiervan zijn art. 3:6 en 4:13 Awb. Als er sprake is van facultatief recht, dan staat in de Awb dat een bepaalde regeling in lagere regelgeving van toepassing kan worden verklaard. Een voorbeeld hiervan is art. 3:10 Awb.

De Awb is, net als het Burgerlijk Wetboek (BW), opgebouwd van algemeen naar bijzonder. Daardoor staan in hoofdstuk 1 Awb veel algemene begrippen, zoals bestuursorgaan (art. 1:1), belanghebbende (art. 1:2 Awb), besluit (art. 1:3 lid 1 Awb), beschikking (art. 1:3 lid 2 Awb) en bezwaar en beroep (art. 1:5). Hoofdstuk 2 is een iets minder belangrijk hoofdstuk en gaat over het verkeer tussen burgers en de overheid. Hoofdstuk 3 en 4 gaan over besluiten. In hoofdstuk 3 staan algemene bepalingen over besluiten, terwijl in hoofdstuk 4 bijzondere bepalingen staan over bepaalde typen besluiten (beschikkingen, subsidies en beleidsregels). Hoofdstuk 5 gaat over handhaving. Hoofdstuk 6 tot en met 8 gaan over bezwaar en beroep. In hoofdstuk 6 staan weer algemene bepalingen over bezwaar en beroep, terwijl in hoofdstuk 7 bijzondere bepalingen staan over bezwaar en administratief beroep en in hoofdstuk 8 staan bijzondere bepalingen over beroep bij de rechter. In hoofdstuk 9 staan bepalingen over het indienen van klachten bij bestuursorganen of de Ombudsman.

Het besluit

Eén van de belangrijkste begrippen in het bestuursrecht is het besluit. Bij besluiten gaat het om schriftelijke beslissingen van bestuursorganen, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3 lid 1 Awb). Het belang van dit begrip ligt in het feit dat rechtsbescherming slechts tegen besluiten mogelijk is. Burgers kunnen dus alleen tegen besluiten in bezwaar of beroep gaan. Voor een besluit moet voldaan zijn aan onderstaande vereisten:

• Een besluit moet schriftelijk zijn. Vooral uit bewijstechnisch oogpunt is dit begrijpelijk. Als een bestuursorgaan niet of niet tijdig (na het einde van de beslistermijn) een besluit neemt, dan kunnen burgers echter toch in bezwaar of beroep (art. 6:2 sub b Awb).

• Een besluit moet tevens een beslissing inhouden. Hierbij moet het gaan om een wilsverklaring met een definitief karakter. Een puur informerende brief is dus geen beslissing.

• Een besluit kan alleen afkomstig zijn van een bestuursorgaan. Dat begrip wordt nader gedefinieerd in art. 1:1 lid 1 Awb. Meestal gaat het daarbij om organen van het Rijk, provincies, gemeentes of andere publiekrechtelijke lichamen.

• Een besluit moet daarnaast een rechtshandeling inhouden. Het besluit moet dus gericht zijn op rechtsgevolg. Er moet dus iets veranderen in de rechten of plichten van de burger. Voorbeelden van rechtshandelingen zijn beslissingen voor individuele gevallen, zoals vergunningen, uitkeringen en subsidies. Rechtshandelingen voor meerdere gevallen zijn verordeningen, beleidsregels en bestemmingsplannen. Voorbeelden van feitelijke handelingen zijn het aanleggen van een fietspad, de handhaving van de openbare orde en het ontruimen van panden. Het onderscheid tussen rechtshandelingen en feitelijke handelingen is in de praktijk niet altijd even makkelijk. De brief van een belastinginspecteur waarin hij kennis geeft van een in te stellen onderzoek is geen besluit, omdat het niet gericht is op het scheppen van een verplichting. De plicht tot medewerking vloeit immers rechtstreeks voort uit de wet.

• De rechtshandeling moet ook publiekrechtelijk zijn. Dat houdt in dat de bevoegdheid tot het verrichten van die rechtshandeling op grond van een wet in formele zin exclusief aan bestuursorganen moet zijn verleend. Het kopen of huren van een pand kan bijvoorbeeld door iedereen worden gedaan. Het verlenen van vergunningen kan echter alleen door bestuursorganen worden gedaan.

De Wet openbaarheid van bestuur

Op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) hebben burgers het recht op informatie. Bestuursorganen zijn verplicht informatie te verstrekken, zowel op verzoek (art. 3 tot en met 7 Wob) als uit eigen beweging (art. 8 en 9 Wob). Bij het verzoek moet een burger aangeven op welke aangelegenheid het verzoek om informatie betrekking heeft. De informatie moet tevens neergelegd zijn in documenten. Er zijn echter ook andere belangen dan het belang van openbaarheid. Daarom zijn er in art. 10 Wob weigeringsgronden aangegeven. Als er sprake is van een absolute weigeringsgrond (bijvoorbeeld de veiligheid van de Staat), dan moet het verzoek worden geweigerd. Als er sprake is van een relatieve weigeringsgrond (bijvoorbeeld de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer), dan kan het verzoek worden geweigerd en moeten belangen dus worden afgewogen.

Stampvragen

1. Wat wordt bedoeld met het legaliteitsbeginsel?

2. Leg in je eigen woorden uit wat wordt bedoeld met het specialiteitsbeginsel.

3. Is voor begunstigend overheidsoptreden een wettelijke grondslag vereist? Leg uit waarom wel/niet.

4. Schets de hiërarchie van zowel nationale als internationale regelingen.

5. Wat is het verschil tussen verticale en horizontale gelede normstelling.

6. De Awb heeft verschillende doelen; noem er drie.

7. Wanneer een bijzondere en een algemene wet met elkaar in strijd zijn, welke heeft dan voorrang? Waarom?

8. Geef het verschil tussen dwingend en regelend recht. Verwijs in je antwoord naar lagere regelgeving.

9. Wat wordt bedoeld met een besluit en waar is dit in de wet vastgelegd?

10. In welke gevallen hoeven bestuursorganen, ondanks de Wob, geen informatie te verstrekken?

Hoofdstuk 3 - Indeling van het bestuur

Casus 'zelfstandige gemeentesecretaris’

In de gemeente Zevenbergen is Van den Heuvel al vele jaren de gemeentesecretaris. Hij heeft het ambtelijk apparaat stevig in de greep. Alle opdrachten en verzoeken van de burgemeester, het college van B en W en de raad gaan altijd eerst langs hem voor ze bij een ambtenaar terecht komen. Van den Heuvel beslist dan of en zo ja, wat en op welke termijn er iets mee gebeurd. Op zijn advies heeft het college van B en W een vergunning voor het fitnesscentrum Fitness for all geweigerd. Toen de rechter vervolgens bepaalde dat de vergunning toch had moeten worden toegekend, diende Fitness for all een schadeclaim in wegens gederfde inkomsten. Als gevolg daarvan is wethouder De Baas van ruimtelijke ordening gaan onderzoeken hoe het zich mis is gegaan. Daarbij komt hij erachter dat Van den Heuvel destijds, in strijd met art. 101 jo. 15 van de Gemeentewet, een eigen adviespraktijk heeft. Bovendien zou het verlenen van de vergunning nadelig zijn voor een klant van Van den Heuvel. Even later wordt Van den Heuvel ontslagen op aandringen van De Baas.

Openbaar bestuur en openbare lichamen

De overheid is onderverdeeld in verschillende bestuursniveaus en op al die niveaus zijn er weer openbare lichamen. Voorbeelden van openbare lichamen zijn het Rijk, provincies en gemeentes. Tot deze openbare lichamen behoren bestuursorganen (ook wel ambten genoemd). De bestuursorganen binnen het openbaar lichaam Rijk zijn bijvoorbeeld de Kroon, de ministers en de regering. De bestuursorganen binnen het openbaar lichaam gemeente zijn bijvoorbeeld de gemeenteraad, de burgemeester en het college van B&W. Bovendien kunnen bij gemeentes of provincies ook commissies worden ingesteld die als bestuursorgaan functioneren. De bevoegdheden van bestuursorganen zijn wettelijk geregeld.

Naast openbare lichamen met een algemene bestuurstaak, zoals het Rijk, provincies en gemeentes, zijn er ook openbare lichamen met een beperkte bestuurstaak. Voorbeelden daarvan zijn waterschappen (die tot taak hebben om zorg te dragen voor de waterhuishouding) en product- en bedrijfschappen (die besluiten nemen ten aanzien van bedrijfstakken in Nederland).

Belangrijk is dat openbare lichamen (Rijk, provincies, gemeentes, waterschappen en product- en bedrijfschappen) rechtspersoonlijkheid bezitten (art. 2:1 BW). Daaruit volgt dat zij rechten kunnen hebben en plichten kunnen uitoefenen, net zoals natuurlijke personen. Die rechtspersoonlijkheid is noodzakelijk, omdat bijvoorbeeld gemeentes ook panden moeten kunnen huren en computers moeten kunnen aanschaffen. Het openbaar lichaam heeft dus rechtspersoonlijkheid, terwijl het bestuursorgaan slechts bestuursrechtelijke bevoegdheden heeft.

Bestuursorganen

Er bestaan twee typen bestuursorganen. Bij het eerste type gaat het om organen van publiekrechtelijke rechtspersonen, ook wel A-organen genoemd (art. 1:1 lid 1 sub a Awb). Hierbij gaat het dus om organen van het Rijk, provincies, gemeentes, waterschappen, product- en bedrijfschappen en alle andere organen waaraan in de wet staat dat zij rechtspersoonlijkheid bezitten. Niet iedere ambtenaar is een orgaan. Er is pas sprake van een orgaan als voor het zelfstandig functioneren ervan een grondslag in een wettelijke regeling is aan te wijzen. De (publieke) taak van de persoon (eenhoofdig orgaan) of het college (meerhoofdig orgaan) moet dus terug te vinden zijn in een bij of krachtens de wet vastgesteld besluit. Veel organen hebben ook eigen bevoegdheden, maar dat is geen vereiste voor het zijn van een A-orgaan.

Bij het tweede type gaat het om personen of colleges met enig openbare gezag, ook wel B-organen genoemd (art. 1:1 lid 1 sub b Awb). Deze personen of colleges zijn slechts bestuursorgaan voor zover zij publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefenen die gewone burgers dus niet kunnen verrichten (zoals het verlenen van een vergunning). Wanneer zij andere handelingen verrichten vallen ze dus niet onder de Awb. Voorbeelden van B-organen zijn de Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR), de Nederlandsche Bank en garagehouders die de publiekrechtelijke bevoegdheid om APK-keuringsbewijzen af te geven bezitten. Besturen van bijzondere onderwijsinstellingen zijn slechts B-orgaan voor zover zij beslissen over het uitreiken van getuigschriften. Beslissingen over tentamens hebben bijvoorbeeld hebben alleen 'intern' karakter. Daardoor hebben ze alleen privaatrechtelijke werking en is er geen sprake van uitoefening van openbaar gezag.

Bestuursorganen en ambtenaren

Een ambt is synoniem voor bestuursorgaan. Een ambtsdrager is degene die het ambt feitelijk uitoefent. Hieruit volgt dat het ambt of bestuursorgaan blijft bestaan, zelfs nadat de ambtsdrager is vervangen door een ander natuurlijk persoon.

Hoofdstuk 4 - Rechten en plichten van bestuursorganen

Casus 'Neerlands Bloed'

De rechtse politieke beweging Neerlands Bloed wil zich op 1 mei 2012 presenteren aan het Nederlandse volk. Daarom wil zij op die dag een megafestatie organiseren in Hanzestad. Op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening van Hanzestad en art. 4 van de Wet openbare manifestaties (Wom) is daarvoor een kennisgeving vooraf vereist. Op grond van art. 5 Wom stelt de burgemeester ook enkele voorschriften vast in het kader van de verkeersveiligheid. Ook laat de burgemeester weten dat de gemeente bereid is marktkramen te verhuren. De (privaatrechtelijk) huurovereenkomsten worden opgesteld.

Op de dag van 1 mei 2012 ontstaat er uiteindelijk een treffen tussen linkse en rechtse betogers. Na een kwartier arriveert de politie en zij maakt, nadat blijkt dat de wanordelijkheden niet ophouden, een einde aan de schermutselingen. De burgemeester geeft de organisatoren de opdracht de megafestatie direct te beëindigen. Ook gaat de officier van justitie over tot vervolging van de raddraaiers.

Het besluitbegrip

Vanwege het legaliteitsbeginsel hebben bestuursorganen slechts bevoegdheden voor zover die in de wet zijn toegekend. De belangrijkste bevoegdheid is het nemen van besluiten: schriftelijke beslissingen van bestuursorganen, inhoudende publiekrechtelijke rechtshandelingen (art. 1:3 lid 1 Awb). Er bestaan echter verschillende soorten besluiten. Enerzijds zijn er besluiten voor individuele gevallen en anderzijds zijn er besluiten van algemene strekking. Van belang is een goed onderscheid te maken tussen:

• Besluiten voor individuele gevallen, ook wel beschikkingen genoemd en

• Besluiten voor meerdere gevallen, waaronder algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels en andere besluiten van algemene strekking.

Hieronder volgt een nadere toelichting bij de verschillende soorten besluiten.

Besluiten voor individuele of concrete gevallen noemt men ook wel beschikkingen (art. 1:3 lid 2 Awb). In de praktijk ziet men deze vaak onder de naam vergunning, ontheffing, toekenning van een uitkering, verlening van een subsidie, beslissing op een bezwaarschrift of benoeming van een ambtsdrager. Meestal zijn beschikkingen gericht tot een persoon (persoonsgerichte beschikking), soms echter tot een object (zaaksgerichte beschikking). Een voorbeeld van zaaksgerichte beschikkingen is de onbewoonbaarverklaring van een woning. Dat besluit is een beschikking, want bedoeld voor een individueel object, namelijk de woning. Tegelijkertijd geldt het tegenover iedereen, want niemand kan dus in dat huis gaan wonen. Een ander voorbeeld van een zaaksgerichte beschikking is de gebiedsaanwijzing.

Verder zijn er begunstigende (verleent rechten of trekt plichten in) en bezwarende (schept plichten of trekt rechten in) beschikkingen. Het onderscheid is niet strikt, omdat aan veel begunstigende beschikkingen (zoals subsidies) ook voorwaarden worden verbonden. Er zijn verschillende redenen waarom het onderscheid tussen begunstigende en bezwarende beschikkingen toch van belang is. Zo hoeven begunstigende beschikkingen niet op een wet gebaseerd te zijn, terwijl dat voor bezwarende beschikkingen wel noodzakelijk is. Verder is intrekking van bezwarende beschikkingen in het algemeen makkelijker dan intrekking van begunstigende beschikkingen. Daarnaast is het toekennen van terugwerkende kracht aan bezwarende beschikkingen in beginsel moeilijker. Ook moeten belastende beschikkingen beter worden gemotiveerd.

Naast het onderscheid tussen begunstigende en bezwarende beschikkingen is er ook een onderscheid tussen vrije en gebonden beschikkingen. Bij gebonden beschikkingen geeft de wet wel precies aan wat het bestuursorgaan moet doen. Dit blijkt dan uit woorden als ‘mag’ of ‘moeten’. Bij vrije beschikkingen is er sprake van beslissingsvrijheid en geeft de wet niet precies aan hoe het bestuursorgaan van een bevoegdheid gebruik moet maken. Uit de bewoordingen van de bepaling blijkt dan van welke soort beslissingsvrijheid sprake is.

Hoewel het onderscheid tussen vrije en gebonden beschikkingen niet altijd even strikt is, is het wel van belang voor de toetsing door de rechter. Bij vrije beschikkingen (waarbij dus sprake is van beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid) toetst de rechter marginaal (terughoudend), terwijl hij bij gebonden beschikkingen (en waarbij sprake is van beoordelingsruimte) juist vol toetst. Dit heeft te maken met de machtenscheiding. Bij vrije beschikkingen hebben bestuursorganen veel vrijheid. Het is dan niet de bedoeling dat de rechter die vrijheid gaat invullen. Daarom moet hij zich beperken tot een marginale (terughoudende) toetsing.

Aan beschikkingen kunnen voorschriften, beperkingen of voorwaarden worden verbonden. Deze moeten wel in overeenstemming zijn met het doel van de regeling waarop de beschikking berust (specialiteitsbeginsel). Voorschriften en beperkingen zijn verplichtingen voor de houder die de werking van de beschikking begrenzen. Het verschil tussen voorschriften en beperkingen is dat beperkingen specifiek betrekking hebben op begrenzingen naar tijd en plaats. Bij voorwaarden gaat het om opschortende of ontbindende voorwaarden waaronder een beschikking wordt gegeven.

Bij het intrekken of wijzigen van een beschikking gaat het erom dat een recht, bevoegdheid of plicht wordt beëindigd. Omdat er dan iets wijzigt in die rechten, bevoegdheden of plichten van de burger is er sprake van een beschikking. De intrekking of wijziging van een beschikking is dus zelf ook een beschikking. Als er met terugwerkende kracht wordt ingetrokken of gewijzigd, dan noemt men dat terugnemen. Als er wordt ingetrokken of gewijzigd met het oog op de toekomst, dan noemt men dat opzeggen. De mogelijkheid tot intrekking of wijziging is momenteel alleen voor subsidiebeschikkingen geregeld. In de jurisprudentie zijn wel de volgende algemene lijnen te herkennen:

• Als er verwijtbaar onjuiste opgaven zijn gedaan en daardoor ook een andere beschikking is gegeven, dan kan die beschikking zonder wettelijke grondslag worden ingetrokken. Dat geldt zowel voor vrije als gebonden beschikkingen. De vorm van intrekken is dan terugnemen.

• Als er wel juiste gegevens zijn verstrekt, maar de burger had moeten begrijpen dat er kennelijk een verkeerde beschikking is gegeven, dan kan die beschikking ook zonder wettelijke grondslag worden ingetrokken. Ook hier is de vorm van intrekken terugnemen.

• Er kan ook sprake zijn van verandering van beleid of inzicht bij het bestuursorgaan. Intrekking met terugwerkende kracht (terugnemen) is dan niet mogelijk. Intrekken met het oog op de toekomst (opzeggen) is wel mogelijk, mits er een overgangstermijn wordt gegeven en soms ook schadevergoeding. Bij vrije beschikkingen is geen wettelijke grondslag vereist. Bij gebonden beschikkingen is wel een grondslag vereist.

• Als de burger niet meer aan de vereisten voldoet, dan is intrekken alleen voor de toekomst (opzeggen) mogelijk.

• Als de burger zich, nadat de beschikking is gegeven, onrechtmatig gedraagt, dan is zowel terugnemen als opzeggen mogelijk. De intrekking wordt dan als sanctie gebruikt. Bij gebonden beschikkingen is een wettelijke grondslag vereist. Bij vrije beschikkingen is het nog niet duidelijk of die wettelijke grondslag is vereist.

Hoewel bestuursorganen onderdeel zijn van de uitvoerende macht, hebben ze naast bestuursbevoegdheden ook wetgevende bevoegdheden. Het gaat dan niet om wetten in formele zin, maar wetten in materiële zin. Dit noemt men ook wel bestuurswetgeving. Voorbeelden hiervan zijn amvb’s, ministeriële regelingen, provinciale of gemeentelijke verordeningen en algemeen verbindende voorschriften (a.v.v.). Bij algemeen verbindende voorschriften gaat het om algemeen geldende regels met externe werking. Het element algemeen geldend wil zeggen dat het tot een onbepaalde groep is gericht en voor herhaalde toepassing vatbaar is. Het element externe werking willen zeggen dat het moet gaan om regels die gelden voor buiten de overheidsorganisatie en dus geen betrekking hebben op de interne ambtelijke organisatie. Tegen a.v.v.’s is geen beroep mogelijk, omdat die procedure niet bedoeld is voor algemene regels (art. 8:3 Awb).

Naast a.v.v.’s bestaan er ook andere besluiten van algemene strekking (b.a.s.). Het verschil tussen een b.a.s. en een a.v.v. is dat een b.a.s. een concreet object of bepaalde periode betreft en dat tegen een b.a.s. in beginsel wel beroep mogelijk is. Een veel voorkomende b.a.s. is de gebiedsaanwijzing. Hierbij gaan binnen een bepaald gebied bepaalde regels gelden. Soms is een gebiedsaanwijzing toch een beschikking, bijvoorbeeld als de specifieke eigenschappen van of hoedanigheden van het gebied blijkens de wettelijke regeling doorslaggevend voor de aanwijzing. Een ander voorbeeld van een b.a.s. is het concretiserend besluit van een algemene regeling, zoals het plaatsen van een parkeerbord met onderbord. Het onderbord geeft dan aan dat het parkeerbord alleen geldt binnen bepaalde tijdstippen.

Bij beleidsregels gaat het om vuistregels die aangeven hoe in beginsel van een vrije bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt. Voor beleidsregels is geen wettelijke grondslag nodig. Art. 4:81 Awb is wat dit betreft misleidend, omdat bestuursorganen ook voor dat dit artikel bestond de bevoegdheid hadden om beleidsregels vast te stellen. Dit is eigenlijk ook logisch, omdat beleidsregels juist de eigen vrijheid van het bestuursorgaan beperken. Afwijken van beleidsregels is mogelijk, mits een belangenafweging wegens bijzondere omstandigheden dat rechtvaardigt (art. 4:84 Awb). Van belang is verder dat beleidsregels alleen het bestuursorgaan kunnen binden en niet de burger.

Het planbegrip

Naast a.v.v.’s, b.a.s.’s en beleidsregels zijn er ook plannen. Er bestaan veel soorten plannen die in de betreffende wetten zijn geregeld. Het bekendste voorbeeld hiervan is wellicht het bestemmingsplan, maar te denken valt ook aan de regionale waterplannen en de beheerplannen die zijn vastgelegd in de Waterwet.

Het plan onderscheidt zich van algemene regels doordat de diverse onderdelen van een plan niet gelijk zijn maar wel op elkaar afgestemd dienen te worden.

Plannen kunnen een verschillende mate van bindende werking hebben. Sommige plannen kunnen slechts worden gezien als een scenario of een prognose, andere vormen een weergave van het te voeren beleid en kunnen het bestuursorgaan dat het plan opgesteld in beperkte mate binden.

Tot slot hebben sommige plannen deels het karakter van een besluit, omdat tegen dergelijke plannen beroep kan worden ingesteld. Denk hierbij bijvoorbeeld weer aan het bestemmingsplan.

Handelingen

De bovenbeschreven besluiten worden vaak gevolgd door feitelijke handelingen, zoals het plaatsen van een verkeersbord of het toekennen van een academische titel. Tegen deze feitelijke handelingen bestaat geen rechtsbescherming, omdat die al mogelijk was bij het nemen van het daaraan voorafgaande besluit.

Attributie, delegatie en mandaat

In het voorgaande is gebleken welke bevoegdheden bestuursorganen kunnen hebben. In deze paragraaf gaat het erom hoe bestuursorganen die bevoegdheden kunnen verkrijgen. Uiteindelijk moet iedere bevoegdheid te herleiden zijn tot de Grondwet of een wet in formele zin.

Bij attributie verkrijgt een bestuursorgaan een nog niet bestaande bevoegdheid. Daarom noemt men dit ook wel originaire bevoegdheidstoekenning. Voorbeelden van attributiebepalingen zijn art. 81 Gw (vaststellen wetten in formele zin), art. 89 Gw (vaststellen algemene maatregels van bestuur), art. 149 Gemeentewet (algemene verordenende bevoegdheid van de raad).

Bij delegatie gaat het om de overdracht van een bestaande bevoegdheid aan een ander bestuursorgaan (art. 10:13 Awb). Het verschil met attributie is dat het bij attributie gaat om een nog niet bestaande bevoegdheid, terwijl het bij delegatie gaat om een bestaande bevoegdheid. Aangezien het bij delegatie gaat om overdracht van een bevoegdheid raakt het delegerende bestuursorgaan die bevoegdheid kwijt en kan het dus ook niet meer zelf uitoefenen. Wel kan het bestuursorgaan de delegatie weer intrekken (art. 10:18 Awb). Delegatie aan ondergeschikten is verboden (art. 10:14 Awb).

Bij mandaat gaat het om het uitoefenen van een bevoegdheid in naam van een bestuursorgaan (art. 10:1 Awb). De bevoegdheid wordt dus niet overgedragen en de verantwoordelijkheid blijft dus bij de mandaatgever. Een belangrijk verschil met delegatie is dat delegatie aan ondergeschikten verboden is (art. 10:14 Awb), terwijl mandaat aan ondergeschikten juist het uitgangspunt is.

Gebruik van het privaatrecht

Overheidsinstanties hebben, net als andere organisaties, gebouwen, computers en vervoermiddelen nodig om te functioneren. In dat opzicht kunnen ze net als privaatrechtelijke organisaties deelnemen aan het rechtsverkeer. Als de overheid gebruik maakt van privaatrecht, dan onderscheidt men enerzijds gewoon gebruik en beleidsmatig gebruik. Als de Staat een gebouw koopt is sprake van gewoon gebruik. Dit is gewoon gebruik omdat andere partijen met dezelfde motieven handelen. Van beleidsmatig gebruik is sprake als de overheid het instrument overeenkomst gebruikt om het algemeen belang te dienen. Te denken valt hierbij aan een subsidie-uitvoeringsovereenkomst. Ook bevoegdhedenovereenkomsten kunnen worden beschouwd als beleidsmatig gebruik van privaatrecht.

Stampvragen

1. Noem drie soorten besluiten die van toepassing zijn op meerdere gevallen.

2. Noem vier vormen van een beschikking.

3. Waarom is het onderscheid tussen begunstigende en belastende beschikking niet eenvoudig te maken? Waarom is dit onderscheid wel van belang?

4. Wat is het verschil tussen een vrije en een gebonden beschikking?

5. Wat is het verschil tussen voorwaarden en beperkingen die aan een beschikking kunnen worden verbonden?

6. In welke gevallen kan een beschikking worden ingetrokken of gewijzigd?

7. Leg uit wat wordt bedoeld met algemeen verbindende voorschriften.

8. Wat zijn beleidsregels?

9. Waarom bestaat er geen rechtsbescherming tegen feitelijke handelingen?

10. Leg de drie belangrijkste vormen van bevoegdheidsverkrijging uit en schets de onderlinge verschillen.

Hoofdstuk 5 - Bestuursorganen

Casus ‘boer in de natuur’

Boer Van der Weide wil zijn agrarische bedrijfsactiviteiten uitbreiden in de gemeente Hof van Brabant. Hij heeft zijn oog laten vallen op een stuk perceel dat hij daarvoor goed kan gebruiken. Hij vraagt een omgevingsvergunning aan bij het gemeentebestuur. Er blijken echter problemen te zijn op het vlak van het bestemmingsplan en de milieuwetgeving. Het college van B en W wil hem in deze economisch zware tijden graag tegemoet komen. Daarom verlenen ze hem een omgevingsvergunning op grond van art. 2.10 lid 2 Wabo jo. 2.12 lid 1 sub a onder 3 Wabo. De omgevingsvergunning betreft ook de toestemmingen voor het veranderen van de inrichting en het kappen van een aantal bomen. Gedeputeerde staten (het dagelijks bestuur van de provincie) zijn echter van mening dat het economisch belang van boer Van der Weide niet in verhouding staat tot het belang van de natuur. Daarom vinden ze dat het kappen van bomen niet kan. Ook de inspecteur van de VROM-inspectie dient een bezwaarschrift in tegen de omgevingsvergunning. Boer Van der Weide is echter al begonnen met kappen en bouwen. Hij krijgt ook bezoek van een toezichthouder van de Regionale Milieudienst. Die constateert dat boer Van der Weide zonder watervergunning stoffen loost in de nabij gelegen rivier. Uiteindelijk komt het gemeentebestuur tot inkeer en schrijft boer Van der Weide aan om zijn activiteiten te staken. Ook het waterschap treedt handhavend op.

De organisatie van het Rijk

De organisatie van de bestuursorganen (regering en afzonderlijke ministers) van het Rijk (een openbaar lichaam, zie par. 3.2) is niet een wet te vinden. De Grondwet bevat wel enkele bepalingen inzake de bevoegdheden van de regering en ministers, maar de meeste bevoegdheden zijn toch vastgelegd in bijzondere wetten. Te denken valt aan de Awb, de Wob en de Wet Nationale ombudsman.

De organisatie van de gemeente

De organisatie van de bestuursorganen van de gemeente is wel te vinden in een aparte wet, namelijk de Gemeentewet. Binnen het openbaar lichaam gemeente zijn er de volgende bestuursorganen: gemeenteraad, het college van B en W en de burgemeester (art. 6 Gemeentewet). De burgemeester heeft twee petten op, in die zin dat hij onderdeel is van het bestuursorgaan college van B en W en tegelijkertijd ook afzonderlijk een bestuursorgaan is. Naast de genoemde organen kunnen gemeentes ook commissies als bestuursorgaan hebben.

De belangrijkste bevoegdheden van de raad zijn het maken van verordeningen (art. 147 en 149 Gemeentewet), het vaststellen van bestemmingsplannen en het uitoefenen van controle op het college van B en W en de burgemeester. Deze twee organen moeten zich ten opzichte van de gemeenteraad verantwoorden (art. 169 en 180 Gemeentewet).

De belangrijkste bevoegdheden van het college van B en W zijn het voorbereiden en uitvoeren van besluiten van de raad, het geven van beschikkingen, het toepassen van bestuursdwang en het opleggen van een last onder dwangsom.

De belangrijkste bevoegdheden van de burgemeester zijn het vertegenwoordigen van de publiekrechtelijke rechtspersoon (art. 2:1 BW, zie par. 3.2) gemeente (in privaatrechtelijke kwesties, art. 171 Gemeentewet) en het handhaven van de openbare orde (art. 172 Gemeentewet).

De organisatie van de provincie

Provincies vertonen qua organisatie veel gelijkenis met gemeentes. De bestuursorganen en hun bevoegdheden zijn te vinden in de Provinciewet: provinciale staten (PS), het college van gedeputeerde staten (GS) en de commissaris van de Koning (CdK). De bevoegdheden van provinciale staten zijn gelijk aan die van de gemeenteraad (art. 143 en 145 Provinciewet). De bevoegdheden van het college van gedeputeerde staten zijn vergelijkbaar met die van het college van B&W. Daarnaast is het college van gedeputeerde staten bevoegd besluiten te nemen omtrent goedkeuring van bestemmingsplannen, het beslissen op verzoeken tot het afgeven van bestemmingsplannen en het verlenen van milieuvergunningen aan grote bedrijven. De commissaris van de Koning is vergelijkbaar met de burgemeester. Hij vertegenwoordigt de publiekrechtelijke rechtspersoon (art. 2:1 BW, zie par. 3.2) provincie (in privaatrechtelijke kwesties, art. 176 Provinciewet). Een verschil met de burgemeester is dat de burgemeester ook bevoegdheden heeft met betrekking tot het handhaven van de openbare orde, terwijl de commissaris van de Koning die niet heeft. Wel heeft hij bevoegdheden in het kader van bijzondere omstandigheden, zoals evacuaties bij dreigende rampen en ernstige luchtverontreiniging.

De organisatie van het waterschap

De bestuursorganen en organisatie van waterschappen zijn te vinden in de Waterschapswet. Elke waterschap heeft een algemeen bestuur, een dagelijks bestuur en een voorzitter (die ook wel dijkgraaf wordt genoemd). Waterschappen hebben taken op het gebied van de zorg voor kwaliteit en kwantiteit van het water.

Gemeenschappelijke regelingen

Op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) kunnen openbare lichamen juridisch bindende afspraken maken over samenwerking. Veel gemeentes werken bijvoorbeeld samen bij uiteenlopende activiteiten zoals vuilnisophaal, brandweer en vervoer van scholieren.

Publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie

De publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie (PBO) biedt een kader voor regulering en subsidiëring van het bedrijfsleven welke is te vinden in de Wet op de bedrijfsorganisatie. Aan het hoofd staat de Sociaal Economische Raad (SER), daarnaast zijn er vele bedrijfslichamen, (hoofd)productschappen en (hoofd)bedrijfsschappen.

Zbo’s

Zelfstandige bestuursorganen (zbo’s) zijn organen die een bestuurstaak verrichten en die wel tot het openbaar lichaam het Rijk behoren, maar niet in een hiërarchische relatie tot een minister staan. Een belangrijk kenmerk (en verschil met de meeste bestuursorganen) is dus dat het openbaar lichaam waartoe ze behoren (meestal het Rijk) geen directe controle op ze uitoefent; vandaar ook de benaming ‘zelfstandig’. Voorbeelden van zelfstandige bestuursorganen zijn de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO, voorheen de Informatie Beheer Groep, die de uitvoering van studiefinanciering verzorgt), de Stichting Verzekeringskamer (die toeziet op de naleving van verzekeringswetgeving door verzekeraars) en het College bescherming persoonsgegevens die toeziet op de naleving van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet gemeentelijke basisadministratie (Wet GBA).

Toezicht

Bestuurlijk toezicht moet worden onderscheiden van toezicht in de zin van handhaving (waarover meer in hoofdstuk 7). Bij bestuurlijk toezicht gaat het om toezicht op besluiten van decentrale bestuursorganen en dit is te vinden in art. 10:25 e.v. Awb.

Bij negatief toezicht wordt de werking van een reeds genomen besluit onthouden of ontnomen. Negatief toezicht komt in de eerste plaats voor als preventief toezicht. Dit komt het meeste voor in de vorm van goedkeuring (art. 10:25 Awb). Dat houdt in dat een besluit pas in werking treedt nadat een ander, in de wet aangewezen, orgaan het heeft goedgekeurd. Een ander voorbeeld van preventief toezicht is de verklaring van geen bedenkingen. Dat houdt in dat toestemming wordt gegeven voor besluit dat nog genomen moet worden.

Negatief toezicht komt in de tweede plaats voor als repressief toezicht. Dit komt in twee bevoegdheden tot uitdrukking, namelijk vernietiging en schorsing. Bij vernietiging wordt de werking aan een besluit ontnomen (art. 10:33 Awb). Bij schorsing gaat het om situaties waarin de verwachting is dat een besluit kan worden vernietigd. In dat geval kan de werking van het besluit worden geschorst, totdat zeker is dat het niet zal worden vernietigd (10:43 Awb). Bij positief toezicht geeft een orgaan aan een ander orgaan de opdracht of aanwijzing om een besluit te nemen of een besluit een bepaalde inhoud te geven.

Stampvragen

1. Noem drie bijzondere wetten waarin de bevoegdheidsverdeling van openbare lichamen van het Rijk is vastgelegd.

2. Wat zijn de belangrijkste taken van de gemeenteraad?

3. Leg uit waarom de burgemeester feitelijk twee petten op heeft in het orgaan gemeente.

4. Wat zijn de belangrijkste taken van Gedeputeerde staten?

5. Noem een verschil in taken tussen de burgemeester en de commissaris van de Koning.

6. Schets de organisatie van het waterschap.

7. Wat wordt bedoeld met de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie?

8. Wat is het belangrijkste verschil tussen een zbo en de meeste andere bestuursorganen?

9. Wat is het verschil tussen negatief en positief toezicht?

10. In welke vormen komt negatief toezicht in ons land voor?

Hoofdstuk 6 - Bestuursbeginselen

Casus 'gereserveerde parkeerplaats'

Nelis de Wit is 75 jaar en woont in Centrumstad. Omdat hij slecht ter been is, heeft hij op grond van de parkeerverordening van Centrumstad al jaren een vergunning voor een parkeerplaats vlak voor zijn deur. In de parkeerverordening staat dat hij ieder jaar voor 15 november de aanvraag moet indienen. Voor toekenning van de vergunning gelden twee voorwaarden, namelijk het niet meer dan 100 meter kunnen lopen en het niet beschikbaar zijn van een parkeerplaats binnen 100 meter vanaf de woning van de aanvrager.

Op 5 oktober 2010 dient hij de aanvraag in, voorzien van de medische verklaring en de gegevens over de plaatselijke parkeersituatie. Half december heeft hij echter nog niets gehoord van de gemeente over zijn vergunning voor 2011. Daarom belt hij naar de gemeente. Ambtenaar De Bruin geeft aan dat meneer De Wit niet zo moet zeuren. Half januari 2011 krijgt meneer De Wit echter een brief waarin hem wordt medegedeeld dat zijn aanvraag is afgewezen. De onderbouwing daarvoor is dat hij niet voldoet aan de criteria die al sinds 1994 gelden; hij kan immers nog lopen (zij het zeer moeizaam) en hij woont in een straat waar voldoende parkeergelegenheid is. Tegen die beslissing kan De Wit overigens nog wel bezwaar indienen.

Hij snapt er echter niets van. Al 19 jaar heeft hij een vergunning gekregen en nu wordt zijn aanvraag geweigerd. Bovendien heeft meneer Blaauw, die verderop in dezelfde straat woont, wel een vergunning gekregen, terwijl die al over een invalidenwagentje beschikt.

Geschreven en ongeschreven normen

De meeste normen waar bestuursorganen zich aan moeten houden staan in de Awb. In hoofdstuk 2 staan bijvoorbeeld algemene regels over het verkeer tussen burgers. In hoofdstuk 3 staan regels die specifiek betrekking hebben op het nemen van besluiten, terwijl in hoofdstuk 4 specifieke regels staan voor bepaalde typen besluiten (beschikkingen, subsidies en beleidsregels). Ook andere wetten, amvb's en lagere regelgeving (zoals gemeentelijke verordeningen) bevatten normen waar het bestuur zich aan moet houden.

Naast die geschreven normen, bestaan er ook ongeschreven normen. Deze normen hebben zich in de loop der jaren ontwikkeld tot algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het belangrijkste voorbeeld van een ongeschreven norm is het vertrouwensbeginsel, dat inhoudt dat burgers zich onder omstandigheden gerechtvaardigd mogen beroepen op gewekt vertrouwen. De reden waarom ongeschreven normen (nog) niet zijn gecodificeerd ligt vooral in het feit dat deze normen moeilijk zijn te vertalen naar concrete regels.

Naast de beginselen van behoorlijk bestuur, die rechtmatigheidsnormen bevatten, bestaan er ook fatsoensnormen, die niet juridisch niet afdwingbaar zijn. Voorbeelden van fatsoensnormen zijn het tonen van voldoende dienstvaardigheid, het beleefd behandelen van burgers, het aannemen van een houding die gericht is op samenwerking, het goed telefonisch bereikbaar zijn, het achterwege laten van grievende opmerkingen en het herstellen van ontdekte fouten. Het is dus belangrijk om onderscheid te maken tussen enerzijds ongeschreven normen die wel juridisch afdwingbaar zijn (ook wel beginselen van behoorlijk bestuur, waarvan het vertrouwensbeginsel het belangrijkste voorbeeld is) en anderzijds fatsoensnormen die niet juridisch afdwingbaar zijn.

In beginsel heeft het geschreven recht voorrang. Desondanks moet het recht ook tot billijke resultaten leiden. Als bestuursorganen handelen in strijd met de wet, dan hoeft dat echter niet altijd bezwaarlijk te zijn, vooral niet als hierbij geen belangen van derden worden getroffen. Daarom heeft de rechter geoordeeld dat handelen in strijd met de wet en in overeenstemming met ongeschreven recht soms toch de voorkeur heeft, vooral als het om financiële verstrekkingen gaat. Dit noemt men ook wel contra legem.

Voor het nemen van concrete beslissingen hebben bestuursorganen in de wet een bepaalde vrijheid gekregen. Als de wet niet precies aangeeft wanneer een bevoegdheid tot positieve of negatieve toepassing moet leiden, dan is er sprake van beleidsvrijheid. In de wettelijke bepaling staat dan het woord 'kan'. Daarom noemt men dit ook wel 'kan-bepalingen'. Als in de wettelijke bepaling een vage term staat die in de concrete situatie moet worden gepreciseerd, dan noemt men dat beoordelingsvrijheid. In de wettelijke bepaling staat dan bijvoorbeeld 'naar het oordeel van' of 'in het belang van'. Als die vage term is gebruikt, omdat de wetgever geen preciezere term kon bedenken, dan noemt men dat beoordelingsruimte. Het bestuursorgaan heeft dan wel enige mogelijkheid om een vage term te beoordelen, maar die houdt minder in dan vrijheid en strekt niet verder dan enige ruimte om te beoordelen. Het onderscheid tussen deze vrijheden is van belang voor de rechterlijke toetsing. Bij beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid toetst de rechter terughoudend of marginaal, dat wil zeggen dat hij slechts beoordeelt of het bestuursorgaan in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen. Bij beoordelingsruimte daarentegen heeft het bestuursorgaan minder vrijheid en heeft de rechter dus meer vrijheid om volledig te toetsen.

Het belang van normen in het bestuursrecht

Bestuursrechtelijke normen zijn niet altijd toepasselijk. Hoofdstuk 2 Awb geldt voor al het handelen van bestuursorganen. Hoofdstuk 3 is slechts toepasselijk bij besluiten. Afdeling 3.2 is bij algemeen verbindende voorschriften echter slechts toepasselijk voor zover de aard van die besluiten zich daartegen niet verzet (art. 3:1 lid 1 (Awb) De afdelingen 3.6 (bekendmaking) een 3.7 (motivering) zijn zelfs helemaal niet toepasselijk bij algemeen verbindende voorschriften. Verder geldt hoofdstuk 3 ook voor andere handelingen van bestuursorganen, zoals feitelijke handelingen en privaatrechtelijke rechtshandelingen, behalve als de aard van die handelingen zich daartegen verzet (art. 3:1 lid 2 Awb). Hoofdstuk 4 is verder slechts toepasselijk bij bepaalde typen besluiten, namelijk beschikkingen en beleidsregels.

Verder is in dit kader relevant dat onder beschikkingen ook afwijzingen van aanvragen vallen (art. 1:3 lid 2 Awb). Bij een aanvraag gaat het om een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen. Voor een aanvraag is dus vereist dat er sprake is van een belanghebbende. Bij een belanghebbende moet voldaan zijn aan vijf voorwaarden. De eerste voorwaarde is dat de belangen objectief zijn. Dit houdt in dat de belangen niet afhankelijk mogen zijn van een subjectieve smaak en in de ogen van ieder ander (dus objectief bekeken) belangrijk moeten zijn.

De tweede voorwaarde is dat de belangen persoonlijk moeten zijn. Dit houdt in dat de belanghebbende zich moet onderscheiden van anderen die ook door het besluit worden getroffen. Bewoners van een straat die tot voetgangersgebied is aangewezen hebben dus wel een persoonlijk belang, terwijl anderen die daar af en toe hun auto parkeerden geen persoonlijk belang hebben. Het vereiste van een persoonlijk belang noemt men ook wel het individualiseringsvereiste.

De derde voorwaarde is dat de belangen een eigen belang moeten zijn. Als de aanvraag voor een bouwvergunning voor bewoner A wordt afgewezen, kan bewoner B daar dus niet tegen in bezwaar gaan aangezien het niet om zijn belang gaat.

De vierde voorwaarde is dat het belang rechtstreeks bij een besluit betrokken moeten zijn. Dit houdt in dat de werknemers van een instelling waarvan de aanvraag voor subsidie is afgewezen geen belanghebbenden zijn, omdat zij enkel een afgeleid belang hebben; de instelling heeft wel een rechtstreeks belang.

De vijfde voorwaarde is dat het belang actueel of bepaalbaar is. Dit houdt in dat de gevolgen van het besluit voldoende zeker moeten zijn. Gevolgen waarvan nog niet zeker is of en in welke mate ze zich zullen voordoen zijn dus onvoldoende bepaalbaar.

Bij de vierde voorwaarde (dat het belang rechtstreeks moet zijn) is al gebleken dat niet alleen natuurlijke personen, maar ook rechtspersonen of instellingen die geen rechtspersoonlijkheid bezitten belanghebbende kunnen zijn. In die gevallen is wel vereist dat die instelling als zodanig herkenbaar is en uit de doelstelling of feitelijke werkzaamheden blijkt dat ze een bepaald bijzonder belang behartigen. Naast natuurlijke personen, rechtspersonen en andere instellingen kunnen ook bestuursorganen belanghebbende zijn. Bij bestuursorganen moet het gaan om de aan hen door de wet toevertrouwde belangen.

Normen voor de besluitvorming

Een belangrijke norm bij de voorbereiding van besluiten is dat besluiten moeten worden genomen binnen de bij wettelijk voorschrift bepaalde beslistermijn (art. 4:13 Awb). Als dat wettelijk voorschrift ontbreekt, dan moet het besluit binnen een redelijke termijn worden genomen. Het hangt van de omstandigheden af wat een redelijke termijn is, maar deze mag niet langer dan acht weken zijn. Als het bestuursorgaan voorziet dat het niet binnen acht weken een besluit kan nemen, dan moet betrokkene hiervan in kennis worden gesteld (art. 4:14). Daarbij moet dan ook worden aangegeven binnen welke termijn wel een besluit zal worden genomen. Als het bestuursorgaan niet binnen de beslistermijn een besluit heeft genomen, dan wordt het orgaan geacht een beslissing te hebben geweigerd. Dat noemt men ook wel een fictieve weigering. Hoewel er bij fictieve weigeringen dus geen besluit wordt genomen, staat er wel rechtsbescherming (bezwaar of beroep) open (art. 6:2 Awb).

Een andere belangrijke norm bij de voorbereiding van besluiten is dat er een zorgvuldige voorbereiding moet zijn. Dat houdt in dat bestuursorganen alle relevante feiten en af te wegen belangen moeten kennen (art. 3:2 Awb). Dit noemt men ook wel de kennisvergaringsplicht. Hieruit volgt dat bestuursorganen soms verplicht zijn om een deskundigenadvies te vragen.

Uit het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding volgt ook dat aanvragers en andere belanghebbenden, voordat het besluit wordt genomen, hun zienswijzen kunnen indienen (art. 4:7 Awb ten aanzien van aanvragers en art. 4:8 Awb ten aanzien van andere belanghebbenden). Dit noemt men ook wel de hoorplicht. Desondanks mogen betrokkenen hun zienswijzen zowel mondeling als schriftelijk indienen (art. 4:9 Awb). Een belangrijke uitzondering op de hoorplicht is dat deze niet geldt als een afwijzend besluit alleen is gebaseerd op gegevens die de aanvrager heeft verstrekt (art. 4:7 Awb).

Bij sommige besluiten is te verwachten dat er veel verschillende belanghebbenden zullen zijn of dat niet bekend is welke belanghebbenden er zijn. In die gevallen kan de uniforme openbare voorbereidingsprocedure toepasselijk worden verklaard. In deze uitgebreide voorbereidingsprocedure zijn standaardregels voor de terinzagelegging van stukken, het publiceren van het ontwerpbesluit en het geven van inspraak. Een belangrijk gevolg van het volgen van deze uitgebreide voorbereidingsprocedure is dat na het nemen van het besluit geen bezwaar meer mogelijk is (art. 7:1 lid 1 sub d Awb). Beroep dient direct bij de bestuursrechter te worden ingesteld.

In de wet is ook bepaald welke gegevens er in een aanvraag moeten staan, zoals de naam en adres van de aanvrager alsmede een omschrijving van het besluit dat betrokkene aanvraagt (art. 4:2 Awb). Als de aanvraag onvolledig is, dan moet het bestuursorgaan de aanvrager de gelegenheid geven de aanvraag aan te vullen (art. 4:5 lid 1 Awb).

Een goed besluit

Na normen voor de voorbereiding van besluiten zijn er ook normen voor de inhoud van besluiten. Een belangrijke norm voor de inhoud van besluiten is het beginsel van belangenafweging. Dit beginsel houdt in dat alle rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen moeten worden meegewogen (art. 3:4 lid 1 Awb).

De uitkomst van die belangenafweging mag niet zodanig zijn dat één of meer belanghebbenden daardoor onevenredig wordt getroffen in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (art. 3:4 lid 2 Awb). Dit noemt men ook wel het evenredigheidsbeginsel.

Bestuursorganen moeten een lijn volgen in hun besluiten, zodat burgers hun gedrag daarop kunnen afstemmen. Bestuursorganen mogen dus niet willekeurig handelen, maar moeten juist consistent handelen. Dit noemt men ook wel het consistentiebeginsel of het verbod van willekeur. Dit beginsel lijkt op het gelijkheidsbeginsel, maar is niet hetzelfde. Het gelijkheidsbeginsel heeft betrekking op juridisch gelijke gevallen, terwijl het consistentiebeginsel meer betrekking heeft op het ontwikkelen van consistent beleid. Daarom worden vaak beleidsregels opgesteld. Bij het gelijkheidsbeginsel is nog van belang dat het alleen gaat om besluiten van hetzelfde bestuursorgaan. Een besluit in gemeente A kan dus anders zijn dan een besluit in gemeente B, ook al zijn de feiten verder (juridisch) hetzelfde.

Uit het verbod van misbruik van bevoegdheid volgt dat een bestuursorgaan een bevoegdheid niet mag gebruiken voor andere doelen dan waarvoor die bevoegdheid is verleend (art. 3:3 Awb). Dit noemt men ook wel het verbod van détournement de pouvoir. Het bekendste voorbeeld hiervan is het arrest Zandvoortse woonruimteverordening. In dat arrest vorderde het gemeentebestuur een zomerhuisje met als reden dat de verhuurder naar de mening van het gemeentebestuur een te hoge huurprijs vroeg, terwijl het doel van die verordening is om de beschikbare woonruimte te verdelen. Aangezien het gemeentebestuur de bevoegdheid tot het vorderen van het zomerhuisje dus voor een andere doel gebruikte dan waarvoor die bevoegdheid was verleend (namelijk het verdelen van beschikbare woonruimte), was er sprake van misbruik van bevoegdheid.

Eén van de weinige normen die niet in de wet is gecodificeerd is het vertrouwensbeginsel. Dit beginsel houdt in dat burgers zich kunnen beroepen op terecht of gerechtvaardigd gewekte verwachtingen, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat degene die het vertrouwen heeft gewekt daartoe ook bevoegd moet zijn. In de praktijk moet het vertrouwen dus zijn gewekt door een bestuursorgaan of door iemand van wie men redelijkerwijs kan aannemen dat die namens het orgaan heeft opgetreden. Tegelijkertijd kan het onder omstandigheden juist weer ongerechtvaardigd zijn om af te gaan op uitspraken van een dronken burgemeester tijdens een borrel.

De tweede voorwaarde is dat het feit waardoor de verwachting is gewekt ook geschikt moet zijn om vertrouwen te wekken.

De derde voorwaarde is dat er schade moet zijn geleden. Dit houdt in dat de belanghebbende iets moet hebben gedaan dat hem geld gekost heeft en dat hij dat niet gedaan zou hebben als er geen vertrouwen zou zijn gewekt. Dit noemt men ook wel het dispositievereiste.

De vierde voorwaarde is dat er geen contra-indicaties mogen zijn die zich verzetten tegen honorering van de gewekte verwachtingen. Als een bestuursorgaan bijvoorbeeld iets toezegt dat in strijd is met een wettelijke bepaling, dan kan de belanghebbende dus ook geen beroep doen op het vertrouwensbeginsel.

Verder is ook het motiveringsbeginsel relevant (art. 3:46 Awb). Dit beginsel houdt in dat uit de motivering moet blijken waarom het besluit de inhoud heeft die zij heeft. In de praktijk betekent dat vaak dat onvoldoende motivering samenhangt met onvoldoende behoorlijke afweging van belangen. Soms kan het bestuursorgaan volstaan met een summiere motivering (art. 4:82 Awb). Een eerste voorbeeld is de situatie dat het bestuursorgaan ter motivering verwijst naar een advies dat bovendien zelf voldoende is gemotiveerd. Een tweede voorbeeld is de situatie dat het bestuursorgaan ter motivering verwijst naar een beleidsregel. Daarbij is het wel essentieel dat die beleidsregel ook gepubliceerd is.

Inhoudelijke normen voor besluiten

Naast normen voor de voorbereiding en totstandkoming van besluiten zijn er ook normen voor de inrichting van besluiten. Hierbij gaat het dus om normen over de vormgeving van besluiten. Eén van die normen is het beginsel van formele rechtszekerheid. Dit beginsel houdt in dat besluiten duidelijk moeten zijn; dat burgers weten waar ze aan toe zijn en wat hun rechten of plichten zijn die hen met het besluit worden toegekend respectievelijk opgelegd.

Een andere norm is dat de motivering niet alleen deugdelijk moet zijn, maar ook kenbaar. Verder moet het besluit ook vermelden welke rechtsmiddelen open staan. Het bestuursorgaan moet dus in het besluit vermelden door wie, binnen welke termijn en bij welk orgaan bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld (art. 3:45 en 6:23 Awb).

Publicatie

Bij de publicatie van besluiten zijn twee vormen te onderscheiden. Mededeling is niet vereist voor de inwerkingtreding van besluiten, terwijl bekendmaking wel vereist is (art. 3:40 Awb). Besluiten die tot één of meer belanghebbenden zijn gericht worden bekendgemaakt door toezending of uitreiking (art. 3:41). Andere besluiten worden bekendgemaakt door publicatie (art. 3:42 Awb).

Het gebruik van privaatrecht in het bestuursrecht

In het arrest Windmill is bepaald in hoeverre de overheid gebruik mag maken van het privaatrecht. Voor de beantwoording van die vraag moet eerst worden nagegaan of in de wet is bepaald of de privaatrechtelijke weg mag worden gebruikt. Als de wet geen uitsluitsel biedt, dan moet men achtereenvolgens nagaan of handhaving langs publiekrechtelijke weg mogelijk is, of een eventuele publiekrechtelijke weg meer waarborgen biedt aan burgers en tot slot of de publiekrechtelijke weg tot vergelijkbare resultaten leidt als de privaatrechtelijke weg. Bij positieve beantwoording van deze drie vragen is er sprake van doorkruising en mag de privaatrechtelijke weg niet gebruikt worden.

Stampvragen

1. Waarom zijn ongeschreven bestuursnormen (nog) niet vertaald naar concrete regels?

2. Wat wordt bedoeld met fatsoensnormen en wat is het verschil hiervan met ongeschreven normen?

3. Wat is het verschil tussen beoordelingsvrijheid en beoordelingsruimte?

4. Aan welke vijf voorwaarden moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een belanghebbende?

5. Leg uit wat wordt bedoeld met een zorgvuldige voorbereiding.

6. Schets de uniforme openbare voorbereidingsprocedure.

7. Wat wordt bedoeld met het verbod van détournement de pouvoir?

8. Schets de vier voorwaarden waaraan moet worden voldaan om met succes een beroep te kunnen doen op het vertrouwensbeginsel.

9. Welke twee vormen van publicatie kunnen worden onderscheiden? Licht beide vormen toe.

10. Schets op welke manier een overheidsorgaan dient te bepalen of zij de privaatrechtelijke of de publiekrechtelijke weg dient te bewandelen.

Hoofdstuk 7 - Handhaving in het bestuursrecht

Casus 'Het lastige sluitstuk'

Bij op- en overslagbedrijf De Terminal BV worden allerlei uiterst brandbare stoffen aan- en afgevoerd en opgeslagen. Bij controle door een toezichthouder in april 2011 worden meerdere overtredingen van de omgevingsvergunning geconstateerd. Zo zijn er bijvoorbeeld geen vloeistofdichte vloeren en onvoldoende brandwerende voorzieningen aangebracht. Drie weken later krijgt het bedrijf van het college van B en W een brief waarin het wordt geïnformeerd over het onderzoek en gewaarschuwd om de overtredingen op korte termijn te beëindigen. De Terminal BV heeft op dat moment onvoldoende financiële middelen om de gevraagde voorzieningen aan te brengen. Daarom verzoeken ze om een gedoogbeschikking voor een jaar. Het college van B en W wijst dat verzoek af en stelt een conceptbeschikking voor een last onder dwangsom op. Tegen die conceptbeschikking kan De Terminal BV een zienswijze inbrengen. Die zienswijze doet het college van B en W echter niet van gedachten veranderen.

In augustus 2011 legt het college van B en W een last onder dwangsom op, inhoudende dat De Terminal BV uiterlijk 1 november 2011 aan twee in de last genoemde voorschriften moet voldoen. Voor elke week dat na die datum niet aan de last wordt voldaan verbeurt De Terminal BV een dwangsom van €50.000 per week. De Terminal BV dient een bezwaarschrift in en verzoekt de rechtbank om schorsing van de last. Dat verzoek wordt afgewezen. Het bezwaarschrift wordt ongegrond verklaard. Vervolgens gaat De Terminal BV tegen die ongegrondverklaring in beroep.

In januari 2012 is de hoogte van de dwangsom opgelopen tot € 800.000. Het college van B en W aarzelt echter met het invorderen van de dwangsom, omdat aan een deel van de last wel is voldaan en omdat het economisch gezien niet zo goed gaat met De Terminal BV. In dat opzicht heeft een faillissement ook tot gevolg dat veel werkgelegenheid verloren gaat.

Omwonenden zijn echter niet gerust over de situatie. Daarom verzoeken ze B en W een invorderingsbeschikking te nemen. Dat verzoek wordt echter geweigerd. Tegen die weigering dienen ze bezwaar in dat ongegrond wordt verklaard. Tegen die beslissing gaan ze in beroep bij de rechtbank.

Daarnaast is ook de officier van justitie op de hoogte en deze gaat in april 2010 over tot vervolging van het bedrijf, omdat het handelen in strijd met het voorschrift uit de omgevingsvergunning strafbaar is. Ook wordt de rechtbank gevraagd het bedrijf te verplichten de nagelaten voorzieningen te treffen op grond van art. 8 sub c Wet op de economische delicten.

Handhaving in het bestuurs-, straf- en privaatrecht

Bij het onderdeel handhaving gaat het om het doen naleven van bestuursrechtelijke regels. Het gaat dus om de vraag hoe bestuursorganen ervoor kunnen zorgen dat burgers zich aan bestuursrechtelijke voorschriften houden. Naast handhaving via het bestuursrecht, kan dat soms ook via het straf- of privaatrecht. De Meststoffenwet (waarin regels staan over de maximum toegestane hoeveelheid mest in veehouderijen) kan alleen strafrechtelijk worden gehandhaafd. Meestal is het een overheidsinstantie die handhaaft. Burgers kunnen echter ook verzoeken indienen bij bestuursorganen om tot handhaving over te gaan. Bij handhaving spelen dus naast het bestuursrecht ook het straf- en privaatrecht een rol.

Bestuursrechtelijke handhaving is geregeld in hoofdstuk 5 Awb. De meest voorkomende vormen van handhaving zijn bestuursdwang, dwangsom, boete en de intrekking van besluiten. Bestuursorganen die bevoegd zijn bestuursdwang op te leggen zijn in beginsel ook bevoegd een dwangsom op te leggen (art. 5:32 lid 1 Awb). Verder moet per bijzondere wet worden bekeken welk bestuursorgaan daartoe bevoegd is.

Handhaving bestaat meestal uit drie fases. In de eerste fase wordt toezicht uitgeoefend door (daartoe door het bestuursorgaan aangewezen) ambtenaren die controleren of personen of bedrijven zich aan bestuursrechtelijke regels houden. In de tweede fase wordt een sanctiebesluit genomen waarin wordt geconstateerd dat een persoon of bedrijf zich niet aan de regels houdt en dat het bestuursorgaan een sanctie zal opleggen als de overtreding niet wordt gestaakt. In de derde fase wordt het besluit ten uitvoer gelegd. In deze fase wordt dus bijvoorbeeld daadwerkelijk bestuursdwang toegepast.

Zoals eerder aangegeven speelt het strafrecht soms bij handhaving ook een rol. Het komt namelijk voor dat een overtreding van bestuursrechtelijke voorschriften strafbaar is gesteld. Dit gebeurt onder andere in de Wet op de economische delicten (Wed), de Woningwet en de Huisvestingswet. Een verschil is dat het in die gevallen niet het bestuursorgaan, maar de rechter is die de sancties oplegt.

Bestuursrechtelijke voorschriften kunnen daarnaast ook via privaatrechtelijke weg worden gehandhaafd. In het arrest Windmill is bepaald in hoeverre bestuursorganen de privaatrechtelijke weg mogen gebruiken als er ook een bestuursrechtelijke weg is. Het uitgangspunt daarbij is dat in eerste instantie moet worden gekeken of in de wet staat dat de privaatrechtelijke weg is toegestaan. Als dat niet het geval is, dan moet bekeken worden of handhaving via bestuursrechtelijke weg mogelijk is. Vervolgens moet worden bekeken of die bestuursrechtelijke weg meer waarborgen biedt aan burgers en of die weg tot hetzelfde resultaat leidt als handhaving via privaatrechtelijke weg. In de praktijk is in veel wetten al bepaald dat bestuursorganen de bestuursrechtelijke weg kunnen kiezen. Daarbij is dan ook de bevoegdheid verleend tot bijvoorbeeld bestuursdwang. In die gevallen is de privaatrechtelijke weg dus al afgesloten.

De overtreding van bestuursrechtelijke voorschriften hoeft niet alleen door bestuursorganen gehandhaafd te worden, maar kan ook geschieden door burgers. Zij zijn geen bestuursorgaan en daardoor is hetgeen bepaald is in het arrest Windmill ook niet op hen van toepassing. Burgers kunnen bestuursorganen in concrete situaties verzoeken om te handhaven. Daarnaast kunnen ze tegen de overtreder ook een vordering op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) instellen.

Handhavingsnormen

Zoals eerder aangegeven, moeten bestuursorganen zich bij de uitoefening van bevoegdheden houden aan regels. Dat geldt dus ook als ze handhavingsbevoegdheden uitoefenen. Zo moeten bestuursorganen, wanneer zij handhavend optreden, rekening houden met een zorgvuldige voorbereiding, met een gelijke behandeling van gelijke gevallen en met het vertrouwensbeginsel.

Wellicht de belangrijkste norm is echter dat alle rechtstreeks betrokken belangen moeten worden meegewogen. In gevallen van handhaving kan de afweging van al die belangen ertoe leiden dat in een concreet geval moet worden afgezien van handhaving. Een voorbeeld is de situatie waarin een bedrijf geen vergunning heeft, terwijl niemand daar last van heeft. Het bestuursorgaan kan dan handhaven, maar kan eigenlijk net zo goed alsnog de benodigde vergunning afgeven. Uitgangspunt is wel dat bestuursorganen een beginselplicht hebben tot handhaving. De rechter toetst dat slechts marginaal of terughoudend. Dat houdt in dat de rechter alleen nagaat of het bestuursorgaan in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen.

Toezicht op handhaving

Handhavingstoezicht moet men onderscheiden van bestuurlijk toezicht. Bij bestuurlijk toezicht gaat het om toezicht op besluiten van andere bestuursorganen, terwijl het bij handhavingstoezicht gaat om het nagaan of bestuursrechtelijke voorschriften worden nageleefd door burgers. Dat toezicht wordt uitgevoerd door toezichthouders (art. 5:11 Awb). Iedereen is verplicht aan de uitoefening van het toezicht mee te werken (art. 5:20 Awb). Hierbij kan men denken aan het geven van informatie, het binnenlaten in bedrijfspanden en het laten inzien van stukken. De medewerkingsplicht geldt niet voor degenen die vanwege hun ambt, beroep of krachtens wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding (art. 5:20 lid 2 Awb).

Toezichthouders hebben verschillende bevoegdheden, zoals het betreden van plaatsen (art. 5:15 Awb) en het vorderen van inlichtingen (art. 5:16 Awb). Ze mogen slechts gebruik maken van deze bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs nodig is (art. 5:13 Awb). Ze hebben ook plichten, zoals het dragen van een legitimatiebewijs (art. 5:12 Awb).

Veel toezichthouders hebben ook opsporingsbevoegdheden. Dat kan tot problemen leiden, omdat burgers ten aanzien van opsporingsbevoegdheden juist een zwijgrecht hebben en dus niet hoeven mee te werken. Bovendien moeten opsporingsambtenaren de cautie geven (art. 29 Sv).

Sanctionerend optreden

Als het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat een burger een bestuursrechtelijk voorschrift heeft overtreden, dan zal het bestuursorgaan overgaan tot het opleggen van een sanctie. Een veelvoorkomende sanctie is bestuursdwang. Hierbij gaat het bestuursorgaan over tot zelfstandig optreden om de overtreding te herstellen. Bouwwerken die zonder bouwvergunning zijn gebouwd worden bijvoorbeeld afgebroken. Het bestuursorgaan zal daartoe overigens wel eerst een besluit nemen waarin het bestuursorgaan de belanghebbende een termijn gunt waarbinnen de belanghebbende de overtreding zelf kan herstellen. Als de overtreder daar geen gehoor aan geeft, dan zal de gemeente zelf in actie komen. De kosten van het feitelijk optreden door het bestuursorgaan worden op de overtreder verhaald. Zowel tegen het opleggen van de last als tegen de beschikking tot invordering staat bezwaar en beroep open. Het toepassen van bestuursdwang is overigens niet toegestaan als ten aanzien van dezelfde overtreding al een last onder dwangsom in werking is (art. 5:6 Awb).

Een andere veel voorkomende sanctie is de dwangsom. Als het bestuursorgaan bevoegd is om bestuursdwang toe te passen, dan is het ook bevoegd om een dwangsom op te leggen. Beide sancties mogen dus niet tegelijkertijd ten aanzien van dezelfde overtreding, maar wel na elkaar (art. 5:6 Awb). Als eenmaal is vastgesteld dat iemand een bestuursrechtelijk voorschrift overtreedt, dan zal het bestuursorgaan besluiten een dwangsom op te leggen. Daartoe gunt het de overtreder nog een termijn om de overtreding zelf te herstellen. Als de overtreder daar geen gehoor aan geeft, dan zal het bestuursorgaan de dwangsommen verbeuren en eventueel ook besluiten om die te gaan invorderen. Ook hier geldt dat zowel tegen het opleggen van de last als tegen de beschikking tot invordering bezwaar en beroep open staat Het opleggen van een dwangsom is niet altijd effectief. Soms is het noodzakelijk om een overtreding snel ongedaan te maken. In die gevallen is het dus beter als het bestuursorgaan bestuursdwang toepast en de overtreding zelf herstelt.

Enigszins vergelijkbaar met de dwangsom is de (bestuurlijke) boete (art. 5:40 e.v. Awb). Een belangrijk verschil is dat de dwangsom een voorwaardelijk karakter heeft, terwijl de boete onvoorwaardelijk is.

Als iemand wel een vergunning heeft maar zich niet aan de daaraan verbonden voorschriften houdt, dan kan een bestuursorgaan ook de vergunning intrekken. Hiervoor is in de Awb echter nog geen algemene regeling getroffen. Wel is in afdeling 4.2.6 Awb de intrekking van subsidies geregeld.

Verhouding tussen bestuursrecht en strafrecht

Naast bestuursrechtelijke handhaving door bestuursorganen kan er ook sprake zijn van strafrechtelijke handhaving door het OM en de strafrechter. Daardoor kan het voorkomen dat het bestuursorgaan gedoogt, terwijl het OM vervolgt. In 1985 oordeelde de Hoge Raad dat ook dat is toegestaan. Het kan ook voorkomen dat ten aanzien van dezelfde overtreding zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk wordt gehandhaafd. Dat is ook toegestaan, mits de sancties een verschillend doel dienen. Wel probeert de wetgevers dergelijke situaties zo veel mogelijk te voorkomen.

Gedogen

Bestuursorganen hebben een beginselplicht tot handhaven. Daarnaast zijn ze verplicht belangen af te wegen en te voorkomen dat bepaalde belangen onevenredig worden benadeeld. Daardoor kan het zijn dat ze afzien van handhaving. Het niet optreden tegen een overtreding door een bestuursorgaan dat tot zodanig optreden in beginsel juridisch bevoegd en feitelijk in staat is noemt men gedogen. Na rampen in Enschede, Volendam en op Schiphol staat gedogen in een negatief daglicht.

In de jurisprudentie is bepaald dat gedogen alleen bedoeld is voor tijdelijke aangelegenheden. Verder moet gedogen na een zorgvuldige procedure zoveel mogelijk schriftelijk geschieden voor een bepaalde en zo kort mogelijke termijn. Eventueel kunnen ook voorwaarden worden gesteld. Doordat gedoogverklaringen ook beschikkingen zijn is de Awb ook van toepassing bij bijvoorbeeld de voorbereiding van die besluiten.

Stampvragen

1. Waar is bestuursrechtelijke handhaving geregeld? Welke vier vormen van handhaving worden hier genoemd?

2. Schets uit welke drie fases het handhavingstraject meestal bestaat.

3. Wat werd bepaald in het Windmill-arrest en waarom was dit zo belangrijk?

4. Op welke manier kan handhaving van bestuursrechtelijke geschillen geschieden door burgers?

5. Wat wordt bedoeld met de beginselplicht tot handhaving? Waarom is dit slechts in ‘beginsel’?

6. Wat is het verschil tussen bestuurlijk- en handhavingstoezicht?

7. Wat is last onder bestuursdwang en waar is dit vastgelegd?

8. Wat is het verschil tussen last onder dwangsom en de bestuurlijke boete?

9. Kan ten aanzien van dezelfde overtreding zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk worden opgetreden? Hoe?

10. Aan welke eisen moet het gedogen van een overtreding voldoen wil het rechtmatig zijn?

Hoofdstuk 8 - Rechtsbescherming in het bestuursrecht

Casus 'Wraak van de oude reus'

Henk van de Waai woont in een villa in Gooiland. In zijn tuin, op enkele meters van zijn woning, staat een honderd jaar oude eikenboom. Door storm zijn er al vaker takken op zijn woning gevallen die veel schade kunnen aanrichten. Ook vreest hij dat de hele boom kan omvallen. Daarom verzoekt hij het college van B en W om een omgevingsvergunning. Op grond van de Gooilandse kapverordening is die vereist om de boom te mogen kappen. De vergunning wordt geweigerd, omdat de gezondheidstoestand van de boom redelijk goed is en het gevaar voor omvallen gering. Bovendien draagt de boom bij aan het landschappelijke karakter van de wijk.

Tegen die weigering gaat hij in bezwaar waarbij hij een overzicht meestuurt van de schadegevallen. De hoorzitting wordt gehouden door prof. mr. Borwijk, oud-hoogleraar bestuursrecht, en twee gemeenteraadsleden. Op advies van die commissie wordt de vergunning alsnog verleend.

De stichting Spreken met bomen is het niet eens met die beslissing, omdat de boom volgens de stichting een monument is. Daarom gaat de stichting in beroep bij de rechtbank en verzoekt de voorzieningenrechter de vergunning te schorsen. De rechtbank verklaart het beroep echter ongegrond.

Daartegen gaat de stichting in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak en vraagt daarnaast opnieuw schorsing aan. De schorsing wordt toegekend, maar de Afdeling besluit de zaak versneld af te doen waarbij ook het hoger beroep van de stichting ongegrond wordt verklaard.

Vormen van rechtsbescherming

In het bestuursrecht zijn er drie vormen van rechtsbescherming. De eerste vorm is bezwaar (art. 7:1 Awb). Hierbij vraagt een belanghebbende een voorziening bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Het bestuursorgaan gaat het besluit dan volledig heroverwegen en toetst dus zowel op rechtmatigheidsaspecten (dat wil zeggen juridische aspecten) en op beleidsaspecten (dat wil zeggen inhoudelijke of doelmatige aspecten). Het bestuursorgaan gaat daarbij uit van de feiten en omstandigheden zoals die op dat moment gelden. De feiten en omstandigheden toetst het bestuursorgaan dus ex nunc.

De tweede vorm is administratief beroep. Het belangrijkste verschil met bezwaar is dat een belanghebbende bij administratief beroep niet bij hetzelfde bestuursorgaan een voorziening vraagt, maar juist bij een ander bestuursorgaan dan dat het besluit heeft genomen. Meestal is dat andere bestuursorgaan een hoger bestuursorgaan, maar dat is niet altijd het geval. Het andere bestuursorgaan toetst ook op rechtmatigheidsaspecten. De beleidsaspecten worden ook getoetst, echter iets terughoudender omdat de toetsing dus door een ander bestuursorgaan gebeurt.

De derde vorm is beroep bij de bestuursrechter (art. 8:1 Awb). Hierbij vraagt een belanghebbende niet om een voorziening bij een bestuursorgaan, maar bij de rechter. Dit moet dus goed worden onderscheiden van administratief beroep. De rechter toets alleen op rechtmatigheid (art. 8:77 lid 2 Awb). Dit heeft te maken met de machtenscheiding waaruit volgt dat de rechtsprekende macht niet dezelfde bevoegdheden of taken heeft als de uitvoerende macht. De rechter mag dus niet op de stoel van het bestuursorgaan zitten en kijken of het besluit op beleidsaspecten of inhoudelijke aspecten wel klopt. Een toetsing op de rechtmatigheid impliceert echter ook dat bijvoorbeeld alle rechtstreeks betrokken belangen worden meegewogen (art. 3:4 lid 1 Awb) en dat de uitkomst van die belangenafweging niet onevenredig nadelig mag zijn voor bepaalde belangen (art. 3:4 lid 2 Awb). Dat zijn dus aspecten die eigenlijk toch weer meer op terrein van de beleidsaspecten liggen. In de praktijk komt het er dus op neer dat de rechter er niet aan ontkomt om ook enigszins te toetsen aan die beleidsaspecten. De rechter toetst dus terughoudend of marginaal ook op de beleidsaspecten. Een ander belangrijk verschil met bezwaar en administratief beroep is dat de rechter niet ex nunc toetst, maar ex tunc. Dit houdt in dat hij kijkt naar de feiten en omstandigheden zoals die waren op het moment dat het oorspronkelijk besluit door het bestuursorgaan werd genomen.

Het systeem van rechtsbescherming in het bestuursrecht kent een lange en bewogen geschiedenis. In de vorige eeuw bestond er alleen nog het Kroonberoep, dat inmiddels is afgeschaft, en allerlei andere vormen van administratief beroep (bij een ander bestuursorgaan dan dat het besluit heeft genomen). Ook de bestuursrechtspraak is in de loop van de vorige eeuw voortdurend uitgebreid. Minister Loeff stelde in 1905 al voor om een algemeen systeem van bestuursrechtspraak te ontwikkelen. Destijds was het echter nog niet algemeen aanvaard om al het handelen van de overheid aan rechterlijke controle te onderwerpen.

Om het systeem van rechtsbescherming toe te passen moeten zes vragen worden beantwoord. De eerste vraag is waartegen rechtsbescherming open staat. De hoofdregel is dat rechtsbescherming enkel mogelijk is tegen besluiten (art. 8:1 Awb). In sommige gevallen is rechtsbescherming ook mogelijk tegen beslissingen die geen besluit zijn, zoals de schriftelijke fictieve weigering (waarbij het bestuursorgaan niet tijdig een besluit neemt) of de weigering een besluit te nemen (art. 6:2 Awb). Er zijn ook gevallen waarin rechtsbescherming niet mogelijk is, terwijl er juist wel sprake is van een besluit. Voorbeelden daarvan zijn algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels (art. 8:3 lid 1 Awb). Andere voorbeelden zijn te vinden in art. 8:3 tot en met 8:5 Awb.

De tweede vraag is voor wie rechtsbescherming mogelijk is. Het instellen van bezwaar of beroep is slechts mogelijk voor belanghebbenden. Dat is dus degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken (art. 1:2 Awb).

De derde vraag is bij welke instantie belanghebbenden terecht kunnen voor de rechtsbescherming. Bij bezwaar is dat bij hetzelfde bestuursorgaan, bij administratief beroep bij een ander bestuursorgaan en bij beroep kunnen belanghebbenden bij de rechter terecht. Het uitgangspunt is echter dan men voor het beroep bij de rechter eerst bezwaar of administratief beroep moet instellen. De standaardprocedure is dus eerst bezwaar (bij hetzelfde bestuursorgaan) of administratief beroep (bij een ander bestuursorgaan) en vervolgens pas beroep bij de rechter. Na het beroep bij de rechtbank kunnen belanghebbenden nog in hoger beroep. De instantie waar het hoger beroep moet worden ingesteld verschilt echter per soort zaak. Tegen uitspraken in ambtenarenzaken en sociale-zekerheidszaken staat hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB, art. 18 Beroepswet). In post-, telecommunicatie en mededingingszaken staat hoger beroep open bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB). In alle andere zaken staat hoger beroep open bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS).

De vierde vraag is binnen welke termijn bezwaar of beroep moet worden ingesteld. Dit is in beginsel zes weken (art. 6:7 Awb), behalve als in een andere wet in formele zin iets anders staat.

Een belangrijk verschil tussen enerzijds bezwaar en administratief beroep en anderzijds beroep bij de rechter is dat er voor bezwaar en administratief beroep geen griffierechten hoeven te worden betaald, terwijl er voor beroep bij de rechter wel griffierechten moeten worden betaald.

De vijfde vraag luidt hoe de diverse procedures verlopen. Deze, en de zesde vraag welk resultaat in de onderscheiden procedures kan worden bereikt, worden in de volgende paragrafen behandeld.

De procedure bij bezwaar

De bepalingen over de bezwaarprocedure zijn te vinden in hoofdstuk 6 en 7 van de Awb. In hoofdstuk 6 staan de algemene bepalingen over rechtsbescherming (die dus ook gelden bij administratief beroep en beroep bij de rechter), terwijl in hoofdstuk 7 enkele bijzondere bepalingen staan (die dus alleen bij bezwaar toepasselijk zijn).

Het besluit op het bezwaarschrift wordt genomen door hetzelfde bestuursorgaan als dat het oorspronkelijke besluit heeft genomen. De bevoegdheid tot het nemen van dat besluit kan echter worden gemandateerd aan een ander bestuursorgaan. Het bestuursorgaan dat op het bezwaarschrift beslist kan zich laten adviseren. De adviescommissie kan bestaan uit andere ambtenaren binnen hetzelfde openbare lichaam, maar er kunnen ook leden zijn die van buiten het lichaam komen. Als de voorzitter een extern lid is, dan is er sprake van een externe adviescommissie, zelfs als alle overige leden binnen hetzelfde openbare lichaam werkzaam zijn.

Het bestuursorgaan moet binnen zes weken een besluit nemen op het bezwaarschrift. Als er een externe adviescommissie is, dan is de beslistermijn twaalf weken. Die termijnen kunnen echter ook worden uitgesteld (art. 7:10 Awb).

Bestuursorganen moeten belanghebbenden in de gelegenheid stellen hun zienswijzen naar voren te brengen bij de voorbereiding van besluiten als (art. 4:7 en 4:8 en afdeling 7.2 Awb), ook wel aangeduid als de hoorplicht die voortvloeit uit het beginsel van zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb). In de bezwaarprocedure gelden daarbij nog enkele regels. Zo moet er bijvoorbeeld een hoorzitting worden gehouden waar belanghebbenden worden gehoord. Door hen meegebrachte deskundigen kunnen worden gehoord. Voorafgaand aan de hoorzitting worden alle relevante stukken ter inzage gelegd. Van de hoorzitting wordt ook een verslag gemaakt.

Als iemand een vergunning heeft gekregen maar tegen een daaraan verbonden voorschrift in bezwaar gaat, dan kan het voorkomen dat diegene er nog slechter van afkomt dan wanneer hij geen bezwaar zou hebben gemaakt. Deze gang van zaken is toegestaan, mits het bestuursorgaan los van het bezwaarschrift ook al bevoegd is om de vergunning in te trekken.

In de bezwaarprocedure wordt het besluit volledig heroverwogen. Het bestuursorgaan toetst dus zowel op rechtmatigheidsaspecten als op beleidsaspecten (doelmatigheidsaspecten). Als er echter een externe adviescommissie is, dan zal die zich vooral beperken tot de rechtmatigheidsaspecten. Dat heeft te maken met het feit dat het een externe commissie is die zich daardoor ook moeilijker kan verdiepen in het beleid van het bestuursorgaan.

De procedure bij administratief beroep

Bijzondere bepalingen voor administratief beroep zijn opgenomen in afdeling 7.3 Awb. Deze komen in grote lijnen overeen met de bepalingen voor bezwaar.

Er is een verschil ten aanzien van de uitzonderingen op de hoorplicht (zie bijvoorbeeld art, 7:3 sub e). Dat komt omdat er bij administratief beroep in feite drie partijen zijn en bij een bezwaarprocedure in beginsel twee.

Beroep en hoger beroep bij de rechter

Als een burger het na de beslissing op bezwaar of administratief beroep nog steeds niet eens is met de beslissing van het bestuursorgaan, dan kan hij nog in beroep gaan bij de rechter en daarna in hoger beroep. De beroepsprocedure bij de rechter is geregeld in hoofdstuk 8 Awb. De hoofdregel is dat beroep bij de rechtbank wordt ingediend en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hierop bestaan een aantal uitzonderingen. In zaken betreffende ambtenaren of sociale verzekeringen moet hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB). In zaken betreffende mededinging moet hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB).

Belangrijk is om te weten dat men in beroep slechts die onderdelen van een besluit kan aanvechten die men ook in de bestuurlijke voorprocedure heeft aangevochten. Dit noemen we de onderdelentrechter. Ten aanzien van die onderdelen mag men echter wel nieuwe feiten en argumenten aandragen.

De bestuursrechter stelt zich actief op en gaat zelf op zoek naar de waarheid. Onder invloed van art. 8:69, waarin is bepaald dat de rechter is gebonden aan het geschil zoals eiser dit in zijn beroepschrift aanbrengt, wordt dit wel minder. Partijen bepalen dus wel de omvang van het geschil, maar de rechter mag rechtsgronden en feiten aanvullen.

Het onderzoek door de rechter bestaat uit twee delen. In het eerste deel, het vooronderzoek, kan de rechter schriftelijke inlichtingen vragen, getuigen horen, een deskundigenonderzoek gelasten of een plaatsopneming verrichten. Pas in het tweede deel vindt het onderzoek ter terechtzitting plaats.

De termijn waarbinnen de rechter uitspraak moet bedraagt zes weken. De uitspraak van de rechter kan verschillende dingen inhouden. In de eerste plaats kan hij zich onbevoegd verklaren (art. 8:70 Awb). Hij moet de zaak dan naar een andere rechter verwijzen. In de tweede plaats kan hij het beroep niet-ontvankelijk verklaren (art. 8:70 Awb). In de derde plaats kan hij het beroep ongegrond verklaren. In de vierde plaats kan hij het beroep ook gegrond verklaren (art. 8:72 lid 1 Awb). Hij moet het besluit dan vernietigen. Vernietiging van een besluit heeft echter terugwerkende kracht. Dat houdt dus in dat het besluit geacht wordt nooit te hebben bestaan. In sommige gevallen leidt de terugwerkende kracht tot onaanvaardbare gevolgen. De rechter kan dan ook bepalen dat de gevolgen van het vernietigde besluit hun werking behouden en dat betrokkene recht heeft op een schadevergoeding (art. 8:88 Awb), in plaats van de terugwerkende kracht.

Naast beroep en hoger beroep bestaan er ook enkele bijzondere procedures bij de rechter. Als een zaak spoedeisend is maar toch enkele maanden in beslag kan nemen, dan kan de rechter bepalen dat er een versnelde behandeling plaatsvindt (art. 8:52 Awb). Daardoor worden een aantal termijnen in het vooronderzoek verkort en hebben partijen minder mogelijkheden om schriftelijke standpunten in te nemen. Als er ingewikkelde of principiële vragen zijn, dan is de zaak echter niet geschikt voor een versnelde behandeling.

Het komt ook wel voor dat zaken eenvoudig zijn en dat er daardoor sprake kan zijn van een vereenvoudigde behandeling. In dat geval is de rechter kennelijk onbevoegd of is het beroep kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk gegrond of kennelijk ongegrond (art. 8:54 Awb). Eén en ander moet dan wel heel duidelijk blijken.

Verder komt het ook voor dat de rechter een uitspraak doet die later onjuist blijkt te zijn. Als de rechter uitging van onjuiste of onvolledige gegevens terwijl de gedupeerde partij die gegevens had kunnen kennen en aanleveren, dan kan die partij verzoeken om de zaak te herzien (art. 8:119 Awb).

Als de belanghebbende het na het beroep nog steeds niet eens is, dan kan hij in hoger beroep (art. 39 Wet op de Raad van State). Tijdens het hoger beroep kunnen geen nieuwe gronden of argumenten meer worden aangevoerd.

De voorlopige voorziening

Nadat een besluit bekend is gemaakt heeft het materiële rechtskracht. Het gevolg daarvan is dat de inhoud van het besluit ook uitgevoerd mag worden. De uitvoering van (de inhoud van) het besluit kan echter onomkeerbare gevolgen hebben, zoals het kappen van een boom (waar onder bepaalde omstandigheden kapvergunning voor nodig is) of het bouwen van een dakkapel (waar een bouwvergunning voor nodig kan zijn). Het instellen van bezwaar of beroep verandert daar ook niets aan, omdat dat geen schorsende werking heeft. Door middel van de voorlopige voorziening kunnen die gevolgen, in afwachting van de bezwaar- of beroepsprocedure, opgeschort worden (8:81 Awb).

Een voorlopige voorziening kan worden aangevraagd door de indiener van het bezwaar- of beroepschrift tijdens de voor(bereidings)procedure. Vereist is dus dat er een bezwaar- of beroepsprocedure loopt. De voorlopige voorziening kan worden aangevraagd bij de voorzieningenrechter van het bevoegde gerecht. De voorzieningenrechter toetst de aanvraag op spoedeisendheid en haalbaarheid van het bezwaar/beroep. Een voorlopige voorziening kan van alles inhouden, maar omdat deze tijdelijk is zal een rechter niet snel beslissingen nemen met een definitief karakter. In veel gevallen gaat het om een schorsing.

De civiele rechter

De civiele of burgerlijke rechter is bevoegd om van alle geschillen omtrent burgerlijke rechten en schuldvorderingen kennis te nemen (art. 112 Gw). De burgerlijke rechter is dus ook bevoegd om van zulke geschillen kennis te nemen als die betrekking hebben op de geschillen tussen overheid en burger. Daardoor kunnen verschillende afstemmingsproblemen ontstaan. Als de bestuursrechtelijke rechtsgang nog open staat, dan zal de burgerlijke rechter de eiser niet-ontvankelijk verklaren. Als de bestuursrechtelijke rechtsgang niet is benut, dan is de eiser wel ontvankelijk bij de burgerlijke rechter maar die zal het besluit dan simpelweg rechtmatig achten. Het besluit heeft dan formele rechtskracht. Als de bestuursrechtelijke rechtsgang wel is benut, dan gaat de burgerlijke rechter van het oordeel van de bestuursrechter uit. Als een besluit bijvoorbeeld bij de bestuursrechter is vernietigd, dan geldt dat ook bij de burgerlijke rechter. De burgerlijke rechter toetst op dezelfde manier als de bestuursrechter. Hij toetst dus aan de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (art. 3:14 BW). Ten aanzien van beleids- en beoordelingsvrijheid toetst hij marginaal.

Rechtsbescherming op internationaal niveau

De Nederlandse rechter toetst niet alleen aan Nederlands recht, maar ook aan EU-recht en internationaal verdragsrecht. De Nederlandse rechter past natuurlijk ook EU-recht, het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en andere verdragen toe.

Burgers kunnen in beroep gaan tegen door EU-instellingen genomen beschikkingen die hen rechtstreeks en individueel raken. Daarnaast kunnen burgers naar het EHRM stappen. Voorwaarde hiervoor is wel dat ze eerst alle nationale rechtsmiddelen hebben gebruikt.

Klachten

Bestuursorganen zijn naast het nemen van besluiten ook bevoegd feitelijke handelingen te verrichten (zie par. 4.4). Daarbij kan het voorkomen dat burgers bijvoorbeeld niet tevreden zijn over de manier ze zijn behandeld door een ambtenaar of over andere aspecten klachten hebben. Daarvoor is er in hoofdstuk 9 Awb een zogenaamde klachtenprocedure te vinden. Het bestuursorgaan is dan verplicht die klacht behoorlijk te behandelen. Net als in de bezwaarprocedure geldt ook hier een hoorplicht (art. 9:10 Awb). Burgers kunnen hiertegen niet in bezwaar gaan, maar als ze na de behandeling van de klacht nog steeds niet tevreden zijn, dan kunnen ze nog naar de Nationale (of in sommige gemeentes de gemeentelijke) ombudsman (art. 9:17 e.v. Awb).

Stampvragen

1. Wat is het belangrijkste verschil tussen bezwaar en administratief beroep?

2. Waar zit het verschil in toetsing tussen bezwaar en beroep?

3. In welke gevallen kan bezwaar of beroep worden aangetekend terwijl het formeel niet om een besluit gaat?

4. Tegen welke besluiten is geen rechtsbescherming mogelijk? Waarom niet?

5. Waar is de hoorplicht in de Awb vastgelegd en wat houdt deze in?

6. Leg uit wat wordt bedoeld met de onderdelentrechter.

7. Welke uitspraken kan de rechter doen tijdens de beroepsprocedure?

8. Waar is de versnelde behandeling vastgelegd en wanneer wordt van deze procedure gebruik gemaakt?

9. Wat wordt bedoeld met materiële rechtskracht van een besluit en wat kan men doen om dit tegen te gaan?

10. Kunnen individuele burgers een zaak aanhangig maken bij het EHRM? Zo ja, aan welke voorwaarden moet dan worden voldaan?