Boeksamenvatting bij Handboek Internationaal Privaatrecht van ten Wolde

Hoofdstuk 1 - Inleiding

In dit vak gaat het om de vraag onder welke voorwaarden in een internationale situatie het Nederlandse recht kan worden toegepast en in welke gevallen het eigen recht opzij moet worden gezet ten faveure van buitenlands recht. Met andere woorden betreft het het ruimtelijke toepassingsgebied van ons eigen privaatrecht en de reikwijdte van buitenlands privaatrecht.

De regels van “internationaal privaatrecht” (hierna: IPR) kan men in drie onderdelen verdelen;

1) Het internationaal bevoegdheidsrecht, dat de bevoegdheid van een rechter om kennis te nemen van vorderingen of verzoeken in internationale zaken regelt.

2) Het conflictenrecht, dat het toepasselijke recht op een internationale rechtsverhouding regelt.

3) Het erkennings- en tenuitvoerleggingsrecht, waarin geregeld wordt onder welke voorwaarden buitenlandse rechterlijke beslissingen hier te lande kunnen worden erkend, dan wel kunnen worden ten uitvoer gelegd.

De punten 1 en 3 worden tezamen aangeduid als het formele internationaal privaatrecht, terwijl punt 2 als het materiële internationaal privaatrecht wordt aangemerkt.

Voorwaarden voor de behoefte aan regels van IPR

Het internationaal privaatrecht komt slechts te pas als er sprake is van rechtsverscheidenheid en een (intensief) grensoverschrijdend rechtsverkeer. Het internationaal privaatrecht is geen internationaal recht, en het is ook geen privaatrecht.

Het karakter van het IPR

Volgens de tegenwoordige opvattingen moet het IPR als nationaal recht worden gezien. Het IPR is niet gegrondvest in het volkenrecht en ontbeert eveneens een universele basis. Er is dus geen sprake van een universeel geldend IPR, dat gebaseerd is op een wereldwijde gemeenschappelijke grondslag. In het volkenrecht wordt daarentegen wel een universele gemeenschappelijke grondslag aangenomen. Ieder land heeft dus zijn eigen IPR-regels. Ieder land bepaalt zelf de regels met betrekking tot het toepasselijk recht, internationale bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Deze IPR-regels worden opgesteld op basis van de waarde- en doelvoorstellingen en de nationale waarden en normen.

Omdat het IPR geen internationaal recht is, verschillen de IPR-regels van land tot land. Unificatie van IPR-regels kan dan ook slechts worden bereikt via specifieke verdragen (denk aan Europa).

Het internationaal privaatrecht is evenmin gelijk te stellen aan het privaatrecht. Er wordt namelijk geen directe oplossing voor een concrete privaatrechtelijke rechtsvraag geboden. De IPR-regels wijzen een bevoegde rechter aan. Daarmee wordt de rechtsvraag naar een bepaald rechtsstelsel verwezen, aan de hand waarvan deze rechtsvraag moet worden beoordeeld. Daarnaast kan het ook de vraag betreffen onder welke voorwaarden een buitenlandse beslissing in dat land kan worden erkend of ten uitvoer kan worden gelegd.

Het IPR kan worden omschreven als het geheel van nationale rechtsregels inzake internationale handelingen en feiten met een voornamelijk privaatrechtelijk karakter met betrekking tot de volgende vragen.

1) Of een rechter in een internationaal geval bevoegd is.

2) Welk recht in een internationaal geval van toepassing is.

3) Of een buitenlandse rechterlijke beslissing in Nederland kan worden erkend of geëxecuteerd.

Doel en functie van het IPR

Het IPR kan dus gezien worden als nationaal recht voor internationale rechtsverhoudingen. Het IPR heeft als doel het reguleren van het internationale rechtsverkeer op een zo doelmatig en rechtvaardig mogelijke manier. De heersende opvatting is dat rechtskeuzebevoegdheid en forumkeuzebevoegdheid alleen naar voren komen wanneer het betrokken geval een internationaal karakter heeft. Over de vraag wanneer er sprake is van een internationaal geval wordt verschillend gedacht. Wel wordt algemeen aangenomen dat sprake is van een internationaal geval als een feitelijk-geografisch element in de rechtsverhouding betrokkenheid weergeeft met meerdere rechtsstelsels. Men denke daarbij aan bijvoorbeeld de woonplaats, de gewone verblijfplaats, de nationaliteit, de ligging van vermogen, de plaats van handelingen.

Het interregionaal privaatrecht

Het Koninkrijk der Nederlanden bestaat uit vier zelfstandige rijksdelen. Hoewel artikel 39 van het Statuut voor het Koninkrijk een concordantieplicht inhoudt heeft elk land zijn eigen wetboeken die van elkaar verschillen. Net als in internationale situaties het geval is kunnen binnen het Nederlandse Koninkrijk ook vragen rijzen met betrekking tot de bevoegde rechter, het toe te passen recht of de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Het recht dat deze vragen tracht op te lossen is het interregionaal privaatrecht (hierna: IRPR).

Het Nederlands IRPR bestaat uit regels die aangeven onder welke omstandigheden en onder welke voorwaarden de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van een interregionale vordering. Deze regels betreffen niet de bevoegdheid van een rechter van een ander koninkrijksdeel.

De vraag rijst waar de Nederlandse regels van interregionaal bevoegdheidsrecht te vinden zijn. Volgens de parlementaire geschiedenis zijn in ieder geval de artikelen 1 tot en met 14 Rv niet van toepassing. De Europese verordeningen op het gebied van bevoegdheid zijn evenmin van toepassing. De (Nederlandse) rechters plegen in deze situatie, bij gebreke van wettelijke regels, aansluiting te zoeken bij de internrechtelijke regels betreffende bevoegdheid. Dan wordt het uitgangspunt gehanteerd dat als de Nederlandse rechter op grond van de internrechtelijke bevoegdheidsregels bevoegd is om kennis te nemen van een vordering hij tevens interregionale bevoegd is.

Op basis van de regels van interregionaal conflictenrecht moet worden bepaald welk recht van toepassing is op een interregionale rechtsverhouding. Evenals in het IPR zijn de conflictregels van het IRPR gestoeld op het beginsel van de nauwste verbondenheid.

Beginselen waaraan IRPR regels getoetst moeten worden

Het betreft hier de beginselen van beslissingsharmonie en gelijkwaardigheid. Het beginsel van beslissingsharmonie houdt in dat een interregionale conflictregel ertoe moet leiden dat ongeacht bij welke rechter in het koninkrijk een vordering aanhangig is gemaakt, de rechters hetzelfde recht toepassen. Dit betekent dat er in een verwijzingsregel pas ruimte behoort te zijn voor lex fori wanneer niet vastgesteld kan worden in welk rijksdeel het zwaartepunt van de rechtsverhouding is gelegen. Uit het beginsel van gelijkwaardigheid volgt dat het recht van de andere gebiedsdelen op dezelfde wijze moeten worden behandeld als het eigen recht.

Verder is de nationaliteit in interregionaal verband geen onderscheidend criterium. Dit betekent dan ook dat de nationaliteit niet kan fungeren als aanknopingsfactor.

Op het gebied van het interregionale erkennings- en tenuitvoerleggingsrecht moet naar artikel 40 van het Statuut voor het Koninkrijk worden gekeken. Op grond van deze bepaling dienen rechterlijke beslissingen uit een der rijksdelen in de andere rijksdelen te worden “erkend”.

Ook een in Nederland voltrokken huwelijk (waaronder een huwelijk van personen van hetzelfde geslacht) moet ingevolge artikel 40 worden “erkend” in de Nederlandse Antillen en Aruba.

Uit artikel 40 Statuut volgt dat de landen van het koninkrijk één rechtsgebied vormen. Binnen deze rechtsgebied hebben authentieke akten uit het ene rijksdeel in de andere rijksdelen van rechtswege rechtskracht. Deze rechtskracht heeft niet alleen betrekking op de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging en de bewijskracht, maar ook op de vatbaarheid voor inschrijving dan wel vermelding van dergelijke akten en van de daarin neergelegde constateringen en rechtsfeiten in de openbare registers.

Intergentiel privaatrecht

Het komt in bepaalde landen voor dat voor verschillende bevolkingsgroepen verschillend recht geldt. Het intergentiel privaatrecht bepaalt dan welk recht op ieder van deze bevolkingsgroepen van toepassing is.

Volkenrecht

Het volkenrecht is op de verhoudingen tussen soevereine staten en andere volkenrechtelijke rechtssubjecten (zoals internationale organisaties) gericht. Het regelt in het algemeen niet de verhoudingen tussen personen. In het algemeen kan het volkenrecht zich doen gelden in verband met de openbare orde-exceptie. Indien de inhoud van buitenlands recht in strijd is met het dwingende volkenrecht (ius cogens) zijn de gerechten en autoriteiten van een land gehouden iedere werking ervan in Nederland te voorkomen. De buitengrens van de openbare orde-exceptie wordt zo al bereikt.

Vreemdelingenrecht

Het vreemdelingenrecht heeft grotendeels een publiekrechtelijk karakter. Het regelt onder welke voorwaarden vreemdelingen toegang en verblijf kunnen krijgen tot Nederland. Dit rechtsgebied heeft een eigen karakter en wordt naar huidige Nederlandse opvattingen ook niet tot het IPR gerekend.

Nationaliteitsrecht

Bij het bepalen van het toepasselijke recht speelt de nationaliteit van een persoon een grote rol. Het nationaliteitsrecht wordt volgens de heersende opvatting (in Nederland) niet tot het internationaal privaatrecht gerekend. Of een persoon de nationaliteit van een staat verwerft moet door de betreffende staat worden bepaald.
 

Dit principe van nationale autonomie op het gebied van het nationaliteitsrecht is een volkenrechtelijk beginsel. Nederland bepaalt zelf wie de Nederlandse nationaliteit bezit. De nationaliteit wordt vaak gebruikt in verwijzingsregels als aanknopingsfactor. In dat kader is de nationaliteit een conflictenrechtelijk begrip. De inhoud ervan vloeit echter voort uit de nationaliteitswetgeving.

Bronnen van het internationaal privaatrecht

De wet

De regels van Nederlandse IPR zijn niet allemaal gecodificeerd in een bepaalde IPR-wet. Boek 10 BW bestaat voornamelijk uit verwijzingsregels. Regels van internationale bevoegdheid, regels van erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen treft men (op een enkele uitzondering na) niet aan in Boek 10 BW. De regels omtrent bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging zijn voorts met name te vinden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

De rechtspraak

De rechtspraak geldt eveneens als een belangrijke bron van IPR-regels.

Verdragen door verschillende organisaties

Ook verdragen vormen een belangrijke bron van IPR. Er zijn een aantal bilaterale executieverdragen met bepaalde Europese landen. Daarnaast is door verschillende organisaties een groot aantal verdragen gesloten. De belangrijkste organisatie op dit terrein is de “Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht.” Verder is in 1968 vanuit de Raad van Europa een verdrag over het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht gesloten.

Verordeningen en richtlijnen van de Europese Unie

Deze hebben een bijzondere positie, aangezien ze primair enkel tussen de lidstaten van de EU gelden. Ze zijn vooral gericht op de intern markt en op het tot stand brengen van een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht ter waarborging van het vrije verkeer van personen en burgers in de EU. Deze ruimte vindt haar basis in Titel V van het Verdrag betreffende de werking van de EU.

De laatste jaren is een trend zichtbaar om regels tevens toe te passen in relatie tot derde (niet-EU) landen. Nationale IPR-regels worden door deze ontwikkelingen op den duur overbodig.

Hoofdstuk 2 - Geschiedenis en theorievorming

Het oude Griekenland

Het wordt aangenomen dat in het oude Griekenland de eigen rechters vreemd recht niet toepasten. Iedereen die deel uitmaakte van een stadstaat was onderworpen aan het recht van die gemeenschap. Aan de andere kant hadden buitenlanders geen rechten in de stadstaat. In het oude Griekse recht golden twee belangrijke beginselen: het personaliteitsbeginsel en het territorialiteitsbeginsel. Het eerste beginsel had als gevolg dat het recht persoonsgebonden was in die zin dat een persoon onderworpen werd aan het recht van zijn geboorteplaats (de lex originis). Op grond van het territorialiteitsbeginsel werd daarnaast uitsluitend hun eigen recht (de lex fori) door de Griekse rechters toegepast. Hierdoor konden alleen de inwoners hun rechten geldend maken, terwijl vreemdelingen rechteloos waren. Pas later ontstond behoefte aan nadere IPR-regels. Om vreemdelingen toch van rechten te kunnen voorzien moest het lokaal geldende recht los worden gemaakt van de persoon. De oplossing werd in een nieuw personaliteitsbeginsel gevonden. Deze hield in dat iedere persoon zijn eigen recht met zich meedraagt.

Het Romeinse recht

Het Romeinse recht ontwikkelde zich ten aanzien van de bovengenoemde problematiek grotendeels op dezelfde manier als het Griekse recht. Op het gebied van het handelsrecht werd het “ius gentium” ontwikkeld, dat eigenlijk Romeins recht was. Het ius gentium bestond uit een verzameling van rechtsbeginselen uit het Romeinse recht. Volgens de Romeinen waren deze op alle volkeren van toepassing. Vreemdelingen waren onderworpen aan dit ius gentium, terwijl Romeinse burgers aan het Romeinse “ius civile” waren gebonden. Het onderscheid tussen vreemdelingen en Romeinen heeft in 212 na Chr. echter aanzienlijk aan betekenis ingeboet toen keizer Caracala aan alle vrije personen in het Romeinse Rijk het Romeinse burgerrecht heeft verstrekt.

De vroege middeleeuwen. Het personaliteitsbeginsel

Pas nadat stammen uit andere gebieden (veelal Germanen) zich in het West-Romeinse Rijk hebben gevestigd ontstond een behoefte aan regels van IPR. In deze periode werd op onderdanen van Romeinse herkomst Romeins recht toegepast en op anderen (de Germanen) werd het recht van hun herkomst toegepast, het recht afkomstig van hun oorspronkelijke stam (het personaliteitsbeginsel). Later ging men over op het territorialiteitsbeginsel. Op grond van dit beginsel waren uitsluitend de personen die langere tijd woonden op het grondgebied van het betrokken gebied onderworpen aan het recht van dat gebied.

De latere middeleeuwen: de statutenleer

Later hebben de Noord-Italiaanse stadstaten naast het voor hen geldende Romeinse recht (ius commune) steeds meer eigen wetten (statuta) gekregen. Aldricus heeft het conflictenrechtelijke probleem als eerste geconstateerd. Volgens hem diende de rechter bij het kiezen tussen de met elkaar strijdende rechtsordes het recht toe te passen dat het beste of het meest doelmatig was. Hierna ontwikkelden de Post-Glossatoren vanaf het begin van de dertiende eeuw de zogenaamde statutenleer. De interne rechtsregels (of statuta) werd als startpunt genomen. Op basis van het conflictenrecht moest het ruimtelijk toepassingsgebied van de interne rechtsregels bepaald worden. De interne rechtsregels zijn in een aantal klassen ingedeeld en aan iedere klasse van rechtsregels werd een ruimtelijk begrensd toepassingsgebied toegekend. De Sassoferrato (1314-1357) richtte zich hierbij op de volgende twee vragen.

1) In hoeverre de eigen wetten konden worden toegepast op personen die niet aan het

gezag van deze wetten waren onderworpen.

2) In hoeverre deze wetten buiten het grondgebied van de betrokken stadstaat konden gelden.

Bij de beantwoording van deze vragen werd onderscheid gemaakt tussen de volgende klassen:

- De regels van personenrecht (statuta personalia) van een bepaalde staat bestreken alle rechtsverhoudingen met betrekking tot personen die tot die staat behoren. Zij volgen de persoon.

- De regels van goederenrecht (statuta realia) van een bepaalde staat zagen op alle rechtsverhoudingen die een onroerende zaak betroffen,mitsdeze zich binnen de territoriale grenzen van die staat bevinden. Roerende zaken behoorden overigens tot de statuta personalia;

- De regels van vormenrecht (statuta mixta) bestreken alle rechtshandelingen dat op het grondgebied van het betreffende staat plaatsvonden. In feite vormde dit een restcategorie voor alle kwesties die niet onder de eerste twee konden worden geschaard.

De bovengenoemde twee vragen hadden weliswaar betrekking op de eigen wetten maar werden ook toegepast op de vreemde statuta. Hierdoor kregen zij een universeel karakter.

Von Savigny

Von Savigny neemt als uitgangspunt de internationale rechtsverhouding van waaruit het toepasselijke rechtsstelsel moet worden aangewezen. Men moet op zoek naar het recht waar de rechtsverhouding op basis van zijn aard thuis hoort, waarmee deze het nauwst verbonden is, waar deze zijn zetel heeft. Hierdoor is ook de vraag van welk element in de rechtsverhouding deze het beste kan lokaliseren van belang. Daarbij moet worden gekeken naar de plaats van handeling, de woonplaats of de ligging van de goederen. Waar het conflictenrecht bij de Statutisten nog afbakeningsrecht was wordt het bij Von Savigny dus verwijzingsrecht. Het conflictenrecht verwijst bij Von Savigny de internationale rechtsverhouding naar een nationaal rechtsstelsel.

Het conflictenrecht van Von Savigny kan worden omschreven als indirect, neutraal en abstract. Indirect omdat de verwijzingsregels zelf niet rechtstreeks een regel van materieel recht geven, maar een nationaal rechtsstelsel aanwijzen dat de betrokken rechtsverhouding moet beheersen. Neutraal omdat alle rechtsstelsels op voet van gelijkwaardigheid voor toepassing op internationale gevallen in aanmerking komen. De lex fori heeft wordt niet bevoorrecht. Abstract in meerdere opzichten, waaronder:

a. Vanwege de indirectheid en neutraliteit wordt er geabstraheerd van de uiteindelijke materiële oplossing;

b. De regelblindheid van de verwijzingsregels heeft als gevolg dat de inhoud van de betrokken rechtsstelsels geen rol speelt bij de beslissing over welk recht zal worden toegepast.

Hoofdstuk 3 - Conflictenrecht: algemeen deel

Binnen het internationaal privaatrecht onderscheiden wij drie onderdelen;

- Internationaal bevoegdheidsrecht.

- Het conflictenrecht/verwijzingsrecht (het toepasselijke recht).

- Het erkennings- en tenuitvoerleggingsrecht.

Het huidige Nederlandse conflictenrecht. De eclectische methode

De huidige regelingen omtrent de vraag naar het op de internationale rechtsverhouding toepasselijke recht in West-Europa zijn wat methode en grondslag betreft gebaseerd op het model van Von Savigny. Het beginsel van de nauwste verbondenheid geldt nog steeds als het belangrijkste uitgangspunt.

Daarbij moet wel worden vermeld dat naast het Savigniaanse model verschillende andere methoden en beginselen worden gehanteerd teneinde tot een wenselijk resultaat te komen. Men spreekt dan ook wel van ‘methodenpluralisme’ of van de ‘eclectische methode’.

In Nederland is de heersende leer dat het internationaal privaatrecht nationaal recht is. Het berust immers niet op een volkenrechtelijke grondslag. De Nederlandse wetgever is zodoende in principe vrij om het Nederlandse conflictenrecht naar eigen goeddunken in te richten.

Soorten en structuren van conflictregels

De opbouw van het Nederlandse materiële privaatrecht is zodanig ingericht dat aan een bepaalde handeling dan wel feit een bepaald rechtsgevolg wordt verbonden. Het burgerlijk recht biedt dus een directe oplossing voor de kwestie. Dat is niet het geval bij het conflictenrecht. Deze verwijst eerst naar een bepaald rechtsstelsel, waarna aan de hand van dat rechtsstelsel de rechtsgevolgen bepaald worden.

Binnen het Nederlandse conflictenrecht zijn drie soorten conflictregels te onderscheiden:

1) Meerzijdige conflictregels;

2) Eenzijdige conflictregels; en

3) Zelfstandige of materiële conflictregels.

Meerzijdige conflictregels

Meerzijdige conflictregels bestrijken zowel de toepassing van het eigen Nederlandse recht als de toepassing van buitenlands recht. Op basis van deze regels wordt de internationale rechtsverhouding naar het Nederlandse recht dan wel het buitenlandse recht verwezen.

Zij worden dan ook vaak ‘verwijzingsregels’ genoemd.

In artikel 4 van de Rome II-Verordening is bijvoorbeeld bepaald dat een onrechtmatige daad opgelost dient te worden naar het recht van het land waar de schade zich voordoet; ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.

Eenzijdige conflictregels

Uit eenzijdige conflictregels kan men afleiden wanneer Nederlands recht van toepassing is. Zo wordt in artikel 10:149, eerste lid BW bepaald dat: ‘vereffening van de nalatenschap wordt door het Nederlandse recht beheerst indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had’. Er wordt niets bepaald ten aanzien van welk recht wel moet worden toegepast indien de laatste gewone verblijfplaats van de erflater niet in Nederland is gelegen.

Eenzijdige conflictregels die scope rules zijn

Het kan voorkomen dat een eenzijdige conflictregel slechts betrekking heeft op een wetsartikel of op een bepaalde afdeling van een wet. In een dergelijk geval noemt men de eenzijdige conflictregel een ‘scope rule’. Deze regels bakenen hun eigen ruimtelijke toepassingsgebied af. Voorbeelden zijn artikel 4 van de Wet inzake minimumloon en artikel 6:247 BW.

Zelfstandige of materiële conflictregels

De zelfstandige of materiële conflictregel is geen verwijzingsregel of afbakeningsregel maar regelt een bepaalde rechtsvraag zelf direct. Artikel 13 Haags Erfrechtverdrag 1989 bijvoorbeeld biedt een eigen regeling omtrent de ‘commorientes’ (het gelijktijdig overlijden van twee of meer personen die van elkaar zouden moeten erven terwijl onzeker is in welke volgorde zij zijn overleden.)

Structuur van de meerzijdige conflictregel; de verwijzingsregel

De verwijzingsregel bestaat uit de volgende drie elementen.

1. De verwijzingscategorie;

2. De eigenlijke verwijzingsregel met daarin de aanknopingsfactor;

3. Het als toepasselijk aangewezen recht.

Ad 1.) De verwijzingscategorie

Deze categorie vormt het onderwerp van de conflictregel. Het conflictenrecht bestaat uit verschillende onderwerpen, waaronder onrechtmatige daad, productaansprakelijkheid, verkeersongevallen, aanvaring, erfrecht, trust, goederenrecht, verbintenissen uit overeenkomst, adoptie, echtscheiding, huwelijksvermogensrecht, huwelijksgevolgenrecht etc.

Ad 2.) De eigenlijke verwijzingsregel met daarin de aanknopingsfactor

Heeft men eenmaal gekwalificeerd om welke verwijzingscategorie het gaat, dan treft men een regel (met een aanknopingsfactor) aan die naar een bepaald rechtsstelsel verwijst. De aanknopingsfactor in de verwijzingsregel vormt daarbij het centrale element. Een aanknopingsfactor is normaal gesproken een feitelijk-geografisch gegeven zoals de nationaliteit, de woonplaats, de plaats van handeling of de plaats van ligging.

Zo zal bij een onrechtmatige daad de plaats waar de schade zich heeft voltrokken de aanknopingsfactor zijn, bij de erfopvolging de nationaliteit van de erflater en bij het huwelijksvermogensrecht de eerste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats der echtgenoten.

In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten aanknopingsfactoren:

1.) Tussen objectieve en subjectieve aanknopingsfactoren;

2.) Tussen enkelvoudige en meervoudige aanknopingsfactoren; en

3.) Tussen open en gesloten aanknopingsfactoren.

Tussen objectieve en subjectieve aanknopingspunten

Indien de aanknopingsfactor uit een feitelijk-geografisch gegeven bestaat, dan gaat het om een objectieve aanknopingsfactor en van een objectieve verwijzingsregel. Het betreft een subjectieve aanknopingsfactor als aan partijen een vorm van rechtskeuzebevoegdheid is gegeven. Dit is bijvoorbeeld het geval bij verbintenissen uit overeenkomst, zo volgt uit artikel 3 van de Rome I Verordening.

Tussen enkelvoudige en meervoudige aanknopingsfactoren

In het geval dat er maar één aanknopingspunt is, dan is er sprake van een enkelvoudige aanknopingsfactor. Als de aanknopingsfactor uit meerdere aanknopingsfactoren bestaat dan betreft het een meervoudige aanknopingsfactor. Binnen de meervoudige aanknopingsfactoren kan nog een verdere onderscheid worden aangebracht:

a.) Van een cumulatief samengestelde aanknopingsfactor is sprake als twee of meer aanknopingsfactoren in dezelfde richting moeten wijzen teneinde tot een toepasselijk recht te kunnen komen. Een voorbeeld hiervan staat in artikel 3 van het Haags Erfrechtverdrag 1989;

b.) Een getrapt samengestelde aanknopingsfactor is aan de orde wanneer de aanknopingspunten in een bepaalde volgorde ten opzichte van elkaar moeten staan. Een voorbeeld hiervan staat in artikel 5 van de Rome II-Verordening;

c.) Tenslotte kan het gaan om een facultatief samengestelde aanknopingsfactor. Hiermee wordt bedoeld dat er het twee of meer aanknopingspunten facultatief toepasselijk moeten zijn. Een voorbeeld hiervan staat in artikel 11 lid 1 Rome I .

Tussen open en gesloten aanknopingsfactoren

Voor de vraag of er sprake is van een open dan wel van een gesloten aanknopingsfactor moet worden gekeken naar de mate waarin rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden van het geval. Helemaal open aanknopingsfactoren bestaan in het Nederlandse IPR niet, halfopen aanknopingsfactoren daarentegen wel. Een voorbeeld hiervan staat in artikel 3 lid 3 van het Haags Erfrechtverdrag 1989.

Ad 3.) Het als toepasselijk aangewezen recht

Hier moet men zich twee vragen stellen. Ten eerste moet gekeken worden of de Nederlandse rechter gehouden is om de regels van het Nederlandse conflictenrecht ambtshalve toe te passen, ook als partijen in de procedure daar niets over stellen. De tweede vraag is of de rechter de inhoud van het buitenlandse recht ambtshalve moet vaststellen.

De eerste vraag moet bevestigend worden beantwoord, zo volgt uit artikel 2 van Boek 10 BW. Deze bepaling is gericht tot de rechter, de notaris, de ambtenaar van de burgerlijke stand en andere wetstoepassers. Aan de ambtshalve toepassing zijn echter in rechte grenzen gebonden.

De zogenaamde leer van het facultatieve conflictenrecht (die inhoudt dat de rechter niet verplicht is het conflictenrecht toe te passen) wordt in Nederland verworpen. De rechter dient in principe de lex fori (zijn eigen recht) toe te passen, tenzij een van de partijen een beroep doet op de toepassing van buitenlands recht. Argumenten tegen deze leer zijn onder meer:

- De rechtsonzekerheid dat het met zich mee brengt;

- Het doet tekort aan de kern van het IPR, namelijk de erkenning dat buitenlands recht ook recht is en de bereidheid omdat recht toe te passen;

- Het te betwijfelen valt of de benadering leidt tot een betere rechtsbedeling.

Het antwoord op de tweede vraag wordt eveneens aan de hand van artikel 10:2 BW bevestigend beantwoord. De rechter zal dit volgens de heersende leer ambtshalve moeten doen. De regel dat ook het door de conflictenregel aangewezen (buitenlandse) recht ambtshalve dient te worden toegepast, heeft in de rechtspraak van de Hoge Raad vaste voet gekregen en is in artikel 10:2 BW gecodificeerd. Ten slotte kan bij de toepassing van buitenlands recht de vraag naar boven komen hoe dit recht precies moet worden geïnterpreteerd. Er kunnen bijvoorbeeld meerdere opvattingen zijn over een bepaalde kwestie. In Nederland heerst de opvatting dat de Nederlandse rechter het buitenlandse recht uit moet leggen naar de opvattingen en methoden die men in het betrokken land hanteert. Daarbij geldt als grens de Nederlandse openbare orde.

Bij het derde element van de verwijzingsregel (het toepasselijke recht) spelen verder de leerstukken van de ‘openbare orde’, de ‘voorrangsregels’ en het ‘renvoi’ een rol.

Bij de openbare orde staat de vraag of het als toepasselijk aangewezen recht altijd in volle omvang door de Nederlandse rechter moet worden toegepast centraal. Het antwoord daarop is ontkennend. Het buitenlandse recht moet worden toegepast als het anders is dan het Nederlandse en ook als het naar Nederlandse inzicht van mindere kwaliteit is. Toepassing blijft slechts achterwege wegens strijd met de Nederlandse openbare orde als de toepassing van het buitenlandse recht in strijd komt met fundamentele waarden van de Nederlandse rechtsorde.

Het door de verwijzingsregels als toepasselijk aangewezen recht kan door Nederlandse of buitenlandse voorrangsregels ook nog deels opzij worden gezet.

Bij het derde element van de verwijzingsregel rijst tenslotte de vraag of een verwijzing naar buitenlands recht ook een verwijzing naar het buitenlandse IPR inhoudt.

Kwalificatie

De kwalificatievraag, dat van cruciaal belang is bij het toepassen van de juiste recht, heeft de IPR-geleerden lang beziggehouden. Er zijn drie theorieën zijn ontwikkeld, namelijk de lex causaetheorie, de rechtsvergelijkende theorie en de lex fori-theorie.

1.) Lex causae-theorie

Deze theorie houdt in dat kwalificatie plaats vindt aan de hand van het als toepasselijk aangewezen recht (lex causae). Men kwalificeert eerst men aan de hand van de lex fori en vervolgens kan men overgaan tot toepassing van de daaraan verbonden verwijzingsregel. Mocht dit een buitenlands rechtsstelsel zijn, dan dient men vervolgens te herkwalificeren aan de hand van dit recht.

2.) Rechtsvergelijkende theorie

Op basis van deze theorie zou het kwalificatieprobleem moeten worden opgelost door alle rechtsstelsels over de hele wereld met elkaar te vergelijken en daaruit een eenvormig begrippenapparaat ten behoeve van de kwalificatie te halen. De intentie is weinig realistisch.

3.) Lex fori-theorie of de theorie van de nationale autonome kwalificatie

Deze theorie wordt in de meeste landen gehanteerd. De theorie houdt in dat het begrippenapparaat uit het interne (materiële) recht ook de kwalificatie op conflictrechtelijk niveau bepaalt.

Voorvraag/deelvraag

Bij het toepassen van buitenlands recht op een bepaalde rechtsverhouding kan tegelijkertijd de vraag rijzen welk recht op een andere nauw verbonden rechtsverhouding toepasselijk is. Als het om de vererving van een nalatenschap gaat waarop volgens de Nederlandse verwijzingsregel het Franse erfrecht van toepassing is (de hoofdvraag) en op basis van het Franse recht de erfgenamen de vrouw en de kinderen zijn, dan kan de vraag te boven komen of de erflater geldig gehuwd was. Immers alleen dan zal de ‘echtgenote’ erven. Aan de orde is dan de vraag aan de hand van welk recht deze ‘voorvraag’ inzake het huwelijk moet worden beantwoord. Ook kan men denken aan de vraag of iemand een wettig kind is van de erflater en daarmee ook erfgenaam. Het betreft hier de voorvraag betreffende het toepasselijke recht op de afstamming.

Op basis van welke IPR moet deze voorvraag worden beantwoord? Twee theorieën: de leer van de afhankelijke aanknoping en de leer van de zelfstandige aanknoping.

Op basis van de leer van de afhankelijke aanknoping beslist het conflictenrecht van het op de hoofdstraat toepasselijke recht (i.c. het Franse recht). Dit recht moet op de voorvraag worden toegepast. Op deze manier beslissen zowel de Nederlandse als de Franse rechter

(de rechter van de lex causae) in het voorbeeld (namelijk aan de hand van het volgens de Franse conflictregels toepasselijke recht) over de vraag of er sprake is van een geldig huwelijk dan wel van een wettig kind.

De leer van de zelfstandige aanknoping houdt in dat men de eigen conflictregel op zowel de hoofdvraag als de voorvraag toepast.

In Nederland geldt als heersende leer die van de zelfstandige aanknoping, dat wordt in artikel 10:4 BW geregeld.

Renvoi

Het leerstuk van het renvoi heeft ook gevolgen voor de reikwijdte van de eigen conflictregels. Voorbeeld: een in Nederland woonachtige Deen wil in Nederland huwen. Zijn huwelijksbevoegdheid wordt op basis van onze verwijzingsregel wordt naar Deens recht beoordeeld. Het Deense IPR onderwerpt deze vraag echter aan het recht van de woonplaats van betrokkene, het Nederlandse recht dus. In hoeverre moet er nu rekening worden gehouden met het Deense IPR?

De in Nederland heersende opvatting wijst het renvoi in principe af. Het conflictenrecht is nationaal Nederlands recht gebaseerd op onder meer de beginselen van de nauwste verbondenheid, bescherming en begunstiging en kan niet in abstracto rekening houden met buitenlands IPR door het toelaten van renvoi. Vanuit deze zienswijze is het ook niet logisch om bijvoorbeeld een terugverwijzing naar Nederlands recht te accepteren. Renvoi wordt in artikel 10:5 BW uitgesloten.

Näherberechtigung en retorsie; aanknopingsovermacht en compensatie

Onder het verschijnsel van de aanknopingsovermacht wordt begrepen de situatie waarin een vreemde rechtsorde het eigen conflictenrecht toepast ten koste van het Nederlandse conflictenrecht op het vermogen dat zich daar bevindt. Dit kan ertoe leiden dat het in Nederland gelegen vermogen door een ander recht wordt beheerst dan het vermogen dat in het buitenland is gelegen. Dit kan leiden tot een situatie waarin er verschillende gerechtigden zijn. Het kan ook tot gevolg hebben dat de gerechtigden volgens het door Nederlandse IPR aangewezen recht benadeeld worden door het volgens het buitenlandse IPR toepasselijke recht omdat hen op basis van dat recht minder rechten toekomen. De vraag rijst of zij in dat geval voor het geleden nadeel gecompenseerd dienen te worden ( retorsie).

Het antwoord luidt bevestigend. Zie hiervoor de artikelen 10:47, 10:81 en 10:147 BW.

Openbare orde

In het geval dat het als toepasselijk aangewezen recht in strijd komt te staan met fundamentele waarden van het Nederlandse rechtsorde, blijft toepassing van dat recht achterwege wegens strijd met de openbare orde. Daarbij kan men denken aan het geval dat de toepasselijke buitenlandse erfwet discrimineert op grond van geloof, ras of geslacht.

De aanduiding van openbare orde is een moeilijk af te bakenen catalogus van fundamentele beginselen en grondslagen van de rechtsorde met een zo absoluut en onaantastbaar geacht karakter dat daarmee strijdig vreemd recht in alle gevallen buiten toepassing blijft. Dat blijft zo indien de Nederlandse rechtssfeer niet of nauwelijks bij het concrete geval betrokken is en ook als toepassing van het vreemde onaanvaardbare recht tot een uitkomst zou leiden die op zich genomen niet in strijd zou zijn met de openbare orde blijft dit recht buiten toepassing. Dit staat bekend als het buitengrenscriterium van de openbare orde. Hierbij kan worden gedacht aan de grondrechten, het non-discriminatiebeginsel en de rechtsstatelijkheid, of de bescherming van Nederlandse belangen.

Het buitengrenscriterium betreft vreemd recht dat op grond van zijn inhoud onaanvaardbaar is, terwijl het bij het binnengrenscriterium erom gaat dat op grond van zijn inhoud op zich aanvaardbaar vreemd recht, maar dit moet niettemin buiten toepassing blijven indien in het concrete geval de toepassing zou leiden tot een gevolg dat naar Nederlandse opvattingen niet mag worden geduld. Een uitwerking van het binnengrenscriterium is te vinden in de artikelen 10:100 en 10:101 BW.

De openbare orde kent naast de nationale dimensies ook supranationale dimensies. Als in een rechtszaak inzake het internationaal privaatrecht een beroep wordt gedaan op de openbare orde, kan de rechter zich dus niet uitsluitend beperken tot de Nederlandse openbare orde. Hij zal ook acht moeten slaan op de Europese openbare orde.

De openbare orde exceptie mag niet te snel worden ingeroepen als afweermiddel tegen vreemd recht. De rechter dient een zekere terughoudendheid te betrachten en moet volstaan met het onthouden van effect in Nederland aan het in beginsel toepasselijke recht.

De vraag die dan opkomt, is hoe het door het inroepen van de openbare orde exceptie ontstane leemte dient te worden opgevuld. Of en in hoeverre de lex fori de leemte kan en mag opvullen is een vraag die door de rechter moet worden beantwoord, aangezien de wetgever geen algemene regels heeft willen geven. Als zicht, zoals licht het geval zal kunnen zijn, geen ander (vreemd) recht zich aandient als toepasselijk recht, zal de toepassing van de lex fori (dus Nederlands recht), een mogelijkheid zijn die voor de hand licht om de leemte op te vullen, volgens onze wetgever.

Voorrangsregels

De voorrangsregels worden in twee groepen onderscheiden.

De eerste groep bestaat uit semi-publiekrechtelijke regels die in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ingrijpen ter bescherming van publieke belangen.

Voorbeeld: Regels die de arbeidsmarkt beschermen, bepalingen die cultuurgoederen beschermen, milieurechtelijke bepalingen enz.

De tweede groep semi-publiekrechtelijke voorschriften heeft vooral als doel om bepaalde groepen in de samenleving te beschermen. Hierbij kan gedacht worden aan sociaal of economische zwakke partijen, zoals werknemers, consumenten, huurders enz.

Voorbeelden zijn artikel 4 van de Wet inzake het minimumloon en artikel 6:247 BW. De werking van de voorrangsregels in het Nederlandse IPR treft u in artikel 10:7 BW.

Toepasselijk recht op rechtshandelingen en rechtsfeiten; vorm en inhoud

Of een handeling of een feit rechtsgevolg heeft of niet dient bepaald te worden aan de hand van het als toepasselijk aangewezen recht. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen het toepasselijke recht op de inhoud en het toepasselijke recht op de vorm. De algemene conflictregel inzake het toepasselijke recht op de vorm van rechtshandelingen en rechtsfeiten wordt gebaseerd op artikel 10:12 BW.

In het arrest Jurgens/Van Heesch komt de Hoge Raad tot de conclusie dat artikel 10 AB (de voorganger van artikel 10:12 BW) met het oog op het soepel verlopen van het rechtsverkeer zo moet worden uitgelegd dat de schenkingsovereenkomst in ieder geval geldig is als deze voldoet aan de vormvereisten van hetzij het recht dat de schenkingsovereenkomst inhoudelijk beheerst (de lex causae), hetzij het recht van het land waar de schenking wordt verricht (de lex loci actus). Omdat de inhoud van de overeenkomst beheerst werd door het Engelse recht en er voldaan was aan de Engelse vormvoorschriften voor schenkingen moest de schenker in deze zaak toch betalen. Uit het vorenstaande blijkt dat een rechtshandeling formeel (dus qua vorm) geldig is als deze kwalificeert aan de vormvoorschriften van de lex causae, dan wel aan de vormvoorschriften van de lex loci actus.

Fait accompli: erkenning en bescherming van verkregen rechten

Artikel 9 van boek 10 BW introduceert de fait accompli-exceptie voor algemeen conflictrechtelijk gebruik. Deze bepaling heeft als doel in te grijpen wanneer het verwijzingsresultaat van een Nederlandse conflictregel in een concreet geval onaanvaardbaar is omdat de bij dat geval betrokken partijen uitgingen van een buitenlandse conflictregel die een ander recht als toepasselijk aanwijst. Het draait dus om de vraag of aan een feit of handeling de rechtsgevolgen kunnen worden verbonden overeenkomstig het door een buitenlands conflictenrecht als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel, ook als die rechtsgevolgen daaraan niet kunnen worden verbonden op basis van het rechtsstelsel dat toepasselijk is op grond van het Nederlandse conflictenrecht. Het Nederlandse conflictenrecht zou moeten terugtreden ten faveure van het buitenlandse conflictenrecht. Dat gaat echter niet zomaar, partijen in kwestie moeten werkelijk gerechtvaardigd in de veronderstelling hebben verkeerd dat hun rechtspositie bepaald werd door het recht dat als toepasselijk werd aangewezen door het in kwestie nauw betrokken buitenlandse conflictenrecht. Toepassing van de fait accompli-exceptie kan daarom ook naar voren komen als het niet toekennen van dezelfde buitenlandse rechtsgevolgen tot een onaanvaardbare schendig zou van de rechtszekerheid zou leiden.

Drie elementen

De exceptie bestaat uit drie elementen. Aan deze elementen dient cumulatief te worden voldaan voordat de Nederlandse conflictregel kan terugtreden ten gunste van de vreemde conflictregel.

1.) De Nederlandse conflictregel verwijst naar een ander recht dan de conflictregel van een betrokken vreemde staat;

2.) Bij betrokkenen leeft het gerechtvaardigd vertrouwen dat hun rechtspositie wordt bepaald door het door de conflictregel van de betrokken vreemde staat als toepasselijk aangewezen recht;

3.) Het niet toekennen van die, door het ingevolge de conflictregel van de betrokken vreemde staat aangewezen recht, bepaalde rechtspositie levert een onaanvaardbare schending op van dat gerechtvaardigd vertrouwen of van dat gerechtvaardigd vertrouwen of van de rechtszekerheid.

De formulering van de exceptie (‘kunnen … rechtsgevolgen worden toegekend’), geeft aan dat de rechter niet verplicht is om de exceptie toe te passen, ook al is aan de drie hierboven genoemde vereisten voldaan. De rechter is dus vrij om te bepalen of hij de exceptie toepast.

Ad 1.) Wanneer is er sprake van een ‘betrokken vreemde staat’? Waaruit moet die betrokkenheid blijken? Op welk moment moet die bestaan? Ingevolge de Memorie van Toelichting moet elk concreet geval naar de omstandigheden worden beoordeeld, waarbij als uitgangspunt moet worden genomen dat het feit en/of de partijen een zekere verbondenheid hebben met die staat. Het wordt niet vereist dat het feit zich in de betreffende vreemde staat heeft voorgedaan. De nationaliteit van partijen en de feitelijk geografische gegevens spelen wel een rol bij het bepalen van de betrokkenheid. Bepalend hierbij is het moment van het ontstaan van de ingeroepen rechten.

Ad 2. en 3.) Wanneer kan aangenomen worden dat het vertrouwen van de betrokkenen gerechtvaardigd is? De betrokkenen dienen op goede gronden, zoals ingewonnen advies, zijn uitgegaan van andere conflictregels dan de Nederlandse, dat zij dientengevolge hebben aangenomen en zij redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat hun rechtsposities werden beheerst door een ander recht dan daarop in gevolge de Nederlandse conflictregels van toepassing zou zijn en dat zij de invulling van hun rechtspositie daarop hebben afgestemd. De formulering van artikel 9 duidt erop dat betrokkenen moeten hebben vertrouwd op het conflictrecht van de betrokken vreemde staat. Nu in de meeste gevallen conflictrechtelijke gedachten niet aan het brein van betrokkenen zullen zijn ontsproten zal dit element van artikel 9 vaak toepassing van de exceptie verhinderen.

De exceptie is kennelijk alleen bedoeld voor schrijnende gevallen waarin partijen ernstig onrecht zou worden aangedaan als geen rekening gehouden werd met hun verwachtingen ten aanzien van het toe te passen recht. Dit element van onrecht wordt vanzelfsprekend ingekleurd door de Nederlandse waarden en normen.

Het fait accompli als exceptie voor het gehele conflictenrecht?

Het denkbeeld van het fait accompli komt voor als algemeen geldend conflictrechtelijk beginsel in Boek 10 BW. Ieder betrokken conflictenrecht dat door partijen in gerechtvaardigd vertrouwen voor toepasselijk is gehouden verdient bescherming.

Gerechtvaardigd vertrouwen?

De grootste struikelblok bij het toepassen van de fait accompli-exceptie is het vaststellen of het ‘vertrouwen’ dat betrokkenen hadden in de toepasselijkheid van het vreemde conflictenrecht ‘gerechtvaardigd’ is. Dit zal het geval zijn wanneer betrokkenen op goede gronden, bijvoorbeeld door ingewonnen advies, zijn uitgegaan van andere conflictregels dan de Nederlandse conflictregels, dat zij als gevolg daarvan hebben aangenomen en redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat hun rechtsposities werden beheerst door een ander recht dan daarop in gevolge de Nederlandse conflictregels van toepassing zou zijn, en dat zij de invulling van hun rechtspositie daarop hebben afgestemd. Over welke mate van deskundigheid moet de deskundige beschikken, voordat vertrouwt mag worden op zijn advies? Het Bureau voor Rechtshulp? Telt een onderzoek op de overheidswebsite van het betrokken land of op de website van een lokaal advocatenkantoor ook? Het is mogelijk dat men in het kader van de toepassing van de fait accompli-exceptie op goede gronden op al deze adviseurs en bronnen heeft mogen afgaan. Daarmee wordt de poort naar rechtsonzekerheid wijd open gezet.

Partijen bij een rechtsverhouding of rechtsfeit vertrouwen dus op de toepasselijkheid van een conflictregel van een vreemde staat, terwijl de mogelijke toepasselijkheid van het Nederlandse conflictenrecht hen ontgaat. Mochten zij dat echter ook nog menen na bijvoorbeeld emigratie? Volgens de auteur is er geen goede reden om echtgenoten die doelbewust verhuizen naar het buitenland te beschermen tegen rechtsregels uit dat land. Immers, nagenoeg alle aspecten van het leven in dat land zijn anders en men kan er op bedacht zijn dat ook het privaatrecht van dat land verschilt van het privaatrecht van het land van herkomst. Wanneer een echtpaar zich niet heeft laten voorlichten is er geen sprake van gerechtvaardigd vertrouwen.

De werkwijze in de internationale rechtspraktijk

Bij internationale rechtsverhoudingen pleegt men altijd eerst vast te stellen welke landen betrokken zijn, het conflictenrecht van deze landen in kaart te brengen en de interactie tussen de verschillende conflictregels te bepalen teneinde vast te kunnen stellen welk recht vanuit de verschillende jurisdicties bezien de rechtsverhouding beheerst. In internationale situaties wordt dus altijd het Nederlandse en het betrokken buitenlandse IPR in kaart gebracht.

Algemene exceptie

Boek 10 BW introduceert in artikel 8 een algemene correctie op het verwijzingsresultaat.

Deze bepaling biedt een correctiemogelijkheid voor gevallen waarin toepassing van een conflictregel die berust op de aanknopingsfactor van de nauwe band tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Dit zijn situaties waarin, gelet op alle omstandigheden van het geval, kennelijk de in de regel veronderstelde nauwe band ‘slechts in zeer geringe mate bestaat’ en ‘met een ander recht een veel nauwere band bestaat’. De nauwste band mag slechts op basis van objectieve factoren worden bepaald, terwijl de afweging van die factoren slechts mag worden gemaakt op basis van internationaal-privaatrechtelijke overwegingen, verband houdende met de uniformiteit en de doelmatigheid van oplossingen.

Een beroep op de exceptie is overigens alleen mogelijk wanneer de betrokken conflictregel gebaseerd is op het beginsel van de nauwste verbondenheid. Conflictregels die gebaseerd zijn op het beschermings- of het begunstigingsbeginsel – en dus niet op een ‘veronderstelde nauwe band’ – vallen buiten de strekking van de exceptieclausule.

Het artikel wordt neutraal geformuleerd, dat betekent dat ongeacht welk recht door de verwijzingsregel wordt aangewezen - ook als dit de lex fori is - dit recht voor deze bepaling opzij kan worden gezet ten gunste van een ander recht waarmee de veel nauwere band bestaat. Ook dit artikel dient ambtshalve te worden toegepast, aldus artikel 10:2 BW.

Hoofdstuk 4 - Personen - en familierecht (Internationaal privaatrecht)

Van oudsher geldt het nationaliteitsbeginsel in Nederland. Voordat Boek 10 BW in werking is getreden werd dit beginsel in artikel 6 AB uitgewerkt. Tegenwoordig speelt naast het nationaliteitsbeginsel ook het domiciliebeginsel een belangrijke rol in het internationale personen- en familierecht. Op sommige terreinen staat nationaliteitsaanknoping voorop, op andere terreinen woonplaatsaanknoping.

Het gaat hierbij om het conflictrechtelijke begrip woonplaats die duidelijk onderscheiden moet worden van het internrechtelijke begrip woonplaats. Internrechtelijk (artikel 1:10 BW) heeft de woonplaats vooral als functie om aan te geven waar iemand voor het rechtsverkeer is te bereiken. De juridische woonplaats hoeft dan zelfs niet eens samen te vallen met de werkelijke woonplaats. Het conflictrechtelijke begrip woonplaats is daarentegen vooral feitelijk. Als aanknopingsfactor dient de woonplaats de verbinding te leggen tussen de persoon en het rechtstelsel waarmee die persoon feitelijk nauw is verbonden.

Nationaliteit als aanknopingsfactor

De nationaliteit van een persoon speelt in het kader van het bepalen van het toepasselijke recht een grote rol. Of een persoon de nationaliteit van een staat verwerft moet door de betreffende staat zelfstandig worden bepaald.

Problemen rondom nationaliteitsaanknoping

Wanneer het om een meervoudige nationaliteit, staatsloosheid, vluchtelingen, verwaterde nationaliteit gaat en wanneer wordt verwezen naar een staat met een meervoudig rechtstelsel kan de nationaliteit moeilijk als aanknopingsfactor worden gehanteerd. In die gevallen dient naar nadere regels te worden gezocht.

Meervoudige nationaliteit: effectiviteitstoets

Twee oplossingen:

• men zou de nationaliteit kunnen laten voor wat zij is en kunnen overstappen naar de woonplaats;

• de nationaliteitsaanknoping handhaven en de wet toe passen van de nationaliteit met de meeste aanknopingswaarde. Deze opvatting wordt in Nederland doorgaans gevolgd (zie Noorse Echtscheiding).

De omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van de effectieve nationaliteit zijn: de woonplaats, waar iemand zijn vermogen heeft; of iemand zich heeft gewend tot een consulaat (vb. testament); welke taal iemand spreekt; of iemand in het leger van een bepaald land dienstig is geweest, etc.

Staatsloosheid

Wanneer een persoon geen nationaliteit heeft bepaalt artikel 12 van het Verdrag van New York dat de persoonlijke staat van een staatloze wordt beheerst door de wet van het land van zijn woonplaats, of, indien hij geen woonplaats heeft, van het land van zijn verblijf. Hierop wordt in artikel 10:16 BW voortgebouwd.

Vluchtelingen

In artikel 12 van het Verdrag van Geneve bepaalt dat de persoonlijke staat van een vluchteling wordt beheerst door de wet van het land van zijn woonplaats, of , indien hij geen woonplaats heeft, van het land van zijn verblijf. Artikel 10:17 BW is in overeenstemming hiermee.

Verwaterde nationaliteit; realiteitstoets

De vraag rijst of de nationale wet ook toegepast dient te worden wanneer vaststaat dat de betrokkene geen werkelijke maatschappelijke banden (meer) heeft met het land van zijn nationaliteit. De Hoge Raad heeft in de zaak Portugese echtscheiding deze vraag van een ontkennend antwoord voorzien en de realiteitstoets aanvaard. Dit houdt in dat de nationaliteit op zijn aanknopingswaarde moet worden getoetst. Is nationaliteitsaanknoping niet meer reëel dan wordt veelal overgestapt naar woonplaatsaanknoping. In Boek 10 BW is geen afzonderlijke bepaling te vinden die de realiteitstoets regelt. Het is echter wel zo dat bij conflictregels die op het beginsel van de nauwste verbondenheid en de nationaliteit als aanknopingsfactor wordt gehanteerd, de toetsing via de algemene exceptie van artikel 10:8 BW plaatsvindt. De realiteitstoets is dus in deze bepaling verscholen.

Staten met een meervoudig rechtstelsel

Bestaan in het nationale recht regels die aangeven wanneer de verschillende deelstelsels van toepassing zijn dan worden in het algemeen deze regels gevolgd. Wanneer zulke regels ontbreken of zij geen oplossing bieden dan zijn er twee opties. Allereerst kan men de nationaliteitsaanknoping laten voor wat zij is en in plaats daarvan aanknopen aan de woonplaats. Een andere oplossing is het toepassen van het stelsel van de deelstaat of bevolkingsgroep waarmee de betrokkene geacht kan worden het nauwst verbonden te zijn. In artikel 10:15, derde lid BW wordt voor deze laatste oplossing gekozen.

Hoofdstuk 5 - Minderjarigheid, meerderjarigheid, handelingsbekwaamheid en derdenbescherming

Minderjarigheid

Heeft iemand meerdere nationaliteiten dan dient men naar artikel 10:11, eerste lid BW te kijken. Het recht van het vaderland waarmee de 'minderjarige' in dat geval - alle omstandigheden in aanmerking genomen - het nauwst verbonden is, dient te worden toegepast. Indien sprake is van een enkelvoudige nationaliteit moet worden getoetst op aanknopingswaarde. Er dient een realiteitstoets te worden toegepast (zie vorige hoofdstuk).

Er zijn twee verdragen waar het begrip minderjarig geregeld is om er voor te zorgen dat de verdragsstaten deze kwestie op dezelfde wijze oplossen. Zo geeft het Haags Kinderalimentatieverdrag 1956 in artikel 1 een definitie van het begrip 'kind'; een kind is elk wettig, niet-wettig of geadopteerd kind dat ongehuwd is en niet de volle leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. En volgens het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 is een minderjarige; elke persoon die deze hoedanigheid zowel volgens de interne wet van de Staat waarvan hij onderdaan is als volgens de interne wet van zijn gewone verblijf bezit.

In de praktijk komt het geregeld voor dat een persoon volgens het eerder toepasselijke recht meerderjarig is maar na verloop van tijd door nationaliteitswisseling onder het alsdan toepasselijke recht minderjarig wordt. Volgens de heersende leer dient betrokkene in dat geval meerderjarig te blijven. Vanuit het oogpunt van doelmatigheid en rechtszekerheid blijft de meerderjarigheid gehandhaafd. Ook kan een minderjarige verzoeken om verklaring van meerderjarigheid (artikel 1:253ha BW en 1:233 BW)

Handelingsbekwaamheid

De vraag of een minderjarig persoon handelingsbekwaam of handelingsonbekwaam is, is onderworpen aan diens nationale wet. In Nederland wordt dit in artikel 10:11 BW geregeld.

Handelingsonbekwaamheid, handelingsonbevoegdheid en derdenbescherming

Een handelingsonbekwame minderjarige kan hier niet altijd een beroep op doen wanneer hij in het buitenland handelt. De 'lizardi-regel' beschermt de wederpartij tegen de gevolgen van de handelingsonbekwaamheid van een minderjarige, wanneer de minderjarige in het land waar hij handelt wordt beschouwd als meerderjarig en de andere contractspartij niet op de hoogte was en ook niet op de hoogte behoefde te zijn van het feit dat de minderjarige volgens zijn nationale recht handelingsonbekwaam was. Deze regel is in artikel 10:11, tweede lid BW gecodificeerd. Is de wederpartij echter door nalatigheid niet op de hoogte dan wordt hij niet beschermd. Er wordt hierbij geen onderscheid gemaakt naar de mate van professionaliteit waar het gaat om de aan nalatigheid te stellen eisen, dit blijkt uit het Jyske Bank-arrest.

Meerderjarigheid

Voor bescherming van meerderjarigen is de heersende leer dat dit naar geldend IPR niet is onderworpen aan de nationale wet maar dat dit wordt beheerst door de wet van de gewone verblijfsplaats van de meerderjarige. De vraag of iemand in Nederland meerderjarig is wordt geregeld in artikel 10:11 BW. Dit dient bepaald te worden op basis van zijn nationale recht.

Handelingsonbekwaamheid en derdenbescherming

De vraag of een meerderjarige handelingsonbekwaam is wordt in beginsel bepaald door het volgens artikel 10:11 BW toepasselijk recht.

Hoofdstuk 6 - Naam

Nederland is partij bij een tweetal ICBS- verdragen die betrekking hebben op de IPR-aspecten van de naam; de ICBS- overeenkomst van Istanbul en de ICBS – overeenkomst van München. Eerstgenoemd verdrag heeft als doel om de geslachtsnaam- en voornaamswijzigingen die door de bevoegde autoriteiten in een verdragsstaat worden toegestaan en die niet voortvloeien uit een wijziging van de staat van een persoon of uit een verbetering van een fout, te erkennen in de andere verdragsstaten. Het laatstgenoemde verdrag geeft regels over het toepasselijk recht op geslachtsnamen en voornamen en heeft een universeel toepassingsgebied. Dit verdrag is tegelijk met de Wet conflictenrecht namen voor Nederland in werking getreden op 1 januari 1990. Deze bepalingen zijn nagenoeg ongewijzigd overgenomen in de tweede Titel van Boek 10 BW.

Toepasselijk recht op de naam van een vreemdeling

Uit artikel 10:19 lid 1 BW volgt dat de geslachtsnaam en de voornamen van een vreemdeling beheerst worden door het recht van het land waarvan hij de nationaliteit bezit. De Nederlandse Ambtenaar van de Burgerlijke Stand (ABS) past dus altijd het naamrecht van de vreemdeling toe. Pas als de ABS de inhoud van het buitenlandse naamrecht onmogelijk kan vaststellen kan hij het Nederlandse recht toepassen (artikel 10:23 BW). Heeft betrokkene meerdere vreemde nationaliteiten dan is het recht van het land van toepassing waar hij zijn woonplaats heeft, mits deze samenvalt met een van zijn nationaliteiten. Indien er geen sprake is van een dergelijke samenval is artikel 10:19 lid 2 BW van toepassing. Wanneer het moeilijk is om de effectieve nationaliteit vast te stellen kan de betrokkene zelf aangeven welke nationaliteit in aanmerking moet worden genomen. Betreft het de naam van een kind dan zullen de ouders dit moeten bepalen. Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting van de WCN.

Toepasselijk recht op de naam van een Nederlander

De geslachtsnaam en de voornaam van een Nederlander wordt beheerst door Nederlands (intern) recht, zo bepaalt artikel 10:20 BW. Deze bepaling is uitsluitend van toepassing wanneer het gaat om de vaststelling van een naam van een in Nederland geboren kind of wanneer zich m.b.t. een persoon in Nederland wijzigingen voordoen die gevolgen hebben voor de naam. Artikel 10:20 BW ziet dus uitsluitend op rechtsfeiten die zich in Nederland voltrekken. Indien de geslachtsnaam of voornaam van iemand i.v.m. geboorte in het buitenland of als gevolg van een rechtsfeit buiten Nederland c.q. wordt vastgelegd c.q. wordt gewijzigd, dan worden deze namen hier te lande erkend, behoudens strijd met de Nederlandse openbare orde, aldus artikel 10:24 BW.

Toepasselijk recht op de naam van een Nederlander die ook nog een andere nationaliteit bezit

Artikel 10:20 BW bepaalt voorts dat ten aanzien van een Nederlander die ook nog een andere nationaliteit bezit geen effectiviteitstoets mag worden aangelegd maar alleen de Nederlandse nationaliteit in aanmerking mag worden genomen. Toetsing van aanknopingswaarde van de Nederlandse nationaliteit blijft dus achterwege. Deze bepaling is echter ten aanzien van Nederlanders die ook de nationaliteit van een andere EG lidstaat bezitten sterk gerelativeerd in een uitspraak van het Hof van Justitie (Garcia Avello).

Over de precieze gevolgen van deze uitspraak wordt in de Europese IPR-literatuur nog steeds gediscussieerd. Duidelijk is in ieder geval dat de regel uit artikel 10:20 BW ten aanzien van Nederlanders die tevens de nationaliteit bezitten van een andere EG lidstaat niet kan worden gehandhaafd. In Nederland heeft men ervoor gekozen om niet artikel 10:20 BW te wijzigen maar alleen het Besluit geslachtsnaamwijzigingen aan te passen (artikel 3a). Het betekent dat onder het gewijzigd Besluit een minderjarig kind dat behalve de Nederlandse ook de nationaliteit van een andere staat bezit wijziging van de geslachtsnaam kan verzoeken conform het recht van die andere staat. Een en ander geldt voor de nationaliteit van een lidstaat en voor de nationaliteit van een niet-lidstaat voor zover betrokkene door de samenhangende verscheidenheid van namen wordt belemmerd in zijn vrijheid van vestiging en verplaatsing binnen de Europese Unie. Opmerking verdient dat hierbij de eenheid van geslachtsnaam voor alle kinderen in een gezin uiteindelijk prevaleert.

In artikel 18 t/m 26 Boek 10 BW staan de regels m.b.t. de naam.

Hoofdstuk 7 - Huwelijk

In het kader van de huwelijkssluiting onderscheid men ten aanzien van het toepasselijke recht de volgende kwesties:

- huwelijksbevoegdheid;

- de huwelijkssluiting;

- erkenning van in het buitenland voltrokken huwelijken.

Voor de bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke staat is bepalend de woonplaats in de zin van artikel 1:10 BW van een van de aanstaande echtgenoten. Wonen de echtgenoten in spe beiden buiten Nederland dan is de ambtenaar van de burgerlijke stand te Den Haag bevoegd mits één der huwelijkskandidaten de Nederlandse nationaliteit bezit.

Het huwelijksbevoegdheid

Uit artikel 3, eerste lid HHV 1978 volgt dat de huwelijksbevoegdheid van de beide aanstaande echtgenoten bepaald dient te worden aan de hand van het recht van het land waar het huwelijk wordt voltrokken, mits een van hen de nationaliteit van dat land bezit of er zijn gewone woonplaats heeft. Het tweede lid van artikel 3 biedt een conflictrechtelijke herkansing voor het geval dat ten minste een van de aanstaande echtgenoten niet op grond van het eerste lid huwelijksbevoegd is. Het huwelijk kan dan alsnog tot stand komen als dit mogelijk is op basis van het recht dat aangewezen wordt door de commune conflictregels van het land waar het huwelijk voltrokken wordt.

De Nederlandse conflictregels zijn in artikel 10:28 te vinden. Uit dit artikel volgt dat het huwelijk slechts kan worden voltrokken in twee situaties.

1. Beide aanstaande echtgenoten aan de vereisten voldoen tot het aangaan van een huwelijk van het Nederlandse recht en een van hen over de Nederlandse nationaliteit beschikt dan wel in Nederland zijn gewone verblijfsplaats heeft.

2. Beide aanstaande echtgenoten voldoen aan de eisen tot het sluiten van een huwelijk die in een staat waarvan zij de nationaliteit hebben worden gesteld

Bij deze laatste mogelijkheid blijft zowel een realiteitstoets als een effectiviteitstoets achterwege.

Ter voorkoming van naar Nederlandse maatstaven ongewenste huwelijken, zoals kinderhuwelijken en polygame huwelijken is in artikel 10:29, eerste lid BW een openbare orde exceptie opgenomen. De opsomming in dit artikel is niet limitatief. Ook een beletsel uit het buitenlandse recht kan strijdig zijn met de Nederlandse openbare orde in de zin van artikel 10:6 BW.

De huwelijkssluiting

Artikel 10:30 bepaalt dat dat in Nederland een huwelijk slechts rechtsgeldig kan worden voltrokken ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand met inachtneming van het Nederlandse recht. Een uitzondering wordt gemaakt voor de buitenlandse diplomatiek en consulaire ambtenaren. Wanneer zij volgens hun recht bevoegd zijn om in overeenstemming met de voorschriften van het recht van hun land een huwelijk te sluiten dan kunnen ook zij een huwelijk rechtsgeldig sluiten.

Dit laatste geldt echt niet wanneer een van de aanstaande echtgenoten uitsluitend of mede de Nederlandse nationaliteit bezit; alsdan kan een huwelijk in Nederland niet ten overstaan van een buitenlandse consulaire ambtenaar worden gesloten en is uitsluitend de Nederlandse ambtenaar van de burgerlijke stand bevoegd.

Erkenning van in het buitenland voltrokken huwelijken

Dit is geregeld in artikel10:31 BW. Een buiten Nederland voltrokken huwelijk wordt erkend wanneer het geldig is volgens het recht, inclusief IPR van het land van huwelijksvoltrekking. Artikel 10:32 bevestigt nog eens dat een buiten Nederland gesloten huwelijk hier niet wordt erkend wanneer dit in strijd is met onze openbare orde. Een in het buitenland tussen twee onderdanen van dat land geldig voltrokken bigaam huwelijk zou wel voor erkenning in aanmerking kunnen komen in Nederland wanneer geen of nauwelijks binding bestaat met Nederland. Wanneer een van de echtgenoten echter de Nederlandse nationaliteit bezit zal erkenning achterwege blijven wegens strijd met de Nederlandse openbare orde. Ook kinderhuwelijken kunnen met een beroep op de openbare orde worden afgeweerd.

De vraag van erkenning moet worden onderscheiden van de vraag of een buitenlands gesloten huwelijk nietig kan worden verklaard. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van het op huwelijk toepasselijke recht.

De geldigheid van het huwelijk als voorvraag

In artikel 10:33 BW wordt gekozen voor een zelfstandige aanknoping van een voorvraag in verband met de geldigheid van het huwelijk. Mocht de vraag naar de geldigheid van een huwelijk als voorvraag rijzen, dan zijn de artikelen 10:31 en 10:32 BW van toepassing.

Hoofdstuk 8 - Persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen de echtgenoten

De persoonlijke gevolgen van het huwelijk behoren tot een eigen verwijzingscategorie waarvoor eigen conflictregels gelden. Zij behoren dus niet tot het internationaal huwelijksvermogensrecht. Onder persoonlijk gevolgen zijn de kwesties die regeling vinden in Titel 6 van Boek 1 BW.

Er gelden in het internationaal huwelijksgevolgenrecht verschillende conflictregels voor verschillende periodes:

a. Rechtshandelingen aangegaan voor 1 januari 1994 door echtgenoten wiens huwelijk wordt beheerst door het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905. Deze rechtshandelingen worden beheerst door de conflictregels neergelegd in dat verdrag. Blijkens artikel 2 van het verdrag worden de persoonlijke gevolgen van het huwelijk beheerst door de nationale wet van de man ten tijde van huwelijksvoltrekking;

b. Rechtshandelingen aangegaan voor 1 januari 1994 door echtgenoten wiens huwelijk niet wordt beheerst door het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 zijn onderworpen aan de commune verwijzingsregels; dit houdt in dat de persoonlijke gevolgen van het huwelijk worden beheerst door de gemeenschappelijke nationale wet van de echtgenote of, bij gebreke daarvan, door de wet van het land waar zij hun gemeenschappelijke gewone verblijfsplaats hebben;

c. Rechtshandelingen aangegaan door echtgenoten op of na 1 januari 1994 zijn onderworpen aan de conflictregels van Afdeling 2 van Titel 3 van Boek 10 BW. Deze Afdeling heeft uitsluitend betrekking op rechtshandelingen aangegaan op of na 1 januari 1994.

Materieel toepassingsgebied van Afdeling 2 van Titel 3 van Boek 10 BW

Het geeft conflictregels ten aanzien van persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen echtgenoten ten aanzien van een aantal tussen hen bestaande vermogensrechtelijke betrekkingen. Persoonlijke betrekkingen: te denken valt aan artikel 1:81 t/m 83 BW. Vermogensrechtelijke betrekkingen; bijvoorbeeld de hoofdelijke aansprakelijkheid van de echtgenoten voor de ten behoeve van gewone gang van het huishouden aangegane verbintenissen (artt. 1:85 en 86, 87, 88 en 89 BW)

Buiten het bereik van deze regeling vallen;

1. De onderlinge financiële verplichtingen tussen echtgenoten;

2. De verdeling van het bestuur over de goederen van ieder van de echtgenoten en over de gemeenschappelijke goederen (de artt. 1:90 en 91 BW);

3. De problematiek geregeld in artikel 1:92 lid 1 en 2 BW;

4. De regels met betrekking tot schenking en koop tussen echtgenoten. Deze regels worden gerekend tot het huwelijksvermogensrecht.

Hoofdstuk 9 - Huwelijksvermogensrecht

Het moment van huwelijkssluiting is bepalend voor het toepasselijke huwelijksvermogensrecht en wel in beginsel voor de hele duur van het huwelijk. Op oude huwelijken dient men dus nog steeds de oude verwijzingsregels toe te passen. Eerst dient men te bepalen welke conflictregels van toepassing zijn.

Vier categorieën huwelijken worden onderscheiden die zich in de volgende vijftrapsconflictkalender laten vatten:

1. Voor een 23 augustus 1977 gesloten huwelijk dat valt onder het verdrag van 1905 wordt beheerst door de in dit verdrag neergelegde conflictregel.

2. Een voor 10 december 1976 gesloten huwelijk dat niet valt onder het verdrag van 1905 wordt beheerst door de conflictregel neergelegd in het Chelouche/ Van Leer-arrest, tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven om van dit beginsel af te wijken (Sabah).

3. Een op of na 10 december 1976 gesloten huwelijk dat niet valt onder het verdrag van 1905 wordt beheerst door de conflictregel neergelegd in het Chelouche/ Van Leer-arrest.

4. Een huwelijk gesloten op of na 23 augustus 1977, maar voor 1 september 1992, wordt beheerst door de conflictregel neergelegd in het Chelouche/ Van Leer-arrest.

5. Een op of na 1 september 1992 gesloten huwelijk wordt beheerst door de conflictregels van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978.

Het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905

Materieel en formeel toepassingsgebied

Het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 ziet op kwesties van huwelijksvermogensrecht en op de persoonlijke gevolgen van het huwelijk (materieel toepassingsgebied). Het formeel toepassingsgebied van het verdrag laat zich afleiden uit artikel 10, dat als volgt luidt: ‘Dit verdrag is niet toepasselijk, indien volgens de voorgaande artikelen de wet die zou moeten worden toegepast, niet die zou zijn van een contracterende Staat’.

Dit artikel dient gelezen te worden in samenhang met de artikelen 2 en 5, waarin bepaald wordt dat de nationale wet van de man ten tijde van huwelijkssluiting het huwelijksvermogensregime der echtgenoten beheerst. Het verdrag is dus van toepassing wanneer de man de nationaliteit heeft van een verdragsluitende Staat. Verdragsluitende staten waren: België, Nederland, Duitsland, Frankrijk, Italië, Polen, Portugal, Roemenië en Zweden.

Het verdrag moet dus in beginsel worden toepast wanneer de toepasselijke nationale wet die van een verdragsstaat is. Er rust immers een volkenrechtelijke verplichting op de verdragsstaten om de verwijzingsregels uit het verdrag toe te passen.

Bestaat deze verplichting ook wanneer de man Nederlander is en het huwelijk verder niet met een mede verdragsluitende staat verbonden is? Verdragsstaten zijn niet verplicht het commune conflictenrecht terzijde te stellen in gevallen waarbij andere verdragsstaten niet betrokken zijn (Zimbabwe-arrest). Artikel 10 verplicht een verdragsstaat derhalve niet om de verdragsregeling toe te passen op een eigen onderdaan wanneer het huwelijk verder niet is verbonden met een medeverdragsstaat.

Het huwelijk van een Nederlandse man met een Braziliaanse vrouw gesloten in 1970 (Groningen) valt dus buiten het formele toepassingsgebied omdat het huwelijk behalve door de nationaliteit van de man niet op een andere manier met een verdragsstaat is verbonden.

De commune verwijzingsregels in de periode van 23 augustus 1977 tot 1 september 1992

Een voor 10 december 1976 gesloten huwelijk dat niet valt onder het verdrag van 1905 wordt beheerst door de conflictregel neergelegd in het Chelouche/Van Leer-arrest, tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven om van dit beginsel af te wijken.

De Hoge Raad bepaalde in het Clemens/Klein-arrest dat: ‘bij gebreke van huwelijkse voorwaarden het huwelijksgoederenrecht van de echtgenoten wordt beheerst door hun nationale wet’. Evenals onder het verdrag van 1905 stond nationaliteitsaanknoping hier centraal.

De Hoge Raad heeft de volgende verwijzingsregels geformuleerd;

Het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten wordt in beginsel beheerst door:

a. Het door hen aangewezen recht (rechtskeuze), bij gebreke hiervan door;

b. Hun gemeenschappelijke nationale wet ten tijde van huwelijkssluiting, bij gebreke hiervan door;

c. Het recht van hun eerste huwelijksdomicilie, bij gebreke hiervan door;

d. Het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, met de echtgenoten nauwst verbonden recht.

Dezelfde conflictregels voor huwelijksvermogensregimes met en zonder huwelijkse voorwaarden

De Chelouche/Van Leer- regels gelden zowel voor de situatie waarin geen huwelijksvoorwaarden zijn gemaakt als voor de situatie waarin de echtgenoten deze wel zijn overeengekomen. Voorts geldt hier, evenals onder het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905, het eenheidsbeginsel; het toepasselijke huwelijksgoederenrecht beheerst roerend en onroerend goed, waar ook gelegen.

Correcties op conflictrechtelijk niveau

Sabah-exceptie

Indien het huwelijk voor 10 december 1976 is gesloten dan kunnen bijzondere omstandigheden tot afwijking van de vorenstaande verwijzingsladder nopen. Zijn de echtelieden er (bijvoorbeeld op grond van een ten tijde van huwelijkssluiting gegeven advies) van uitgegaan dat een andere conflictregel het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht bepaalde en hebben zij dientengevolge hun vermogensrechtelijke voorzieningen daarop afgestemd, dan zal op basis van de redelijkheid en de billijkheid die andere conflictregel moeten worden toegepast. Deze exceptie geldt niet voor huwelijken gesloten op of na 10 december 1976.

Onaanvaardbaarheidsexceptie

Naar omstandigheden van het geval kan de uitkomst van het toepasselijke recht en dus het toepasselijke rechtssysteem onaanvaardbaar zijn omdat bijvoorbeeld de algehele gemeenschap van goederen voor een rechtsverhouding niet passend is terwijl er geen huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt omdat het rechtssysteem ten tijde van huwelijkssluiting deze rechtsvorm niet kent. Bij ontbinding van het huwelijk kan er dan een onaanvaardbare situatie ontstaan waardoor dit rechtssysteem buiten toepassing blijft. Zie het Chelouche/ Van Leer-arrest.

Correctie op materieelrechtelijk niveau

De redelijkheid en billijkheid kan corrigerend werken. Deze exceptie werd in het Zimbabwe-arrest uitgewerkt.

Nadere analyse van de afzonderlijke treden van de verwijzingsladder

1.) Rechtskeuze

Welke rechtsstelsels mogen de echtgenoten als toepasselijk aanwijzen? Het Haagsvermogensverdrag 1978 noemt als keuzemogelijkheden:

1. Het recht van de staat waarvan een der echtgenoten de nationaliteit bezit ten tijde van de keuze;

2. Het recht van de staat op welk grondgebied een der echtgenoten zijn gewone verblijfsplaats heeft ten tijde van de keuze;

3. Het recht van de eerste staat op welk grondgebied een van de echtgenoten na huwelijk een nieuwe gewone verblijfsplaats vestigt;

4. Het recht van de plaats van de ligging van een onroerende zaak, voor zover het die zaak betreft.

De rechtskeuze is qua vorm geldig uitgebracht wanneer de keuze voldoet aan de formele vereisten van hetzij de gekozen wet, hetzij de wet van het land waar de echtgenoten hun rechtskeuze uitbrachten. Omdat het maken van huwelijkse voorwaarden niet alleen de belangen van de echtgenoten raakt maar ook de belangen van derden betrokkenen zijn eist men doorgaans – voor huwelijken gesloten na Chelouche/Van Leer – dat de rechtskeuze ten minste moet zijn neergelegd in een schriftelijk, gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend stuk.

2 ) Gemeenschappelijk nationale wet van de echtgenoten ten tijde van huwelijkssluiting

1.) Staatlozen. Is een der echtgenoten staatloos, dan dient te worden overgestapt naar de volgende trede van de Chelouche/Van Leer- ladder; het eerste huwelijksdomicilie.

2.) Meervoudige nationaliteit. Heeft een der echtgenoten twee of meer nationaliteiten, dan mag geen effectiviteitstoets worden aangelegd aldus de Hoge Raad in het Sinterklaas-arrest;

3.) Meervoudig rechtsstelsel. Dan leidt toepassing van de gemeenschappelijke nationale wet der echtgenoten niet tot een oplossing. Geeft een land zelf regels over het in die situatie toe te passen recht, dan worden deze regels doorgaans gevolgd. Ontbreken dergelijke regels, dan wordt veelal aangeknoopt bij het recht van de laatste gemeenschappelijke woonplaats. Ontbreekt ook die woonplaats, dan zal moeten worden overgestapt naar het eerste huwelijksdomicilie.

4.) Verwaterde nationaliteit. Aangezien de nationaliteit in dat geval niet een met de persoon nauw verbonden recht aanwijst, is er veel voor te zeggen om dan de volgende in de ladder te nemen.

Ten tijde van huwelijkssluiting

Hoe lang na huwelijkssluiting mag de nationaliteit van de andere echtgenoot worden verworven om nog te kunnen spreken van een gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van huwelijkssluiting? De meeste stellen de grens op zes maanden. In het arrest de Zuid-Afrikaanse echtgenote werd de termijn op vijf maanden gehouden.

3.) Het eerste huwelijksdomicilie

Dit duidt op de echtelijke woonplaats, dat wil zeggen de plaats waar de echtgenoten als echtpaar samenwonen. Het eerste huwelijksdomicilie behoeft niet meteen na huwelijkssluiting te worden gevestigd, arrest Hong Kong. De intentie van de echtgenoten om voor langere tijd ergens te willen verblijven is van belang, en dit kan uit diverse omstandigheden blijken. Bijvoorbeeld het kopen van een hond in een land.

4.) Het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, nauwst verbonden recht

Blijkens de rechtspraak gaat het hierbij om zowel persoonlijke als vermogensrechtelijke omstandigheden gedurende de goede duur van het huwelijk.

Huwelijksvermogensregimes met huwelijksvoorwaarden bij aanvang huwelijk

De bevoegdheid van ieder der echtgenoten tot het maken van huwelijkse voorwaarden wordt beheerst door ieders nationale wet ten tijde van het maken van die voorwaarden. Stelt één van de wetten in het geheel geen vormvereisten aan het opmaken van huwelijksvoorwaarden, dan dienen niettemin de volgende minimumvormvereisten te worden gesteld: een schriftelijk, gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend stuk.

Het maken of wijzigen van huwelijksvoorwaarden staande huwelijk

Dit wordt bepaald door het rechtsstelsel dat hun huwelijksvermogensregime beheerst. Wanneer de toepasselijke wet het maken of wijzigen van huwelijksvoorwaarden echter verbiedt, wordt de echtgenoten een ‘conflictrechtelijke herkansing’ gegund, indien onder een inmiddels nauw of nauwer bij het huwelijk betrokken rechtsstelsel het maken of wijzigen van huwelijksvoorwaarden wel is toegestaan. Het zogenaamde ‘mitigatieregeltje’. Het mitigatieregeltje is onderworpen aan drie beperkingen. Ten eerste dient de kaderwet het maken of wijzigen van huwelijksvoorwaarden niet toe te staan. Ten tweede moet er een inmiddels nauw of nauwer bij het huwelijk betrokken wet zijn. Deze wet moet ten derde het maken van huwelijksvoorwaarden wel toestaan. Het mitigatieregeltje wordt echter sinds het Haags Huwelijksvermogensregime 1978 niet meer toegepast.

Het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978

Het toepassingsgebied van het verdrag

Het verdrag heeft een universeel formeel toepassingsgebied (artikel 2) Dit betekent dat de regels van het verdrag van toepassing zijn, ongeacht de vraag of het toepasselijke recht het recht is van een verdragsstaat, en ongeacht de vraag of de nationaliteit of de gewone verblijfplaats van de echtgenoten die is van een verdragsstaat. Het materiële toepassingsgebied van het verdrag is afgebakend in artikel 1.

Rechtskeuzebevoegdheid

Hoofdregel van het verdrag is dat de echtgenoten zelf het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht mogen aanwijzen (zie artikel 3). Een dergelijke rechtskeuze beheerst in beginsel het gehele vermogen en is veranderlijk. Wel kunnen de echtgenoten het aangewezen recht wederom veranderen door middel van een rechtskeuze voor een ander recht. Op het beginsel dat de rechtskeuze het gehele vermogen beheerst, geldt als uitzondering het geval waarin echtgenoten ten aanzien van onroerende goederen het recht kiezen van de plaats waar deze gelegen zijn.

Keuze voor het nationale recht van een der echtgenoten

Het is niet van belang of de nationaliteit van een echtgenoot is verwaterd, een realiteitstoets op dit punt blijft achterwege. Ook is het niet van belang of een echtgenoot als gevolg van het huwelijk de desbetreffende nationaliteit verliest, het moment van huwelijkssluiting is immers beslissend.

Keuze voor het recht van een gewone verblijfplaats van een der echtgenoten

Hiervoor is het niet vereist dat de echtgenoten zich beiden meteen na huwelijkssluiting vestigen in het land van keuze. Wel is vereist dat duidelijk is welk rechtsstelsel wordt aangewezen, een keuze voor ‘het land waar de echtgenoten zich zullen vestigen’ is dus niet mogelijk. Op zich is het voldoende wanneer één der echtgenoten zich na verloop van enige tijd vestigt in het land van keuze.

Keuze voor het recht van ligging van onroerende zaken

Dit geldt ook voor eventuele toekomstige onroerende goederen.

De aan de rechtskeuze gestelde vereisten

De rechtskeuze moet worden beschouwd als een overeenkomst tussen de echtgenoten, waarvoor wilsovereenstemming is vereist. Artikel 11 bepaalt dat de rechtskeuze uitdrukkelijk dient te geschieden. De formele rechtsgeldigheid van de rechtskeuze wordt geregeld door artikel 13 van het verdrag.

De objectieve verwijzingsregel

Het volgende schema kan worden aangehouden

A.) Hebben de echtgenoten geen gemeenschappelijk nationaliteit, maar wel een eerste huwelijksdomicilie, dan is de wet van het land van het eerste huwelijksdomicilie van toepassing.

B.) Hebben de echtgenoten geen eerste huwelijksdomicilie, maar wel een gemeenschappelijke nationaliteit, dan is de wet van hun gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing.

C.) Hebben de echtgenoten geen gemeenschappelijke nationaliteit en evenmin een eerste huwelijksdomicilie, dan is toepasselijk de wet van het land waarmee hun huwelijksvermogensregime, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het nauwst is verbonden.

D.) Hebben de echtgenoten zowel een gemeenschappelijke nationaliteit als een eerste huwelijksdomicilie, dan is toepasselijk;

1. Indien zij de nationaliteit bezitten van een verdragsstaat/nationaliteitsland en hun eerste huwelijksdomicilie hebben gevestigd in een nationaliteitsland:

- De wet van het land van hun gemeenschappelijke nationaliteit.

2. Indien zij de nationaliteit bezitten van een verdragsstaat/nationaliteitsland en hun eerste huwelijksdomicilie hebben gevestigd in een domicilieland:

- De wet van het land van hun gemeenschappelijk nationaliteit, indien zij op het tijdstip van huwelijkssluiting minder van vijf jaar gewoon verblijf hadden in het land van het eerste huwelijksdomicilie;

- De wet van het land van hun eerste huwelijksdomicilie, indien zij op het tijdstip van de huwelijkssluiting sedert ten minste vijf jaar gewoon verblijf hadden in het land van het eerste huwelijksdomicilie;

3. Indien zij de nationaliteit bezitten van een niet-verdragsstaat/nationaliteitsland en hun eerste huwelijksdomicilie hebben gevestigd in een nationaliteitsland:

- De wet van het land van hun gemeenschappelijke nationaliteit;

4. Indien zij de nationaliteit bezitten van een niet-verdragsstaat/nationaliteitsland en hun eerste huwelijksdomicilie gevestigd hebben in een domicilieland;

- De wet van het land van hun eerste huwelijksdomicilie;

5. Indien zij de nationaliteit bezitten van een domicilieland:

- De wet van het land van het eerste huwelijksdomicilie.

Veranderlijkheid van het objectief toepasselijke recht

Het verdrag hanteert als uitgangspunt het onveranderlijkheidsbeginsel. Ingeval de echtgenoten huwelijksvoorwaarden hebben gemaakt of een rechtskeuze hebben uitgebracht, blijft het aldus toepasselijke recht het huwelijksvermogensregime in beginsel gedurende het gehele huwelijk beheersen (artikel 7 lid 1). Zie artikel 7 lid 2 voor uitzonderingen op dit beginsel.

De automatische verandering heeft ingevolge artikel 8 in beginsel uitsluitend werking voor de toekomst. Het vermogen dat vóór de wijziging aan de echtgenoten toebehoorde blijft onderworpen aan het eerder toepasselijke recht. Dit kan tot problemen leiden en om dit te vermijden, kunnen de echtgenoten te allen tijde verklaren hun gehele vermogen aan het nieuw toepasselijke recht te onderwerpen (artikel 8 lid 2). Een dergelijke verklaring kan zich ook beperken tot onroerend goed. De verklaring werkt terug tot de dag van huwelijkssluiting.

Derdenbescherming en publicatie

Het verdrag kent als hoofdregel dat de gevolgen van het huwelijksvermogensregime ter zake van een rechtsbetrekking tussen een echtgenoot en een derde beheerst worden door het recht dat op basis van de verdragsregels van toepassing is op dat huwelijksvermogensregime, aldus de artikelen 9 lid 1 Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 en 10:44 BW. Nederland heeft op deze hoofdregel uit het verdrag een uitzondering gemaakt in de artikelen 10:45 en 10:46 BW.

Op de echtgenoot die zich tegenover een derde wil beroepen op het feit dat hij of zij onder een buitenlandse huwelijksvermogensregime is gehuwd, rust in beginsel de last te stellen en te bewijzen dat de derde dit wist of behoorde te weten, tenzij conform artikel 10:45 BW inschrijving in het huwelijksgoederenrecht heeft plaatsgevonden. Echtgenoten kunnen een dergelijke inschrijving bewerkstelligen via een door een Nederlandse notaris opgestelde partijakte, inhoudende een verklaring ‘dat het huwelijksvermogensregime niet wordt beheerst door het Nederlandse recht’. Twee weken na inschrijving van deze verklaring wordt ten aanzien van rechtshandelingen verrichten met deze echtgenoten de wettelijke fictie in het leven geroepen dat de derde wist of behoorde te weten dat het huwelijksvermogensregime door buitenlands recht wordt beheerst (artikel 10:46 lid 2 BW). Voornoemde derdenbeschermingsregels gelden uitsluitend voor huwelijken gesloten op of na 1 september 1992.

Boek 10 BW regelt deze materie in de artikelen 42 tot en met 53 BW.

De verordeningen Huwelijksvermogensrecht en Partnerschapsvermogensrecht

Zekerheid over de eigendomsverhoudingen

Op 16 maart 2011 presenteerde de Europese Commissie een voorstel voor een Europese Verordening Huwelijksvermogensrecht en een voorstel voor een Europese Verordening Partnerschapsvermogensrecht. Met de voorstellen wil de Commissie rechtszekerheid brengen in het dagelijks leven van internationale paren zonder daarbij naar eenvormigheid te streven. De commissie heeft gekozen voor twee afzonderlijke regelingen. De reden hiervoor is gelegen in de verschillende wijzen waarop in de lidstaten wordt omgegaan met het huwelijk en het geregistreerd partnerschap.

De regels gelden zowel voor huwelijken en geregistreerde partnerschappen van verschillende geslacht als voor huwelijken en geregistreerde partnerschappen van gelijk geslacht. Dit zou in sommige lidstaten wel eens gevoelig kunnen liggen en de inwerkingtreding van de Verordeningen kunnen belemmeren nu de voorstellen met algemene stemmen moeten worden aangenomen.

Hoofdstuk 10 - Huwelijksontbinding

Het toepasselijk recht op een internationaal echtscheidingsverzoek wordt geregeld in Afdeling 4 van de derde Titel van boek 10 van het Burgerlijk Wetboek. Behalve regels over het toepasselijke recht bevat de wet ook een regeling met betrekking tot de erkenning van een buitenlands verkregen ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed.

Voor ontbinding van een huwelijk kan gekeken worden naar artikel 10:56 BW.

In beginsel is het Nederlands recht van toepassing.

Op grond van lid 2 van artikel 10:56 BW heeft men echter twee mogelijkheden om voor toepassing van een gemeenschappelijke vreemde recht te opteren. Men kan dit doen door gezamenlijk een keuze te maken voor dit recht dan wel een door een van de echtgenoten gemaakte keuze wordt niet weersproken. Daarnaast kan een van de echtgenoten een keuze maken voor toepassing van dit recht als beide echtgenoten een werkelijke maatschappelijke band met dat land hebben. In de eerste situatie wordt de gemeenschappelijke nationaliteit niet onderworpen aan een realiteitstoets, in de tweede situatie wel. De rechter legt de toets dan ambtshalve aan. Als een van de echtgenoten een te zwakke band met het nationale recht krijgt de hoofdregel van lid 1 toepassing.

De toets naar de werkelijke maatschappelijke band dient te worden gedaan op basis van objectieve maatstaven. Deze kunnen eventueel worden versterkt door subjectieve factoren. Als objectieve factoren kunnen onder andere de volgende factoren worden gecategoriseerd. Een min of meer duurzaam verblijf buiten het nationaliteitsland, het verrichten van arbeid in Nederland, het bezit van onroerend goed in Nederland en het Nederlands verstaan, spreken of schrijven.

Voorbeelden van subjectieve factoren zijn onder andere de wens om in Nederland te blijven, toekomstverwachtingen, subjectieve verbondenheidsgevoelens en behoud van de in het nationaliteitsland prevalerende godsdienst. Voor een vollediger opsomming van objectieve en subjectieve factoren verwijs ik naar pagina 184 van het boek.

Een rechtskeuze op basis van het tweede lid van artikel 10:56 BW dient uitdrukkelijk te zijn gedaan of anderszins voldoende blijken uit het in het verzoekschrift of het verweerschrift gebruikte bewoordingen, aldus artikel 10:56 lid 3 BW. Wanneer partijen in eerste aanleg gezamenlijk een rechtskeuze hebben uitgebracht blijft deze in hoger beroep gelden, men kan dan niet meer van gedachten veranderen.

De regeling van artikel 10:56 BW ziet zowel op de beëindiging van een huwelijk tussen personen van verschillend geslacht als op de beëindiging van een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht.

Hoofdstuk 11 - Geregistreerd partnerschap

Op grond van de Wet inzake het geregistreerd partnerschap kunnen personen van gelijk en personen van verschillend geslacht hun partnerschap bij de ambtenaar van de Burgerlijke stand in Nederland laten registreren (artikel 1:80a BW). Deze mogelijkheid tot registratie geldt ook voor EU-onderdanen die in Nederland rechtsgeldig verblijf houden en voor onderdanen van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte die beschikken over een geldige verblijfstitel. Daarnaast kan een ieder die een rechtsgeldig verblijfstitel in Nederland heeft hier te lande een geregistreerd partnerschap aangaan.

De internationaal-privaatrechtelijke aspecten van het geregistreerd partnerschap zijn geregeld in de Wet conflictenrecht geregistreerd partnerschap (hierna: WCGp). De bepalingen van de WCGp zijn aangepast en aangevuld alvorens toegepast te worden in Titel 4 van Boek 10 BW.

Bevoegdheid, aangaan en vorm geregistreerd partnerschap

In artikel 1:80a BW lid 4 is de bevoegdheid geregeld. Voor het aangaan kan men kijken in artikel 1 lid 1 WCGp. De bepalingen uit de WCGp zijn met een paar aanpassingen en aanvullingen in Titel 4 van Boek 10 BW opgenomen. Een geregistreerd partnerschap kan in Nederland wat de vorm betreft rechtsgeldig worden aangegaan ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand met inachtneming van het Nederlandse recht. Ook buitenlandse diplomatieke of consulaire ambtenaren kunnen onder toepassing van hun eigen recht meewerken aan het aangaan van een geregistreerd partnerschap op voorwaarde dat geen der partijen uitsluitend of mede de Nederlandse nationaliteit bezit. Toepasselijk recht op en erkenning van een in het buitenland aangegaan geregistreerd partnerschap

Artikel 10:61 regelt de erkenning van een buiten Nederland aangegaan geregistreerd partnerschap. Erkenning volgt wanneer het volgens het recht van de plaats waar het is aangegaan rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden. Uit het derde lid volgt dat onder het begrip ‘recht’ ook IPR wordt verstaan. . Het moet gaan om een wettelijke geregelde instituut dat bestemd is voor de juridische bescherming van affectieve relaties. Ook geldt ingevolge de vijfde lid van artikel 10:61 BW als vereiste dat de samenlevingsvorm:a. Door een plaatselijk bevoegde autoriteit is geregistreerd;

a. Het bestaan van een huwelijk of andere wettelijke samenlevingsvorm met een derde uitsluit;

b. Verplichtingen tussen partners in het leven roept die in hoofdzaak overeenstemmen met die welke verbonden zijn aan het huwelijk.

Persoonlijke gevolgen geregistreerd partnerschap

De persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen geregistreerde partners worden in de artikelen 64 tot en met 69 van Boek 10 BW uitgewerkt. Anders dan zijn voorganger (artikel 5 WCGp) biedt artikel 10:35 BW een keuzemogelijkheid voor de rechtsbetrekkingen tussen geregistreerde partners.

Bij gebreke van een rechtskeuze wordt in artikel 10:65 onderscheid gemaakt tussen een geregistreerd partnerschap aangegaan in Nederland of in het buitenland. Als het geregistreerde partnerschap in Nederland is aangegaan, is het Nederlandse recht van toepassing. Als het buiten Nederland is aangegaan, dan is het recht (met inbegrip van het IPR) van de staat waar het geregistreerde partnerschap is aangegaan van toepassing.

Verbintenissen ten behoeve van de gewone gang van het huishouden worden beheerst door het recht van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de partners. Als daarvan geen sprake is, zal het recht dat op de verbintenis van toepassing is moeten worden gehanteerd. Zo bepaalt artikel 10:67 BW.

Toestemmingsvereiste niet-handelende partner; zie artikel 10:68BW. Deze vraag wordt beheerst door het Nederlandse recht , indien de andere partner ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft in Nederland. Ook hier is een eenzijdige conflictregel geformuleerd waarin uitsluitend de reikwijdte van de Nederlandse regels op dit gebied wordt aangegeven. Voor de derdenbescherming moet u bij artikel 10:11, tweede lid BW terecht. In die bepaling is de eerder genoemde Lizardiregel gecodificeerd.

Geregistreerd partnerschap en partnerschapsvermogensrecht

Ook bij het opstellen van de verwijzingsregels voor het op het partnerschapsvermogensregime toepasselijke recht (de artikelen 10:70 tot en met 10:85 BW) is getracht zoveel mogelijk aansluiting te vinden bij de geldende verwijzingsregels voor het huwelijksvermogensregime.

Rechtskeuzebevoegdheid

Het toepasselijke recht op het vermogensregime van de partners en daarmee samenhangende kwesties wordt geregeld in de artikelen 10:70 tot en met 10:85 BW. De vrijheid van rechtskeuze staat voorop, deze wordt in artikel 10:70 BW geregeld. Voorwaarde is dat het gekozen rechtsstelsel een stelsel is dat het geregistreerd partnerschap kent. De keuzevrijheid geldt ook voor in het buitenland aangegane geregistreerde partnerschappen . De keuzemogelijkheid is een zelfstandige regel van internationaal privaatrecht. Dit betekent dat ook indien het recht van het land waar het geregistreerd partnerschap is aangegaan geen rechtskeuze zou toelaten, naar Nederlands Internationaal Privaatrecht gevolg wordt gegeven aan de rechtskeuze die voldoet aan de in artikel 10:70 lid 3 BW gestelde voorwaarden.

Wanneer geen rechtskeuze is uitgebracht geldt artikel 10:71 BW.

Wanneer de geregistreerde partners hun vermogensregime tijdens het partnerschap willen wijzigen biedt artikel 10:72 BW daartoe de mogelijkheid.

Wanneer gedurende het in Nederland geregistreerde partnerschap een rechtskeuze wordt uitgebracht, rijst de vraag of deze rechtskeuze terugwerkende kracht heeft en betrekking heeft op het gehele vermogen van de geregistreerde partners. De artikelen 10:74 tot en met 77 BW geven hier duidelijkheid over. Deze zijn overgenomen uit het Haags Huwelijksverdrag 1978.

Ontbinding geregistreerd partnerschap

Ontbinding van in Nederland aangegaan geregistreerd partnerschap

Op grond van artikel 10:86 BW bepaalt het Nederlandse recht of, en op welke gronden een hier te lande aangegaan geregistreerd partnerschap kan worden beëindigd met wederzijds goedvinden of door ontbinding. Er wordt geen rechtskeuze toegestaan op dit gebied.

Of een buiten Nederland aangegaan geregistreerd partnerschap kan worden beëindigd met wederzijds goedvinden of door ontbinding en op welke gronden, wordt eveneens bepaald door Nederlands recht (artikel 10:87 BW). Op grond van het tweede lid van artikel 10:87 BW is het mogelijk dat naar het recht van het land waar het geregistreerd partnerschap is aangegaan, de beëindiging met wederzijds goedvinden kan plaatsvinden door middel van een onderhandse akte. Ter bescherming van derden verlangt artikel 1:80e tweede lid BW inschrijving in de registers van de burgerlijke stand. Voorts volgt uit lid 3 dat een rechtskeuze ook mogelijk is in geval van ontbinding door de rechter.

Hoofdstuk 12 - Afstamming

Tot voor kort was op dit gebied de Wet Conflictenrecht afstamming van toepassing. Deze is met enkele aanpassingen en aanvullingen opgenomen in Titel 5 van Boek 10 BW. Hierbij is gekozen voor de nationaliteit als aanknopingsfactor. De gewone verblijfplaats krijgt alleen betekenis in de gevallen dat de nationaliteit geen bevredigende oplossing biedt.

Het gaat bij het afstammingsrecht om de rechtsverhoudingen waarbij meer dan één partij betrokken is.

Bij de afstamming van de ongehuwde moeder is uitgangspunt dat haar nationale recht (dat nagenoeg steeds ook het nationale recht van het kind is) de afstamming beheerst. Voor het conflictenrecht geldt hier de aanknoping aan de gemeenschappelijke nationaliteit van de betrokken partijen indien daarvan sprake is. Als dat niet het geval is zal veelal het recht van hun gewone verblijfplaats toepassing vinden.

Het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen door de geboorte uit gehuwde ouders

De vraag naar het al of niet ontstaan van de familierechtelijke betrekkingen door geboorte wordt geregeld in artikel 10:92 BW. Primair geldt het gemeenschappelijke nationale recht van ouders. Indien een gemeenschappelijk nationaal recht ontbreekt, is toepasselijk het recht van de staat van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de ouders. Beide ouders moeten in dezelfde staat een gewone verblijfplaats hebben, niet nodig is dat die gewone verblijfplaats dezelfde is.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het aanleggen van een effectiviteitstoets ingeval van een dubbele nationaliteit niet is toegestaan. Hetzelfde geldt voor het aanleggen van een realiteitstoets.

Indien gemeenschappelijke nationaliteit en gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de ouders geen resultaat opleveren bij het zoeken naar de beste aanknoping, moet men uitwijken naar het recht van het land van de gewone verblijfplaats van het kind. Daarbij is de tijdstip van geboorte van het kind bepalend, aldus de derde lid, tenzij de ontbinding al op die tijdstip heeft plaatsgevonden, in welk geval de tijdstip van de ontbinding bepalend is.

Ontkenning van het vaderschap

De ontkenning van het vaderschap wordt in artikel 10:93 BW geregeld. Dit artikel regelt de ontkenning zowel op verzoek van de vader als van de moeder. Op basis van artikel 10:92 BW dient het recht dat op het ontstaan van de familierechtelijke betrekkingen van toepassing was te worden gebruikt.

Erkenning

De erkenning wordt, voor wat betreft de bevoegdheid van de man en de overige voorwaarden primair beheerst door het nationale recht van de man (artikel 10:95 lid 1 BW). In geval van meervoudige nationaliteit is er geen aanleiding om het recht van de effectieve nationaliteit te laten prevaleren. Ook op het andere nationale recht kan een beroep worden gedaan om een geldige erkenning tot stand te brengen.

Derhalve zijn als subsidiaire aanknopingsmogelijkheden gekozen de gewone verblijfplaats van het kind, het nationale recht van het kind en de gewone verblijfplaats van de man. Dat erkenning gebonden is aan de instemming van de moeder en eventueel ook het kind, geeft voldoende waarborg van deze favoriserende conflictenregel niet leidt tot erkenning die in het belang van het kind niet gewenst zijn.

Ongeacht het ingevolge het eerste lid toepasselijke recht, bepaalt het Nederlandse recht of een Nederlandse gehuwde man bevoegd is een kind van een andere vrouw dan zijn echtgenote te erkennen (artikel 10:95 lid 2). Een Nederlander zal dus aan de eis van artikel 1:204, eerste lid onder e BW.

Voor de toestemming van de moeder tot de erkenning geldt dat het toepasselijk is het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Bezit de moeder de Nederlandse nationaliteit, dan is het Nederlandse recht van toepassing. Anders is het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de moeder van toepassing. Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechtelijke beslissing (artikel 10:97 BW).

Bij de procedure zijn de moeder, die het verzoek indient, de man wiens vaderschap wordt vastgesteld en het kind betrokken. Het tijdstip van de indiening is het meest voor de hand liggende tijdstip voor de bepaling van het toepasselijke recht.

Erkenning kind in het buitenland erkend in Nederland?

Erkenning door een gehuwde man van een uit een andere vrouw dan zijn echtgenote geboren minderjarig kind is in Nederland slechts onder strikte voorwaarden mogelijk. Gelden deze regels ook wanneer de erkenning in het buitenland plaatsvindt. Artikel 10:100 BW ziet op deze problematiek.

Erkenning hoeft niet te worden erkend in Nederland indien deze in strijd zou zijn met de openbare orde, aldus artikel 10:101 BW.

Afstamming is geregeld in de artikelen 92 tot en met 102 boek 10 BW.

Hoofdstuk 13 - Adoptie

In een viertal regelingen speelt internationale adoptie een rol; het Haags verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie, de daarbij behorende uitvoeringswet, Titel 6 van boek 10 BW en de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (Wobka) .

De Wobka stelt voorwaarden voor het in Nederland ten behoeve van adoptie opnemen van een buitenlands kind door in Nederland woonachtige adoptiefouders. De wet regelt in het bijzonder de toelating van het kind, de regulering van de bemiddeling en het toezicht en de controle.

Het Haags Adoptieverdrag 1993

In artikel 1 worden de doelen van het verdrag uiteengezet. Het verdrag benadrukt dat het in het belang van het kind is wanneer het opgroeit in gezinsverband en dat ieder land moet trachten het kind te laten opgroeien in zijn eigen (oorspronkelijk) familie. Wanneer zulks niet te realiseren is dient voorts eerst in het land van herkomst te worden gezocht naar een vast gezinsverband waarin het kind kan opgroeien. Pas wanneer dat niet te vinden is mag worden overgegaan tot interlandelijke adoptie om daarmee het doel van het verdrag alsnog te realiseren. Interlandelijke adoptie heeft dus als doel het vinden van een gezin voor het kind en niet het voorzien van een gezin van een kind.

Het verdrag heeft slechts betrekking op interlandelijke adopties die familierechtelijke betrekkingen tot stand brengen. Adopties van kinderen ouder dan 18 jaar vallen buiten het verdrag (artikel 3) .

Het formele toepassingsgebied van het verdrag volgt uit artikel 2 lid 1. Het verdrag is van toepassing als:

1. De adoptie eerst wordt uitgesproken in het land van herkomst of het land van opvang en het kind vervolgens wordt ondergebracht naar het land van opvang;

2. De adoptie pas wordt uitgesproken in het land van herkomst of het land van opvang nadat het kind is overgebracht naar het land van opvang;

3. De adoptie niet uitgesproken maar het kind wordt wel met het oog op adoptie overgebracht van het land van herkomst naar het land van opvang.

Beide staten bepalen ieder aan de hand van eigen conflictregels welk recht de adoptie beheerst en of deze mogelijk is. In Nederland zijn deze regels neergelegd in titel 6 van boek 10 BW.

Artikel 4 van het verdrag somt een reeks waarborgen op waaraan in het land van herkomst moet zijn voldaan voordat adoptie kan plaatsvinden en artikel 5 doet hetzelfde voor het land van opvang.

Artikel 23 lid 1 van het verdrag regelt de erkenning. Na afgifte van een schriftelijke verklaring waarin wordt vastgesteld dat de adoptie conform de verdragsvereisten is gerealiseerd, wordt de adoptie dus in alle verdragsstaten erkend. De adoptie hoeft niet nogmaals te worden uitgesproken in het land van opvang en ook hoeft er geen procedure meer te worden vervolgd voor de tenuitvoerlegging of registratie. Erkenning mag slechts achterwege blijven wanneer de adoptie kennelijk niet verenigbaar is met de openbare orde van de betrokken lidstaat (artikel 24).

De erkenning van de adoptie houdt tevens in de erkenning van :

a. De familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn adoptiefouders;

b. Het ouderlijke gezag van de adoptiefouders over het kind;

c. De verbreking van de voordien bestaande familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn moeder en vader, indien de adoptie dit gevolg heeft in de Verdragsluitende Staat waar zij plaatsvond (artikel 26).

Artikel 27 regelt de mogelijkheid van de omzetting van een zogenaamde zwakke adoptie (waarbij de familierechtelijke betrekkingen met de oorspronkelijke ouders niet worden verbroken) in een sterke adoptie (waarbij deze banden worden verbroken).

Voor adopties die buiten het verdrag vallen kan gekeken worden naar Titel 6 van boek 10 BW. In artikel 10:104 BW is te lezen wat onder adoptie wordt verstaan. Hieronder valt ook de adoptie door paren van hetzelfde geslacht. Dit wijkt af van het verdrag. Daar wordt onder ‘echtgenoten’ alleen echtgenoten van verschillend geslacht begrepen.

Opmerking verdient voorts dat de WCAd ook van toepassing is op ‘internationale’ adopties die geen ‘interlandelijke’ adopties zijn; adopties waarbij partijen allen gewone verblijfplaats hebben in dezelfde staat maar waarbij één of meer van hen van nationaliteit verschillen.

De in Nederland uit te spreken adoptie

Artikel 10:105, eerste lid BW onderwerpt de in Nederland uit te spreken adoptie aan Nederlands recht (lex fori). Een uitzondering op deze regel wordt slechts toegestaan voor het toestemmingsvereiste. Het nationale recht van het kind beheerst de toestemming dan wel de raadpleging of de voorlichting van de ouders van het kind of van andere personen of instellingen, alsmede de vraag of de toestemming kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing (artikel 10:105 lid 2 BW). Heeft het kind een meervoudige nationaliteit dan geldt hetzelfde als in 10:95 BW bij erkenning.

Wanneer het nationale recht van het kind de adoptie niet kent wordt het toestemmingsvereiste ingevolge artikel 10:105 BW eveneens onderworpen aan Nederlands recht (lex fori). Op grond van artikel 10:106 BW heeft het geadopteerde kind dezelfde staat als een eigen kind van de adoptiefouders en de familierechtelijke betrekkingen met de vorige ouders worden geheel verbroken.

Erkenning van niet-verdragsadopties

Artikel 10:108 BW bepaalt de regels ten aanzien van adopties waarbij zowel het kind als de adoptanten gewone verblijfplaats hadden buiten Nederland. De erkenning geschiedt van rechtswege zodat in Nederland geen procedure nodig is. De buitenlandse beslissing kan in Nederland worden ingeschreven.

Ingevolge artikel 10:110 lid 1 BW houdt de erkenning tevens in de erkenning van:

a. De familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn adoptiefouders;

b. Het gezag van de adoptiefouders over het kind;

c. De verbreking van de voordien bestaande familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn moeder en vader, indien de adoptie dit gevolg heeft in de staat waar zij plaatsvond.

Echter wanneer de adoptie in de staat waar zij plaatsvond niet tot gevolg heeft dat de voordien bestaande familierechtelijke betrekkingen worden verbroken, mist de adoptie ook in Nederland dat gevolg, aldus het 2e lid van artikel 10:110 BW.

Ten aanzien van adopties waarbij het kind zowel ten tijde van het verzoek als ten tijde van de beslissing gewone verblijfplaats had in het buitenland en de adoptanten gewone verblijfplaats hadden in Nederland geeft artikel 10:109 BW hde regels. Deze bepaling voorziet in een erkenningsprocedure voor de Nederlandse rechter in bepaalde gevallen die niet in aanmerking komen voor erkenning van rechtswege.

De adoptie is geregeld in de artikelen 103 t/m 112 boek 10 BW.

Buiten het Haags Adoptieverdrag 1993 kunnen zwakke adopties omgezet worden in sterke adopties indien het kind in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft en er voor permanent verblijf is toegelaten. Daarbij geldt dat ook de toestemming van de oorspronkelijke ouders tot de omzetting is vereist. Dit ligt voor de hand gezien de familierechtelijke band met deze ouders wordt verbroken.

Hoofdstuk 26 - Ouderlijke verantwoordelijkheid en bescherming van kinderen

Met ingang van 1 mei 2011 vervangt het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 in de betrekking tussen de verdragsluitende staten het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961.

In het kader van een echtscheiding komt het vaak voor dat een van de ouders een kind meeneemt naar een ander land om daar een voor hem of haar gunstiger gezagsvoorziening te verkrijgen. Voor een dergelijke situatie zijn het Europees Kinderontvoeringsverdrag 1980 en het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 van belang. Daarnaast geldt dat alle gevallen van kinderbescherming, kinderontvoering en gezagsvoorziening bestreken kunnen worden door de op 1 maart 2005 in werking getreden Brussel II-bis Verordening. Op grond van artikel 60 gaat deze verordening boven het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 en de beide hiervoor genoemde kinderontvoeringsverdragen.

Wat is de verhouding tussen het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 en de Brussel II-bis Verordening?

Er is samenloop tussen deze regelingen wanneer het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een lidstaat. Artikel 61 van de Brussel II-bis Verordening bepaalt expliciet dat de verordening ook hier voor gaat. Dit betekent dat in dit soort zaken vanaf 1 mei 1996 altijd eerst moet worden vastgesteld of de Brussel II-bis Verordening van toepassing is en pas wanneer blijft dat deze verordening de zaak niet bestrijkt het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 voor toepassing in aanmerking komt.

De brussel II-bis Verordening is niet van toepassing in de relatie tot Denemarken.

Het Haags kinderbeschermingsverdrag 1961 ( betreft de situatie tot 1 mei 2011)

Toepassingsgebied van het verdrag: het formele toepassingsgebied van het verdrag laat zich afleiden uit artikel 13. Het verdrag is van toepassing op alle minderjarigen, ongeacht hun nationaliteit, die zich op het grondgebied van een verdragsluitende staat bevinden. Het materiële toepassingsgebied van het verdrag moet ruim genomen worden. Zowel maatregelen, zoals ontheffing, ontzetting en ondertoezichtstelling, alsook voogdij en gezagsvoorziening na echtscheiding, omgangsregelingen inbegrepen, alsmede voorlopige toevertrouwing voor de duur van de echtscheidingsprocedure vallen onder het begrip kinderbescherming.

Terzake van de bevoegdheid en het toe te passen recht geven de artikelen 1 en 2 regelingen.

Als minderjarige in de zin van het verdrag wordt aangemerkt elke persoon, die zowel volgens zijn nationale recht als volgens het recht van de staat waar hij zijn gewoon verblijf heeft minderjarig is (artikel 12). Het begrip gewone verblijfplaats moet aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval worden vastgesteld. Vooral van belang is de plaats waarmee het kind maatschappelijk de belangrijkste banden heeft in vergelijking met andere plaatsen die daar eventueel voor in aanmerking zouden komen. Ook de duur van het verblijf zal een belangrijke factor vormen. Echter langdurig verblijf in een buitenlands internaat of sanatorium doet geen nieuw gewoon verblijf ontstaan wanneer de betrokkene nog serieuze banden heeft met het eerdere gewoon verblijf. Wijzigt de gewone verblijfplaats van de minderjarige dan blijven de door de autoriteiten van het eerdere gewone verblijfsland genomen maatregelen van kracht zolang de autoriteiten van het nieuwe gewone verblijf deze niet opheffen of vervangen (artikel 5).

(Schijn)uitzonderingen op artikel 1

De eerste uitzondering is neergelegd in artikel 3. Deze bepaling ontneemt niet de mogelijkheid tot het nemen van maatregelen overeenkomstig artikelen 1 en 2 en daarom is artikel 3 een schijnuitzondering.

Artikel 4 bevat een echte uitzondering. Wanneer de autoriteiten van de staat waarvan de minderjarige de nationaliteit bezit zulks in het belang van de minderjarige oordelen kunnen zij derhalve maatregelen treffen, na mededeling aan de autoriteiten van het verblijfland, onder toepassing van hun eigen recht en met terzijdestelling van de door de woonplaatsstaat genomen maatregelen. Dat er sprake is van een dergelijk belang mag niet te snel worden aangenomen.

Een derde uitzondering op het uitgangspunt van artikel 1 is te vinden in artikel 5 lid 3. Volgens deze bepaling blijven maatregelen genomen door de rechter van het vaderland van de minderjarige bij verhuizing naar een ander land van kracht.

Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996

Hoofdstuk I – Toepassingsgebied van het verdrag

Het verdrag bepaalt de staat waarvan autoriteiten bevoegd zijn, maar wijst niet de bevoegde autoriteiten zelf aan, die gerechtelijke of administratieve autoriteiten kunnen zijn en op een bepaalde plaats binnen het grondgebied zitting kunnen houden. Uit artikel 1 , eerste lid blijkt voorts dat het verdrag de bescherming van de persoon en ‘het vermogen’ van het kind betreft.

De uitdrukking ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ in het tweede lid vervangt de uitdrukking ‘gezagsverhouding’ die in het verdrag van 1961 voorkomt. Dit begrip bestrijkt zowel de verantwoordelijkheid met betrekking tot de persoon van het kind als de verantwoordelijkheid inzake zijn vermogen en, in het algemeen, de wettelijke vertegenwoordiging van het kind.

Artikel 2 gebruikt de term ‘kinderen’ en verduidelijkt dat het verdrag van toepassing is op kinderen vanaf hun geboorte en totdat zij de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. Dat betekent niet dat het verdrag de meerderjarigheidsgrens op 18 jaar stelt. Het betekent alleen dat de regels van het verdrag over de bevoegdheid, het toepasselijke recht, enz., toepasselijk zijn op kinderen tot die leeftijd, zelfs indien zij volgens hun personele recht vóór die leeftijd meerderjarig zijn geworden, hetzij omdat de meerderjarigheidsgrens volgens dat recht lager dan achttien jaar is, hetzij omdat zij door huwelijk of door handlichting meerderjarig zijn geworden. Stelt de volgens het verdrag bevoegde autoriteit vast dat het kind volgens het op de handelingsbekwaamheid toepasselijke recht meerderjarig is geworden of meerderjarig is verklaard, dan is het aan haar om te beoordelen of een beschermingsmaatregel niettemin noodzakelijk is.

Het verdrag houdt op toepasselijk te zijn nadat het kind de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Het is echter mogelijk dat het kind na die leeftijd nog bescherming nodig heeft, hetzij omdat het volgens het recht dat zijn handelingsbekwaamheid beheerst, nog niet meerderjarig is, hetzij omdat zijn gezondheidstoestand een beschermingsmaatregel vereist. In dat geval is het verdrag inzake de internationale bescherming van meerderjarigen van toepassing.

Het formele werkingsbereik van het verdrag varieert per bepaling. Wanneer een regel van het verdrag de autoriteiten van de gewone verblijfplaats van een kind bevoegd verklaart, is deze toepasselijk op alle kinderen met gewone verblijfplaats in een verdragsstaat. Als een regel van het verdrag een verwijzingsregel inhoudt betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, houdt zij een universele verwijzingsregel in. Dat houdt in dat een zodanige regel toepasselijk is op alle kinderen, ongeacht hun nationaliteit of verblijfplaats.

Artikel 4 geeft een limitatieve opsomming van uitgesloten onderworpen. Elke regel of maatregel die de bescherming van de persoon of het vermogen van het kind beoogt en niet door artikel 4 is uitgesloten, valt onder het verdrag.

Bevoegdheid

Beoogd is de bevoegdheid te concentreren bij de autoriteiten van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind en de samenlopende bevoegdheden zoveel mogelijk te vermijden. Andere autoriteiten dan die van de gewone verblijfplaats zijn in beginsel alleen bevoegd als zij de autoriteiten van de gewone verblijfplaats hebben verzocht hun de bevoegdheid over te dragen, of als zij door die autoriteiten zijn uitgenodigd hun bevoegdheid uit te oefenen, wanneer blijkt dat die andere autoriteiten in een bijzonder geval de situatie van het kind beter kunnen beoordelen.

Artikel 5 gaat ervan uit dat het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een verdragsstaat. Is dat niet het geval, dan is artikel 5 niet van toepassing en zijn de autoriteiten van de verdragsstaten uitsluitend op basis van andere bepalingen van het verdrag (artikelen 11 en 12) bevoegd. Artikel 5 behelst een negatief antwoord op de vraag of, ingeval de verandering van gewone verblijfplaats intreedt op een moment dat er in het land van de oude gewone verblijfplaats een procedure aanhangig is, de geadieerde autoriteiten hun bevoegdheid om een maatregel te nemen, behouden.

Artikel 6 geeft een regeling voor vluchtelingenkinderen, zwerfkinderen of kinderen zonder gewone verblijfplaats.

Artikel 7: de beschreven moeilijkheid is gedeeltelijk opgelost door artikel 15 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Dat artikel bepaalt dat de autoriteiten van het land waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden niet ten gronde over het gezagsrecht mogen beslissen totdat vaststaat dat niet aan de voorwaarden van dat verdrag voor de terugkeer van het kind is voldaan of totdat een redelijke termijn is verstreken zonder dat een verzoek op grond van dat verdrag is ingediend.

Artikel 10 Echtscheidingsforum; de uitoefening is niet verplicht. De bevoegdheid wordt alleen door het verdrag erkend als zij is voorzien in het interne recht van de staat waar om de echtscheiding is verzocht.

Artikel 13 Samenloop van bevoegdheden

Het beste voorbeeld is dat van de echtscheiding. De bevoegdheid van de echtscheidingsrechter om maatregelen ter bescherming van het kind te nemen, als voorzien in artikel 10, sluit niet uit dat autoriteiten van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind of die van de staat waaraan deze autoriteiten hun bevoegdheid mochten hebben overgedragen, eveneens hun bevoegdheid uitoefenen. Het is dus noodzakelijk te voorkomen dat verzoeken om maatregelen tegelijkertijd aan deze verschillende fora worden gericht en dat deze leiden tot tegenstrijdige beslissingen.

Artikel 15: in het nieuwe verdrag blijft het uitgangspunt dat de autoriteiten ingevolge hoofdstuk II bevoegd zijn, hun eigen recht toepassen (Gleichlauf). Het tweede lid voorziet in de mogelijkheid om hiervan af te wijken, welke mogelijkheid niet gebaseerd is op het beginsel van de nauwste band, maar op het belang van het kind. Het meest geciteerde voorbeeld is dat van de machtiging die van de autoriteiten van de gewone verblijfplaats wordt gevraagd om in het buitenland gelegen vermogensbestanddelen te verkopen.

Artikel 19 Derdenbescherming: artikel 19 omhelst het beginsel van de schijn die werkt ten gunste van de derde te goeder trouw, die geeft gehandeld met een ander die ingevolge het recht van de staat waar de transactie plaatsvond gerechtigd zou zijn om als wettelijke vertegenwoordiger van het kind op te treden. De derde wordt beschermd ‘behalve indien hij wist o kon weten dat de ouderlijke verantwoordelijkheid wordt beheerst door de bepalingen van dit hoofdstuk’. De schijn van ouderlijke verantwoordelijkheid waarop de derde zich kan beroepen, berust op het recht van de staat waar de rechtshandeling tot stand is gekomen. Het tweede lid verduidelijkt dat de regel slechts werkt indien de rechtshandeling tot stand is gekomen tussen personen die zich op het grondgebied van eenzelfde staat bevonden. Meer oplettendheid is vereist indien de derde op afstand een transactie sluit met een persoon die zich wettelijke vertegenwoordiger van het kind noemt. Aannemelijk is echter dat de mate van oplettendheid die van de derde wordt verlangd, wil hij zich op artikel 19 kunnen beroepen, afhangt van het belang van de transactie die hij sluit, in het bijzonder wanneer het onroerende zaken betreft.

Artikel 23 Erkenning en gronden voor weigering van de erkenning;

Het tweede lid geeft een limitatieve opsomming van de gronden voor weigering van de erkenning. Van belang is dat het tweede lid de weigering toestaat, maar hier niet voorschrijft.

Verordening Brussel II-bis; bevoegdheid inzake ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderontvoering. Het materiële toepassingsgebied van de verordening is neergelegd in artikel 1. De verordening is van toepassing op burgerlijke zaken betreffende; a) echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk; en b) de toekenning , de uitoefening, de overdracht, de beperking of de beëindiging van de ouderlijke verantwoordelijkheid. Artikel 2 lid 7 definieert de ouderlijke verantwoordelijkheid.

Met betrekking tot het formele toepassingsgebied geldt dat de Verordening voor wat betreft de ouderlijke verantwoordelijkheid alleen van toepassing is, wanneer het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat (artikel 8 lid 1). Bevoegd zijn de gerechten van die lidstaat.

Een uitzondering geldt voor de situatie waarin de echtgenoten de bevoegdheid van de rechter uitdrukkelijk of ondubbelzinnig aanvaarden in de gevallen genoemd in artikel 12 lid 1 en 3.

Op grond van artikel 8 lid 1 is de rechter van de lidstaat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment dat de zaak aanhangig wordt gemaakt, bevoegd. Wordt de gewone verblijfplaats nadien verplaatst dan blijft de oorspronkelijke bevoegde rechter bevoegd.

Wanneer de gewone verblijfplaats niet kan worden vastgesteld, zoals het geval kan zijn bij vluchtelingen, dan kan de rechter geen rechtsmacht aannemen op basis van artikel 8. In dat geval kan de bepaling inzake prorogatie van rechtsmacht uitkomst bieden (artikel 12 leden 1 en 3). Lan de bevoegdheid evenmin op artikel 12 worden gebaseerd dan bepaalt artikel 13 dat de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zich bevindt bevoegd zijn. Heeft van geen enkele lidstaat een gerecht rechtsmacht op grond van de artikelen 8 tot en met 13 dan past de rechter zijn commune bevoegdheidsregels toe. Dat betekent dat de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid, wanneer een en ander zich voordoet in het kader van een echtscheidingsprocedure, mogelijk op artikel 4 lid 2 of lid 3 Rv kan gronden.

Artikel 9 van de verordening regelt de zogenaamde ‘voortgezette’ rechtsmacht.

Kinderontvoering

Op het gebied van kinderontvoering spelen naast de Brussel II-bis Verordening en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 nog twee verdragen, één: Het Europees Verdrag inzake erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake voogdij over kinderen en inzake herstel van voogdij van 20 mei 1980 en het Haags verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van 25 oktober 1980.

Op grond van artikel 60 Brussel II-bis Verordening heeft de verordening voorrang boven beide kinderontvoeringsverdragen. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 raakt de beide Kinderontvoeringsverdragen nauwelijks omdat het zich niet inlaat met de problematiek van de kinderontvoering als zodanig maar uitsluitend een regeling bevat inzake de bevoegdheid tot het treffen van kinderbeschermende maatregelen voor een ontvoerd kind.

Het Europees en het Haags Kinderontvoeringsverdrag

Beide verdragen zijn slechts van toepassing op kinderen die de leeftijd van zestien nog niet hebben bereikt. Voorts gelden de verdragen uitsluitend tussen verdragsluitende staten.

Terzake van gevallen die niet door deze verdragen worden bestreken is een regeling opgenomen in de bij beide verdragen behorende uitvoeringswet. Het uitgangspunt van het Europese verdrag is dat het ontvoerde kind teruggeleid wordt naar het land van waaruit het ontvoerd is. Het Haagse verdrag heeft vooral het karakter van een rechtshulpverdrag. Weigering van teruggeleiding is slechts mogelijk op een beperkt aantal gronden, genoemd in artikel 12 en 13, en artikel 20.

Blijkens artikel 34 van het Haagse verdrag heeft dit verdrag bij conflicten voorrang boven het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961. Wanneer beide kinderontvoeringsverdragen samenlopen, past men in de rechtspraak doorgaans het verdrag toe dat de terugkeer van het kind het meest bevordert.

Artikel 113 van Boek 10 BW regelt de ouderlijke verantwoordelijkheid en de bescherming van kinderen.

Hoofdstuk 14 en 27 - Levensonderhoud

Wanneer eenmaal is vastgesteld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek tot alimentatie zal vervolgens moeten worden vastgesteld welk recht daarop van toepassing is.

Tot 18 juni 2011 zijn met name van belang: het Haags Verdrag inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen van 2 oktober 1973. Het Haags Kinderalimentatieverdrag van 1956 heeft nog slechts beperkte betekenis. Alle overige kinderalimentatieverzoeken en andere alimentatieverzoeken worden beheerst door de regeling van het Haags Alimentatieverdrag 1973.

Met ingang van 18 juni 2011 geldt de Alimentatieverordening. De verordening heeft op grond van artikel 69 lid 2 tussen de lidstaten voorrang boven verdragen en overeenkomsten die betrekking hebben op de in de verordening geregelde materie en waarbij lidstaten partij zijn.

De Alimentatieverordening

Rechtsmachtsregeling in de Alimentatieverordening

Artikel 3 van de verordening bevat de bevoegdheidsgronden. Bevoegd is het gerecht van de plaats waar de verweerder zijn gewone verblijfplaats heeft, het gerecht van de plaats waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft, het gerecht dat volgens het recht van het forum bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek betreffende de staat van personen, indien het verzoek inzake een onderhoudsverplichting een met deze verordening verbonden nevenonderzoek is, of het gerecht dat volgens het recht van het forum bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, indien het verzoek inzake een onderhoudsverplichting een nevenonderzoek is dat verbonden is met dit verzoek.

De alimentatieverordening biedt, om de rechtszekerheid, de voorspelbaarheid en de autonomie van partijen te vergroten, partijen daarnaast de mogelijkheid in onderlinge overeenstemming het bevoegde gerecht te kiezen op basis van bepaalde aanknopingsfactoren. Met het oog op de bescherming van de zwakkere partij is een dergelijke forumkeuze uitgesloten voor onderhoudsverplichtingen ten aanzien van kinderen jonger dan achttien jaar (artikel 4 verordening).

In de verordening is in artikel 6 bepaald in welke gevallen een gerecht van een lidstaat een subsidiaire bevoegdheid kan uitoefenen. Als geen enkel gerecht van een lidstaat op grond van de artikelen 3,4 en 5 bevoegd is dan zijn de gerechten van de lidstaat van de gemeenschappelijke nationaliteit bevoegd.

Om ook een voorziening te bieden voor gevallen van rechtsweigering, is in de verordening ook een forum necessitatis opgenomen (artikel 7 verordening), waardoor een gerecht van een lidstaat in uitzonderlijke omstandigheden kennis kan nemen van een geschil indien in een derde staat waarmee het geschil nauw verbonden is, redelijkerwijs geen procedure aanhangig kan worden gemaakt of gevoerd, of een procedure daar onmogelijk blijkt.

In een aanvullende bevoegdheidsregel is bepaald dat de onderhoudsplichtige, behoudens specifieke omstandigheden, een procedure tot wijziging van een bestaande onderhoudsbeslissing of tot verkrijging van een nieuwe beslissing alleen aanhangig kan maken in de staat waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats had toen de beslissing werd gegeven en waar hij nog steeds gewoonlijk verblijft (artikel 8 verordening). Dit artikel wil voorkomen dat de onderhoudsplichtige in een andere staat dan die van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde een procedure tot herziening van de gegeven alimentatiebeslissing aanhangig maakt.

Hoofdstuk 16 - Corporaties

Verschillende theorieën; in Nederland de incorporatieleer

Met betrekking tot de vraag welk recht moet worden toegepast op een rechtspersoon staan van oudsher twee theorieën tegenover elkaar. Aan de ene kant staat de incorporatieleer die inhoudt dat de oprichtingsstructuur, inrichting en einde van een rechtspersoon beheerst wordt door het recht van het land volgens hetwelk de rechtspersoon is opgericht. Aan de andere kant staat de zogenaamde leer van de werkelijke zetel volgens hetwelk de rechtspersoon wordt beheerst door het recht van het land waar zich de werkelijke zetel (hoofdbestuur) van de rechtspersoon bevindt. Als voordelen van het incorporatiestelsel kunnen worden genoemd dat het:

1) eenvoudig is toe te passen en hiermee de rechtszekerheid dient en het internationale handelsverkeer bevordert; en

2) ruimte biedt aan het beginsel van de partijautonomie.

Het voordeel van de leer van de werkelijke zetel is dat: 1) wordt aangeknoopt bij de rechtsorde die objectief gezien het nauwst betrokken is bij de rechtspersoon; 2) hierdoor gelijkheid wordt bereikt voor zowel buitenlandse als binnenlandse ondernemers; immers, zij kunnen allen slechts gebruik maken van de in dat land aanwezige rechtspersoonsvormen, terwijl al deze rechtspersonen onderworpen zullen worden aan dezelfde dwingendrechtelijke regels van de rechtspersonenrecht.

In Nederland geldt op grond van artikel 10:118 BW (die met artikel 2 van de Wet conflictenrecht corporaties overeenkomt), de incorporatieleer. Volgens de wetgever bevordert het de internationale handelsverkeer. Verder ligt het voor de hand, aldus de wetgever, dat een corporatie wordt beheerst door het recht in overeenstemming waarmee zij is opgericht.

Lidstaten van de Europese Unie kunnen de leer van de werkelijke zetel niet hanteren ten opzichte van vennootschappen uit andere lidstaten, aangezien zulks in strijd is met de Europese vrijheid van vestiging. Ten opzichte van niet-EU vennootschappen is zulks uiteraard wel mogelijk.

“Akte van oprichting” moet ruim worden uitgelegd en omvat elke (andere) oprichtingshandeling.

Corporaties; artikel 10:117 BW

De wet gebruikt het begrip corporaties als ruim te interpreteren verzamelbegrip voor die als zelfstandige eenheid naar buiten tredende lichamen en samenwerkingsverbanden die door het recht als zodanig worden erkend, al dan niet als rechtspersoon. Blijkens artikel 10:117 BW worden onder corporaties begrepen: vennootschappen, verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappen, stichtingen en andere als zelfstandige eenheid of organisaties naar buiten optredende lichamen en samenwerkingsverbanden.

Artikel 10:19 BW regelt de omvang van het incorporatiestatuut. Dit artikel geeft een opsomming van de onderwerpen welke door het recht dat op de corporatie van toepassing is, worden beheerst.

De wet op de formeel buitenlandse vennootschappen

Deze wet is tegelijk met de WCC van kracht geworden.

De Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen beoogt rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschappen die volgens het recht van een ander land zijn opgericht zonder dat zij een werkelijke band hebben met dat land en die hun werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel verrichten in Nederland, te onderwerpen aan bepaalde Nederlandse voorschriften (Zie ook artt. 2 t/m 6).

Let ook op artikel 1 lid 2 van de wet op de formeel buitenlandse vennootschappen.

Hoofdstuk 17 - Vertegenwoordiging

Kwesties van vertegenwoordiging zijn onderworpen aan het Haags Verdrag betreffende het toepasselijke recht op vertegenwoordiging. Artikel 10:125 BW strekt voornamelijk ertoe de wetstoepasser op de toepasselijkheid van dit verdrag te attenderen.

Samenloop van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag 1978 en het Europees Overeenkomstenverdrag 1980 / Rome1

Verhouding tot EVO

Zowel het Haags Vertegenwoordigingsverdrag 1978 als het Europees Overeenkomstenverdrag 1980 (EVO) zijn in Nederland van toepassing. Het EVO was van kracht tot 17 december 2009. Voor die periode is het van belang om te bepalen wat de verhouding is tussen beide verdragen. Het Europees Overeenkomstenverdrag 1980 (EVO) heeft een ruim materieel toepassingsgebied. Blijkens artikel 1 lid 1 is het verdrag van toepassing op “verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen”. Artikel 1 lid 2 sub f geeft aan wat uitdrukkelijk niet valt onder het verdrag. Blijkens artikel 2 heeft het EVO een universeel formeel toepassingsgebied. De Nederlandse rechter, notaris of andere juridisch adviseur past de verdragsregeling derhalve steeds toe op internationale overeenkomsten, ongeacht de woonplaats of de nationaliteit van de contractpartijen en ongeacht de plaats van totstandkoming en tenuitvoerlegging van de overeenkomst. Het materiële toepassingsgebied van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag 1978 (HVV) is neergelegd in artikel 1 van dit verdrag. Het HVV heeft ook een universeel formeel toepassingsgebied (artikel 4), het verdrag werkt ook in de verhouding tot niet – verdragsstaten.

Uit het vorenstaande blijkt dat beide verdragen elkaar overlappen. Welk verdrag gaat voor?

De regel ”lex specialis derogat legi generali” zal hier uitkomst moeten bieden. Nu het vertegenwoordigingsverdrag specifiekere regels geeft dan het verbintenissenverdrag dient men er vanuit te gaan dat het vertegenwoordigingsverdrag voor gaat.

Verhouding tot Rome I

De Rome I-Verordening is in beginsel van toepassing op Vertegenwoordiging, althans voor zover het betreft overeenkomsten in het kader daarvan. De verordening is uitdrukkelijk niet van toepassing op de vraag in hoeverre de vertegenwoordiger de principaal jegens een derde kan binden (art 1 lid 2 sub g. Rome I -Vo).

Het materiële en formele toepassingsgebied van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag 1978

Artikel 1 van het Vertegenwoordigingsverdrag omschrijft wat het verdrag onder vertegenwoordiging begrijpt. Vertegenwoordiging in het publiekrecht of het volkenrecht valt buiten het verdrag. Het eerste lid spreekt voorts van “beweert te handelen”. Hieruit blijkt dat het verdrag ook van toepassing is wanneer de vertegenwoordiger de grenzen van de hem verleende volmacht overschrijdt. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een pseudo-vertegenwoordiger optreedt die in het geheel geen volmacht heeft ontvangen. Uit lid 3 blijkt voorts dat het verdrag zich niet beperkt tot de professionele vertegenwoordiger (de handelsagent) maar van toepassing is op een ieder die, bij wijze van vriendendienst of niet, ten behoeve van een ander een rechtshandeling verricht. Het verdrag ziet uitsluitend op vertegenwoordiging bij het aangaan van rechtshandelingen, vertegenwoordiging bij feitelijke handelingen valt buiten het toepassingsgebied van het verdrag.

Artikel 2 van het vertegenwoordigingsverdrag sluit een aantal onderwerpen uit van het toepassingsgebied van het verdrag. De vertegenwoordiging op basis van een arbeidscontract valt buiten het verdrag (artikel 10).

Het antwoord op de vraag welk recht bepaalt aan welke vormvereisten de verhouding tussen de vertegenwoordigde en de vertegenwoordiger en de verhouding tussen de vertegenwoordiger en de derde moeten voldoen kan worden gevonden in artikel 9 EVO.

De verhouding vertegenwoordigde-vertegenwoordiger

Artikel 5 van het vertegenwoordigingsverdrag biedt partijen de mogelijkheid om het toepasselijke recht zelf aan te wijzen. Deze keuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of met redelijke zekerheid kunnen worden afgeleid uit de bepalingen van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval. Partijen zijn vrij om ieder willekeurig recht te kiezen. De rechtskeuzebevoegdheid vindt slechts begrenzing in de artikelen 9, 16, en 17. Hebben partijen geen of geen geldige rechtskeuze uitgebracht dan is ingevolge artikel 6 lid 1 het recht van het land van toepassing waarin, op het tijdstip van het tot stand komen van de vertegenwoordigingsverhouding , de vertegenwoordiger zijn kantoor of, bij gebreke daarvan, zijn gewone verblijfplaats heeft. Hebben de vertegenwoordigde of de vertegenwoordiger verschillende kantoren dan dient voor de toepassing van artikel 6 het kantoor te worden genomen waarmee de vertegenwoordigingsverhouding het nauwst is verbonden.

In de praktijk komt het nogal eens voor dat een vertegenwoordigingsverhouding onderdeel uitmaakt van een meeromvattende overeenkomst. Artikel 7 van het verdrag geeft voor deze situatie een speciale regel.

De verhouding vertegenwoordigde – derde

Evenals bij de interne verhouding van de vertegenwoordiging het geval is kan ook in de verhouding tussen vertegenwoordigde en de derde een rechtskeuze worden uitgebracht. Blijkens artikel 14 is een rechtsgeldige rechtskeuze uitgebracht wanneer de vertegenwoordigde of de derde schriftelijk het toepasselijke recht aanwijst en deze aanwijzing uitdrukkelijk door de wederpartij is aanvaard. De vertegenwoordiger mag een door de derde uitgebrachte rechtskeuze slechts voor de vertegenwoordigde aanvaarden indien hij daartoe uitdrukkelijk is gemachtigd. De rechtskeuzemogelijkheden zijn evenals bij de interne verhouding in beginsel onbeperkt. De rechtskeuzebevoegdheid vindt zijn begrenzing in de mogelijke voorrangsregels (artikel 16) en de internationale openbare orde (artikel 17).

Artikel 11 van het vertegenwoordigingsverdrag regelt de verhouding tussen de vertegenwoordigde en de derde bij gebreke van een (geldige) rechtskeuze; het bestaan en de omvang van de bevoegdheden van de vertegenwoordiger, alsmede de gevolgen van het werkelijke of beweerdelijk uitoefenen van zijn bevoegdheden worden beheerst door het recht van het land waar de vertegenwoordiger zijn kantoor had op het tijdstip dat hij handelde (lid 1). Het tweede lid geeft de uitzonderingen op lid 1.

In de internationale handel is het zeer gebruikelijk dat de overeenkomst op afstand worden gesloten door middel van post, telefoon, e-mail etc. Van één bepaalde plaats van handeling kan in deze gevallen niet worden gesproken. Uit artikel 13 blijkt dat men in die gevallen bij de toepassing van artikel 11 lid 2 moet terugvallen op de hoofdregel: de vertegenwoordiger wordt geacht daar te hebben gehandeld waar zijn kantoor of, bij gebreke daarvan, zijn gewone verblijfplaats is.

Ten aanzien van de vertegenwoordiger of de derde met meerdere kantoren geeft artikel 11 lid 3 een soortgelijke regel als voor de interne verhouding; het kantoor waarmee de rechtsverhouding het nauwst is verbonden moet worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 11.

De verhouding vertegenwoordiger - derde

Het verdrag onderwerpt de betrekking tussen de vertegenwoordiger en de derde, die voortvloeien uit het feit dat de vertegenwoordiger heeft gehandeld in de uitoefening van zijn bevoegdheden, met overschrijding van zijn bevoegdheden of zonder zijn bevoegdheid, aan hetzelfde recht als dat wat van toepassing is op de verhouding tussen de vertegenwoordigde en de derde (artikel 15).

Hoofdstuk 18 - Goederenrecht

Op 1 januari 2012 is Titel 10 van Boek 10 BW in werking getreden, waarin het IPR-goederenrecht wordt geregeld. Voor genoemde datum werden goederenrechtelijke kwesties met betrekking tot zowel roerende als onroerende zaken beheerst door het recht van het land waar de zaak is gelegen; de lex rei sitae. Deze regel was voor onroerende zaken gecodificeerd in artikel 7 AB en ten aanzien van roerende zaken ontwikkeld in de rechtspraak.

Artikel 7 AB en het oude ongeschreven recht

Toepassingsgebied en werking van de lex rei sitae regel - het recht van ligging bepaald in het bijzonder:

a. of een zaak roerend of onroerend is;

b. wat een bestanddeel van de zaak is;

c. of een zaak vatbaar is voor overdracht van de eigendom ervan of vestiging van een recht erop;

d. welke vereisten aan een overdracht of vestiging worden gesteld;

e. welke rechten op een zaak kunnen rusten (daardoor begrepen bezit) en welke de aard en inhoud van deze rechten zijn;

f. op welke wijze de onder e bedoelde rechten zich wijzigen , overgaan en tenietgaan en welke hun onderlinge verhouding is.

Titel

Ook de vraag of voor de overdracht van de eigendom van een zaak of voor de vestiging van een beperkt recht daarop een titel vereist is alsook de overige vereisten is een vraag van goederenrecht die derhalve door de lex rei sitae wordt geregeerd.

Tijdstip en locatie, levering bij voorbaat

Bij de verkrijging, de vestiging, de overgang, de wijziging of het tenietgaan van zakelijke rechten is bepalend het tijdstip waarop de daarvoor noodzakelijke rechtsfeiten geschieden. Wordt bijvoorbeeld een kunstobject verkocht door een zich in Nederland bevindende verkoper aan een in België verblijvende verkoper en weten zij dat het object zich ten tijde van de verkoop in Frankrijk bevindt dan wordt aan de hand het Franse recht de vraag beantwoord of de eigendom is overgegaan.

Indien het object zich echter ten tijde van de koop in Nederland bevindt dan moet aan de Nederlandse vereisten voor eigendomsoverdracht te worden voldaan teneinde de overdracht tot stand te brengen.

Hoe dan in gevallen van levering bij voorbaat? Hierbij moet men onderscheid maken tussen de plaats en de tijd van de goederenrechtelijke leveringshandeling enerzijds en de plaats en de tijd waar, respectievelijk waarop, in de toekomst die handeling goederenrechtelijk effect moet sorteren. Laatstbedoelde tijd en plaats is beslissend. Wanneer in Delfzijl een door Duits recht beheerste overeenkomst kan worden gesloten waarin wordt besloten waarin wordt bepaald dat een partij van achtduizend afkortzagen vanuit China in Engeland zullen worden afgeleverd en dat deze afkortzagen bij voorbaat beheerst door het Engelse recht als het land van ligging na aanvoer.

Eigendomsvoorbehoud

Ingevolge artikel 3:92a lid 1 BW worden de goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud beheerst door het recht van het land waar de zaak zich op het moment van levering bevindt. Partijen zijn echter vrij om overeen te komen dat de goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud van een voor uitvoer bestemde zaak worden beheerst door het recht van het land van bestemming indien dat recht terzake van het eigendomsvoorbehoud voor de schuldeiser gunstiger bepalingen bevat dan het recht van ligging ten tijde van levering (lid 2) .

Retentierecht

Het ontstaan, de inhoud en de omvang van deze rechten is onderworpen aan het door de verbintenisrechtelijke conflictregel als toepasselijk aangewezen recht. Indien er sprake is van zakelijk werkende retentierechten wordt de vraag of dit retentierecht ook werkelijk goederenrechte werking heeft (het bestaan) onderworpen aan de wet van de ligging. De bevoegdheden en de rangorde worden ingevuld door het recht van het land waar geëxecuteerd wordt.

Teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen

De vraag wie eigenaar is van een schip of een luchtvaartuig en welke zakelijke rechten daarop kunnen worden gevestigd kan worden beantwoord door het recht van het land waar het schip of het luchtvaartuig te boek stond ten tijde van het ontstaan van het desbetreffende recht. Indien een schip of luchtvaartuig (nog) niet teboekgesteld, dan is de lex rei sitae-regel wel van toepassing.

Kwalificatie “zaak”

Volgens heersende opvatting moet het begrip “zaak” gekwalificeerd worden aan de hand van de lex.

De overdracht van aandelen

De overdracht van aandelen aan toonder wordt beheerst door de lex rei sitae. Indien toonderaandelen zich bijvoorbeeld in een kluis in Zwitserland bevinden, dan zal de overdracht tot stand moeten komen volgens de voorschriften van het Zwitserse recht.

De overdracht van aandelen op naam is volgens de heersende leer onderworpen aan het recht volgens hetwelk de vennootschap is opgericht. De overdracht van aandelen in een Nederlandse B.V. moet derhalve overeenkomstig artikel 2:196 BW geschieden.

De vestiging van zakelijke zekerheidsrechten

Onroerende zaken

De vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht op een onroerende zaak, zoals het recht van hypotheek, wordt beheerst door de lex rei sitae.

Teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen

Ingevolge artikel 1 Verdrag betreffende de internationale erkenning van rechten op luchtvaartuigen en artikel 2 Wet houdende enige bepalingen van internationaal privaatrecht met betrekking tot het zeerecht, het binnenvaartrecht en het luchtrecht, worden zekerheidsrechten op luchtvaartuigen en teboekgestelde schepen gevestigd in overeenstemming met het recht van het land waar het luchtvaartuig respectievelijk het schip teboekgesteld was op het moment van vestiging.

Roerende zaken

Ten aanzien van roerende zaken geld dezelfde regel als voor roerende zaken.

Aandelen aan toonder en vorderingen aan toonder. Aandelen en vorderingen aan toonder kunnen voor het conflictenrecht op één lijn gesteld worden met roerende zaken. Verpanding zal derhalve eveneens moeten plaatsvinden volgens de wet van de ligging.

Aandelen op naam en vorderingen op naam

Hier is met betrekking tot aandelen op naam het incorporatierecht bepalend. Volgens de heersende opvatting in de literatuur dient men voor de verpanding van vorderingen op naam de regels van artikel 12 EVO bij wege van analogie toe te passen.

Het verplaatsen van roerende zaken naar een ander land; gevolgen voor het zakelijke recht en gevestigde zekerheidsrechten.

Als hoofdregel geldt dat wanneer een zaak van land A wordt verplaatst naar land B wijzigt het goederenrechtelijke regime van rechtswege in de lex rei sitae-regel.

Assimilatie

De vraag of zakelijke rechten op een roerende zaak rechtsgeldig zijn gevestigd of verkregen wordt beheerst door de lex rei sitae ten tijde van de vestiging of verkrijging. Voorts geldt dat zakelijke rechten die rechtsgeldig gevestigd zijn overeenkomstig de lex rei sitae van het land A bij verplaatsing naar land B op de zaak blijven rusten. De zakelijke rechten krijgen dan de inhoud die daaraan wordt gegeven in land A naar B van rechtswege. Hiervoor is noodzakelijk dat de rechten uit land A inpasbaar zijn in het recht van land B.

De vraag rijst wat geldt wanneer aan het in land A ontstane recht meer dan wel minder bevoegdheden verbonden zijn dan aan de ermee corresponderende rechtsfiguur van land B, waarheen de zaak is overgebracht. Volgens heersende opvatting dient dan een aanpassing van het goederenrechtelijk stelsel van land B plaats te vinden.

De problemen zijn groter in het volgende geval: als het zakelijke recht uit land A onbekend is in land B. Volgens heersende opvatting moet dit recht dan worden aangepast, geassimileerd, tot een rechtsfiguur van land B die voor wat betreft functie vergelijkbaar is met de oorspronkelijke rechtsfiguur uit land A.

Daarnaast wordt aangenomen dat het oorspronkelijke recht “herleeft” bij terugkeer van de zaak naar het oorspronkelijke land of bij overbrenging ervan naar een derde land in welks stelsel het recht kan worden ingepast. Als ten aanzien van een zaak in Duitsland een verlängerter Eigentumsvorbehalt is gemaakt, dat naar Belgisch recht niet en naar Nederlands recht wel als rechtsgeldig wordt beschouwd. Het goed vervolgens wordt naar België overgebracht, waar er naar Belgisch recht geldig pandrecht erop wordt gevestigd. Vervolgens wordt het naar Nederland overgebracht, waar het wordt geëxecuteerd. De beschreven regeling brengt mee dat het restant van de opbrengst kan worden uitgekeerd aan de Duitse leverancier die het voorbehoud heeft gemaakt. Het feit dat in België een pandrecht is gevestigd, laat onverlet dat het oorspronkelijke op het goed gevestigde recht in Nederland wordt gerespecteerd, met voorrang van het pandrecht.

Nieuwe zakelijke rechten

Als onder het recht van land B (het land waar de zaak naar toe is gebracht) zakelijke rechten op de zaak gevestigd of verkregen worden, dan gaan deze rechten boven de rechten die eerder onder het recht van land A als lex rei sitae zijn gevestigd.

Zekerheidsrechten op roerende zaken

Het bovengenoemde systeem betreffende zakelijke rechten op roerende zaken geldt eveneens (zakelijke) voor zekerheidsrechten op roerende zaken.

Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot zaken volgens Boek 10 BW

Artikel 10:127 lid 1 BW formuleert de hoofdregel. Het tweede lid van Artikel 10:127 BW regelt het toepasselijke recht op teboekstaande schepen, terwijl het derde lid dat voor de luchtvaartuigen doet. Welke onderwerpen door de conflictregels inzake het goederenrecht worden bestreken is bepaald in artikel 127 lid 4. Het tijdstip waarop de daarvoor noodzakelijke rechtsfeiten geschieden is bepalend wat betreft de verkrijging, de vestiging, de overgang, de wijziging of het tenietgaan van rechten op een zaak (artikel 127 lid 5). Het zesde lid geeft antwoord op de vraag welk recht van toepassing is op rechten die op zakelijke rechten zijn gevestigd. De regels betreffende het eigendomsvoorbehoud staan in artikel 10:128 BW.

Het retentierecht wordt thans geregeld in artikel 10:129 BW op grond waarvan het ontstaan en de inhoud van een recht van retentie bepaald wordt door het recht dat de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding beheerst. Een recht van retentie kan slechts geldend worden gemaakt voor zover het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich bevind, zulks toelaat.

Indien een roerende zaak wordt verplaatst van het ene naar het andere land dan rijst de vraag of daarmee ook het goederenrechtelijke regime wijzigt (transformeert); Zie hier artikel 10:130 BW.

Het oorspronkelijke recht blijft dus bestaan maar uitoefening kan slechts conform de lex rei sitae. Op dat moment zal dus alsnog moeten worden bepaald met welk recht van de lex rei sitae het vreemde recht gelijkgesteld kan worden. Voor zaken op transport is de knoop door gehakt en wordt vastgehouden aan het recht van het land van bestemming (Artikel 10:133 BW).

Artikel 10:131 bepaalt dat de rechtsgevolgen van de verkrijging van een zaak van een beschikkingsonbevoegde worden beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich ten tijde van die verkrijging bevond. Artikel 10:127 regelt het onvrijwillig bezitsverlies.

Diefstal; in dat geval dienen de geldigheid van de rechtsgevolgen van die rechtshandelingen bij wege van uitzondering te worden beoordeeld naar het recht van het land waar de zaak zich vóór de diefstal bevond.

Afdeling 3 van Titel 10 van Boek 10 regelt het goederenrechtelijke regime met betrekking tot vorderingsrechten.

Artikel 10:135 BW regelt de vragen of een vordering hoogstpersoonlijk is dan wel vatbaar voor overdracht, en of op een vordering rechten kunnen worden gevestigd. Beide vragen worden beheerst door het recht dat de vordering beheerst.

Artikel 10:136 BW ziet op de vordering aan toonder. In deze bepaling is gekozen voor toepasselijkheid van het recht van de plaats van ligging van het stuk, waarin een vordering aan toonder is belichaamd, op de goederenrechtelijke onderwerpen omschreven in de eerste twee leden van artikel 136. Voor het openen van de mogelijkheid van een rechtskeuze wordt anders dan bij vorderingen op naam, geen grond gezien.

Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot aandelen

Zie artikel 10:137 BW en artikel 10:139; deze regelt het goederenrechtelijke regime ten aanzien van aandelen op naam. Het eerste lid stelt in overeenstemming met de heersende leer en de gangbare praktijk het incorporatierecht als hoofdregel voorop ten aanzien van het gehele goederenrechtelijke regime. Is het Nederlandse recht als lex societatis van toepassing, dan gelden voor de overdracht van aandelen de vormvoorschriften van de artikelen 86 en 86c respectievelijk artikel 196 van boek 2 BW.

Artikel 10:139 BW regelt het goederenrechtelijke regime ten aanzien van aandelen aan toonder. Het artikel sluit aan bij de vanouds heersende opvatting dat aandelen aan toonder evenals vorderingen aan toonder in beginsel moeten worden gelijkgesteld met roerende zaken.

Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot giraal overdraagbare effecten

Artikel 10:140 BW; dit artikel maakt duidelijk dat, als aandelen deel uitmaken van een verzameling van giraal overdraagbare effecten, de regeling van titel 4 niet toepasselijk is voor zover zij afwijkt van de regeling in artikel 141. Zie ook artikel 16 WCG.

Hoofdstuk 19 - Trusts

Het Haagse Trustverdrag 1985 en de Wet conflictrechtstrust introduceerden een stelsel van verwijzingsregels op het gebied van het trustrecht. Momenteel wordt dit onderwerp in Titel 11 van Boek 10 BW geregeld.

Kenmerken en gedaanten van de Anglo-Amerikaanse Trust

In het algemeen kan de volgende definitie worden gegeven van de trust:

“Een trust is een rechtsverhouding die ontstaat wanneer een insteller (trustor, settlor) de eigendom van een of meer zaken overdraagt aan een ander (the trustee) waarbij de laatste verplicht is de zaken te beheren en te besturen ten behoeve van een of meer begunstigden (beneficiary of beneficiaries) of ten behoeve van een bepaald doel (charitable trust)”.

Als de overdracht van de trustzaken tijdens leven plaatsvindt dan wordt gesproken van een ‘inter vivostrust’. Wanneer de trust op grond van een uiterste wilsbeschikking ingesteld, dan spreekt men van een ‘testamentary trust’. Zoals uit de voorgaande definitie blijkt, moet het trustvermogen aan de trustee worden overgedragen. Dit kan middels een overdracht geschieden maar ook via een ‘declaration of trust’. In dit laatste geval gaat de settlor als trustee fungeren voor één of meer beneficiaries. Alsdan vindt van zelfsprekend geen overdracht plaats.

De belangrijkste kenmerken van de trust zijn:

1. Aanwezigheid van trustvermogen dat afgescheiden blijft van het persoonlijke vermogen van trustee;

2. Zeggenschap, normaal gesproken omvattende beheer en beschikking, bij één of meer trustees, die de ‘legal title’ van het trustvermogen hebben;

3. Bestuur van het trustvermogen ten behoeve van een bepaald doel of ten behoeve van één of meer beneficiaries, ten op zichte van wie de trustee fiduciaire verplichtingen heeft.

De verplichtingen die voor de trustee ten opzichte van de beneficiaries gelden worden door de wet , de trustakte en door ongeschreven recht bepaald. Indien de trustee in strijd met voornoemde verplichtingen handelt, dan is hij hiervoor persoonlijk aansprakelijk jegens de beneficiaries. Daarnaast beschikken de beneficiaries over de bevoegdheid om trustzaken die ‘in breach of trust’ zijn overgedragen aan derden of die ‘in breach of trust’ met het eigen vermogen van de trustee zijn vermengd terug te vorderen, het zogenoemde recht van ‘tracing’. Uitsluitend de derde te goeder trouw die de betreffende trustzaak om baat heeft verkregen heeft een sterker recht dan de beneficiaries.

Er blijft slechts een actie uit schadevergoeding over jegens de trustee. Als de derde niet te goeder trouw is of heeft hij de betreffende trustzaak om niet verkregen heeft, dan blijven de rechten van de beneficiaries onaangetast.

Men zou, naar Nederlands recht kunnen stellen dat de rechten van beneficiaries in zekere zin goederenrechtelijke werking hebben.

De trust komt in verschillende verschijningsvormen en dient daarbij velerlei doelen, waaronder:

• Estate planning

• Ondernemingsrechtelijke toepassingen

• Voting trusts

• Onroerend goed beleggingsfondsen

• Andere beleggingsfondsen

• Pensioenfondsen

• Trusts als zekerheidsinstrument

• Charitable trusts

Het Haags Trustverdrag 1985

Het materiele toepassingsgebied van het verdrag volgt uit artikel 1, Het verdrag regelt het toepasselijke recht op trusts alsook de erkenning van trusts.

Wat betreft het formeel toepassingsgebied heeft het verdrag een universeel toepassingsgebied. in artikel 5 is hierop een beperking gebracht. Het verdrag blijft namelijk buiten toepassing wanneer het door de verdragsregeling als toepasselijk aangewezen recht de rechtsfiguur van de trust of de betrokken vorm van trust niet kent.

In artikel 6 wordt de mogelijkheid tot het uitbrengen van een rechtskeuze geboden. Ingevolge artikel 9 kan men onderdelen van de trust aan verschillend recht onderwerpen. Wenst men bijvoorbeeld een trust te onderwerpen aan het recht van New York maar het bestuur van de trust aan het Engelse recht omdat de trustee daar is gevestigd dan staat het verdrag dat toe.

Is geen rechtskeuze uitgebracht dan dient men de objectieve verwijzingsregel van artikel 7 te raadplegen. Als uitgangspunt geldt dat de trust beheerd wordt door het nauwst verbonden recht. Lid 2 formuleert de criteria waarmee bij de bepaling van dit nauwst verbonden recht in het bijzonder rekening moet worden gehouden.

Nogmaals, een trust die overeenkomstig het door de artikelen 6 t/m 10 aangewezen recht in het leven is geroepen wordt erkend. De gevolgen van deze erkenning zijn in artikel 11beschreven. het trustvermogen is afgescheiden van het eigen vermogen van de trustee, de trustee kan in zijn hoedanigheid als eiser dan wel verweerder in rechte optreden en hij kan ook in die hoedanigheid verschijnen voor een notaris of voor iemand die handelt in de uitoefening van een openbare functie.

Voorzover het toepasselijke recht dit verlangt of bepaalt bewerkstelligt de erkenning ingevolge artikel 11 in het bijzonder:

a. Dat de persoonlijke schuldeisers van de trustee geen verhaal hebben op het trustvermogen;

b. Dat de trustgoederen geen deel uitmaken van het vermogen van de trustee in geval van diens insolventie of faillissement;

c. Dat de trustgoederen geen deel uitmaken van enige huwelijksgoederengemeenschap waarin de trustee gehuwd mocht zijn noch van zijn nalatenschap;

d. Dat de trustgoederen kunnen worden teruggevorderd in gevallen waarin de trustee deze, met schending van de verplichtingen die voor hem uit de trust voortvloeien, met zijn eigen vermogen heeft vermengd of deze heeft vervreemd. Niettemin blijven de rechten en verplichtingen van een derde die de goederen onder zich heeft, beheerst door de wet aangewezen door de verwijzingsregels van het forum.

Twee situaties moeten hier belicht worden. Ten eerste de situatie waarin het toepasselijk aangewezen recht de trust of de bedoelde vorm van trust niet kent. In dit geval mist het verdrag toepassing (artikel 5). De commune ‘onduidelijke’ verwijzingsregels moeten worden toegepast. Aansluiting bij de regeling uit het trustverdrag ligt volgens de auteur echter voor de hand.

De tweede situatie betreft die waarin de trust, afgezien van het gekozen recht, de plaats van administratie en de gewone verblijfplaats van de trustee, nauwer verbonden is met een rechtstelsel dat de trust niet kent. Hierbij kan worden gedacht aan een in Nederland gevestigde Nederlander die een trust in het leven roept vervolgens het recht van New York en daarbij een in New York gevestigde trust benoemd over zijn in Nederland gelegen vermogen. Een dergelijke trust treft u in artikel 13 Haags Trustverdrag 1985:

‘Geen staat is gehouden een trust te erkennen waarvan de kenmerkende elementen , afgezien van de keuze van het toepasselijke recht, de plaats van bestuur van de trust en de gewone verblijfplaats van de trustee, nauwer verbonden zijn met staten die de rechtsfiguur of de betrokken vorm van trust niet kennen’.

In het gegeven voorbeeld wordt de trust niet erkend. Bij de toets of de trust nauwer is verbonden met een niet-trustland moeten in aanmerking worden genomen: de plaats van ligging van de trustgoederen, de doeleinden van de trust en de plaats waar zij moeten worden verwezenlijkt.

Tot slot kan worden vastgesteld dat trusts die binnen het toepassingsgebied van het verdrag vallen in alle verdragsstaten als zodanig worden erkend. Dit is een erkenning van de trust in al zijn aspecten. Toepasselijk is de gekozen wet (artikel 6) of de aan de hand van de eerder genoemde objectieve criteria vast te stellen wet (artikel 7). De erkenning heeft onder meer als gevolg dat het trustvermogen een afgescheiden vermogen vormt waarop crediteuren van de trustee geen verhaal hebben en dat niet in diens faillissement valt. Erkenning van de trust blijven evenwel achterwege wanneer de trust te sterk verbonden is met een niet-trustland (artikel 13). Verder kan het recht van het forum zich onder omstandigheden voor toepassing opdringen. Zie verder artikelen 142 t/m 144 Boek 10 voor het trustrecht.

Hoofdstuk 15 - Erfrecht

Het toepasselijke recht op de vererving van een nalatenschap

Algemeen: artikelen 10:145 tot en met 10:152 BW.

Toepassingsgebied van het Haags Erfrechtverdrag 1989

Artikel 1 lid 2 HEV geeft aan welke onderwerpen niet vallen onder het verdrag. Het verdrag heeft een universeel formeel toepassingsgebied (artikel 2). In de verdragsregeling wordt uitgegaan van het eenheidsstelsel (de nalatenschap vererft als geheel; artikel 7). Voorts voorziet het verdrag in een niet al te ingewikkeld objectieve verwijzingsregel (artikel 3) en een vrij ruime rechtskeuzebevoegdheid (artikel 5).

Toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze

Heeft de erflater ten tijde van overlijden de nationaliteit van het land waar hij op dat moment zijn gewone verblijfplaats heeft, dan is het recht van dat land van toepassing op de vererving van zijn nalatenschap, aldus het eerste lid van artikel 3.

Ingevolge het tweede lid van deze bepaling wordt de vererving eveneens beheerst door het recht van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater wanneer hij voorafgaand aan zijn overlijden vijf jaar aaneengesloten verblijfplaats had in dat land. Echter in uitzonderlijke omstandigheden, wanneer de erflater ten tijde van overlijden kennelijk nauwere banden had met het land waarvan hij de nationaliteit bezit, wordt zijn nationale wet toegepast. Het begrip ‘uitzonderlijke omstandigheden’ moet zo worden begrepen dat de betrokken situatie uitzonderlijk en daarom verrassend moet zijn. Het begrip verblijfplaats wordt hier gebruikt ter onderscheiding van het begrip ‘gewone verblijfplaats. Een verblijfplaats is een plaats waar men langer dan voorbijgaand verblijft zonder dat kan worden gezegd dat men met die plaats nauwer dan met enige andere plaats is verbonden. Het begrip gewone verblijfplaats duidt daarentegen op een vastere band met een bepaald land.

Het volgende voorbeeld kan het onderscheid tussen de gewone verblijfplaats en de verblijfplaats verduidelijken. Een Nederlandse man woont met zijn vrouw en kinderen in Amsterdam. Vervolgens wordt hij in verband met zin werk een jaar naar New York uitgezonden met de bedoeling dat hij na dat jaar naar Amsterdam terugkeert en zijn werkzaamheden daar hervat. Het gezin blijft in Amsterdam wonen.

Deze persoon heeft gedurende dat jaar zijn verblijfplaats in New York, zijn gewone verblijfplaats blijft evenwel Amsterdam. Overlijdt deze erflater na op deze wijze eerst één jaar in New York te hebben gewoond (verblijfplaats) en vervolgens aldaar gedurende vier jaar gewone verblijfplaats te hebben gehad (en tevens verblijfplaats) dan wordt zijn nalatenschap ingevolge artikel 3 lid 2, eerste volzin, beheerst door het recht van New York, nu hij zijn laatste gewone verblijfplaats in New York had.

Renvoi en afstemming bij ontbreken rechtskeuze

Artikel 17 van het Haags erfrechtenverdrag 1989 verwerpt de mogelijkheid van herverwijzing uitdrukkelijk. De enige uitzondering op deze regel is neergelegd in artikel 4. Kort gezegd komt deze bepaling erop neer dat, wanneer de verdragsregeling het recht van (niet-verdrags)land A als toepasselijk aanwijst, het ipr van land A echter het recht van (niet-verdrags)land B als toepasselijk aanwijst, en het ipr van land B zijn eigen recht eveneens toepasselijk acht, de tussen land A en B bestaande beslissingsharmonie niet mag worden doorbroken.

Rechtskeuze

Artikel 5 van het verdrag opent de mogelijkheid tot het uitbrengen van een conflictenrechtelijke rechtskeuze. Er kan ingevolge het eerste lid worden gekozen voor:

a. Het recht van een Staat waarvan de erflater de nationaliteit bezit ten tijde van het uitbrengen van die keuze;

b. Het recht van een Staat waarvan de erflater de nationaliteit bezit ten tijde van overlijden;

c. Het recht van de Staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats heeft ten tijde van het uitbrengen van die keuze;

d. Het recht van de Staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats heeft ten tijde van overlijden.

De rechtskeuze moet worden uitgedrukt in een verklaring die wat de vorm betreft voldoet aan de vereisten die worden gesteld aan uiterste wilsbeschikkingen (artikel 5 lid 2). Blijkens de verdragsgeschiedenis is een rechtskeuze voldoende expliciet wanneer een rechter, een notaris of een advocaat een dergelijke keuze uit de akte kan afleiden.

Blijkens het vierde lid van artikel 5 betreft een uitgebrachte rechtskeuze altijd de gehele nalatenschap. Een partiële rechtskeuze is niet mogelijk. Dit betekent dat wanneer een erflater twee conflictrechtelijke rechtskeuzen uitbrengt, beide ongeldig zijn.

Naast voornoemde conflictrechtelijke rechtskeuze bepaalt artikel 6 dat een materieelrechtelijke rechtskeuze ten aanzien van bepaalde zaken, naast de objectief of ingevolge rechtskeuze toepasselijke wet, te allen tijden mogelijk blijft.

Het toepasselijk recht op de afwikkeling van een nalatenschap

Ter zake van de afwikkeling van de nalatenschap geeft artikel 10:149 BW de regels. Er is gekozen voor een eenzijdige conflictregel. Er wordt uitsluitend bepaald dat het Nederlandse recht van toepassing is, wanneer de erflater zijn gewone verblijfplaats ten tijde van overlijden in Nederland heeft.

Verdeling

Blijkens het tweede lid van artikel 10:149 lid 2 BW wordt de verdeling van de nalatenschap in beginsel beheerst door Nederlands recht, wanneer de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. De erfgenamen kunnen evenwel gezamenlijk een rechtskeuze uitbrengen voor een ander recht.

Formele geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen

Deze vraag wordt volgens artikel 10:151 BW bepaald door het Haags verdrag inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen (het Haags Testamentsvormenverdrag 1961). Het Haags testamentenvormenverdrag heeft een universeel formeel toepassingsgebied. De verdragsregeling is erop gericht internationale testamentaire beschikkingen zoveel mogelijk formeel geldig te doen zijn, teneinde hinkende rechtsverhoudingen te voorkomen.

Wees erop bedacht dat op nalatenschap die vanaf 17 augustus 2015 openvallen de Europese Erfrechtenverordening van toepassing zal zijn. De inhoud van deze verordening moet u (volgens de professor tijdens de betreffende hoorcollege) ook kennen voor het tentamen.

Hoofdstuk 20 - Verbintenissen uit overeenkomst

Europees overeenkomstenverdrag 1980

Op 1 september 1991 is voor Nederland het EG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) in werking getreden. En regelt de vraag naar het op internationale overeenkomsten toepasselijke recht.

Het EVO is inmiddels vervangen door de Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Deze zogenaamde Rome I Verordening is van toepassing op overeenkomsten aangegaan op of na 17 december 2009. Het EVO blijft van toepassing op overeenkomsten die zijn aangegaan voor deze datum.

Rome I –Verordening

De verordening is van toepassing op overeenkomsten gesloten op of na 17 december 2009. De Verordening is blijkens artikel 1 van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken in gevallen waarin uit het recht van verschilleden landen moet worden gekozen.

Materieel toepassingsgebied; artikel 1. Formeel toepassingsgebied; artikel 2. Toepasselijk recht; rechtskeuzebevoegdheid, artikel 3. De keuze voor het recht van een bepaald land sorteert echter geen effect wanneer ‘alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land’ artikel 3 lid 3. Er dient net als onder het EVO sprake te zijn van een internationale situatie om een conflictrechtelijke rechtskeuze te kunnen uitbrengen.

Wanneer is er sprake van een internationale overeenkomst? Aannemelijk is dat de feitelijk-geografische aspecten van de overeenkomst bepalend zijn. Het gaat dus om woonplaats of de vestigingsplaats van partijen, de plaats van het sluiten van de overeenkomst, de plaats van het uitvoeren van de verbintenis etc.

De partijen zijn vrij om ieder willekeurig recht aan te wijzen. Het toepasselijk recht kan echter worden doorbroken door voorrangsregels (artikel 9) of worden ingeperkt door de openbare orde (artikel 21).

Toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze

Wordt geen rechtskeuze gemaakt, dan geeft artikel 4 ter bepaling van het objectief toepasselijke recht voor een aantal categorieën van overeenkomsten. Valt een overeenkomst niet onder een van deze categorieën of juist onder meerdere tegelijk dan gelden de regels van artikel 4 lid 2. Uitgangspunt is de toepasselijkheid van het recht van de gewone verblijfplaats van degene die de kenmerkende prestatie levert.

Naast de regels van artikel 4 bevat Rome I, evenals het EVO, specifieke regels voor vervoerovereenkomsten (art 5), consumentenovereenkomsten (artikel 6) en arbeidsovereenkomsten (artikel 8). Nieuw zijn de regelingen voor passagiersovereenkomsten (artikel 5, tweede en derde lid) en voor verzekeringsovereenkomsten (artikel 7).

Consumentovereenkomsten: artikel 6 alsmede de overwegingen 23 t/m 25 zijn van belang. Voor de uitleg van artikel 6 kan aansluiting worden gezocht bij de uitleg van genoemd artikel 15 EEX-Vo.

Wanneer is er sprake van een consumentenovereenkomst? Een persoon moet als consument worden aangemerkt wanneer hij een overeenkomst sluit ‘voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd.’

Wanneer doet de situatie van artikel 15 lid 1 sub c zich voor?

Vereist wordt dat de wederpartij een voldoende nauwe verbinding met het woonland van de consument heeft opgebouwd. Vereist is dat (1) De professionele wederpartij van de consument commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit (2) in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft of (3) dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, en (4) dat de overeenkomst voortvloeit uit deze activiteiten.

Ad 1. Voldoende is dat de professionele partij in het woonland van de consument als het ware ‘vist’ naar klanten. Het ontplooien van commerciële of beroepsactiviteiten kan plaatsvinden door middel van het rechtstreeks benaderen van de consumenten of via reclame. De professionele wederpartij neemt in dat geval actief deel aan het economisch verkeer in het land van de consument.

Ad 3. Wat betekenen de woorden ‘met ongeacht welke middelen?’ Alle middelen om de consument te contracteren te bewegen: reclame per post, in de media van de lidstaat van de woonplaats van de consument, en via internet. Telkens is vereist dat de professionele wederpartij actief optreedt.

Via internet

Is de internetsite ‘actief’ en kunnen via deze site rechtstreeks bestellingen voor goederen of diensten worden gedaan, dan val de aldus tot stand gekomen overeenkomst onder artikel 15 lid 1 punt c EEC-Vo. Vereist is dan wel dat er daadwerkelijk interactief een overeenkomst is gesloten. Wordt de website echter door derden geëxploiteerd dan is er geen sprake van het zich richten op een andere markt. Het zich niet richten op een lidstaat kan ook impliciet blijken uit de wijze waarop de site is opgebouwd, bijvoorbeeld door het gebruik van de taal.

Ad 4. De consument geniet de bescherming van de artikelen 15 e.v. EEX-Vo. alleen wanneer de overeenkomst voortvloeit uit de commerciële of beroepsactiviteiten van de professionele wederpartij in het woonland van de consument.

Voorrangsregels; artikel 9.m

Hoofdstuk 21 - Onrechtmatige daad

De Rome II-Verordening

Ingevolge artikel 31 is het moment waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan beslissend. Deze zich voor te doen op of na 11 januari 2009 opdat de verordening kan worden toegepast. In artikel 1 is het materiële toepassingsgebied te vinden: de Verordening heeft betrekking op verbintenissen in burgerlijke en handelszaken. Binnen de werkingssfeer van de Rome II- Verordening vallen alle niet-contractuele verbintenissen, met uitzondering van de specifieke onderwerpen die in lid 2 zijn opgesomd. Op grond van artikel 3 heeft de Verordening een universeel formeel toepassingsgebied.

In hoofdstuk IV wordt de rechtskeuzebevoegdheid geregeld. Uit deze regels kan het volgende algemene verwijzingssysteem worden afgeleid:

1. Allereerst hebben partijen de mogelijkheid om zelf het toepasselijke recht aan te wijzen; uitzonderingen op deze regel worden evenwel gemaakt in artikel 6 lid 4 en artikel 8 lid 3;

2. Is geen rechtskeuze uitgebracht dan moet worden bepaald of er sprake is van een bijzondere onrechtmatige daad als bedoeld in de artt. 5 t/m 9, in welk geval deze conflictregels gelden;

3. Is er geen sprake van een bijzondere onrechtmatige daad dan wordt het toepasselijke recht bepaald aan de hand van artikel 4;

4. Is geen rechtskeuze uitgebracht en betreft het een niet-contractuele verbintenis anders dan uit onrechtmatige daad dan gelden de regels van de artt. 10, 11 en 12, zulks met uitzondering van het geval dat de situatie van artikel 13 zich voordoet;

5. Inbreuken op het als toepasselijke aangewezen recht kunnen rechter worden gemaakt op basis van artikel 16 (voorrangsregels), artikel 17 (lokale veiligheidsvoorschriften en gedragsregels) en artikel 26 (openbare orde).

De keuze moet uitdrukkelijk mondeling (ten overstaan van de rechter) dan wel schriftelijk gedaan worden. Het is ook mogelijk dat de keuze impliciet blijkt uit de omstandigheden, bijvoorbeeld omdat partijen in hun stellingen in de procedure uitgaan van een bepaald rechtsstelsel. In artikel 14 lid 2 wordt geregeld hoe gehandeld moet worden indien een rechtskeuze is uitgebracht in een strikt intern nationaal geval.

Ten aanzien van drie onderwerpen hebben partijen niet de mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen. Artikel 6 lid 4 verbiedt het uitbrengen van keuze terzake van oneerlijke concurrentie en daden die de vrije concurrentie beperken. Ten aanzien van de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten bepaalt artikel 8 lid 3 hetzelfde.

Productaansprakelijkheid (artikel 5)

Artikel 5 geeft een uitvoerige regeling aan met betrekking tot productaansprakelijkheid. Lees hierbij artikel 28 lid 1 van de Rome II verordening. Omdat Nederland partij is bij het Haags Productaansprakelijkheidsverdrag 1973 gaat dit verdrag voor artikel 5 van de verordening. Slechts in het uitzonderlijke geval dat een zaak buiten het materiële toepassingsgebied van het verdrag valt komt artikel 5 van de verordening voor toepassing in aanmerking.

Oneerlijke concurrentie

Artikel 6 lid 1 is de conflictregel die wordt aangeduid als ‘marktregel’ en is geen uitzondering op algemene regel van artikel 4 lid 1, maar een verduidelijking ervan. De verwijzingsregel dient bescherming te bieden aan concurrenten, consumenten en het publiek in het algemeen en staat ook garant voor het goed functioneren van de markteconomie. De eerlijke concurrentie wordt beschermd door voor alle marktdeelnemers dezelfde regels voor te schrijven. Deze regels stellen straf op handelingen die ertoe trekken de vraag te beïnvloeden, die een concurrerend aanbod willen belemmeren of handelingen die oneigenlijk gebruik maken van de troeven van een concurrent.

Lid 2 regelt de handelswijze in gevallen waarin daden van oneerlijke concurrentie gericht zijn tegen een concurrent, bijvoorbeeld het weglokken van werknemers. Het gaat toch vooral om situaties die bilateraal zijn, en daarom kan de benadeelde zich beroepen op de bepalingen van artikel 4 inzake de gewone verblijfplaats/algemene uitzonderingsclausule.

Lid 3 sub a regelt vervolgens dat de niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt.

Boek 10 BW

Verbintenissen die uit een andere bron dan overeenkomst afkomstig zijn en die niet onder de werkingssfeer van de Rome II verordening en de ter zake geldende verdragen vallen en die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt, kunnen op basis van artikel 10:159 BW alsnog onder de werkingssfeer van de Rome II verordening worden gebracht.

Milieuschade

Artikel 7. Hieronder moet worden verstaan een negatieve verandering in de natuurlijke rijkdommen (zoals water, land, lucht) of een aantasting van een functie die een natuurlijke rijkdom vervult ten behoeve van andere natuurlijke rijkdom of publiek, alsmede een aantasting van de verscheidenheid van levende organismen. Deze problematiek wordt beheerst door het recht van de Erfolgsort, tenzij degene die schadevergoeding vordert besluit zijn vordering te baseren op het recht van het land waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan (Handlungsort). Het is dus de keuze van het slachtoffer en niet de keuze van de rechter om te bepalen welk recht het gunstigst is. De vraag in welk stadium van een procedure er gekozen moet worden, dient beantwoord te worden aan de hand van het procesrecht van het land van de rechter, waarbij elke lidstaat eigen regels heeft inzake de vaststelling van de uiterste datum voor indiening van nieuwe verzoeken.

Een bijkomende complicatie is de sterke verwevenheid tussen de publiekrechtelijke gedrags- en veiligheidsvoorschriften die een exploitant dwingend wordt geacht na te leven. Wat zijn de gevolgen van een toegestane activiteit die in overeenstemming is met de normen van staat A, en die schade veroorzaakt in staat B die deze activiteiten niet toestaat? Op grond van artikel 13 dient de rechter dan rekening te kunnen houden met het feit dat veroorzaker van de schade de in het land van exploitatie geldende voorschriften heeft nageleefd.

Intellectuele eigendomsrechten

Artikel 8. Hierin worden bijzondere regels voor niet-contractuele verbintenissen geregeld die voortvloeien uit een inbreuk op een intellectueel-eigendomsrecht (de lex loci protectionis-regel).

Collectieve actie bij arbeidsconflicten

Artikel 9 (inzake stakingen). De invulling van het begrip ‘collectieve actie’ is verschillend per lidstaat en wordt dan ook door interne regels van elke lidstaat bepaalt. Het algemene beginsel inzake deze materie is dan ook dat het recht aangehouden wordt van het land waar de actie is ondernomen. Het artikel laat de voorwaarden voor het voeren van deze acties onverlet en maakt een uitzondering op artikel 4 lid 2: indien er geen rechtskeuze is uitgebracht, geldt het recht van het land waar de staking plaatsvond/zal plaatsvinden, tenzij stakers en werkgever in hetzelfde land zijn gevestigd en dit tevens het land is waar de staking wordt gehouden/gehouden zal worden.

Hoofdstuk 22 - Insolventieprocedures

Insolventieprocedures met grensoverschrijdende aspecten worden sinds van 31 mei 2002 beheerst door de Verordening nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures.

Insolventieprocedures die niet onder het toepassingsgebied van deze verordening vallen worden beheerst door het ongeschreven commune internationaal faillissementsrecht. De IVO (insolventieverordening) is rechtstreeks toepasselijk in alle lidstaten. Alleen in de relatie tot Denemarken is de regeling niet van toepassing of bindend.

In het internationaal faillissementsrecht staan twee modellen tegenover elkaar: het model van de territoriale werking van het faillissement en het model van de universele werking van het faillissement. Op grond van het territorialiteitsbeginsel heeft een faillissement in het eerstgenoemde model alleen gevolgen op het grondgebied van de staat waar het faillissement is geopend. Volgens het tweede model brengt het universaliteitsbeginsel mee dat het gehele vermogen van de gefailleerde tot verhaalsobject strekt voor zijn gezamenlijke schuldeisers ongeacht waar de goederen zich bevinden. Mengvormen van deze modellen komen ook voor. De IVO berust eveneens op een mengvorm, namelijk op het model van de afgezwakte universaliteit. Dit betekent dat het universele model het uitgangspunt is. In de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen kan een insolventieprocedure worden geopend die universele werking heeft. Het faillissement strekt zich uit tot alle goederen van de schuldenaar, ongeacht waar zij zich bevinden, en alle schuldeisers van de failliet, ongeacht waar zij zijn gevestigd, kunnen deelnemen aan de faillissementsprocedure. Verder geldt als uitgangspunt dat zowel de procedurele als de materiele aspecten van het faillissement door hetzelfde recht wordt beheerst. Het recht van het land waar de insolventieprocedure is geopend.

Het toepassingsgebied van de IVO

Het temporele toepassingsgebied: zoals uit artikel 43 IVO blijkt is de verordening uitsluitend van toepassing op insolventies die zijn geopend na de datum van inwerkingtreding, 31 mei 2002.

Het materiële toepassingsgebied:Het materiële toepassingsgebied wordt in Artikel 1 IVO geregeld.De verordening is van toepassing op ‘collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen.

De IVO geldt ongeacht de aard van de schuldeiser (natuurlijke personen, rechtspersonen, verenigingen, enz) en ongeacht de persoonlijke status van de schuldenaar (particulier, of handelaar/koopman, consument of beroepsbeoefenaar, enz).

Het formele toepassingsgebied

De ruimtelijke werkingssfeer van de IVO kan worden afgeleid uit artikel 3 lid 1 en lid en 2. De verordening is alleen van toepassing op insolventieprocedures die in een lidstaat worden geopend tegen een schuldenaar die het centrum van zijn voornaamste belangen in een lidstaat heeft. De nationaliteit van de schuldenaar is hierbij niet van belang.

Wanneer het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is buiten de EU is de verordening niet van toepassing. In dat geval dient de rechter, indien hij bevoegd is op grond van zijn nationale rechtsmaatregels, het op grond van zijn nationale conflictrecht toepasselijke recht toe te passen.

Bevoegdheid inzake de hoofdprocedure

Ingevolge artikel 3 lid 1 is bevoegd de rechter van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is om de insolventieprocedure te openen. De rechtsmacht van de rechter van de hoofdprocedure strekt zich dus uit tot de gehele wereld. Onder het centrum van de voornaamste belangen wordt begrepen de plaats waar de schuldenaar het beheer over zijn belangen voert. Deze moet voorts als zodanig herkenbaar zijn voor derden. Om de toepassing van de verordening te vereenvoudigen bevat artikel 3 lid 1 een vermoeden. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed te zijn de plaats van de statutaire zetel.

Bevoegdheid in territoriale procedures

Wanneer het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is op het grondgebied van een lidstaat zijn rechters van andere lidstaten uitsluitend bevoegd tot opening van een insolventieprocedure ten aanzien van deze schuldenaar indien hij een vestiging bezit op het grondgebied van die lidstaat. In het geval dat er nog geen hoofdprocedure is geopend kan niettemin een territoriale procedure worden geopend o.g.v. artikel 3 lid 4. De opening van een territoriale insolventieprocedure is alleen mogelijk wanneer de opening van een hoofdprocedure krachtens artikel 3 lid 1 niet kan worden verkregen in verband met de voorwaarden die gesteld worden in de wetgeving van die lidstaat waar zich het centrum van de voornaamste belangen bevindt.

Het begrip vestiging is in artikel 2 sub h nader gedefinieerd als elke plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is.

Toepasselijk recht

De insolventieprocedure en de gevolgen daarvan vallen onder de werking van het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend (lex concursus). Deze conflictregel geldt voor zowel de hoofdprocedure als de territoriale procedures. In artikel 4 lid 2 is een niet limitatieve opsomming van aangelegenheden die in ieder geval worden beheerst door de lex concursus te vinden. Op dit uitgangspunt zijn in de artikelen 5 e.v. uitzonderingen toegelaten voor specifieke rechtsverhoudingen. De uitzonderingen die hier genoemd worden zijn wel limitatief en kunnen niet worden uitgebreid door de lidstaten zelf.

Erkenning van de insolventieprocedures

Op basis van de artikelen 16 e.v. moeten beslissingen tot opening, betreffende het verloop en betreffende de beëindiging van een insolventieprocedure door een daartoe op grond van artikel 3 bevoegde rechter van een lidstaat erkend worden in alle andere lidstaten. Dit betekent dat een in het vonnis tot opening van de procedure vervat oordeel over de aanwezigheid van het centrum van de voornaamste belangen niet mag worden getoetst.

Commune verwijzingsregels inzake de insolventieprocedure

Het huidige commune internationale insolventierecht bestaat grotendeels uit ongeschreven recht. Slechts in de artikelen 203 t/m 205 Fw treffen wij enige regels aan die uitsluitend het geval van zich in het buitenland bevindende vermogensbestanddelen van een in Nederland in staat van faillissement verklaarde schuldenaar betreffen en te dezer zake de verplichting opleggen tot inbreng in de Nederlandse boedel van de opbrengst van zich in het buitenland verkerende vermogensbestanddelen.

In Nederland uitgesproken insolventie; universaliteit

Het uitgangspunt bij de werking van een in Nederland uitgesproken insolventie buiten de EU is het universaliteitsbeginsel; de Nederlandse insolventie buiten heeft ook buiten de EU werking. Op hetzelfde moment wordt echter wel aanvaard dat vreemde staten buiten de EU op basis van hun eigen soevereiniteit de werking van het Nederlandse faillissement op hun eigen grondgebied kunnen beperken.

Buiten Nederland uitgesproken insolventie; territorialiteit

Gaat het om de werking van een buiten de EU uitgesproken insolventie dan geldt op basis van vaste jurisprudentie als hoofdregel dat de in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van een schuldenaar niet onder de werking van deze buitenlandse insolventie vallen(territorialiteitsbeginsel).

Dit heeft als gevolg dat ook onvoldaan gebleven schuldeisers zich kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van die schuldenaar. Een individuele schuldeiser kan zodoende beslag leggen op in Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar.

Hoofdstuk 23 - Internationaal bevoegdheidsrecht algemeen

Uit het internationaal bevoegdheidsrecht volgt onder welke omstandigheden en welke voorwaarden de nationale rechter bevoegd is in een privaatrechtelijke kwestie met een grensoverschrijdend karakter.

Omdat de soevereiniteit van de staat zich niet verder uitstrekt dan de landsgrenzen komt de rechter van een land geen macht toe om geschillen tussen niet ingezetenen te beoordelen. Het rechtspreken over inwoners van een vreemde staat vormt dus een inbreuk op soevereiniteit van die vreemde staat.

De regels van het commune Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht geven slechts aan wanneer de Nederlandse rechter bevoegd is, het heeft een eenzijdig karakter.

Internationale regelingen

Het feit dat ieder land zijn eigen eenzijdige internationale bevoegdheidsregels heeft heeft in de praktijk tot tal van coördinatieproblemen en tot forum-shopping geleid. Een oplossing voor dezeproblemen kan gevonden worden in uniformering van internationale bevoegdheidsregels. Het tot stand brengen van een algemeen wereldwijd verdrag inzake de internationale bevoegdheid is echter tot op heden niet haalbaar geweest.

Hoofdstuk 24 - De EEX-Verordening

De Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, wordt doorgaans aangeduid als de EEX-Verordening of als de Brussel I- Verordening.

De EEX-Verordening, dat op 1 maart 2002 in werking is getreden is rechtstreeks toepasselijk in alle lidstaten. De bepalingen van de verordening worden autonoom uitgelegd. D.w.z. dat uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de ontstaansgeschiedenis, de doelen en het stelsel van de verordening. Artikel 35 lid 3 EEX houdt een verbod in ten aanzien van de autoriteiten van de ontvangende staat om te toetsen of de rechter van een verzendende lidstaat op juiste gronden rechtsmacht heeft aangenomen. De verordening veronderstelt dat de rechter die het vonnis heeft gewezen zijn bevoegdheid op goede gronden heeft gebaseerd.

Formeel toepassingsgebied

Het formele toepassingsgebied van de erkenning en tenuitvoerleggingregels is van toepassing op iedere beslissing gegeven door een gerecht van een lidstaat (artikel 32). Het formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling bestaat uit één hoofdregel (artikel 2 t/m 4) en vier bijzondere regels; artikel 22,23,24 en 27. Ten aanzien van de invulling van het woonplaats begrip voor natuurlijke personen kan worden gekeken naar artikel 59. Ten aanzien van de vraag waar vennootschappen en rechtspersonen hun woonplaats hebben kan gekeken worden naar artikel 60.

Materieel toepassingsgebied

Het materiële toepassingsgebied van het EEX is in Artikel 1 opgenomen. De verordening is van toepassing op burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. Het tweede lid van artikel 1 sluit een aantal specifieke onderwerpen uit van het toepassingsgebied.

Het systeem van bevoegdheidsregels

Verschillende bevoegdheidsgronden volgen uit het EEX-verdrag:

• Een algemene hoofdregel in de vorm van het forum van de gedaagde (artikel 2; het forum lei);

• Enkele alternatieve fora voor bepaalde vorderingen (artt. 5,6 en 7);

• Enkele bijzondere bevoegdheidsregels (artt. 8-14, 15-17, 18-21);

• Exclusieve bevoegdheisgronden (artikel22) waarvan niet kan worden afgeweken;

• Forumkeuzebevoegdheid (artt. 23 en 24);

• Voorlopige en bewarende maatregelen (artikel 31).

Artikel 5; verbintenissen uit overeenkomst. Welke verbintenis?

Het dient de verbintenis te betreffen die aan de eis ten grondslag ligt en waarvan de niet-nakoming wordt ingeroepen ter ondersteuning van de vordering.

De plaats van uitvoering

Het begrip is in de jurisprudentie door het Hof van Justitie niet autonoom uitgelegd. Dit betekent dat de rechter eerst zal moeten bepalen welk recht van toepassing is op de overeenkomst waar de betreffende verbintenis uit voortvloeit. Wanneer is vastgesteld dat het gaat om een contractuele verbintenis dient vervolgens te worden vastgesteld waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. In dit verband kunnen drie situaties worden onderscheiden:

1. De uitvoering van de verbintenis heeft al plaatsgevonden

2. In de overeenkomst is een plaats van uitvoering aangegeven.

3. De uitvoering heeft niet plaatsgevonden, terwijl er ook in de overeenkomst niet is aangegeven waar uitgevoerd zou moeten worden.

Ad 1. Dan komt de rechter van het land van de feitelijke plaats van uitvoering rechtsmacht toe.

Ad 3. Hoofdregel: blijkens het arrest Tessili-Dunlop dient de rechter aan de hand van zijn eigen conflictrecht het toepasselijke recht vast te stellen, om vervolgens aan de hand van dit recht vast te stellen waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt moet worden uitgevoerd.

Bijzondere regels voor koop roerende lichamelijke zaken en de verstrekking van diensten

Voor de toepassing van artikel 5 lid 1 sub b is ‘de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt’ voor:

• De koop en verkoop van roerende lichamelijk zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden, en

• Voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden.

Zijn er meerdere feitelijke afleveringsplaatsen binnen de Unie dan is bevoegd de rechter van het land waar de hoofdaflevering plaats vond of had moeten plaatsvinden.

Verschillende verbintenissen

Wanneer de eiser verschillende verbintenissen aan zijn eis ten grondslag legt die voortvloeien uit dezelfde overeenkomst rijst de vraag welke van die verbintenissen het bevoegde forum schept.

Uit het arrest Shenavai- Kreichsner blijkt dat in die situatie de zaak bij één rechter dient te worden geconcentreerd. Volgens het Hof dient de rechter van de plaats waar de hoofdverbintenis, d.w.z. de belangrijkste verbintenis, moet worden uitgevoerd als bevoegd te worden aangewezen.

Meerdere verweerders

Artikel 6 ziet op de situatie waarin er meerdere verweerders zijn. Op basis van deze bepaling kan een persoon worden opgeroepen door het gerecht van de woonplaats van een van de verweerders, mits tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om een gelijktijdige behandeling en berechting.

Artikel 23 Forumkeuzebevoegdheid

Forumkeuzebevoegdheid kan uitdrukkelijk zijn overeengekomen dan wel stilzwijgend worden aanvaard. Artikel 23 EEX regelt de uitdrukkelijk overeengekomen forumkeuze, artikel 24 EEX bevat een regeling over de stilzwijgende forumkeuze.

Hoofdstuk 25 - Aanvullende en aanverwante EU- rechtsinstrumenten

In de EEX – verordening worden uitsluitend kwesties van bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen geregeld. De procedure voor de nationale rechter wordt in principe beheerst door de lex fori. Voor een aantal procedurele kwesties zijn echter aanvullende vorderingen in het leven geroepen, zoals op het gebied van betekening en bewijs. Verder hebben diverse aangrenzende rechtsinstrumenten hun intrede gedaan ter vergemakkelijking van de tenuitvoerlegging van beslissingen. Het betreft de Europese executoriale titel voor niet betwiste schuldvorderingen, de Europese betalingsbevelprocedure en de Europese procedure voor geringe vorderingen.

Europese Betekeningsverordening 2007

Regelt de betekenis in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken.

Elke lidstaat wijst de deurwaarders, autoriteiten of andere personen aan, zogenaamde ‘’ontvangende instanties’’, die bevoegd zijn gerechtelijke of buitengerechtelijke stukken te verzenden ter betekening of kennisgeving in een andere lidstaat.

Daarnaast wijst elke lidstaat de deurwaarders, autoriteiten of andere personen aan, de zogenaamde “ontvangende instanties”, die bevoegd zijn van een andere lidstaat afkomstige gerechtelijke of buitengerechtelijke stukken in ontvangst te nemen.

In buitengewone omstandigheden is elke lidstaat bevoegd gerechtelijke stukken langs consulaire of diplomatieke weg aan de krachtens artikel 2 of artikel 3 aangewezen instanties van een andere lidstaat ter betekening of kennisgeving toe te zenden (artikel 12). Een lidstaat kan de betekening of kennisgeving van gerechtelijke stukken aan in een andere lidstaat verblijvende personen echter ook rechtstreeks door postdiensten doen verrichten bij aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging of op gelijkwaardige wijze (artikel 14).

Europese Bewijsverordening

De Europese bewijsverordening geeft aan gerechten de mogelijkheid om een verzoek te doen om actieve rechtshulp. Het aangezochte gerecht draagt dan zorg voor de bewijsverkrijging (artikel1 lid 1 sub a jo. Artikel 10 e.v.). Iedere lidstaat wijst een centraal orgaan aan dat tot taak heeft: a) de gerechten informatie te verschaffen; b) oplossingen te zoeken indien zich moeilijkheden voordoen bij verzoeken; en c) in uitzonderingsgevallen, op verzoek van een onderzoekend gerecht een verzoek aan het bevoegde gerecht te doen toekomen. In Nederland is de raad voor de rechtspraak aangewezen als centraal orgaan. De rechtbank ’s-Gravenhage is daarbij bevoegd.

Hoofdstuk 28 - Echtscheidingsprocesrecht (Brussel II-bis)

Ten aanzien van de bevoegdheid in echtscheidingsprocedures is Verordening Brussel II-bis van toepassing. Het formele toepassingsgebied van Brussel II-bis zou men kunnen afleiden uit artikel 6 van deze verordening. Dit artikel bepaalt dat de echtgenoot die zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft of onderdaan van een lidstaat is of in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland zijn domicile (woonplaats) op het grondgebied van een van die lidstaten heeft, slechts op grond van de artikelen 3, 4 en 5 voor de gerechten van een andere lidstaat kan worden gedaagd.

Is op grond van de Verordening geen enkele rechter in de EU bevoegd dan wordt op grond van artikel7 lid 1 de rechtsmacht bepaald aan de hand van de eigen rechtsmachtregels van het forum. Artikel 4 lid 1 Rv bepaalt in een dergelijk geval de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Deze bepaling verwijst voor de bevoegdheid weer naar de artikelen 3, 4 en 5 van de Verordening Brussel II-bis. Kortom; de bevoegdheid wordt altijd bepaald aan de hand van deze drie artikelen.

Het materiële toepassingsgebied is neergelegd in artikel 1. Ingevolge deze bepaling is de verordening is van toepassing op burgerlijke zaken betreffende; a) echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk; en b) de toekenning, de uitoefening, de overdracht, de beperking of de beëindiging van de ouderlijke verantwoordelijkheid.

De gronden voor de rechtsmacht in echtscheidingsprocedures zijn neergelegd in de artikelen 3 tot en met 5 van de Verordening Brussel II-bis en bevat een limitatieve opsomming. De belangrijkste gronden voor rechtsmacht zijn gelegen in de gewone verblijfplaats van een der echtgenoten en de gemeenschappelijke nationaliteit. De relatief bevoegde rechter binnen de lidstaat zal moeten worden aangewezen via het interne procesrecht van de betrokken lidstaat.

Wanneer de rechter op grond van artikel 3 rechtsmacht heeft terzake van de ontbinding van het huwelijk komt hem ook rechtsmacht toe terzake van een tegenvordering (artikel 4). Het aanleggen van een effectiviteitstoets of een realiteitstoets ten aanzien van de nationaliteit is niet mogelijk, aldus het Hof van Justitie in Hadadi/Mesko.

Onverminderd artikel 3 is het gerecht dat een beslissing heeft gegeven inzake de scheiding van tafel en bed ook bevoegd om die scheiding om te zetten in echtscheiding indien de wet van die lidstaat daarin voorziet (artikel 5).

Voorlopige voorzieningen en bewarende maatregelen

Heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot echtscheiding dan heeft hij, voorzover Brussel II-bis daarop niet van toepassing is (artikel 20), tevens rechtsmacht tot het treffen van voorlopige en bewarende maatregelen in het kader van die echtscheidingsprocedure (via artikel 4 lid 1 Rv). Een en ander geldt voorzover geen ander verdrag of verordening van toepassing is.

Nevenverzoeken

Heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot echtscheiding dan heeft hij, voorzover Brussel II-bis, het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, of de Alimentatieverordening daarop niet van toepassing is, tevens rechtsmacht terzake van daarmee verband houdende nevenvoorzieningen (artikel 4 lid 3 Rv). Hierop wordt uitzondering ten aanzien van de voorlopige voorziening betreffende het voortgezet gebruik of de huur van de echtelijke woning; de Nederlandse rechter heeft uitsluitend rechtsmacht ten aanzien van de in Nederland gelegen echtelijke woning (artikel 4 lid 3 sub a Rv). Een andere uitzondering is neergelegd in sub b van artikel 4 lid 3 Rv; wanneer een verzoek tot regeling van het gezag en het omgangsrecht te weinig verbondenheid heeft met de Nederlandse rechtssfeer verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd.

Ontbinding geregistreerd partnerschap en huwelijk personen van gelijk geslacht

De ontbinding van het geregistreerd partnerschap wordt niet bestreken door Brussel II-bis. Artikel 4 lid 4 Rv verklaart artikel 4 leden 1, 2 en 3 Rv echter van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de Nederlandse rechter altijd rechtsmacht heeft wanneer het geregistreerd partnerschap in Nederland is aangegaan.

Hoofdstuk 29 - Commuun internationaal bevoegdheidsrecht

Het commune Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht is sinds kort neergelegd in een systematisch wettelijke regeling. Artikelen 1 tot en met 14 Rechtsvordering geeft een overzichtelijke zij het niet uitputtende regeling van de rechtsmacht. Het Internationaal bevoegdheidsrecht wordt vooral bepaald door een aantal verdragen en verordeningen. In het kader van de vernieuwing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is dan ook zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij deze regelingen, en wel in het bijzonder bij het EEX-Verdrag en de Verordening Brussel II-bis. Uitsluitend wanneer de hiervoor genoemde regelingen niet van toepassing zijn dient de rechtsmacht eventueel te worden gebaseerd op de regels uit de artikelen 1 t/m 14 RV.

In de artikelen 1 t/m 14 Rv wordt een onderscheid gemaakt tussen dagvaardingsprocedures en verzoekschriftprocedures. Is in de tekst dit onderscheid niet aangebracht dan geldt het artikel voor beide soorten procedures.

Voor de rechtsmacht worden in de genoemde artikelen objectieve en subjectieve gronden gebruikt. De objectieve gronden kunnen worden verdeeld in gronden die zijn gelegen in de omstandigheden betreffende de procespartijen en het onderwerp van geschil. Bij de omstandigheden betreffende de procespartijen gaat het in de eerste plaats om een woonplaats. Naast dit natuurlijke forum is in het bijzonder in verzoekschriftprocedures de woonplaats van de verzoeker het primaire, eveneens internationaal aanvaardde aanknopingspunt. Als subjectieve grond voor rechtsmacht wordt thans algemeen aanvaard dat partijen bevoegd zijn door middel van een gezamenlijke keuze zelf de internationaal bevoegde rechter aan te wijzen (forumkeuzebevoegdheid).

De hoofdregel: forum rei

Op grond van artikel 2 is de Nederlandse rechter in dagvaardingszaken bevoegd als de gedaagde zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft ( het forum rei). Het begrip woonplaats is de woonplaats zoals gedefinieerd in artikel 1:10 BW.

Naast de internrechtelijke woonplaats kan de bevoegdheid ook worden gebaseerd op de gewone verblijfplaats. Het betreft hier het conflictrechtelijke begrip gewone verblijfplaats. In dit begrip zit het element van een zekere duur, ook al kan bij voorbaat vast staan dat die duur van beperkte omvang zal zijn. Rechtspersonen waarvan de statutaire zetel zich in het buitenland bevindt maar die een kantoor of filiaal in Nederland hebben kunnen voor de Nederlandse rechter worden gedagvaard op grond van artikel 2.

Behalve op de hoofregel van artikel 2 Rv kan de Nederlandse rechter zijn rechtsmacht ook baseren op bijzondere bevoegdheidsregels genoemd in artikel 6 Rv. Het betreft hier bijzondere categorieën van rechtshandelingen.

Verbintenissen uit overeenkomst

De Nederlandse rechter is bevoegd indien de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt in Nederland is uitgevoerd of zou moeten worden uitgevoerd.

Individuele arbeidsovereenkomst/agentuurovereenkomst

De Nederlandse recht heeft eveneens rechtsmacht in zaken betreffende een individuele arbeidsovereenkomst of een agentuurovereenkomst indien de arbeid gewoonlijk in Nederland wordt verricht.

Consumentenovereenkomsten

Een overeenkomst die wordt gesloten tussen een partij die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf is ook onderworpen aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, wanneer de natuurlijke persoon in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft, mits hij daar de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht. De Nederlandse rechter is derhalve als forum actor bevoegd wanneer de consument optreedt als eiser.

Verbintenissen uit onrechtmatige daad

De Nederlandse rechter heeft eveneens rechtsmacht ter zake van verbintenissen uit onrechtmatige daad indien het schade brengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan.

Zakelijke rechten

Wat betreft zakelijke rechten op in Nederland gelegen onroerende zaken , waaronder huur en verhuur, pacht en verpachting van is de Nederlandse rechter eveneens bevoegd.

Vennootschappen of rechtspersonen

De Nederlandse rechter is bevoegd in zaken betreffende de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van in Nederland gevestigde vennootschappen of rechtspersonen, alsmede terzake van de geldigheid, nietigheid of rechtsgevolgen van hun besluiten of die van hun organen, dan we de rechten en verplichtingen van hun leden of vennoten als zodanig.

Faillissement

Wanneer een faillissement, surseance van betaling of toepassing van een schuldsaneringsregeling door de Nederlandse rechter is uitgesproken of verleend dan is de Nederlandse rechter bevoegd terzake van kwesties betreffende deze insolventieprocedures.

Meerdere gedaagden en reconventionele vorderingen

Artikel 7 Rv sluit nauw aan bij artikel 6 EEX; wanneer de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden komt hem ook rechtsmacht toe ten aanzien van andere gedaagden in hetzelfde geding, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigheden.

Forumkeuze

Artikel 8 regelt de forumkeuze. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht indien partijen met betrekking tot een bepaalde rechtsbetrekking die tot hun vrije bepaling staan bij overeenkomst de Nederlandse rechter heeft aangewezen om kennis te nemen van geschillen, tenzij daarvoor geen redelijk belang aanwezig is. Er gelden drie vereisten. Allereerst is de forumkeuze uitsluitend toegestaan terzake van rechtsbetrekkingen die ter vrije dispositie van partijen staan. Hierbij valt te denken aan het vermogensrecht, waaronder begrepen het huwelijksvermogensrecht, het erfrecht en het alimentatierecht. Als tweede vereiste geldt dat partijen een redelijk belang moeten hebben. Als derde vereiste geldt dat de aanwijzing bij overeenkomst moet hebben plaatsgevonden. Artikel 8 stelt geen vormvoorschriften aan de forumkeuze-overeenkomst, maar lid 5 bevat wel een bewijsregel.

Bijzonder is de regeling uit artikel 8 lid 5. Het forumkeuzebeding dient als een afzonderlijke overeenkomst te worden beschouwd en te worden beoordeeld. De nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst waarin een dergelijk beding is opgenomen tast de geldigheid van het beding derhalve niet aan. De stilzwijgende forumkeuze is geregeld in artikel 9 sub a.

Forum necessitatis

Nieuw is het zogenaamde forum necessitatis van artikel 9 sub b. Indien een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijft mag de Nederlandse rechter rechtsmacht aannemen. Een afgezwakte vorm van het forum necessitatis treft men aan in artikel 9 sub c. Wanneer een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid voldoende met rechtssfeer van Nederland verbonden is en het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van de rechter van een vreemde staat onderwerpt heeft de Nederlandse rechter eveneens een rechtsmacht.

Vreemdelingenbeslag

Uit artikel 10 RV kan worden afgeleid dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in het geval van artikel 767 Rv. Op grond van laatst genoemd artikel heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht als op zaken die zich in Nederland bevinden of onder een derde die in Nederland gevestigd is beslag wordt gelegd. De Nederlandse rechter is dan bevoegd als beslagrechter.

De beslagrechter heeft derhalve geen rechtsmacht ten aanzien van de hoofdvordering indien:

1) de Nederlandse rechter reeds bevoegd is op andere grond, bijvoorbeeld omdat de gedaagde woonplaats heeft in Nederland

2) wanneer de eiser in het buitenland bijvoorbeeld via het forum rei een executoriale titel kan verkrijgen die in Nederland voor ten uitvoerlegging vatbaar is.

Hoofdstuk 30 - Erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen

Het commune Nederlandse recht

De Nederlandse rechtspraak heeft op basis van artikel 431 Rv regels ontwikkeld. Op basis van deze gebiedende bepaling werden buitenlandse rechterlijke beslissingen aanvankelijk iedere rechtskracht ontzegd.

Erkenning

Een buitenlandse beslissing komt voor erkenning in aanmerking wanneer voldaan wordt aan een drietal minimumvereisten. Een buitenlandse beslissing kot voor erkenning in aanmerking wanneer;

a) De vreemde rechter bevoegd was om kennis te nemen van de zaak;

b) Het vonnis tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging; en

c) De inhoud niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde.

Ad a) De norm die hierbij wordt aangelegd is of deze rechter op (volgens Nederlandse opvatting) internationaal aanvaarde gronden bevoegdheid mocht aannemen.

Ad b) Er dient sprake te zijn van een behoorlijk proces waarin sprake moet zijn van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Er zal dus sprake moeten zijn van een tijdige en zorgvuldige oproeping van de gedaagde, de gedaagde moet voldoende tijd hebben gehad om zich voor te bereiden op het proces, partijen moeten gelijk zijn behandeld, hoor en wederhoor moet zijn toegepast, etc.

Ad c) Het openbare orde begrip moet in beginsel op dezelfde wijze worden toegepast als in het conflictenrecht.

Wordt niet voldaan aan deze drie vereisten dan blijft erkenning achterwege. Het buitenlandse vonnis ontbeert in dat geval iedere rechtskracht in Nederland maar kan eventueel nog wel waarde hebben met het oog op bewijs in het kader van een nieuw in Nederland te voeren procedure.

Tenuitvoerlegging

Ten aanzien van de tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen is het uitgangspunt nog steeds dat deze zonder wet of verdrag niet in Nederland ten uitvoer kunnen worden gelegd, zelfs al komen ze voor erkenning in aanmerking. Met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel zal men de zaak op de voet van artikel 431 lid 2 opnieuw bij de Nederlandse rechter aanhangig moeten maken.

De EEX-Verordening

De EEX- Verordening bevat ook regels met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen gewezen in andere lidstaten. Zie ook artikel 32. Het materiële toepassingsgebied: Het dient te gaan over burgerlijke en handelszaken als bedoeld in artikel 1. Het uitgangspunt van de verordening is dat rechterlijke beslissingen uit een lidstaat in de overige lidstaten worden erkend zonder vorm van proces (artikel 33 lid 1). De beslissingen hebben in de andere lidstaten dus het gezag en gevolg dat zij hebben in de lidstaat waarvan zij afkomstig zijn. Artikel 34 geeft aan wanneer een beslissing niet wordt erkend.

Europese executoriale titel voor niet betwiste schuldvorderingen (EET)

Op grond van deze verordeningen kunnen rechterlijke beslissingen en authentieke akten die betrekking hebben op niet-betwiste schuldvorderingen, in de overige lidstaten zonder exequaturprocedure ten uitvoer worden gelegd. De verordening formuleert allerlei specifieke voorschriften waaraan moet zijn voldaan voordat tot executie kan worden overgegaan. Verder is ook van belang dat een EET ten aanzien van een consument alleen kan worden verleend indien de beslissing is gegeven door de rechter van het woonland van de consument.

Bron

Deze Samenvatting bij Handboek Internationaal Privaatrecht - Ten Wolde, 2013 - is geschreven in 2015 en volgt qua indeling de collegereeks waarbij dit boek was voorgeschreven.