Boeksamenvatting bij de 18e druk van Inleiding in het Nederlandse recht van Verheugt

Leeswijzer bij Inleiding in het Nederlandse recht van Verheugt - Chapter 0 (18e druk)

Waar gaat het boek Inleiding in het Nederlandse recht van Verheugt over?

Het boek van Verheugt wordt al sinds de jaren '80 gebruikt op universiteiten en hogescholen binnen de rechtswetenschap en is daarmee een van de belangrijkste boeken over het Nederlandse recht. Advocaten, notarissen, gerechtsdeurwaarders; in vele juridische beroepen wordt het boek regelmatig geraadpleegd.

Rechtsvorming en rechtshandhaving zijn de centrale onderwerpen in dit boek. Hoofdstuk 1 t/m hoofdstuk 5 zijn geschreven om de student bekend te maken met het systeem van het Nederlandse recht en vormen een inleiding. In hoofdstuk 6 t/m hoofdstuk 14 wordt vervolgens dieper ingegaan op de belangrijkste rechtsgebieden, zoals het burgerlijk (proces)recht, het straf(proces)recht en het vermogensrecht. Het laatste hoofdstuk plaatst het Nederlandse recht in een breder perspectief door in te gaan op het internationale en Europese recht.

Wie is de auteur?

Mr. J.W.P. Verheugt is vice-president en raadsheer in het gerechtshof in Arnhem. Sinds 1991 is hij werkzaam in de rechterlijke macht, maar daarvoor heeft hij jarenlang het vak Inleiding tot de rechtswetenschap gedoceert aan de Rijksuniversiteit Groningen en de Universiteit Leiden.

Wat zijn de belangrijkste verschillen tussen de 16e, de 17e en de 18e druk?

Het boek is een stevige introductie tot de beginselen van het Nederlandse recht, deze basis van het Nederlandse recht is niet veel aan verandering onderhevig. Er verschijnt ongeveer iedere twee jaar een nieuwe druk, waarin nieuwe jurisprudentie en eventuele wetswijzigingen worden verwerkt. De hoofdstukindeling is in vergelijking tussen de 16e, 17e en 18e druk ongewijzigd. In de 18e druk die in 2018 verschijnt zullen vooral kleine updates in jurisprudentie en de meest recente wetgeving zijn verwerkt.

Wat houdt het Nederlandse recht in het kort in? - Chapter 1 (18e druk)

§1 Inleiding

Het recht heeft de taak om zo veel mogelijk conflicten te voorkomen of deze op te lossen in de samenleving. Onder het positieve recht verstaan we het geheel van geldende rechtsregels op dit moment in Nederland. Naast deze term kennen we de termen objectief en subjectief recht. Objectief recht en positief recht zijn synoniem aan elkaar. Een subjectief recht is een recht dat ontleend wordt aan een objectief recht. Een subjectief recht is bijvoorbeeld dat bij het kopen van een computer de één de computer levert en de ander de koopprijs betaalt. Deze subjectieve rechten worden ontleend aan een objectief recht, namelijk artikel 26 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboekboek, kortweg artikel 7:26 BW.

§2 De rechtsbronnen

In Nederland kennen we vier rechtsbronnen. De wet, de jurisprudentie, de gewoonte en de verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De gewoonte is een ongeschreven rechtsbron, maar deze is wel degelijk bindend en kan dus ook in een rechtszaak worden aangevoerd.

§3 Nationaal en internationaal recht

In Nederland kennen wij het monistisch systeem. Dit houdt in dat interstatelijke verdragen automatisch in het Nederlandse recht worden opgenomen zodra Nederland deze heeft geratificeerd en bekendgemaakt (artikel 93 Grondwet (hierna: GW)). Daarnaast heeft internationaal recht voorrang op Nederlands recht en staat het dus ook boven de Nederlandse wetgeving (artikel 94 GW).

§4 Materieel en formeel recht

Het recht kan op enkele manieren worden onderverdeeld. Ten eerste is er het onderscheid tussen materieel en formeel recht. Materieel recht heeft als inhoud rechten en plichten. Materieel recht kan dus ook als objectief recht worden gezien. Het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht zijn voorbeelden van materieel recht. Formeel recht heeft als inhoud de handhaving van het materieel recht. Het wordt dan ook wel het procesrecht genoemd. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Wetboek van Strafvordering zijn voorbeelden van formeel recht.

§5 De rechtsgebieden

Een andere indeling is die tussen de verschillende sectoren binnen het recht. Er kunnen vijf rechtsgebieden worden onderscheiden: het staatsrecht, het bestuursrecht, het strafrecht, het burgerlijk recht en het arbeids- en sociaal zekerheidsrecht (een mix van publiek- en privaatrecht).

Het staatsrecht gaat in op de functies en bevoegdheden van de staat en haar organen. De Grondwet geeft de basisideeën van het staatsrecht weer. Het eerste hoofdstuk van de Grondwet gaat in op de grondrechten. Grondrechten zijn onder te verdelen in klassieke grondrechten en sociale grondrechten. Bij klassieke grondrechten wordt zoveel mogelijk passiviteit van de staat verlangd. Bij sociale grondrechten wordt gestreefd naar een actieve overheidshouding. Klassieke grondrechten zijn weer onder te verdelen in vrijheidsrechten, politieke rechten en gelijkheidsrechten. Vrijheidsrechten zijn bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst (artikel 6 GW), vrijheid van meningsuiting (artikel 7 GW), vrijheid van vereniging (artikel 8 GW) etc. Politieke rechten zijn bijvoorbeeld het kiesrecht (artikel 4 GW) of het recht van petitie (artikel 5 GW). Een voorbeeld van het gelijkheidsrecht is het discriminatieverbod (artikel 1 GW). Sociale grondrechten zijn bijvoorbeeld het recht op werkgelegenheid (artikel 19 lid 1 GW) en sociale zekerheid (artikel 20 lid 1 GW). Sociale grondrechten zijn echter niet af te dwingen bij de rechter. Wanneer iemand geen werk heeft, kan hij dit niet eisen van de staat bij de rechter. Sociale grondrechten zijn te vinden in artikel 18 lid 2 GW tot en met artikel 23 lid 1 GW. De overige artikelen uit Hoofdstuk 1 zijn klassieke grondrechten.

Het bestuursrecht gaat in op de bestuursfuncties van de overheid. Een belangrijke bestuursfunctie is neergelegd in artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb), namelijk de beschikking. Een beschikking is een besluit van een bestuursorgaan dat rechtsgevolgen voor een individu of rechtspersoon vaststelt. Dit is dus precies het tegenovergestelde van een Algemeen Verbindend Voorschrift (AVV), oftewel een wet in materiële zin.

Het strafrecht heeft als doel vergelding, oftewel leedtoevoeging aan de dader. Dit in tegenstelling tot het hierna te noemen burgerlijk recht dat als doel schadevergoeding heeft. Het overgaan tot vervolging van de dader ligt in Nederland in handen van het Openbaar Ministerie. Een burger kan geen strafrechtelijke procedure beginnen tegen een ander.

Het burgerlijk recht gaat over de juridische betrekkingen tussen personen onderling. Deze juridische relaties kunnen zeer uiteenlopend van aard zijn en dus is het een omvangrijk rechtsgebied. Het burgerlijk recht bevat onder andere het personen- en familierecht, vermogensrecht (hieronder valt bijvoorbeeld de schadevergoeding) en rechtspersonenrecht. Dit rechtsgebied wordt ook wel het civiele recht genoemd.

Het arbeidsrecht en het sociaal zekerheidsrecht gaat over het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft op de arbeidsverhouding van personen die in loondienst werkzaam zijn. Het sociale zekerheidsrecht gaat bijvoorbeeld over de zorgtoestanden, werkloosheidsuitkeringen, arbeidsongeschiktheidsuitkeringen etc.

§6 Publiekrecht en privaatrecht

Een compleet andere indeling van het recht is het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht. Het privaatrecht houdt de rechtsrelaties tussen burgers in. Oftewel het gaat hier om niet-exclusieve bevoegdheden. Het kopen van een computer bijvoorbeeld is een niet-exclusieve bevoegdheid; in beginsel kan iedereen een computer kopen. Het publiekrecht gaat over exclusieve bevoegdheden. Een voorbeeld is het verlenen van een omgevingsvergunning door de gemeente aan een burger. Alleen de gemeente is bevoegd deze vergunning te verlenen. Let wel: de gemeente hoeft niet altijd publiekrechtelijk op te treden. Wanneer de gemeente bijvoorbeeld een huurovereenkomst sluit met een burger, valt dit volledig onder het privaatrecht. Immers, in beginsel kan een ieder een huurovereenkomst sluiten met een ander.

Stampvragen

1. Omschrijf het verschil tussen objectief en positief recht.

2. Geef de vier verschillende rechtsvormen en licht hun werking toe.

3. Welke rechtsvormen hebben voorrang op elkaar?

4. Beschrijf wat materieel recht inhoudt.

5. Beschrijf wat formeel recht inhoudt.

6. Noem de vijf rechtsgebieden.

7. Licht het belang van twee van de voorgaande vijf rechtsgebieden toe.

8. Waarom is het belangrijk om verschillende rechtsgebieden te hebben?

9. Noem conflicten die zich voor kunnen doen met betrekking tot de rechtsgebieden.

10. Geef een voorbeeld van een subjectief recht.

Wat is de Trias Politica en hoe is deze gedachte terug te vinden in Nederland? - Chapter 2 (18e druk)

§1 Verdeling van overheidsmacht: de Trias Politica

De Trias Politica houdt de scheiding der machten in. Er zijn volgens deze leer drie machten te onderscheiden: de wetgevende macht, de uitvoerende macht en de rechtsprekende macht. De staatsrechtelijke bevoegdheden worden toegekend aan een of meerdere van de verschillende organen. Montesquieu (1689-1755) wordt als bedenker van de Trias Politica beschouwd. Zijn term legisme houdt in dat wetgeving uitsluitend door de wetgever wordt opgesteld en dat de rechter alleen recht kan spreken over deze wetgeving. Voor een rechter die buiten de wet recht spreekt is geen plaats.

§2 De Trias Politica in Nederland

Wetgeving is het stellen van algemene voor iedere burger in gelijke mate geldende regels, algemeen verbindende voorschriften (AVV). De wetgevende macht doet aan wetgeving. In Nederland bestaat de wetgever uit de regering en de Staten-Generaal tezamen (artikel 81 GW). De regering bestaat uit het staatshoofd (de Koning) en de ministers. De Staten-Generaal bestaan uit de Eerste en de Tweede Kamer. De wetgevende macht produceert wetten. De inhoud van deze wetten zijn AVV’s, onder de naam ‘wetten in formele zin’.

Bestuur is de toepassing van de AVV’s in concrete gevallen. De uitvoerende macht doet aan bestuur. In Nederland bestaat het bestuur uit de regering (Koning en ministers). De uitvoerende macht produceert besluiten, met als inhoud beschikkingen, onder de naam ‘Koninklijk Besluit’. Ook de formele wetgever heeft bestuurlijke bevoegdheden. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer bij wet in formele zin toestemming voor een koninklijk huwelijk wordt verleend.

Rechtspraak is de beslechting van geschillen door middel van de toepassing van AVV’s in concrete gevallen. De rechtsprekende macht doet aan rechtspraak. In Nederland bestaat de rechtsprekende macht uit de rechters. De rechterlijke macht produceert vonnissen, beschikkingen, arresten en uitspraken.

§3 Decentralisatie

Een andere indeling dan de Trias Politica in het staatsrecht is de indeling naar decentralisatie (de verhouding tussen de centrale overheid en de lagere overheden; regelgeving en bestuur door de lagere overheden is ook mogelijk). Het staatsrecht kent twee vormen van decentralisatie.

Ten eerste de territoriale decentralisatie. Zo hebben gemeenten alleen bepaalde bevoegdheden binnen hun eigen gemeente, die ze uitsluitend kunnen uitoefenen binnen hun grondgebied. Ten tweede de functionele decentralisatie. Hierbij zijn aan publiekrechtelijke organen wetgevende en bestuurlijke functies toegekend met het oog op het verwezenlijken van bepaalde doelstellingen. De waterschappen bijvoorbeeld kunnen zelf verordeningen opstellen en het waterschap besturen, dit alles met als oogmerk de waterhuishouding in Nederland te reguleren en te besturen.

De bevoegdheden tot wetgeving en bestuur van gemeenten en provincies kunnen op twee manieren worden bepaald: via autonomie en medebewind. Gemeenten en provincies hebben op tal van gebieden autonomie bij wetgeving en bestuur, oftewel ze mogen zelfstandig invullen hoe ze hun bevoegdheden gebruiken. De centrale overheid ‘laat dit over’ aan de lagere overheden (zie artikel 124 lid 1 Gw). Op sommige terreinen heeft de centrale overheid echter besloten dat de lagere overheden moeten meewerken via medebewind. De lagere overheden krijgen dan van de centrale overheid opdracht bepaalde zaken op een bepaalde manier te regelen, zonder dat ze hier inspraak in hebben. Regeling en bestuur worden dan ‘gevorderd’ van de lagere overheden (zie artikel 124 lid 2 Gw).

§4 Nederland: een parlementaire democratie

De belangrijkste kenmerken van de Nederlandse democratie zijn ten eerste dat er een volksvertegenwoordiging is die wordt gekozen door het Nederlandse kiesgerechtigde volk. Ten tweede dat de staat een rechtsstaat is en dus gebaseerd is op een Grondwet. Ten derde dat er een parlementair stelsel is, hetgeen inhoudt dat de volksvertegenwoordiging het laatste woord heeft in kwesties en deze het vertrouwen in een minister kan opzeggen waarna deze dient te vertrekken. Ten vierde bevat onze Grondwet de grondrechten van alle Nederlanders. Nederland is ook een constitutionele monarchie, omdat de positie van de Koning in de Grondwet vast ligt en daarmee ook begrensd is.

§5 De grondrechten

De grondrechten vormen de meest fundamentele rechten in onze democratie (art. 1 Gw). Deze rechten beperken de staatsmacht ter wille van de menselijke vrijheid en waardigheid. Er zijn verschillende doelen en betekenissen van de grondrechten te noemen, zoals het waarborgen van de autonomie van het individu tegen de overheid, het gestalte geven aan de rechtsstaat, het vormen van de grondbeginselen van de menselijke waardigheid en ten slotte zijn het onvervreemdbare rechten. De rechten kunnen niet worden opgegeven of aan een ander worden overgedragen.

In Nederland gelden er ook grondrechten van internationale herkomst, omdat Nederland bij een aantal mensenrechtenverdragen is aangesloten, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM), Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en Europees Sociaal Handvest (ESH). De grondrechten die hierin zijn genoemd, zijn ‘een ieder verbindende bepalingen’ zoals bedoeld in art. 94 Grondwet.

Klassieke grondrechten

Een onderscheid dat vaak gemaakt wordt, is dat tussen klassieke en sociale grondrechten. Ten eerste de klassieke grondrechten. Er heerste de vrees dat de Staat door zijn macht de vrijheid van het individu zou kunnen aantasten. De leer van de Trias Politica is al eerder besproken. Elk individu moet in vrijheid kunnen leven, zonder dreiging van een machtige overheid. Andere denkers over de Staat en de vrijheid zijn John Locke en Jean-Jacques Rousseau. Locke beredeneerd dat er een contract tussen de overheid en de burger is, waarbij de overheid een bepaalde macht krijgt en de burger in ruil daarvoor zijn grondrechten worden gelaten. De grondrechten op leven, vrijheid en eigendom worden de klassieke grondrechten genoemd, omdat deze al erg lang bekend zijn en in de eerste constituties zijn opgenomen. De klassieke grondrechten proberen garanties te bieden tegen inbreuken door de overheid. Ze kunnen worden opgedeeld in de vrijheidsrechten (art. 6-11, 13, 15 Gw), politieke rechten (art. 4-5 Gw) en gelijkheidsrechten (art. 1 Gw). De vrijheidsrechten betreffen essentiële aspecten van het menselijk bestaan, waarmee de overheid zich in beginsel niet hoeft te bemoeien. De politieke rechten gaan de vrije uitoefening van de democratische bevoegdheden van de burgers aan. De gelijkheidsrechten verbieden de overheid dat er onderscheid wordt gemaakt tussen burgers op verschillende terreinen.

Als de overheid door een gedraging ongeoorloofd inbreuk maakt op een grondrecht, kan de burger daartegen bij een rechter opkomen. Deze bescherming bij de rechter is mogelijk voor zowel nationale grondrechten als voor internationale grondrechten.

Grondrechten hebben een verticale verhouding, want het gaat om de relatie tussen de overheid en de burger. In sommige gevallen komt er ook een horizontale werking aan grondrechten toe, dus tussen burgers onderling. In sommige wettelijke bepaling wordt er bescherming aan de burger geboden tegen inbreuken van de medeburger. Als dit niet het geval is, is de rechter terughoudend bij het verlenen van die bescherming en werken de grondrechten dus niet horizontaal.

Sociale grondrechten

Ten tweede zijn er dus de sociale grondrechten (art. 18 lid 2 – 23 lid 1 Gw). Deze rechten zijn voorwerp van de zorg van de overheid en leggen aan de overheid algemeen geformuleerde beleidsverplichtingen op. De overheid moet dus actief zorg dragen voor de realisatie van deze rechten door het treffen van voorzieningen. Dit is een groot verschil met de klassieke grondrechten, omdat hierbij de overheid zich moet onthouden van actief ingrijpen. Een ander verschil betreft het beroep bij de rechter. Bij de klassieke grondrechten is er dus de mogelijkheid om een beroep in te dienen wanneer er wellicht een recht is geschonden, terwijl dit bij de sociale grondrechten niet mogelijk is.

Stampvragen

1. Wat houdt de Trias Politica in?

2. Waarom is het hebben van een Trias Politica van belang?

3. Waaruit bestaat de regering?

4. Licht het fenomeen decentralisatie toe en maak onderscheid tussen de twee verschillende vormen.

5. Welke vorm van decentralisatie heeft een grotere voorrang in een bepaalde situatie?

6. Wat is de functie van de Staten-Generaal?

7. Wat zijn AVV’s en waarvoor dienen deze?

8. Wat houdt de volksvertegenwoordiging in?

9. Wat zijn de drie elementen van een parlementaire democratie?

10. Wat is het doel van legisme?

11. Wat is het verschil tussen klassieke en sociale grondrechten?

Hoe is de wetgeving geregeld in Nederland? - Chapter 3 (18e druk)

§1 De wet als rechtsbron

De wet is de voornaamste rechtsbron van de vier rechtsbronnen. We onderscheiden wetten in materiële zin en wetten in formele zin. Wetten in materiële zin zijn algemeen verbindende voorschriften. Bijvoorbeeld een bepaling dat iedere automobilist een gordel dient te dragen, is een AVV. Als de bepaling gericht is op eenieder, is het dus een wet in materiële zin.

Een wet in formele zin is een wet afkomstig van de formele wetgever. Dit is de Staten-Generaal en de regering tezamen. Een wet in formele zin heeft weinig te maken met een wet in materiële zin. Een wet in formele zin kijkt puur naar de herkomst van een besluit, de inhoud maakt hier niet uit. Meestal zijn wetten in formele zin materiële wetten, maar er zijn uiteraard uitzonderingen, wanneer de formele wetgever dus beschikkingen uitvaardigt. Als er bijvoorbeeld een lid van het Koninklijk Huis gaat trouwen, dient hiervoor een wet op te worden gesteld door de formele wetgever. Deze wet is uiteraard geen materiële wet, want deze is gericht op slechts één persoon.

AVV’s kunnen ook afkomstig zijn van een andere dan de formele wetgever. Wanneer de regering een besluit neemt dat algemeen verbindend is, heet dit een ‘Koninklijk Besluit’ (KB). Wanneer een minister een AVV maakt, heet dit een ministeriële regeling. Wanneer gemeenten of provincies AVV’s opstellen, dan zijn dit gemeentelijke of provinciale verordeningen.

AVV’s van de centrale overheid

De centrale overheid stelt materiële wetten op in de vorm van de Grondwet, de (andere) wetten in formele zin, de AMvB’s en de ministeriële regelingen.

In de Grondwet is op verschillende plaatsen de bevoegdheid gecreëerd voor de formele wetgever om bepaalde onderwerpen nadere invulling te geven door het maken van wetten in formele zin. Deze originaire (oorspronkelijke) bevoegdheden zijn geschapen in de Grondwet en zijn van belang voor de inrichting van de staat. Deze nadere wetten worden organieke wetten genoemd. Voor een wijziging van de Grondwet moet dan ook ten minste tweederde van beide Kamers voor stemmen (zie artikel 137 tot en met 142 Grondwet).

Wetten in formele zin worden in vijf stappen opgesteld.

Allereerst wordt er een wetsvoorstel ingediend, meestal wordt dit door de regering gedaan.

Leden van de Tweede Kamer kunnen dit echter ook doen op basis van het recht van initiatief dat de Kamer heeft. Vervolgens buigt de Raad van State zich over het voorstel en brengt deze een advies naar buiten. Hierna wordt er over het voorstel gestemd in de Tweede Kamer waarbij deze Kamer beschikt over het recht van amendement (aanpassing). Vervolgens wordt het voorstel doorgestuurd naar de Eerste Kamer, welke alleen maar voor of tegen het voorstel kan stemmen. Wanneer deze voor stemt, wordt het voorstel bekrachtigd als deze is ondertekend door de Koning en een desbetreffende minister. Daarnaast moet ook altijd de Minister van (Veiligheid en) Justitie de wet tekenen omdat deze verantwoordelijk is voor de bekendmaking van elke wet in formele zin. Een wet treedt pas in werking nadat hij bekend is gemaakt.

Ministeriële regelingen kunnen door middel van delegatie van een formele wet aan een minister worden overgedragen. Net als een AMvB is een ministeriële regeling een wet in materiële zin. Ministeriële regelingen kunnen gemakkelijk tot stand komen. Ze hoeven alleen maar gepubliceerd te worden in de Staatscourant.

De Raad van State is ook een belangrijk orgaan. De Koning is de voorzitter van de Raad; de feitelijke leiding is in handen van de vice-voorzitter. De Raad bestaat hooguit uit 28 leden, naast de Koning en deze mensen worden benoemd bij Koninklijk Besluit. Zie de artikelen 73, 74 en 75 GW en verder van de Wet op de Raad van State.

§2 Bevoegdheid tot wetgeving

Er zijn verschillende manieren waarop de bevoegdheid tot wetgeving gevormd wordt. Dit kan door middel van attributie, delegatie en subdelegatie. Attributie is het scheppen van de bevoegdheid tot wetgeving. In Nederland hebben vijf organen de bevoegdheid tot wetgeving gekregen via attributie:

1. De formele wetgever, artikel 81 GW: ‘De vaststelling van wetten geschiedt door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk’.

2. De regering, artikel 89 lid 1 GW: ‘Algemene maatregelen worden bij koninklijk besluit vastgesteld’.

3. Provinciale staten en de gemeenteraad, artikel 127 GW: ‘Provinciale staten en de gemeenteraad stellen, behoudens bij de wet of door hen krachtens de wet te bepalen uitzonderingen, de provinciale onderscheidenlijk de gemeentelijke verordeningen vast’.

4. Besturen van waterschappen, artikel 133 lid 2 GW: ‘De wet regelt de verordenende en andere bevoegdheden van de besturen van de waterschappen, alsmede de openbaarheid van hun vergaderingen’.

5. Besturen van openbare lichamen voor beroep en bedrijf, artikel 134 lid 1 GW: ‘Bij of krachtens de wet kunnen openbare lichamen voor beroep en bedrijf en andere openbare lichamen worden ingesteld en opgeheven’.

Delegatie is het overdragen van de bevoegdheden verkregen door attributie. Wanneer de formele wetgever nadere uitwerking van de Wegenverkeerswet delegeert aan een ministerie, dan verkrijgt dit ministerie via delegatie de bevoegdheid als wetgever op te treden. Eigenlijk beschikt de regering, gelet op artikel 89 lid 1 GW, over de originaire bevoegdheden tot wetgeving via AMvB’s, de regering maakt hier echter nooit gebruik van. AMvB’s worden tegenwoordig alleen op grond van delegatie vastgesteld. Bij delegatie wordt altijd duidelijk omschreven binnen welke grenzen de tijdelijke wetgever moet blijven bij het opstellen van wetgeving.

Delegatie is alleen mogelijk wanneer in een artikel de woorden ‘bij of krachtens’, ‘regels’ (als zelfstandig naamwoord) of ‘regelen’ (als werkwoord) zijn opgenomen. Wanneer er bijvoorbeeld in een artikel staat: ‘de wet kan regels stellen … ’, dan is er delegatie mogelijk. Wanneer er echter bijvoorbeeld staat ‘de wet bepaalt ... ’, of ‘bij de wet ...’ dan is delegatie niet mogelijk en moet de formele wetgever de wetgeving behandelen. Wanneer er gedelegeerd wordt aan de regering dan staat er in de wet in formele zin de woorden ‘bij algemene maatregel van bestuur’. Wanneer er gedelegeerd wordt aan een minister dan staat er ‘door Ons’ in.

§3 De bekendmaking van wetten

AMvB’s en wetten in formele zin worden in het Staatsblad (Stb.) gepubliceerd en ministeriele regelingen in de Staatscourant (Stcrt.). Uiteindelijk bevatten AMvB’s en wetten in formele zin drie handtekeningen: die van het staatshoofd, de verantwoordelijke minister en die van de Minister van (Veiligheid en) Justitie. De laatste is vervolgens belast met de taak tot bekendmaking.

§4 Voorrang van wetgeving

In Nederland bestaat er een hiërarchie qua wetgeving, ook wel de ‘Stufenbau’ genoemd. Van hoog naar laag houdt deze in:

1. Internationale verdragen (waaronder Europees Unierecht).

2. Het statuut van het Koninkrijk der Nederlanden (Op 10 oktober 2010 zijn de staatkundige verhoudingen binnen het Koninkrijk der Nederlanden veranderd en daarmee ook het Statuut. De Nederlandse Antillen zijn opgeheven en Curaçao en Sint Maarten zijn zelfstandige landen binnen het Koninkrijk der Nederlanden geworden, naast Nederland en Aruba. Bonaire, Saba en Sint-Eustatius zijn sindsdien openbare lichamen van het land Nederland, vergelijkbaar met gemeenten).

3. De Grondwet.

4. Wetten in formele zin.

5. Koninklijke Besluiten (doorgaans AMvB’s).

6. Ministeriële regelingen of verordeningen.

7. Provinciale verordeningen.Verordeningen van de gemeentes en waterschappen.

Hierbij geldt de Romeinsrechtelijke regel ‘lex superior derogat legi inferiori’, oftewel: de hogere wet ontkracht de lagere wet. Als er een provinciale verordening wordt opgesteld die in strijd is met bijvoorbeeld een Koninklijk Besluit, dan geldt het KB en niet de verordening. De rechter mag dan de lagere wetgeving toetsen aan de hogere en de lagere onverbindend verklaren en dus buiten werking stellen. Artikel 120 GW maakt hierop een enkele uitzondering. Hierin staat dat de rechter niet treedt ‘in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten’. Dit houdt in dat de rechter alleen niet bevoegd is om wetten in formele zin te toetsen aan de grondwet.

Uit HR 14 april 1989, LJN AD5725; NJ 1989/469 (Harmonisatiewet) volgt dat dit verbod ook geldt voor toetsing door de rechter van wetten in formele zin aan het Statuut voor het Koninkrijk en aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen. Wetten in materiële zin mogen wel aan algemene rechtsbeginselen worden getoetst, aldus HR 16 mei 1986, LJN AC9354; NJ 1987/251(Landbouwvliegers). De rechter mag de wetten in formele zin wel toetsen aan een ieder verbindende verdragen, zie artikel 94 GW.

Een andere Romeinsrechtelijke voorrangsregel die ook in Nederlands recht van toepassing is, is: ‘lex posterior derogat legi priori’, oftewel: de latere wet ontkracht de eerdere. De oude wet wordt dus vervangen door de nieuwere wet. Stel bij de oude regeling krijgt iemand €1000 p/m en bij de nieuwe regeling €2000 p/m, dan kan vervanging op drie manieren:

1. Via exclusieve werking. Bij deze werking wordt de nieuwe regeling volledig vervangen voor de oude regeling. Iedereen krijgt dus €2000.

2. Via eerbiedigende werking. Iedereen die al onder de oude regeling valt, blijft hieronder vallen (en behoudt dus de €1000 p/m). Alle mensen die vanaf dit moment onder de regeling gaan vallen krijgen echter wel de €2000 p/m.

3. Via terugwerkende kracht. Voor een bepaald aantal maanden krijgen de mensen die €1000 kregen, via terugwerkende kracht, de €2000 van de nieuwe regeling. Alle mensen die vanaf dit moment onder regeling gaan vallen krijgen ook gewoon de €2000.

De formele wetgever kan als enige wetgever bij wetten beslissen tot werking met terugwerkende kracht. Provincies, gemeenten etc. hebben deze bevoegdheid niet. Wanneer de wet niets vermeldt over de overgangsbepalingen, dan geldt de exclusieve werking van de wet.

De derde Romeinsrechtelijke voorrangsregel die ook Nederlands recht is, is de regel: ‘lex specialis derogat legi generali’, oftewel: de bijzondere wettelijke regeling ontkracht de algemene. Wanneer bijvoorbeeld in het ene artikel vernieling wordt bestraft en in het andere artikel specifiek de vernieling van monumenten, dan geldt dit laatste artikel wanneer de zaak draait om de vernieling van een monument.

§5 Toetsing van wetgeving

Een wettelijk voorschrift moet aan vier legaliteitsvereisten voldoen:

1. De wet moet afkomstig zijn van een bevoegd orgaan die deze bevoegdheid via attributie dan wel delegatie heeft verkregen;

2. De wet moet in overeenstemming zijn met de wettelijke vormvereisten, waaronder een behoorlijke bekendmaking;

3. De wet mag niet in strijd zijn met een hogere regeling;

4. De wet moet in overeenstemming zijn met algemene rechtsbeginselen.

De wetgeving wordt getoetst door de Kroon (regering) en de rechter.

De Kroon heeft een toezichthoudende taak met betrekking tot alle besluiten van lagere overheden of openbare lichamen. Het gaat hierbij vooral om de volgende publiekrechtelijke lichamen:

• provincies: art. 132 lid 4 Gw en art. 261 Provinciewet;

• gemeenten: art. 132 lid 4 Gw en art. 268 Gemeentewet;

• de Sociaal-Economische Raad en andere openbare lichamen voor beroep en bedrijf: art. 134 lid 4 Gw en art. 58 en 133 Wet op de bedrijfsorganisatie

Op grond van deze wettelijke bepalingen is de Kroon bevoegd om vrijwel alle verordeningen en beschikkingen van lagere overheden te vernietigen. Dit moet op grond van twee criteria: wegens strijd met het recht of wegens strijd met het algemeen belang. Door het laatste criterium is duidelijk dat het toezicht van de Kroon ruimer is dan die van de rechter.

Wanneer een wettelijke regeling (behalve een wet in formele zin) niet aan alle vier de legaliteitsvereisten voldoet, kan de rechter deze bepaling bij de rechtszaak onverbindend verklaren. Dat betekent niet dat de regel ophoudt te bestaan, want alleen in die zaak wordt de regel onverbindend verklaard. Daarnaast kan de rechter AVV’s (behalve afkomstig van de formele wetgever) buiten werking stellen wanneer deze naar algemene rechtsbeginselen niet toelaatbaar worden geacht (ook wel ‘het verbod van kennelijke onredelijkheid’ genoemd.) De arresten Pocketboeken en Landelijke Specialisten Vereniging zijn hier een voorbeeld van. De rechter moet zich dus afvragen of het desbetreffende overheidsorgaan in redelijkheid tot het desbetreffende voorschrift heeft kunnen komen.

§6 Het verdrag als rechtsbron

In Nederland wordt een onderscheid gemaakt tussen de werking van internationale verdragen of bepalingen die een ieder bindend zijn en verdragen die niet een ieder bindend zijn. Als internationale verdragen als algemeen verbindende voorschriften zijn opgesteld, dan zijn ze ook voor een ieder verbindend in Nederland (artikel 93 GW). Verdragsbepalingen die naar inhoud niet een ieder verbindend zijn, kunnen alleen maar verplichtingen aan de overheid opleggen. Deze verplichtingen kunnen echter niet worden afgedwongen bij de rechter.

Artikel 120 GW geeft aan, zoals we al zagen, dat de rechter formele wetten niet mag toetsen aan de Grondwet, het Statuut of algemene (ongeschreven) rechtsbeginselen. Echter, volgens artikel 94 GW kan de rechter formele wetten wel toetsen aan algemeen verbindende internationale verdragen, sterker nog, de rechter is hiertoe verplicht. Ook andersom, wanneer een verdragsbepaling in strijd is met de grondwet, mag de rechter deze verdragsbepaling niet toetsen aan de Grondwet (artikel 120 GW). Hij moet de verdragsbepaling zonder meer toepassen, ook al schrijft de Grondwet iets anders voor of is het hiermee in strijd.

Stampvragen

1. Leg de werking van internationale verdragen uit.

2. Geef de vier legaliteitsvereisten waaraan een wettelijk voorschrift moet voldoen.

3. Geef de Romeinsrechtelijke regels die van belang zijn en geef de voorrang tussen deze twee regels aan.

4. Licht het onderwerp delegatie toe en geef aan in welke situaties dit van toepassing is.

5. Op welke verschillende manieren wordt de bevoegdheid tot wetgeving gevormd?

6. Van wie kunnen AVV’s afkomstig zijn?

7. Welke delen van de Grondwet zijn belangrijk bij de toepassing van recht?

Hoe is de rechtspraak geregeld in Nederland? - Chapter 4 (18e druk)

§1 Beginselen van rechtspraak

In de Grondwet en in enkele verdragen zijn een aantal kenmerken opgenomen waaraan rechtspraak dient te voldoen. Het uitgangspunt hiervan is dat elk proces hierdoor eerlijk verloopt.

Een terechtzitting dient openbaar te zijn. Dit maakt de rechtspraak controleerbaar voor een ieder. De rechter moet onafhankelijk, onpartijdig en een beroepsrechter zijn. Ook moeten beide partijen worden gehoord. Verder moet de uitspraak openbaar zijn, gemotiveerd worden en de zaak dient binnen een redelijke termijn te worden behandeld.

§2 Het Openbaar Ministerie (OM)

De rechterlijke macht bestaat uit de zittende en staande magistratuur. De zittende magistratuur zijn de rechters (want die zitten altijd tijdens rechtszaken) en de staande magistratuur zijn de leden van het openbaar ministerie (de officier van justitie staat als hij een requisitoir houdt).

Het OM heeft een vervolgingsmonopolie in Nederland. Het is de enige instantie die bevoegd is tot vervolging van strafbare feiten. In elk arrondissement (er zijn in totaal negentien arrondissementen) is een arrondissementsparket van het OM. Hier werken de officieren van justitie, met aan het hoofd de hoofdofficier van justitie. Daarnaast is er nog een landelijk parket dat veelal de internationale criminaliteit tracht tegen te houden.

Bij de vijf gerechtshoven bestaat het OM uit een ressortsparket. Hier werken de advocaten-generaal, met aan de leiding een hoofdadvocaat-generaal. Aan het hoofd van het OM zelf staat het College van procureurs-generaal. De politieke verantwoordelijkheid voor het OM berust bij de Minister van Justitie.

§3 Rechtspraak in eerste aanleg

In Nederland zijn er drie soorten gerechten: de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad. Binnen elk van de gerechten zijn er drie sectoren: de civiele sector, de strafsector en de bestuurssector. Elke sector beslecht zijn eigen discipline.

De bevoegdheid van de rechtbank in de verschillende sectoren komt op het volgende neer:

• In de civiele sector is de rechtbank bevoegd bij alle vorderingen die niet onder de bevoegdheid van de kantonrechter vallen.

• In de strafsector is de rechtbank bevoegd bij misdrijven en de sector kanton bij overtredingen.

• In de bestuurssector gaat de rechtbank over de besluiten die onder de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vallen.

Er is nog een vierde sector, namelijk de sector kanton. De sector kanton behandelt de kleinere geschillen en is weer onderverdeeld in drie bevoegdheden:

1. De bevoegdheid in burgerlijke zaken. De kantonrechter is onder dit kopje bevoegd tot vier soorten vorderingen:

2. Artikel 93 onder a Rv: alle vorderingen tot en met € 25.000, inclusief rente. Dit kunnen persoonlijke vorderingen zijn (vorderingen die betaald dienen te worden in geld, bijvoorbeeld de vordering van een reparateur om de klant het verschuldigde bedrag te laten betalen) en zakelijke vorderingen (dit zijn vorderingen van rechten op zaken, bijvoorbeeld het eigendomsrecht. Wanneer een lener van een boek het niet terugbrengt kun je een zakelijke vordering eisen);

3. Artikel 93 onder b Rv: vorderingen van onbepaalde waarde. Wanneer er een duidelijke aanwijzing bestaat dat de vordering minder dan € 25.000 zal zijn, maar toch niet aan te tonen valt hoeveel het wel moet zijn.

4. Artikel 93 onder c Rv: alle vorderingen uit arbeidsovereenkomsten, CAO’s, huurovereenkomsten en huurkoop. Het maakt hier niet uit wat de hoogte van de vordering is, deze kan ook € 45.000 zijn bijvoorbeeld;

5. Artikel 93 onder d Rv: andere in de wet genoemde zaken. Zo is de kantonrechter bevoegd toestemming voor het huwelijk van een minderjarige te geven als de ouders of voogd dat niet willen doen.
   Zie ook artikel 94 Rv.

6. De bevoegdheid in strafzaken. Het strafrecht is onderverdeeld in misdrijven en overtredingen. De kantonrechter is bij bijna alle overtredingen bevoegd vonnis te wijzen;

7. De bevoegdheid in bestuursrechtelijke zaken. De kantonrechter is in slechts één bestuursrechtelijke wet bevoegd recht te spreken, namelijk in de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (de Wet Mulder). Het gaat hierbij veelal om kleine verkeersovertredingen, zonder letsel of schade, zoals het te hard rijden.

Organisatie en bevoegdheden van de rechtbanken

Zittingen kunnen plaatsvinden in meervoudige en enkelvoudige kamers. Meervoudige kamers bestaan uit drie rechters: één voorzitter en twee gewone rechters. Besluitvorming geschiedt via meerderheid. In enkelvoudige kamers is slechts één rechter aanwezig. Alleen in grotere strafzaken dient de rechtszitting te geschieden in een meervoudige kamer.

Met absolute competentie bedoelen we in welke sector het geschil beslecht dient te worden. Zo dienen verkeersovertredingen bij de bestuursrechter beslecht te worden. Met de relatieve competentie wordt gekeken in welke rechtbank (in welke plaats) de zitting plaats zal vinden. Dit verschilt per sector:

1. Bij de civiele sector vindt de zitting plaats daar waar de woonplaats van de gedaagde zich bevindt (artikel 99 Rv). Als een man uit Groningen een vrouw uit Lelystad aanrijdt op de A28 in Zwolle en de vrouw stelt een vordering tot schadevergoeding in tegen de man, dan zal de rechtszaak in Groningen plaatsvinden, want dit is de woonplaats van de gedaagde man. Uitzonderingen staan in artikel 100 e.v. Rv.

2. Bij de strafsector is de rechter bevoegd binnen wiens rechtsgebied het strafbare feit is gepleegd. Oftewel de plaats waar het misdrijf is gepleegd, is de plaats waar het voor de rechter komt. Zie artikel 2 Wetboek van Strafvordering (Sv).

3. Bij de bestuursrechter ligt de zaak iets ingewikkelder. Er wordt namelijk onderscheid gemaakt tussen de centrale overheid en de lagere overheid. Wanneer het besluit afkomstig is van de centrale overheid, dan is de rechtbank van de belanghebbende bevoegd. Dus iemand die in Groningen de centrale overheid aanklaagt, zal in Groningen naar de rechtbank moeten. Bij de lagere overheid is het zo dat het proces zal plaatsvinden in het arrondissement van de lagere overheid. Als iemand uit Groningen dus een conflict heeft met de gemeente Zwolle, zal de rechtszaak in Zwolle plaatsvinden. Zie voor de relatieve competentie van de bestuursrechtrechter artikel 8:7 Awb.

De wet kent vier verschillende termen voor uitspraken van de rechters, namelijk vonnis, arrest, beschikking en uitspraak:

1. De strafrechter en de burgerlijke rechter in eerste aanleg wijzen vonnis.

2. De strafrechter en de burgerlijke rechter in hoger beroep en bij de Hoge Raad wijzen arrest.

3. De strafrechter en de burgerlijke rechter die buiten een geschil (bijvoorbeeld naamswijziging) een beslissing nemen geven een beschikking.

4. De bestuurlijke rechter doet uitspraak, ongeacht het type rechtbank.

§4 Rechtspraak in hoger beroep en cassatie

Bij burgerlijke zaken kan men in hoger beroep gaan als de vordering niet minder bedraagt dan € 1750 (artikel 332 Rv). Het is echter in vrijwel alle gevallen mogelijk om naar de Hoge Raad te stappen (zie hiervoor artikel 80 lid 1 Wet RO). Bij strafzaken kan men alleen in hoger beroep gaan als de kantonrechter een boete vanaf €50 heeft opgelegd of een andere straf of maatregel bij de overtreding. Wanneer men een misdrijf heeft begaan kan men altijd in hoger beroep gaan.

De hoofdregel bij hoger beroep bij bestuursrechtelijke zaken is dat dit plaatsvindt bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hier zijn echter drie uitzonderingen op: ten eerste wordt het hoger beroep van belastinggeschillen door het gerechtshof beslecht.

Ten tweede worden geschillen inzake het ambtenarenrecht of het sociaal zekerheidsrecht bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) ingesteld. Ten slotte vindt hoger beroep inzake de Wet Mulder plaats bij het gerechtshof Leeuwarden. Deze instanties vallen niet onder de Rechterlijke Organisatie en komen in het volgend hoofdstuk aan bod.

De zittingen van de gerechtshoven vinden altijd plaats in meervoudige kamers. In Nederland is er één hoogste gerecht, namelijk de Hoge Raad. In cassatie (betekent: vernietiging) worden de feiten niet nogmaals opnieuw doorgespit; de feiten van het Hof worden simpelweg overgenomen. De Hoge Raad kan hierna de zaak terugwijzen, dus opnieuw laten beoordelen door het gerechtshof waar de zaak eerst was. De Hoge Raad kan ook de zaak verwijzen, sturen naar een ander Hof, of de zaak zelf afhandelen en een einduitspraak doen. Er kan alleen in cassatie worden gegaan wegens verzuim van vormen of wegens schending van het recht, artikel 79 Wet RO.

Bij verzuim van vormen is er verzuim opgetreden in het procesrecht (formeel recht), zoals bij een motiveringsgebrek. Als het Hof bijvoorbeeld een essentiële stelling over het hoofd ziet en geen motivering van verwerping van deze stelling geeft, of juist een gebrekkige motivering, dan leidt dit altijd tot cassatie (als hierover wordt geklaagd). Schending van het recht is een klacht over materieel recht, namelijk de verkeerde toepassing van een bepaald artikel en hiermee wordt het recht zogenoemd ‘geschonden’, oftewel verkeerd uitgelegd.

Sinds 2012 is er een nieuw verschijnsel in de cassatierechtspraak. Rechtbanken en gerechtshoven hebben nu de mogelijkheid om aan de Hoge Raad zogenaamde prejudiciële vragen te stellen, zie art. 81a Wet RO. Indien de rechter problemen heeft met de uitleg of toepassing van een rechtsregel waarover de Hoge Raad nooit eerder een oordeel over heeft gegeven, kan hij het proces stilleggen en de Hoge Raad naar aanleiding van het probleem een prejudiciële vraag stellen.

Deze regeling geldt alleen in het burgerlijke procesrecht. Vanaf art. 392 Rv is geregeld hoe de civiele rechter een prejudiciële vraag kan stellen en wat de gevolgen zijn van een antwoord door de Hoge Raad.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad

Wanneer er al enige tijd onduidelijkheid bestaat over de uitleg van een bepaald wetsartikel en er op het moment geen zaken meer aanhangig zijn (de uitspraak van de rechters voor de vroegere zaken moet voor de procespartijen al onherroepelijk zijn geworden) over betwisting van het artikel, kan de procureur-generaal van de Hoge Raad een uitspraak ontlokken bij de Raad in cassatie ‘in het belang der wet’. Dit is om rechtsonzekerheid te voorkomen. Doordat de uitspraken al onherroepelijk zijn geworden, heeft deze uitspraak van de Hoge Raad geen invloed meer op deze afgedane zaken.

Een andere taak van de procureur-generaal is het schrijven van conclusies over nog door de Hoge Raad uit te spreken zaken. Zo’n conclusie is een advies aan de Hoge Raad, die deze overigens gewoon naast zich neer kan leggen. Meestal worden ze overigens geschreven door de advocaat-generaal (de plaatsvervanger van de procureur-generaal).

Twee andere bijzondere taken van de procureur-generaal zijn ten eerste het vorderen bij de Hoge Raad van het ontslag van een rechtelijke ambtenaar. Ten tweede de vervolging vorderen van leden der Staten-Generaal, ministers, staatssecretarissen en hoge ambtenaren voor ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen die door hen zijn begaan. De procureurs-generaal en de advocaten-generaal nemen een volledig onafhankelijke positie in ons rechtsstelsel in. Ze zijn niet ondergeschikt aan enig orgaan en worden voor het leven benoemd.

§ 5 Vindplaatsen van de rechtspraak

Jurisprudentie is de belangrijke bron van het recht en wordt gepubliceerd in vaktijdschriften, enkele periodieken en op internet. Zo is er bijvoorbeeld het wekelijkse tijdschrift Rechtspraak van de Week (RvdW). Bijzonder is dat de jurisprudentie hierin kort na de datum van de uitspraak verschijnt. Daarnaast is er ook het tijdschrift de Nederlandse Jurisprudentie (NJ). De NJ voegt de conclusies van de procureur-generaal altijd af bij de arresten. Ook bevat de NJ uitspraken van lagere rechters en de arresten zijn voorzien van een noot. Uitspraken van diverse bestuursrechters worden gepubliceerd in de Administratiefrechtelijke Beslissingen (AB). Veel uitspraken worden ook gepubliceerd op het internet. www.rechtspraak.nl is de officiële site van de overheid op het terrein van rechtspraak. Elke uitspraak heeft op deze site zijn eigen nummer dat is toegekend op basis van de ECLI-code.

§ 6 De legistische opvatting: de Wet AB

Dat het recht uit niet meer mag en kan bestaan dan uit de wet is de opvatting van het legisme. De rechter moet enkel de wet toepassen. De Wet Algemene Bepalingen is sterk door het legisme getekend. Deze wet bevat enkele belangrijke algemene voorschriften over de verhouding tussen de rechter en de wetgever. Uit art. 11 Wet AB volgt bijvoorbeeld dat de rechter verplicht is zich aan de wet te houden. Art. 12 Wet AB stelt dat de rechter in zijn beslissing geen algemeen verbindend voorschrift mag opnemen. Zijn beslissing is slechts bindend voor de partijen die betrokken zijn bij het geschil. Ten slotte bevat art. 13 Wet AB voor de rechter een verbod van rechtsweigering. De rechter moet in alle geschillen een einduitspraak geven.

§ 7 Rechtsvorming door de rechter

In de 19^e eeuw bleek dat de taak van de rechter meer was dan enkel het na prevelen van de woorden van de wet. De veronderstelling dat de wet duidelijk en volledig was, bleek niet houdbaar. De taak van de rechter is nu niet meer enkel het toepassen van de wet, maar ook het uitleggen en zelfs het aanvullen van de wet. De rechtspraak heeft als rechtsbron zelfstandige betekenis als de wet onduidelijk of onvolledig is. Er is dan sprake van rechtsvinding. Formeel gezien is de rechter niet gehouden aan eerdere jurisprudentie. Toch is er een precedentwerking, wat inhoudt dat de rechter in de praktijk weldegelijk de rechtspraak als rechtsbron pleegt te hanteren en daaraan gezag toekent. De rechter zal in elke zaak een beslissing proberen te nemen die zo veel mogelijk in overeenstemming is met de bestaande jurisprudentie. Dit heeft te maken met de rechtszekerheid. De rechter weet dat de jurisprudentie ook gezag heeft buiten de rechterlijke macht. Betrokkenen oriënteren zich op eerdere rechtspraak en verwachten dat de rechter dat ook zal doen. Daarnaast is er zo iets als vaste rechtspraak van de Hoge Raad. De Hoge Raad houdt zich gewoonlijk aan zijn eigen, eerdere rechtspraak. Als de Hoge Raad een verandering hierop aanbrengt, gaat de Hoge Raad ‘om’. Een arrest waarin de Hoge Raad op systematische wijze zijn visie over een bepaald onderwerp uiteenzet, wordt een standaardarrest genoemd. Een aanzienlijk deel van de rechtspraak van de Hoge Raad belandt uiteindelijk in de wet.

§8 Rechtsvinding

Bij het wijzen van arresten en vonnissen kunnen rechters gebruik maken van interpretatiemethoden om bepaalde zaken die niet specifiek in rechtsbronnen zijn vermeld toch te kunnen beoordelen, aangezien rechters altijd uitspraak moeten doen in bij hun aanhangige zaken:

1. Grammaticale interpretatie. Dit is de uitleg naar het dagelijks of juridisch spraakgebruik.

2. Wetshistorische interpretatie. Dit is de uitleg naar wat de wetgever voor ogen heeft gehad zoals dat op te maken valt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet (bijvoorbeeld uit kamerstukken).

3. Rechtshistorische interpretatie. Dit is de uitleg waarbij gekeken wordt naar de rechtsstelsels waaruit de betreffende bepaling voortkomt (zoals het oud-vaderlandse recht, het oude Franse recht of het oude Romeinse recht).

4. Systematische interpretatie. Dit is de uitleg passend binnen het stelsel van de wet en aansluitend bij de in de wet geregelde gevallen (dit lijkt zeer sterk op de redenering naar analogie).

5. Teleologische interpretatie. Dit is de uitleg naar strekking van de wet, oftewel de functie van de wet. De rechter moet in de huidige maatschappelijke context bepalen welke uitspraak het meest gewenst is.

6. Anticiperende interpretatie. Dit is de uitleg aansluitend bij de betekenis van de betreffende bepaling in een wet die reeds tot stand is gekomen maar nog niet van kracht is.

Daarnaast kan de rechter ook nog twee redeneerwijzen toepassen:

1. De redeneerwijze naar analogie. Van een redenering naar analogie is sprake wanneer een rechtsregel wordt toegepast op een geval dat niet onder de letter van de wettelijke regeling valt, maar daar sterk op lijkt. De achtergrond van deze redeneerwijze is in beginsel ‘gelijke gevallen gelijk behandelen’.

2. De redeneerwijze a-contrario. Deze redenering heeft precies het tegenovergestelde effect. Het in de wet omschreven geval wordt als zo bijzonder aangemerkt, dat de hierop toepasselijke wettelijke regeling niet op andere gevallen mag worden toegepast. Als in de wet bijvoorbeeld alleen staat: ‘vrouwen mogen autorijden’, dan kun je hier a-contrario uit opmaken dat mannen (dus) niet mogen autorijden, anders stond dit wel vermeld.

Stampvragen

1. Geef de belangrijke elementen van de Grondwet aan.

2. Leg uit hoe een terechtzitting werkt.

3. Licht de werking van het Openbaar Ministerie toe.

4. Geef een beschrijving van de organisatie en bevoegdheden van de rechtbank.

5. Leg de functie van het gerechtshof uit.

6. Leg de functie van de Hoge Raad uit.

7. Leg uit wat prejudiciële vragen zijn.

Hoe is de bestuurlijke macht georganiseerd in Nederland? - Chapter 5 (18e druk)

Afdeling 1 Materieel bestuursrecht

Het materieel bestuursrecht valt onder te verdelen in een algemeen deel en een bijzonder deel. Het algemene deel bestaat uit wettelijke bepalingen die betrekking hebben op de relatie tussen bestuur en burger in het algemeen. Het algemene deel is te vinden in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) en geeft regels voor al het bestuursrecht. Het bijzondere deel heeft betrekking op de verschillende, specifieke deelterreinen van het bestuursrecht. Hierbij valt te denken aan het omgevingsrecht, milieurecht, sociaal zekerheidsrecht, vreemdelingenrecht en belastingrecht.

Een van de centrale begrippen binnen het bestuursrecht is het begrip ‘bestuursorgaan’. Zie voor een omschrijving van dit begrip artikel 1:1 lid 1 Awb. Hierbij moeten zogenaamde ‘a-organen’ (genoemd onder a) en de ‘b-organen’ (genoemd onder b) onderscheiden worden. Een a-orgaan is ‘een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’ en valt altijd onder de Awb. Bij a-organen gaat het dus om het orgaan van de publiekrechtelijke rechtspersoon, niet de publiekrechtelijke rechtspersoon zelf. Zo is de gemeente zelf dus geen bestuursorgaan, maar het college van burgemeester en wethouders, de gemeenteraad en de burgemeester afzonderlijk wel (zie artikel 6 Gemeentewet, de organen van de gemeente). In artikel 2:1 BW is een opsomming te vinden van de krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen. Bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een bestuursorgaan, moet allereerst worden gekeken of de uitzondering van artikel 1:1 lid 2 Awb (niet) van toepassing is.

Een b-orgaan is ‘een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’ en valt onder de werking van de Awb voor zover zij openbaar gezag uitoefenen. Een voorbeeld van een b-orgaan is het CBR.

§1 Handelingen van bestuursorganen

Bestuursorganen kunnen twee soorten handelingen verrichten:

1. Feitelijke handelingen. De bestuursorganen kunnen hierbij onrechtmatig en rechtmatig handelen. Bij een onrechtmatige daad is het bestuursorgaan zelf aansprakelijk.

2. Rechtshandelingen. Hierbij wordt een beoogd rechtsgevolg nagestreefd. Een voorbeeld hiervan is de gemeente die een koopovereenkomst sluit met een koper. De rechtshandelingen kunnen privaatrechtelijk of publiekrechtelijk zijn. Privaatrechtelijke rechtshandelingen betreffen bijvoorbeeld een overeenkomst. Een publiekrechtelijke rechtshandeling levert een besluit op in de zin van de Awb, mits het om een schriftelijke beslissing gaat (artikel 1:3 Awb).
Naast het begrip bestuursorgaan, is het besluit een tweede centraal begrip in de Awb. Onder besluit wordt verstaan: (1) een schriftelijke beslissing (2) van een bestuursorgaan, (3) inhoudende een (4a) publiekrechtelijke (4b) rechtshandeling.

1. Het algemeen verbindende voorschrift (AVV). Dit is een wet in materiële zin. Dit kan niet tevens een formele wet zijn, aangezien de formele wetgever geen bestuursorgaan is (zie artikel 1:1 lid 2 Awb). Wil er sprake zijn van een Awb-besluit met als inhoud een AVV, dan moet het gaan om een algemene en zelfstandige regel die voor herhaalde toepassing vatbaar is.

2. De bestuurlijke maatregel. Dit zijn besluiten die berusten op een AVV; ze hebben dan ook algemene strekking. Een voorbeeld: wanneer het college van B&W een verordening opstelt dat het verboden is de hond onaangelijnd uit te laten, behalve in de door het B&W aangewezen zones. Dit is duidelijk een AVV, het heeft namelijk een algemene strekking en is een ieder verbindend. Als er vervolgens wordt besloten tot het aanwijzen van enkele zones waar de hond onaangelijnd mag rondlopen, dan is dit een bestuurlijke maatregel. Het is een besluit met algemene strekking die rust op een AVV en wordt ook wel aanwijzingsbesluit genoemd.

3. De beleidsregel (artikel 1:3 lid 4 jo. 4:81 t/m 84 Awb). Beleidsregels zijn regels over de uitoefening van een aan een bestuursorgaan toegekende bevoegdheid. Ze hebben algemene strekking, maar zijn niet krachtens wetgevende bevoegdheid vastgesteld en zijn dus geen AVV’s.

4. De beschikking. Het verschil tussen een beschikking en de andere drie is dat de andere drie besluiten van algemene strekking zijn en de beschikking nu juist een individueel karakter draagt, want het is gericht op één (rechts)persoon. Bijvoorbeeld: je doet een aanvraag bij DUO voor studiefinanciering en DUO besluit in een concreet geval (alleen voor jou) hoeveel geld je krijgt.

§2 De beschikking

De Awb definieert in artikel 1:3 lid 3 Awb het begrip beschikking: ‘Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.’ Zou dat laatste (‘afwijzing van de aanvraag daarvan’) er niet bij staan, dan zou tegen dergelijke besluiten geen rechtsbescherming open staan, nu er geen rechtsgevolg optreedt: ‘je had geen vergunning, je hebt geen vergunning’.

De beschikking is gericht op een belanghebbende. Het begrip ‘belanghebbende’ vormt een derde centraal begrip in de Awb. Zie bijvoorbeeld artikel 8:1 lid 1 jo 7:1 lid 1 Awb (over bezwaar en beroep). Op grond van artikel 1:2 lid 1, 2 en 3 Awb zijn er verschillende belanghebbenden te onderscheiden. Er kunnen echter ook andere belanghebbenden bij betrokken zijn, zoals bij het verlenen van een visvergunning aan een bepaald persoon, waardoor voor de overige vissers nu minder vis overblijft. Deze overige belanghebbenden noemen we derden-belanghebbenden.

Beschikkingen kunnen op twee manieren worden onderverdeeld. Ten eerste is er een verschil tussen begunstigende en belastende beschikkingen. Begunstigende beschikkingen doen voor de burger een recht ontstaan (bijvoorbeeld een visvergunning), belastende beschikkingen leggen de burger juist een verplichting op (bijvoorbeeld een belastingaanslag). Meestal zijn beschikkingen begunstigend en belastend. Bij het verkrijgen van een vergunning om een fabriek te bouwen, komen vele andere belastende verplichtingen (bijvoorbeeld ten opzichte van het milieu) bij kijken. Dit onderscheid is van belang omdat in geval van belastende beschikkingen deze altijd op een wet moet berusten.

Ten tweede kan een onderscheid worden gemaakt tussen vrije en gebonden beschikkingen. Gebonden beschikkingen zijn beschikkingen waarin precies is omschreven wie voor de beschikking in aanmerking komt. Er kan niet meer met eigen beleid enige afwijkende invulling aan de beschikking worden gegeven, zoals bij de AOW(-leeftijd). Bij vrije beschikkingen is dit wel mogelijk, bijvoorbeeld de subsidieverlening aan een theater. Hier kan de gemeente min of meer zelf bekijken naar welke theaterstukken het geld gaat. Het onderscheid is van belang omdat gebonden beschikkingen veel beter en dus ook strenger door de rechter worden gecontroleerd aan de hand van de wet in geval van een rechtszaak.

§3 Rechtsregels voor beschikkingen

Allereerst zijn er regels betreffende de bevoegdheid van een bestuursorgaan. Deze bevoegdheden kan het orgaan verkrijgen op drie manieren. Ten eerste door middel van attributie. Als in de wet vermeld staat dat een bepaald bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid geniet, dan is dit een originaire (oorspronkelijke) bevoegdheid. Ten tweede door middel van delegatie. Dit is het overdragen van een bevoegdheid. De besluiten die het orgaan neemt, neemt deze in eigen naam. De bevoegdheid verdwijnt bij het orgaan van de originaire bevoegdheid en wordt overgedragen aan het andere orgaan via delegatie. Ten derde door een mandaat. Dit is ook het overdragen van bevoegdheid. Het zijn besluiten op naam van een ander orgaan. Bij delegatie bestuurt het orgaan op eigen verantwoording; bij mandaat besluit het bestuursorgaan namens (in naam van) een ander orgaan.

Na de regels betreffende de bevoegdheid zijn er nog de procedurevoorschriften in de Awb. De belangrijkste vier zijn:

• De hoorplicht (artikel 4:7 en 4:8 Awb). De belanghebbende van de beschikking hoeft in beginsel niet gehoord te worden, tenzij het bestuursorgaan de beschikking dreigt af te wijzen op grond van andere gegevens dan die de aanvrager / belanghebbende heeft verstrekt of indien het een beschikking betreft waartegen een (derde-) belanghebbende waarschijnlijk bezwaar zal aantekenen.

• De beslistermijn. Wanneer niet vastgelegd, dan geldt volgens artikel 4:13 lid 2 Awb een maximumtermijn van acht weken. Wanneer het bestuursorgaan deze termijn niet redt, moet hij dit van te voren schriftelijk laten blijken en een nieuwe termijn opgeven.

• De motivering, artikel 3:46 en 3:47 Awb. Er moet altijd een duidelijke motivering aanwezig zijn.

• De bekendmaking, artikel 3:40 Awb. Bekendmaking gebeurt door toezending of uitreiking van de beschikking aan de belanghebbende(n).

Dan zijn er nog de beleidsregels. Dit zijn een soort richtlijnen / standaardprocedures die bestuursorganen gebruiken om uniformiteit te creëren. Een voorbeeld is de beleidsregel ‘Onze Minister kan onderzoek naar rijvaardigheid of geschiktheid gelasten, indien betrokkene bij herhaling essentiële verkeersregels en verkeerstekens negeert’. Door elk bestuursorgaan deze beleidsregel te laten toepassen wordt willekeur voorkomen. Beleidsregels zijn overigens geen AVV’s, omdat bestuursorganen niet bevoegd zijn tot wetgeving. Het zijn echter wel besluiten van algemene strekking.

Ten vierde hebben we het nog over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, vaak afgekort als a.b.b.b. Het zijn er op dit moment ongeveer twintig. Er zijn formele beginselen (betreffen de voorbereiding en inrichting van besluiten) en materiële beginselen (betreffen de inhoud van het besluit). Hoorplicht en motiveringsbeginsel zijn twee voorbeelden die we net al zagen. Enkele andere voorbeelden: de zorgvuldige voorbereiding (artikel 3:2 Awb); het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:4 Awb), dit houdt bijvoorbeeld in dat de gemeente bij het verlenen van een vergunning voor een café naar de belangen van de exploitatie van het café dient te kijken, maar ook naar de belangen van derden (omwonenden etc.). Het derde voorbeeld is het verbod van détournement de pouvoir (artikel 3:3 Awb). Dit houdt in dat de regel/bevoegdheid alleen gebruikt mag worden waar de regel/bevoegdheid voor gemaakt is en niet voor andere doeleinden. Zo mag een bestemmingsplan niet worden gebruikt (misbruikt) om verhuurders die een veel te hoge huur vragen weg te kopen op basis van het bestemmingsplan, vergelijk HR 14 januari 1949, LJN AG1962; NJ 1949/557 (Zandvoortse woonruimte). Verder horen rechtsgelijkheid, -zekerheid en het vertrouwensbeginsel ook bij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

§4 Handhaving in het bestuursrecht

Wanneer besluiten van bestuursorganen niet worden nageleefd, zoals bijvoorbeeld het tóch bouwen van een schuur terwijl het college van B&W hier geen toestemming voor had gegeven, kan men naar de rechter stappen. Zo’n procedure is echter langdradig en omslachtig. Daarom hebben bestuursorganen een viertal bevoegdheden om handhaving af te dwingen: bestuursdwang, de dwangsom, de administratieve boete en het intrekken van een vergunning. Met name hoofdstuk 5 Awb gaat over bestuursrechtelijke handhaving.

Schematisch overzicht van de verschillende handhavingsmogelijkheden

• Bestuurlijke sanctie (art. 5:2 lid 1 onder a Awb)

  • Herstelsanctie (art. 5:2 lid 1 onder a jo. b Awb)

    • Last onder bestuursdwang (art. 5:21 t/m 31c Awb)

    • Last onder dwangsom (art. 5:31d t/m 39 Awb)

  • Bestraffende sanctie (art. 5:2 lid 1 onder a jo. c Awb)

    • Bestuurlijke boete (art. 5:40 t/m 54 Awb)

    • Intrekken van een begunstigende beschikking

Bestuursdwang is de bevoegdheid van een bestuursorgaan om hetgeen de burger doet in strijd met een gebod, ongedaan te maken, of, hetgeen de burger nalaat in strijd met een gebod, te laten doen, dit op kosten van de burger zelf (artikel 5:21 en 25 Awb). Deze handeling zal steeds op een wet in formele zin moeten berusten, omdat dit een vergaande bevoegdheid is. Een voorbeeld is wanneer de eigenaar van een monument herhaaldelijk de opdracht van het college van B&W krijgt om zijn monument op te knappen. Wanneer de eigenaar dit steeds nalaat, kan het college zelf een aannemersbedrijf inschakelen en het monument restaureren op kosten van de eigenaar, de burger.

De dwangsom is een bedrag in geld dat een bestuursorgaan kan opleggen aan een burger, aldus artikel 5:32 Awb. Voor elke gestelde periode dat de burger een bepaald besluit van het bestuursorgaan niet nakomt, moet hij een bepaald bedrag betalen.

De bestuurlijke boete kan worden opgelegd als de burger de verplichtingen van een bestuursorgaan niet nakomt. Vaak voorkomende, kleinere verkeersovertredingen worden via het opleggen van een administratieve boete afgedaan.

Het intrekken van een vergunning. Vrijwel altijd bevatten vergunningen bepaalde verplichtingen voor de eigenaar van de vergunningen. Wanneer de eigenaar deze niet nakomt, kan het bestuursorgaan de vergunning (tijdelijk) intrekken.

Afdeling 2 Bestuursprocesrecht

Doordat bestuursorganen diep tot het leven kunnen doordringen van de burger, is het van belang dat de burger ook naar een rechter kan stappen om de rechtmatigheid van deze doordringing te toetsen (Hoofdstukken 6, 7 en 8 Awb).

Samenvatting:

1. Tegen een beschikking kan een burger bezwaar maken bij het desbetreffende bestuursorgaan. In sommige gevallen moet hij in administratief beroep bij een ander bestuursorgaan.

2. Als dit bezwaar wordt afgewezen, dan kan de burger tegen de beschikking beroep bij de rechtbank instellen, tenzij de wet een andere instantie aanwijst.

3. Tegen de rechterlijke uitspraak kan de burger hoger beroep aantekenen bij de Afdeling bestuursrechtspraak bij de Raad van State, tenzij de wet een andere instantie aanwijst.

§5 Bezwaar

De burger kan een bezwaarschriftprocedure tegen het desbetreffende bestuursorgaan starten. In artikel 6:5 Awb staan enkele vereisten zoals de naam en het adres van de indiener. Artikel 6:7 bepaalt dat bezwaar binnen zes weken dient te worden ingediend.

De bezwaarschriftprocedure is in het leven geroepen met het oogmerk om de bestuursorganen wellicht hun besluiten aan te laten passen zodra men op de hoogte komt van klachten. Om de rechter veel werk te besparen moet deze procedure dan ook doorlopen worden alvorens men naar de rechter kan stappen. Direct naar de rechter stappen, dus zonder bezwaarschriftprocedure, kan alleen als ook het bestuursorgaan hiermee instemt, omdat de kwestie niet voor zo’n procedure leent.

§6 Beroep bij de rechtbank

Wanneer de burger het niet eens is met het (herziene) besluit van het bestuursorgaan, kan hij naar de rechter stappen. Voor inhoudelijke behandeling van het proces moet eerst gekeken worden of het rechterlijk college bevoegd is (de competentievraag) en ten tweede moet men kijken naar de ontvankelijkheid.

Voor de absolute competentie (bevoegdheid) geldt als hoofdregel dat in bestuurszaken de rechtbank bevoegd is, behalve voor de kleinere verkeersovertredingen (Wet Mulder). De relatieve competentie van de rechter tegen een besluit van een lager bestuursorgaan (bijvoorbeeld de gemeenteraad of het college van B&W) houdt in dat de rechtbank van het rechtsgebied waarin het bestuursorgaan zich bevindt bevoegd is. Wanneer wordt ingegaan tegen een besluit van een ander dan een lager bestuursorgaan (bijvoorbeeld een minister) dan is de rechtbank van de woonplaats van de belanghebbende bevoegd.

Bezwaar en beroep kunnen alleen tegen Awb-besluiten worden aangetekend. Volgens artikel 1:3 Awb zijn dat de schriftelijke beslissingen van een bestuursorgaan met als inhoud een publiekrechtelijke rechtshandeling (hieronder vallen ook beschikkingen, zie artikel 1:3 lid 2 BW). Let op: privaatrechtelijke en alle feitelijke handelingen van bestuursorganen zijn geen Awb-besluiten. Zie voor andere uitzonderingen artikel 8:2 Awb.

Alleen (derden-)belanghebbenden zijn ontvankelijk een bezwaar of beroep in te stellen, artikel 8:1 Awb. Zie voor het belanghebbende-begrip artikel 1:2 lid 1, 2 en 3 Awb.

Bij de behandeling van het beroep worden nog voor de uitspraak twee fasen onderscheiden: het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting: Het vooronderzoek verzorgt het verzamelen van informatie, geregeld in afdeling 8.2.2 Awb. Het onderzoek ter zitting kan worden gebruikt om tijdens de zitting partijen te horen etc. (afdeling 8.2.5). Er kan ook een voorlopige voorzieningen procedure worden gestart. Dit is een soort kort geding, waarbij de rechter al vrij snel uitspraak doet, zie artikel 8:81 Awb. De rechter doet volgens artikel 8:69 Awb uitspraak op grond van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. De rechter kan rechtsgronden en feiten aanvullen. De bestuursrechter kan vier uitspraken doen (artikel 8:70 Awb): onbevoegdverklaring van de rechtbank, niet-ontvankelijkverklaring van het beroep (beiden net behandeld), ongegrondverklaring van het beroep of juist gegrondverklaring van het beroep.

Als de rechter het beroep gegrond verklaart, heeft hij de mogelijkheid het besluit geheel of gedeeltelijk te vernietigen (artikel 8:72 Awb). Hij kan vervolgens het bestuursorgaan verplichten een nieuw besluit te nemen en het bestuursorgaan aan de rechtspersoon schadevergoeding te laten betalen (artikel 8:73 lid 1 en 8:75 Awb).

§7 Hoger beroep

In eerste instantie is de bestuursrechtspraak van de Raad van State in hoger beroep gerechtigd kennis te nemen van zaken. Art. 37 Wet op de Raad van State luidt: ‘Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen bij de Afdeling hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht en tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:86 van die wet, tenzij tegen de uitspraak hoger beroep kan worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven of het gerechtshof.’

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) behandelt in hoger beroep twee zaken: de ambtenarenzaken en de zaken betreffende de sociale zekerheid (bijvoorbeeld de Werkloosheidswet en de Zorgverzekeringswet). Omdat de CRvB de hoogste rechter is op deze gebieden, is in cassatie gaan na uitspraken van de CRvB niet mogelijk, (art. 18 Beroepswet)

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) is belast met rechtspraak in geschillen omtrent handelingen en besluiten van publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties. Tegen uitspraken van het CBB staat geen hoger beroep of cassatie meer open.

Wanneer het gaat om belastingszaken kan men naar een gerechtshof toe en kan men na hoger beroep ook in cassatie. Het procesrecht in belastingszaken is neergelegd in de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Voor alle Mulderzaken staat hoger beroep open bij het gerechtshof te Leeuwarden.

§8 De nationale ombudsman

Een ieder heeft het recht de ombudsman schriftelijk te verzoeken een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop een bestuursorgaan zich in een bepaalde aangelegenheid tegenover hem of een ander heeft gedragen. De ombudsman is een onafhankelijk, openbaar instituut dat snel en informeel kan handelen om praktijken bij bestuursorganen te onderzoeken. De ombudsman heeft geen rechtsmogelijkheden. Hij heeft hoofdzakelijk een bemiddelende rol door bestuursorganen te wijzen op fouten, zodat deze voorkomen kunnen worden. Elk jaar brengt de ombudsman een jaarverslag uit en zendt dit naar de formele wetgever. Daarnaast zorgt hij dat het voor een ieder algemeen toegankelijk is.

Schematisch overzicht bezwaar – beroep – hoger beroep

• Er wordt een besluit op aanvraag of ambtshalve genomen.

• Tegen dit besluit staat bezwaar open (art. 8:1 lid 1 jo. 7:1 lid 1 Awb).

• Tegen dit besluit op bezwaar kan beroep ingesteld worden (art. 8:1 lid 1 Awb).

  • Voor de relatieve en absolute compentie, zie art. 8:1 - 8:9 Awb).

• Vervolgens kan er hoger beroep ingesteld worden bij de volgende vier instanties:

  • Raad van State (art. 47 Wet RvS). De Raad van State kan ook een beroepsinstantie zijn (art. 47 Wet RvS).

  • Centrale Raad van Beroep (art. 18 Beroepswet). De Centrale Raad van Beroep kan ook een beroepsinstantie zijn (art. 17 Beroepswet).

  • College van het Beroep voor het bedrijfsleven (art. 20 Wbb + bijlage). Het College van het Beroep voor het bedrijfsleven kan ook een beroepsinstantie zijn (art. 18 + 19 Wbb).

  • Gerechtshof (art. 27h Awr en 9 jo. 14 Wavh (is de Wet Mulder)). Bij belastingzaken bestaat er ook de mogelijkheid om cassatie in te stellen bij de Hoge Raad (art. 28 Awr).

Stampvragen

1. Licht het materieel bestuursrecht toe.

2. Welke handelingen kan een bestuursorgaan verrichten?

3. Leg uit wat het doel van beschikkingen is.

4. Wat zijn de vier rechtsregels voor beschikkingen?

5. Hoe werkt de handhaving?

6. Wat is de functie van de nationale ombudsman?

7. Wat is de functie van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven?

Hoe is het Burgerlijk Wetboek opgebouwd? - Chapter 6 (18e druk)

§1 Het Burgerlijk Wetboek

Het Burgerlijk Wetboek bestaat tegenwoordig uit tien boeken:

Boek 1: Personen- en familierecht

Boek 2: Rechtspersonen

Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen

Boek 4: Erfrecht

Boek 5: Zakelijke rechten

Boek 6: Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht

Boek 7: Bijzondere overeenkomsten

Boek 7A: Bijzondere overeenkomsten (tijdelijk nog in gebruik)

Boek 8: Verkeersmiddelen en vervoer.

Boek 10: Internationaal privaatrecht (per 1 januari 2012).

Wanneer men wil verwijzen naar een artikel uit het Burgerlijk Wetboek (BW) dan doet men dat door eerst het boeknummer te geven, dan het artikel nummer (elk BW begint opnieuw te nummeren) en vervolgens er ‘BW’ achter te zetten, bijvoorbeeld: artikel 2:45 BW. Er wordt hier dus verwezen naar artikel 45 van het Boek 2 (Rechtspersonen).

§2 Het rechtssubject

Het objectieve recht is het geheel van geldende rechtsregels die als inhoud rechten en plichten hebben. Rechten en plichten kunnen dus aan het objectieve recht worden ontleend. Het objectieve recht is gelijk aan het materiële recht. Het subjectieve recht is de bevoegdheid die iemand aan een regel van het objectieve recht kan ontlenen. Bijvoorbeeld wanneer je in een winkel voor een computer betaalt, heb je er recht op dat de winkelier de computer ook levert. Het subjectief recht is echter niet hetzelfde als het formele recht. Het formele recht bevat de mogelijkheden om via juridische weg je subjectief recht te behalen. Als de winkelier de computer bijvoorbeeld niet levert, wat volgens het subjectief recht wel zou moeten, kun je het formele recht gebruiken om het leveren van de computer rechtens af te dwingen.

Rechtssubjecten zijn dragers van rechten en plichten. Deze subjecten zijn onder te verdelen in twee soorten: natuurlijke personen en rechtspersonen. Natuurlijke personen zijn mensen van vlees en bloed. Rechtspersonen zijn organisaties welke eigen rechten en plichten zijn toegekend en staan vermogensrechtelijk gelijk aan een natuurlijk persoon. Rechtspersonen zijn onder te verdelen in twee soorten:

1. Privaatrechtelijke rechtspersonen: bijvoorbeeld verenigingen, stichtingen en bedrijven.

2. Publiekrechtelijke rechtspersonen: bijvoorbeeld de staat, de provincies, de gemeenten en de waterschappen.

§3 Rechtsfeiten

Een rechtsfeit is een feit waaraan het recht gevolgen verbindt. Rechtsfeiten kunnen we indelen in twee groepen: blote rechtsfeiten en feitelijk (menselijk) handelen.

Rechtsfeiten zijn dus feiten door middel waarvan het recht in beweging komt. Het maakt een koppeling tussen het rechtssubject en het recht. Wanneer je bijvoorbeeld iets afspreekt met een vriendin en je komt niet opdagen, zal het recht hier geen gevolgen aan binden, dit is wel het geval als je een afspraak met een tandarts had.

Rechtsfeiten:

1. Bloot rechtsfeit. Dit is een rechtsgevolg zonder menselijk handelen. Een geboorte is hiervan een voorbeeld, zoals neergelegd in artikel 1:247 BW. In de eerste jaren heeft een baby recht op verzorging en opvoeding. Andere belangrijke leeftijden en daardoor blote rechtsfeiten zijn 18 en 65 jaar. Ook naburigheid, tijdsverloop en de dood zijn blote rechtsfeiten.

2. Feitelijk handelen. Dit is een rechtsgevolg door menselijk handelen, waarbij de wil of intentie irrelevant is, zoals bijvoorbeeld een aanrijding. Bij feitelijk handelen worden drie groepen onderscheiden:

   • De onrechtmatige daad. Bijvoorbeeld het in de brand steken van een bos. Het maakt hierbij niets uit of het rechtssubject dit van te voren nu wel of niet voor ogen had.

   • Rechtmatige daad. Zaakwaarneming is hiervan een voorbeeld, zie artikel 6:198 BW. Zoals het vervangen van een instortend dak bij de buren, wanneer deze bijvoorbeeld op vakantie zijn, is een vorm van zaakwaarneming. Hierbij zijn de buren verplicht om de reparatie van hun dak te betalen.

   • Wanprestatie. Als de schilder bijvoorbeeld het huis blauw schildert in plaats van wit, zoals overeengekomen was. Bij beroep op wanprestatie kan bijvoorbeeld vermindering van kosten worden bedongen.

3. Rechtshandelingen. De rechtshandeling is een rechtsgevolg beoogd door menselijk handelen. Hierbij is de wil of intentie juist zeer relevant. Er dient hier aan twee kenmerken te worden voldaan. Ten eerste moet er een wil zijn, gericht op een rechtsgevolg. Bijvoorbeeld je wilt trouwen. Ten tweede moet je deze wens tot rechtsgevolg openbaren, door middel van een verklaring. Een voorbeeld hiervan is het kopen van een koe op de veemarkt, door middel van handjeklap. Maar ook het sluiten van een huurovereenkomst; de verhuurder doet een aanbod, jij aanvaardt het bod en hierbij komen verbintenissen vrij. Rechtshandelingen kunnen weer worden onderverdeeld in twee soorten:

4. Eenzijdige rechtshandelingen. Slechts de wil van één persoon is hierbij relevant, niet die van de ander. Een testament is hier een voorbeeld van, artikel 4:42 BW. Ook het opzeggen van een arbeidsovereenkomst is een eenzijdige rechtshandeling, of het erkennen van een kind.

5. Meerzijdige rechtshandeling. Hierbij is de wil van twee personen relevant. Een huwelijk is hiervan een voorbeeld. Een huwelijk kan niet voltrokken worden zonder instemming van beide ‘partijen’.

§4 Absolute en relatieve vermogensrechten

Generaliserend gesteld kan worden dat Boek 3 t/m Boek 8 het Vermogensrecht bevatten. Vermogen heeft hier een andere betekenis dan in het dagelijks taalgebruik, het is namelijk het geheel van rechten en plichten dat op een bepaald moment aan iemand toekomt en dat op geld waardeerbaar is. Zoals bijvoorbeeld een CAO, een huurcontract of het toebrengen van schade aan een auto.

Vermogensrechten zijn te onderscheiden in twee vormen:

1) Absolute vermogensrechten. De karakteristieke eigenschap van absolute vermogensrechten is dat er een rechtsrelatie ontstaat tussen een mens (of rechtspersoon) en een zaak. Een voorbeeld is het eigendomsrecht; het hebben van een computer bijvoorbeeld. Ook heeft het betrekking tot ideeën van de mens, bijvoorbeeld het auteursrecht.

2) Relatieve vermogensrechten (verbintenissen). De karakteristieke eigenschap van relatieve rechten is dat het gaat om de rechtsrelatie tussen mensen. Het kan dan ook een verbintenis worden genoemd. De inhoud van het relatieve recht bestaat uit het leveren van een prestatie. Dit kan zowel door iets te doen, maar ook door iets na te laten. Het betalen van een rekening, maar het kan ook door het nalaten om lawaai te maken. Degene die op grond van een verbintenis iets te vorderen heeft, wordt schuldeiser of crediteur genoemd. Degene die de prestatie moet verrichten, heet schuldenaar of debiteur. De crediteur heeft het vorderingsrecht en de debiteur een schuld.

Een verbintenis (het leveren van een prestatie) kan voortkomen uit de volgende bronnen:

1. Meerzijdige rechtshandeling. Bijvoorbeeld een overeenkomst. Twee partijen beogen beide een rechtsgevolg, namelijk de verbintenis. Een voorbeeld hiervan is de koopovereenkomst. Bij het kopen van een computer moet de één de computer leveren (is een prestatie) en de andere de computer betalen (is een prestatie).

2. Eenzijdige rechtshandeling. Een voorbeeld hiervan is een testament, waarbij de erflater een prestatie levert in de vorm van het nalaten van zijn bezit.

3. De wet. Ook de wet wijst aan bepaalde rechtsfeiten, namelijk bij een onrechtmatige en rechtmatige daad, rechtsgevolgen toe in de vorm van prestaties (schadevergoeding).

Gewoonlijk gaan verbintenissen teniet doordat de te leveren prestatie wordt geleverd. Bijvoorbeeld door het nakomen van de betaling. Ook kunnen de verbintenissen van twee personen verrekend worden, wanneer ze beide bijvoorbeeld 500 euro aan elkaar moeten betalen en dit beide niet doen, maar met elkaar verrekenen. Zo kan één iemand zorgen voor het tenietgaan van de verbintenissen, aangezien de verklaring van de ander niet nodig is voor verrekening (zie artikel 6:127 BW).

De natuurlijke verbintenis is een rechtens niet-afdwingbare verbintenis. Het is ‘een vorderingsrecht, zonder rechtsvordering’. Dit lijkt vreemd, maar is in sommige gevallen handig. Wanneer men namelijk aan een natuurlijke verbintenis voldoet, is er aan een verbintenis voldaan, en kan deze betaling niet als onverschuldigde betaling worden aangemerkt. Het is echter van te voren niet mogelijk de verbintenis bij de rechter af te dwingen. Een voorbeeld hiervan is een weddenschap. Als men de weddenschap verliest, en men niet aan de afgesproken betaling voldoet, is dit niet rechtens afdwingbaar, voldoet men echter wel aan de betaling, dan kan dit achteraf niet worden teruggevorderd onder het mom van een onverschuldigde betaling.

§5 Handelingsbekwaamheid

Handelingsbekwaamheid houdt volgens artikel 3:32 lid 1 BW in: ‘Iedere natuurlijke persoon is bekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt’. Niet iedereen is handelingsbekwaam en niet alle rechtshandelingen zijn onaantastbaar. Enkele rechtshandelingen zijn aantastbaar:

• Nietige rechtshandelingen zijn rechtshandelingen die in beginsel nooit geacht worden te hebben bestaan, omdat de wet ze verbiedt. Een overeenkomst waarin staat een persoon te vermoorden is in beginsel nietig, omdat de wet moord verbiedt.

• Vernietigbare rechtshandelingen zijn rechtshandelingen die wél geacht worden tijdelijk te hebben bestaan, maar met terugwerkende kracht ongedaan kunnen worden gemaakt.

Een persoon kan handelingsonbekwaam zijn op twee manieren:

1. Door minderjarig te zijn. In artikel 1:234 BW staat dat een minderjarige, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam is rechtshandelingen te verrichten. Als dit niet het geval is, zijn de rechtshandelingen vernietigbaar. Wanneer het echter in het dagelijks verkeer gebruikelijk is dat een minderjarige een handeling verricht, zoals het kopen van snoep bijvoorbeeld, dan mag de toestemming verondersteld worden. Zulke handelingen, zonder toestemming van een vertegenwoordiger, zijn niet vernietigbaar. Minderjarigen kunnen door middel van handlichting (artikel 1:235 BW) de bevoegdheid krijgen op een specifiek gebied die een meerderjarige zou hebben, zoals het verkrijgen van handlichting voor het opzetten van een eigen bedrijf als men de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt.

2. Door onder curatele te staan. Artikel 1:378 BW noemt hier drie gronden voor. Ten eerste kan dit zijn wegens een geestelijke stoornis, waardoor de gestoorde niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen behoorlijk waar te nemen. Ten tweede wegens verkwisting. Tot slot wegens gewoonte van drankmisbruik, waardoor hij zijn belangen niet behoorlijk waarneemt, in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft of zijn eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt. In tegenstelling tot minderjarigen, zijn onder curatele gestelden volledig handelingsonbekwaam. Zelfs het kopen van bijvoorbeeld snoep is een rechtshandeling en dus vernietigbaar. De rechter wijst via een beschikking een curator aan.

Stampvragen

1. Wat valt onder vermogen bij vermogensrecht?

2. Welke vormen vermogensrechten bestaan er en wat is hun functie?

3. Op welke wijze wordt een verbintenis aangegaan en kan deze tot stand komen?

4. Wie kunnen dragers van rechten of plichten zijn?

5. Welke soorten rechtsfeiten bestaan er?

6. Waarom wordt er onderscheid gemaakt in rechtsfeiten?

7. Wat houdt een wanprestatie in?

8. Op basis van welke beginselen wordt de handelingsbekwaamheid bepaald?

9. Geef een voorbeeld van een wanprestatie.

10. Geef een voorbeeld van een onrechtmatige daad.

Wat houdt het recht van eigendom, de beperkte rechten en de overdracht van goederen in? - Chapter 7 (18e druk)

§1 Eigendom

Het deel van het vermogensrecht dat onder meer gaat over rechten die op goederen kunnen rusten, heet ‘goederenrecht’ en is vooral geregeld in Boek 3 en 5 BW. Deze rechten zijn absoluut, dat wil zeggen dat zij ten opzichte van iedereen werken. De karakteristieke eigenschap van absolute rechten is dat er een rechtsrelatie ontstaat tussen een mens (of rechtspersoon) en een zaak, zoals bij een vermogensrecht op bijvoorbeeld een computer.

In artikel 5:1 BW wordt geen definitie van het begrip eigendomsrecht gegeven, maar wel twee kenmerken: het is het meeste omvattende recht en dit recht kan slechts ten aanzien van een zaak bestaan. Wat onder een zaak moet worden verstaan, staat vermeld in artikel 3:2 BW: ‘zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.’ Artikel 3:3 lid 1 en 2 BW geven vervolgens weer aan dat onderscheid gemaakt moet worden tussen onroerende en roerende zaken. Uit HR 31 oktober 1997, LJN ZC2478; NJ 1998/97 (Portacabin) volgt dat een gebouw (hier: een portacabin) duurzaam met de grond verenigd kan zijn zoals bedoeld in artikel 3:3 lid 1 BW doordat het ‘naar de aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.’ Volgens artikel 5:3 BW is de eigenaar ook direct eigenaar van alle bestanddelen van de zaak, zoals bijvoorbeeld de muis die bij de computer behoort. Artikel 3:4 BW geeft een nadere uitleg aan de bestanddelen. Via artikel 5:2 BW kan de eigenaar zijn zaak terugvorderen via revindicatie. Dit is het terugvorderen van een zaak van eenieder die haar zonder recht houdt. Zonder recht houdt in dat dit niet mogelijk is wanneer de zaak door de eigenaar bijvoorbeeld in bruikleen is gesteld.

Een gebruiker staat vrij zijn zaak te gebruiken. Dit gebruikersrecht valt uiteen in een genotsrecht en een beschikkingsrecht. Het genotsrecht houdt in dat de gebruiker vrij is te doen met de zaak wat hij of zij maar wil. Het opeten van snoep of het rijden in een auto bijvoorbeeld. Echter ook vruchtgebruik valt toe aan de eigenaar van de zaak. Met beschikkingsrecht bedoelen we dat de eigenaar de bevoegdheid heeft met zijn zaak rechtshandelingen te verrichten; zo kan hij de zaak bijvoorbeeld na zijn dood laten erven aan zijn erflater.

Beperkingen

De wet kan echter ook beperkingen op zaken leggen. Dit is geregeld in artikel 14 Gw, welke stelt dat onteigening alleen kan plaatsvinden in naam van het algemeen belang, op basis van een wet in formele zin en wanneer vooraf schadeloosstelling wordt bepaald, zodat men er materieel niet op achteruit gaat. Er is zelfs een Onteigeningswet opgesteld.

Als een bedrijf een vergunning krijgt voor het uitoefenen van hinder, wil dat nog niet zeggen dat de hinder niet meer onrechtmatig is. Uit HR 10 maart 1972, LJN AC1311; NJ 1972/278 (Vermeulen/Lekkerkerker of: Kraaien en roeken) volgt dat wanneer er een vuilnisbult naast een boomgaard wordt geplaatst en op de vuilnisbult vele kraaien en roeken afkomen die vervolgens de boomgaard leegplunderen, er toch sprake is van een onrechtmatige daad en er dus toch betaald moet worden voor de schade die door de eigenaar van de boomgaard is opgelopen. Als er pas een vergunning wordt afgestaan nadat de bezigheid al een tijdje aan de gang was, is dit alleen als onrechtmatig aan te merken als de hinder vóór de vergunning niet conform de latere eisen van de vergunning is uitgevoerd.

De bevoegdheid die men verkrijgt bij een zaak kan de eigenaar ook misbruiken. Dit is ‘strafbaar’ gesteld onder artikel 3:13 BW. Zo was de man strafbaar die op zijn huis een schoorsteen liet bouwen puur en alleen om de buurman, met wie hij een conflict had, het uitzicht te belemmeren.

§2 Beperkte rechten

Het Burgerlijk Wetboek onderscheidt volledige en beperkte rechten. Van de volledige rechten zijn er drie: het eigendomsrecht, vorderingsrecht en recht op een voortbrengsel van de menselijke geest. De beperkte rechten zijn weer onder te verdelen in: beperkte rechten op goederen (dit kunnen zaken of rechten zijn) en beperkte rechten op zaken (de zakelijke rechten). De beperkte rechten op goederen zijn vruchtgebruik, pand en hypotheek. Van de zakelijke rechten zijn er vier: erfdienstbaarheid, erfpacht, opstal en appartementsrecht. In het goederenrecht kan men zich alleen beroepen op alle rechten in deze alinea.

Naast dat beperkte rechten kunnen worden onderverdeeld in beperkte rechten op goederen en zakelijke rechten kan er ook een ander onderscheid worden gemaakt, namelijk die tussen de genotsrechten en de zekerheidsrechten. Genotsrechten zijn alle zakelijke rechten, met daarbij het vruchtgebruik. Zekerheidsrechten zijn alle beperkte rechten op goederen, met uitzondering van het vruchtgebruik.

Vruchtgebruik (artikel 3:201 BW) is het verkrijgen van het recht om andermans goederen te gebruiken en de voordelen (vruchten) die hierbij vrijkomen mag men vervolgens zelf houden. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de eigenaar van een wijngaard deze in vruchtgebruik geeft aan een ander. De ander verkrijgt de wijngaard voor een bepaalde periode en de letterlijke vruchten die hierbij vrijkomen kunnen worden verkocht. Deze opbrengsten komen niet toe aan de eigenaar van de wijngaard. Vruchtgebruik onderscheidt zich van de andere genotsrechten doordat deze wordt opgeheven na de dood van de eigenaar (artikel 3:203 BW).

Erfdienstbaarheid (= servituut) is een last waarmee een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard (artikel 5:70 BW). Een voorbeeld hiervan is dat de ene boer zijn laan (onroerende zaak; het dienende erf) door de andere boer laat gebruiken voor het op en afrijden naar de gewassen. Erfdienstbaarheid is een absoluut recht, oftewel het werkt tegen eenieder. Dit betekent dat ook de volgende eigenaar van het dienende erf moet toestaan dat zijn laan wordt gebruikt. Erfdienstbaarheid kan ontstaan door verjaring en door vestiging.

Als de erfdienstbaarheid al tien jaar ter goeder trouw wordt voltrokken, ontstaat er automatisch erfdienstbaarheid. Het ontstaan van erfdienstbaarheid via vestiging houdt in dat de erfdienstbaarheid officieel wordt vastgelegd in een notariële akte.

Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft iemand anders zijn onroerende zaak te houden en te gebruiken, zo luidt artikel 5:85 BW. Dit is veelvoorkomend bij het gebruiken van een stuk grond van de eigenaar door een erfpachter. De eigenaar blijft eigenaar van het stuk grond (en dus ook van hetgeen er op wordt gebouwd, zoals een huis) dat de erfpachter in gebruik heeft. Dit wordt vaak door gemeenten gebruikt zodat zij eigenaar blijven over de grond en dus de zeggenschap hierover behouden, en zodat ze jaarlijks een bepaald bedrag kunnen innen van de erfpachter door het gebruik van de grond wat toebehoort aan de gemeente.

Opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen (artikel 5:101 BW). Dit houdt in dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen de grond en het gebouw. Als een pachter bijvoorbeeld een huis wil bouwen op het stuk grond van zijn verpachter, zou deze zonder opstalrecht dus toevallen aan de verpachter. Door een opstalrecht op te stellen, wordt de pachter eigenaar van zijn huis. De verpachter is dan dus eigenaar van de grond en de pachter van hetgeen erop staat.

Appartementsrechten zijn in het leven geroepen voor gebouwen waar meerdere eigenaren in leven, zoals een flat. De eigenaar van een appartement in de flat heeft recht op mede-eigendom van het gehele gebouw en daarbij exclusief gebruikersrecht op zijn eigen appartement in de flat en het gebruik van gemeenschappelijke ruimtes (artikel 5:106 BW).

Zekerheidsrechten

Zoals al verteld zijn pand en hypotheek zekerheidsrechten. Wanneer er een lening wordt afgesloten, kunnen deze zekerheidsrechten dienen als zekerheid in geval de debiteur zijn verplichtingen tot betaling van de lening of rente niet nakomt. De crediteur kan zijn vordering dan alsnog verhalen doordat hij de zekerheidsrechten kan verkopen.

Wanneer het zover komt, hebben de crediteuren met een zekerheidsrecht voorrang op de andere crediteuren. Pas nadat de schuld aan deze crediteuren is afgelost, kunnen de overige crediteuren aanspraak maken op het restgeld. In artikel 3:227 BW staat dat een pand wordt gevestigd op een roerend niet-registergoed en een hypotheek op een registergoed. Een zekerheidsrecht is een afhankelijk recht, wat betekent dat zij verbonden is aan een vordering. Als de vordering wordt betaald gaat het zekerheidsrecht teniet. Aan de genotsrechten zijn geen afhankelijke rechten verbonden.

Een pand kan op goederen worden gevestigd, dus op zaken en op rechten. Bij een vuistpand (artikel 3:236 BW) krijgt de pandhouder de zaak vervolgens zolang onder zich, totdat de pandgever de vordering heeft betaald. Een pandrecht kan men ook op een zaak of recht vestigen zonder dat het goed uit handen wordt gegeven door de pandgever, zie artikel 3:237 lid 1 BW. We noemen dit een stil pandrecht. Bij faillissement heeft de pandhouder voorrang op de te innen vordering op de gewone debiteuren. De pandhouder is in dit geval ‘separatist’, hij kan zich gedragen alsof er geen faillissement is.

De pandhouder heeft bij faillissement het recht tot parate executie (artikel 57 Faillissementswet). Dit betekent dat wanneer blijkt dat de schuldenaar zijn schuld niet meer kan betalen en hij in staat van faillissement geraakt, de pandhouder bevoegd is het verpande goed te verkopen en uit deze opbrengst het verschuldigde bedrag te halen. Buiten faillissement heeft de pandhouder het recht van parate executie op grond van artikel 3:248 BW. De pandhouder kan dit doen zonder tussenkomst van de rechter, tenzij in de overeenkomst anders is overeengekomen. De pandhouder moet de schuldenaar ten minste drie dagen na aankondiging van parate executie op de hoogte brengen, om deze in de gelegenheid te stellen alsnog het geld bij elkaar te krijgen. Het pandrecht verdwijnt als afhankelijk recht – afhankelijk van de vordering, zie artikel 3:7 BW – wanneer de te betalen schuld is voldaan of wanneer het goed verloren is gegaan.

Men kan echter een hypotheek prefereren boven een pandrecht. Zo kan de hypotheekgever gewoon van zijn goed gebruik blijven maken en een voordeel voor de hypotheekhouder is dat registergoederen over het algemeen evenveel waard blijven of zelfs meer waard worden. Hypotheek wordt overeengekomen via een notariële akte. Deze moeten gepubliceerd worden, zodat hypotheekhouders kunnen nagaan wat de executiewaarde is van het registergoed, zie artikel 3:260 BW. De hypotheekhouder zal alleen een hypotheek willen verstrekken als de executiewaarde van de zaak hoger ligt dan het totaal bedrag van de lopende hypotheken. Ook de hypotheekhouder heeft het recht van parate executie mocht de debiteur in gebreke zijn de schuld te betalen, zie artikel 3:268 BW en ingeval van faillissement artikel 57 Faillissementswet. In het laatste geval is de hypotheekhouder – net als de pandhouder bij faillissement, zie hierboven – ‘separatist’: hij kan zich gedragen alsof er geen faillissement is.

§3 Overdracht van goederen

Volledige en beperkte rechten zijn in beginsel overdraagbaar. Voor de overdracht van een goed wordt door vereist

1. een levering

2. krachtens een geldige titel,

3. verricht door beschikkingsbevoegde (zie artikel 3:84 lid 1 BW).

De geldige titel is de rechtsgrond voor overdracht, ofwel de rechtsverhouding die de overdracht rechtvaardigt. Een geldige titel is een verbintenis of een overeenkomst, die niet nietig is wegens strijdigheid met de wet, openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 BW) en niet is vernietigd op grond van een wilsgebrek of handelingsonbekwaamheid.

Let wel: een vernietigbare titel, dat wil zeggen een titel die (nog) niet vernietigd is, is een geldige titel. Een koopovereenkomst is bijvoorbeeld een geldige titel. Uit deze overeenkomst komen twee verbintenissen voort. Dat ook de wet de titel van de overdracht kan zijn, blijkt bijvoorbeeld uit HR 17 november 1967, LJN AC4789; NJ 1968/42 (Pos/Van den Bosch), waarin de Hoge Raad besliste dat de schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW ook kan bestaan uit de overdracht van een huis.

De beschikkingsbevoegdheid. De overdracht moet worden verricht door iemand die bevoegd is om over het goed te beschikken, dat wil zeggen het goed in eigendom over te dragen of te bezwaren met een beperkt recht. Doorgaans is dat de eigenaar van de zaak. De eis van beschikkingsbevoegd zijn vindt zijn oorsprong in het Romeinse recht en wordt vaak aangeduid als de ‘nemo plus-regel’: niemand kan meer overdragen dan hij zelf heeft.

Uitzonderingen op de hoofdregel dat een rechthebbende beschikkingsbevoegd is, zijn bijvoorbeeld artikel 23 Faillissementswet (de curator is in faillissement beschikkingsbevoegd) en in het geval van vertegenwoordiging (denk aan een verkoper in een winkel die geen eigenaar van de zaken behoeft te zijn om toch de zaken in eigendom aan de klant te kunnen overdragen).

De levering. De wijze van levering is afhankelijk van het soort goed dat in eigendom wordt overgedragen:

Bij roerende, niet-registergoederen (artikel 3:3 lid 2 BW) zijn er twee wijzen. Ten eerste via feitelijke bezitsverschaffing (artikel 3:90 BW), ten tweede zonder feitelijke bezitsverschaffing, maar aan de hand van een tweezijdige verklaring. Dit kan op drie manieren kan volgens artikel 3:115 BW:

• via constitutum possessorium (onder a). Dit houdt in dat het goed wordt gestald tot aan de feitelijke levering. Het is het tijdelijk houden van een goed. Als A een schilderij verkoopt aan B, maar A deze nog even thuis stalt, is B wel eigenaar geworden.

• via traditio brevi manu (onder b). Dit is het overgaan van houder naar bezitter. Als iemand bijvoorbeeld tijdelijk dvd’s houdt, kun je via traditio brevi manu samen overeenkomen eigenaar van de dvd’s te worden. De levering vindt dan plaats van houder direct naar bezitter (blijft dus bij dezelfde persoon als dat het goed bij de houder al was).

• via traditio longa manu (onder c). Dit is het leveren van een goed aan een derde. Deze derde was eerst houder voor de vervreemder en wordt door traditio longa manu houder voor de verkrijger. Een standaardvoorbeeld in dit geval is de situatie dat verkoper V (voor de verkoop en levering) een zaak ter reparatie brengt naar reparateur R en later met koper K afspreekt dat K de zaak na reparatie bij R kan ophalen. Voor een rechtsgeldige overdracht aan K dient van de overeenkomst V-K aan R mededeling te worden gedaan, opdat R weet dat hij de zaak voortaan niet meer voor V, maar voor K houdt.

Bij levering van onroerende zaken (en andere registergoederen, zie artikel 3:3 lid 1 jo. 3:10 BW) dient dit te gebeuren via notariële akte / authentieke akte en inschrijving van het onroerende goed in de openbare registers (artikel 3:89 lid 1 en 4 BW).

Ook een vordering kan worden overgedragen. Onder ‘vordering’ wordt een persoonlijk of relatief recht van een rechthebbende/crediteur op een schuldenaar/debiteur verstaan. Vorderingen waarbij de schuldenaar bekend is, zijn ‘vorderingen op naam’. Vorderingen waarbij dit niet het geval is, zijn ‘vorderingen aan toonder of order’ en kunnen alleen bestaan wanneer ze zijn vastgelegd op papier.

Voor de levering van een vordering op naam (ook wel ‘cessie’ geheten) worden door artikel 3:94 lid 1 BW twee vereisten gesteld: een akte van cessie moet worden opgemaakt, en van de cessie moet mededeling worden gedaan aan de debiteur opdat hij weet dat hij voortaan aan een ander moet betalen. Op grond van artikel 3:94 lid 3 BW kan een vordering op naam ook worden geleverd door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder dat mededeling daarvan wordt gedaan aan de debiteur. Dit wordt ‘stille cessie’ genoemd. Nu er geen mededeling van de cessie wordt gedaan aan de debiteur, is een betaling aan de cedent (degene die de vordering overdraagt) bevrijdend.

Zie voor de levering van vorderingen aan toonder of order artikel 3:93 BW.

Ook beperkte rechten kunnen worden overgedragen. Op welke manier een beperkt recht geleverd moet worden, is afhankelijk van de zaak waarop dit beperkte recht rust, zie artikel 3:98 BW.

§4 Bescherming van verkrijgers van roerende zaken

Zoals hierboven opgemerkt, vereist artikel 3:84 lid 1 BW voor een geldige overdracht dat degene die een goed overdraagt beschikkingsbevoegd is. Vanwege het ‘causale stelsel’ van artikel 3:84 lid 1 BW dient aan alle vereisten te worden voldaan. Bij gebrek aan een van die vereisten is er geen overeenkomst tot stand gekomen. Een uitzondering hierop wordt gemaakt door artikel 3:86 BW, wanneer het gaat om een roerende zaak, niet-registergoed of een recht aan toonder of order. Verder is vereist dat het goed overeenkomstig artikel 3:90, 91 of 93 wordt geleverd, de overdracht anders dan om niet (dus om baat) geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is zoals bedoeld in artikel 3:11 BW. Een bijzonderheid is het geval waarin de oorspronkelijke eigenaar zijn zaak door diefstal heeft verloren en de zaak vervolgens door de dief aan een derde is geleverd. Zie hiervoor artikel 3:86 lid 3 BW.

Schematisch overzicht van de rechten op goederen

• Rechten op goederen

  • Volledige rechten

    • Eigendom

    • Intellectueel eigendom

    • Vorderingsrechten

  • Beperkte rechten

    • Verdeeloptie 1:

      • Op goederen (vruchtbaarheid, pand en hypotheek)

      • Op een zaak alleen (erfdienstbaarheid, erfpacht, opstal en appartementsrecht)

    • Verdeeloptie 2:

      • Zekerheidsrechten (pand en hypotheek)

      • Genotsrechten (alle overige beperkte rechten)

Stampvragen

1. Wat wordt onder een zaak verstaan? Geef twee voorbeelden.

2. Leg uit hoe een overdracht plaatsvindt en welke regels daarbij gelden.

3. Hoeveel soorten goederen bestaan er voor een levering?

4. Hoe werkt de faillissementswet bij de verdeling van het vermogen? Wie hebben voorrang?

5. Wat zijn genotsrechten? Hoe werken deze?

6. Wat is het onderscheid tussen volledige en beperkte rechten?

Welke overeenkomsten worden er onderscheiden in het Nederlandse recht? - Chapter 8 (18e druk)

§1 De obligatoire overeenkomst

Een obligatoire overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij één of meer partijen jegens één of meer anderen een verbintenis aangaan. Er zijn drie verschillende soorten obligatoire overeenkomsten:

1. Wederkerige en eenzijdige overeenkomsten. Een overeenkomst is wederkerig als er voor beide partijen verbintenissen (verplichtingen) voortvloeien. Een overeenkomst is eenzijdig als er maar voor één partij een verbintenis wordt geschapen door de overeenkomst, bijvoorbeeld een schenking. (Schenking is geen eenzijdige rechtshandeling!) Alleen bij een wederkerige overeenkomst kan de crediteur een opschortings- en/of ontbindingsrecht hebben.

2. Benoemde en onbenoemde overeenkomsten. Benoemde overeenkomsten zijn overeenkomsten die door de wet nader worden uitgelegd, bijvoorbeeld koop, schenking, huur en de arbeidsovereenkomst. Deze zijn te vinden in Boek 7 BW. Onbenoemde overeenkomsten zijn niet nader in de wet uitgewerkt, zoals een leaseovereenkomst.

3. Consensuele en formele overeenkomsten. Consensuele overeenkomsten kunnen tot stand komen zonder dat aan een vormvereiste moet worden voldaan. Roerende zaken kunnen bijvoorbeeld gewoon mondeling worden verkocht. Hiervoor hoeft geen akte op te worden gesteld voordat deze koop rechtsgeldig is. Formele overeenkomsten moeten wel aan bepaalde vormvereisten voldoen. Een huurkoopovereenkomst kan bijvoorbeeld alleen maar tot stand komen door middel van een akte die door beide partijen getekend wordt.

§2 De totstandkoming van overeenkomsten

Een overeenkomst berust op aanbod en de aanvaarding van dat aanbod. Dit heet een wilsovereenstemming. Van het aanbod moet worden onderscheiden de uitnodiging om in onderhandeling te treden, aldus HR 10 april 1981, LJN AG4177; NJ 1981/532 (Hofland/Hennis). De Hoge Raad stelde dat hierbij ‘niet alleen de prijs en eventuele verdere voorwaarden van de koop, maar ook de persoon van de gegadigde van belang kan zijn.’ Het aanbod kan aanvaard worden doordat de rechtspersoon ten eerste de wil hiertoe heeft en ten tweede deze wil ook kenbaar maakt, door het bijvoorbeeld uit te spreken. Een aanbod kan herroepelijk zijn (als men de boot toch niet wil verkopen, kan men de advertentie verwijderen; zie artikel 6:219 lid 1 BW) of onherroepelijk, wanneer een winkel bijvoorbeeld adverteert met een actie waarbij een zaak gedurende twee uren sterk afgeprijsd is. Dit omdat het van korte duur is.

Vertrouwensleer

De vertrouwensleer (artikel 3:35 BW) bepaalt dat wanneer iemand in gerechtvaardigd vertrouwen is afgegaan op de verklaring van een ander, diegene onder een aantal voorwaarden wordt beschermd als blijkt dat bij die ander de wil en verklaring niet met elkaar strookten. Wanneer op een rommelmarkt bijvoorbeeld een stoel voor 55 euro te koop staat, en men de wil openbaart dit bod te aanvaarden, en de verkoper vervolgens zegt dat de stoel eigenlijk 60 euro had moeten zijn, kan hij de stoel toch voor 55 euro meekrijgen, aangezien hij op goed vertrouwen het aanbod heeft aanvaard. Zelfs wanneer de verkoper lijdt aan een geestelijke stoornis, kan de koop achteraf niet worden vernietigd wanneer men op goed vertrouwen de zaak van de geestelijk gestoorde heeft gekocht. Zie in dit verband – en voor de formulering van deze ‘wilsvertrouwensleer’ door de Hoge Raad – HR 11 december 1959, LJN AG2042; NJ 1960/230 (Eelman/Hin).

Wilsgebreken

Wanneer de wil gebrekkig tot stand komt is er sprake van wilsgebreken. Wil en verklaring komen wel met elkaar overeen, maar met manier waarop is iets mis. Wanneer iemand met een pistool tegen zijn hoofd wordt gedwongen al zijn geld af te staan, is dit wel daadwerkelijk de wil van de persoon, maar de wil komt gebrekkig tot stand. Hierdoor is de overeenkomst vernietigbaar. We onderscheiden vier vormen:

1. Bedrog. Van bedrog is sprake wanneer er opzet in het spel is. Wanneer een verkoper opzettelijk liegt over de zaak of hierover opzettelijk een feit verzwijgt, is er sprake van bedrog. Zie artikel 3:44 lid 1 jo. lid 3 BW.

2. Bedreiging. Wanneer er op een onrechtmatige wijze wordt bedreigd om over te gaan tot een overeenkomst, is er sprake van bedreiging. Dit wordt naderhand beoordeeld door een derde die zich in zijn positie verplaatst, en van mening is dat het voor hem ook bedreigend overkomt. Wanneer iemand dreigt met het inzetten van een deurwaarder (rechtmatige wijze) tegen een ander, is er geen sprake van bedreiging. Zie artikel 3:44 lid 1 jo. lid 2 BW.

3. Misbruik van de omstandigheden. Hiervan is sprake als iemand misbruik maakt van de omstandigheden waarin die ander verkeert en daarbij degene overhaalt tot het tekenen van een overeenkomst die hij (als hij niet in deze omstandigheden verkeerde) niet zou hebben getekend. Zo geeft de jurisprudentie een voorbeeld waarbij een man bij de voltallige directie op kantoor moest komen, waarbij alle directieleden hem ervan probeerden te overtuigen ontslag te nemen, wat volgens de directie niets meer was dan het ondertekenen van een werkloosheidsuitkering. Hierbij wordt misbruik van de omstandigheden gemaakt. De man is een onervaren onderhandelaar, de directie niet. Daarnaast komt een voltallige directie intimiderend over. Zie artikel 3:44 lid 1 jo. lid 3 BW.

4. Dwaling. Volgens artikel 6:228 BW is er sprake van dwaling bij een overeenkomst die tot stand is gekomen, welke bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Echter wanneer iemand bijvoorbeeld een computer koopt en hier blijkt achteraf geen diskettespeler in te zitten terwijl de koper dit wel had verwacht, kan geen beroep op dwaling worden gedaan, omdat verwacht mag worden dat hij de computer toch wel zou hebben gekocht als hij geweten zou hebben dat de diskettespeler er niet in zou zitten.

Er kan op drie gronden een beroep op dwaling worden gedaan:

1. De wederpartij gaf de verkeerde inlichting. Dit is het geval wanneer er een onjuiste voorstelling over een essentiële eigenschap wordt weergegeven. Daarnaast heeft de wederpartij wel moeten aangeven dat deze bepaalde eigenschap essentieel is voor het overgaan tot de koop. Zie artikel 6:228 lid 1 onder a BW en voor een voorbeeld uit de jurisprudentie HR 21 januari 1996, LJN AC4621; NJ 1966/183 (Booy/Wisman).

2. De wederpartij zweeg ten onrechte. Het BW stelt dat hiervan sprake is ‘indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten’. Zie artikel 6:228 lid 1 onder b BW.

3. Beide partijen hebben gedwaald. Van deze wederzijdse dwaling is volgens het artikel sprake ‘indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan’. Zie artikel 6:228 lid 1 onder c BW. Een ‘klassieker’ is in dit geval HR 19 juni 1959, NJ 1960/59 (De kantharos van Stevensweert), waarbij ook op artikel 6:228 lid 2 BW wordt ingegaan.

Grenzen

Hoewel ‘contractvrijheid’ (óf een overeenkomst wordt aangegaan, met wie en waarvoor) een van de meest fundamentele beginselen van het overeenkomstenrecht is, worden door de wet een drietal grenzen getrokken. Overeenkomsten kunnen nietig worden verklaard (zie voor alle drie de gronden artikel 3:40 lid 1 BW):

1. Wanneer deze in strijd zijn met een wettelijk voorschrift. Zoals de overeenkomst waarin een moord wordt beraamd. Wanneer een overeenkomst echter niet de strekking heeft strijdige rechtshandelingen te bevatten, is deze niet nietig (zie artikel 3:40 lid 3). Een voorbeeld hiervan is een boekhandelaar die in strijd met de Winkeltijden wet een boek na sluitingstijd verkoopt. Deze overeenkomst is niet nietig, maar de boekhandelaar kan wel strafrechtelijk worden vervolgd vanwege de overtreding van de wet.

2. Wanneer deze in strijd is met de goede zeden. Dit zijn overeenkomsten die naar oordeel van de rechter onbehoorlijk, onethisch of onbetamelijk zijn. Op deze manier kan dus worden verwezen naar het ongeschreven recht.

3. Wanneer deze in strijd is met de openbare orde. Bijvoorbeeld het door de gemeente opleggen aan een aannemer dat hij zijn huizen alleen aan mensen binnen de gemeente mag verkopen is in strijd met de openbare orde.

§3 Inhoud van de overeenkomst

Dat wat partijen hebben afgesproken in een overeenkomst heet de partijafspraak (art. 6:248 BW). Deze afspraak kan zowel mondeling als schriftelijk worden gesloten. Uit HR 13 maart 1981, LJN AG4158; NJ 1981/635 (Ermes c.s./Haviltex of: ‘gewoon’ Haviltex) blijkt dat ‘het bij de uitleg van een verkoopcontract in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de verkopers te dien aanzien van de koper mochten verwachten. Bij een deugdelijke uitleg is niet de taalkundige betekenis van de letterlijke contractstekst doorslaggevend, maar dient onderzocht te worden wat rechtens is indien de gevolgen van de overeenkomst worden vastgesteld met inachtneming van de goede trouw.’ Kortom, bij de uitleg van een overeenkomst behoeven de zuiver taalkundige bewoordingen ervan niet doorslaggevend te zijn. Ook de bedoeling van partijen, hun wederzijdse verwachtingen, de maatschappelijke positie van partijen en hun kennis van het recht tellen mee. Dit wordt het Haviltex-criterium genoemd en wordt in de jurisprudentie vaak als zodanig aangehaald.

De algemene voorwaarden (artikel 6:231 BW) in een overeenkomst behoren ook tot de partijafspraak, voor zover een partij daar gebruik van maakt. Doorgaans zijn het bedrijven die algemene voorwaarden hanteren, niet natuurlijke personen (onderling). De ‘gebruiker’ is in dit geval het bedrijf, de ‘wederpartij’ de consument. Algemene voorwaarden gaan bijvoorbeeld over een nadere uitleg van begrippen, betalingstermijnen, aansprakelijkheid (met name de uitsluiting daarvan), garantie, mogelijk te voeren procedures etc. Een beding in de algemene voorwaarden is vernietigbaar, op grond van artikel 6:233 onder a en b BW, als het beding voor de wederpartij onredelijk bezwarend is of als de gebruiker de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft gegeven om voor de overeenkomst van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In artikel 6:236 en 237 BW zijn twee lijsten opgenomen met algemene voorwaarden die onredelijk bezwarend kunnen zijn. In de ‘zwarte lijst’ staan veertien algemene voorwaarden die door de wetgever als vernietigbaar zijn aangemerkt. De ‘grijze lijst’ bevat algemene voorwaarden waarvan wordt vermoed dat ze onredelijk bezwarend kunnen zijn, maar de gebruiker krijgt de kans om het tegendeel te bewijzen.

In beginsel zijn partijen vrij om te bepalen hoe de inhoud van de overeenkomst er uit komt te zien, dit wordt de contractvrijheid genoemd. Toch wordt de inhoud van een overeenkomst in de eerste plaats door de wet bepaald.

De wettelijke regels worden onderscheiden in aanvullend en dwingend recht. Als partijen nalaten om iets in hun overeenkomst te regelen en over dat geval later een conflict ontstaat, worden de wettelijke regels gebruikt. Dit wordt aanvullend recht genoemd. Dwingend recht betekent dat in een overeenkomst geen andere regeling getroffen mag worden dan in de wet staat aangegeven. De partijafspraak is altijd nietig als deze in strijd is met de wet.

In artikel 6:2 BW staat dat schuldeiser en schuldenaar zich jegens elkaar dienen te gedragen volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid wordt een onduidelijkheid of leemte in de overeenkomst opgelost. Dit kan alleen als er geen wettelijke regels van aanvullend recht zijn die het kunnen oplossen. Bij de derogerende werking wordt een regeling in de overeenkomst opzij geschoven volgens artikel 6:248 lid 2 BW. Dit gebeurt echter alleen in uitzonderlijke gevallen. Zie voor een voorbeeld uit de jurisprudentie: HR 19 mei 1967, LJN AC4745; NJ 1967/261 (Saladin/HBU).

§4 Nakoming van overeenkomsten

Tekortkoming in de nakoming kan op twee manieren. Ten eerste door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming, wat voor de rekening van de schuldenaar komt. Dit noemen we wanprestatie (zie artikel 6:74 BW). Ten tweede door een niet-toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Dit komt voor de rekening van de schuldeiser en noemen we overmacht.

In artikel 6:75 BW worden vier criteria genoemd voor toerekening van een tekortkoming aan de schuldenaar.

1. Een tekortkoming is voor rekening van de schuldenaar als het zijn schuld is. Als een schilder niet op komt dagen om een huis te verven is hij nalatig omdat het werk wordt vertraagd.

2. Op grond van de wet. Deze kent twee groepen tekortkomingen; fouten van personen die handelen in opdracht van de schuldenaar en fouten die ontstaan zijn door het gebruiken van ongeschikte zaken. (bijv. oude verf in plaats van nieuwe verf)

3. Krachtens een rechtshandeling. Hierbij spreken partijen van tevoren af dat de schuldenaar niet aansprakelijk is voor tekortkomingen. Dit heet een exoneratieclausule. Zie voor een toepassing in de rechtspraak hiervan opnieuw Saladin/HBU.

4. Krachtens een verkeersopvatting. Hier wordt bedoeld dat als de schuldenaar problemen in de nakoming heeft of had moeten voorzien, hij hiervoor aansprakelijk is. Uit HR 27 april 2001, LJN AB1338; NJ 2002/213 (Oerlemans/Driessen) blijkt dat ook bij onvoorziene problemen een tekortkoming in de nakoming volgens de verkeersopvattingen voor risico van de schuldenaar kunnen komen.

Verzuim is het niet-tijdig nakomen van een overeenkomst (artikel 6:81 BW). Daarmee staat vast dat hij is tekortgeschoten in de prestatie waartoe hij verplicht was en die hij overigens nog steeds kan verrichten. Zodra de schuldenaar in verzuim is, kan de schuldeiser een vordering tot schadevergoeding instellen. Hij kan hier vertragingsschade (artikel 6:85 BW) eisen en aanvullende schadevergoeding (schade opgelopen, bijvoorbeeld bij andere klanten, door de niet nakoming van de overeenkomst).

Voor verzuim moet de vordering opeisbaar zijn (artikel 6:81 BW) en moet er een ingebrekestellingbrief gestuurd zijn naar de verzuimende partij waarin deze nog een redelijke termijn wordt gegeven om alsnog de overeenkomst na te komen (artikel 6:82 BW). Echter, er zijn uitzonderingen wat betreft wanneer men in verzuim kan treden zonder het te hoeven sturen van een ingebrekestellingbrief, bijvoorbeeld wanneer de verzuimende partij al heeft vermeld dat hij de overeenkomst niet meer kan nakomen etc. (artikel 6:83 BW).

§5 Rechtsgevolgen van wanprestatie

Wanprestatie komt veel vaker voor dan overmacht. De voorwaarden voor wanprestatie zijn dat er een verbintenis is waardoor er door niet nakoming schade is geleden en deze schade is toerekenbaar op grond van schuld of risico van de leverancier, artikel 6:74 lid 1 en 6:75 BW. Wanprestatie kan uiteen worden gezet in:

• Nakoming is direct mogelijk. Er valt hier nu nakoming te vorderen (artikel 3:296 BW jo. 6:38 en 6:39 BW). Als dit geen resultaat oplevert, zal de schuldeiser de schuldenaar in gebreke stellen. Dit gebeurt door een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn tot nakoming wordt gegeven. Wanneer er sprake is van verzuim, kan er in dit geval ook nog schadevergoeding (artikel 6:74 lid 1 BW) en ontbinding (met evt. schadevergoeding) van de overeenkomst (artikel 6:265 lid 1 jo. 6:271 BW en artikel 6:277 BW) worden geëist.

• Nakoming is tijdelijk onmogelijk. Er kan hierbij ontbinding van de overeenkomst worden geëist. Wanneer er ook sprake is van verzuim kan er nog schadevergoeding worden geëist.

• Nakoming is blijvend onmogelijk. Hierop is de verzuimregeling niet van toepassing, omdat het zinloos is een ingebrekestellingbrief te sturen, aangezien al vaststaat dat de leverancier überhaupt niet meer zal kunnen leveren. Daarom kan er direct al schadevergoeding en ontbinding (evt. met schadevergoeding) van de overeenkomst worden geëist.

Overmacht komt in de praktijk zelden voor. Wanneer bijvoorbeeld een bedrijf een product van Maastricht naar Groningen moet vervoeren binnen 24 uur en vervolgens gaat er niet één maar alle vrachtwagens binnen het vervoersbedrijf kapot, waardoor de overeenkomst niet kan worden nageleefd, dan nog is er geen sprake van overmacht.

Dit omdat de tekortkoming in de nakoming toerekenbaar aan het vervoersbedrijf is. Het bedrijf zou bijvoorbeeld leasevrachtwagens kunnen nemen. Dus alleen wanneer degene er absoluut niets aan de tekortkoming van de nakoming kan doen, kan men zich beroepen op overmacht. Wanneer bijvoorbeeld de gemeente voor een onaangekondigde rampenoefening het complete wegennet van Maastricht vastzet waardoor de vrachtwagens er niet in of uit kunnen, dan kan het bedrijf zich op overmacht beroepen. Dit probleem is met geen geld op te lossen.

Bij overmacht is de hoofdregel dan ook niet-schadeplichtigheid, want het is niet-toerekenbaar. Er kan wel ontbinding worden geëist (artikel 6:265 BW). Er is echter geen verzuim, want de levering is blijvend of tijdelijk onmogelijk.

Koop

Uit de koopovereenkomst vloeien een aantal verplichtingen voort. Ten eerste is de verkoper verplicht de zaak in eigendom over te dragen en af te leveren, artikel 7:9 BW. De eis van conformiteit houdt in dat de verkochte zaak de eigenschappen bezit die de koper redelijkerwijs mocht verwachten, artikel 7:17 BW. De regels die bij wanprestatie horen zijn ook bij de koopovereenkomst van toepassing, alleen is er nog een bijzondere regeling voor de koper. Volgens artikel 7:21 BW kan de koper bij wanprestatie ook het volgende vorderen:

Aflevering van het ontbrekende; herstel van de geleverde zaak, (dit kan alleen als de verkoper hier op een redelijke wijze nog aan kan voldoen) en vervanging van de afgeleverde zaak. Ook de verkoper heeft een bijzonder recht, namelijk het recht van reclame. Als de koper de prijs niet op tijd betaalt, kan de verkoper de overeenkomst ontbinden en de zaak terug vorderen (oftewel reclameren), aldus artikel 7:39 BW.

De wettelijke regeling van de consumentenkoop is dwingender dan die van de gewone koop. We noemen de vijf belangrijkste kenmerken van de consumentenkoop:

• De eerste is het risico bij aflevering. Het risico ligt bij de consumentenkoop bij de verkoper, artikel 7:11 BW.

• Het tweede kenmerk is de rechten tegenover de verkoper. Naast de vorderingen die de gewone koper heeft, heeft de koper bij een consumentenkoop nog een vordering, namelijk dat hij de zaak ook bij een ander kan laten herstellen en de kosten daarvan kan verhalen op de verkoper.

• Het derde kenmerk gaat over de mededelingen van de producent. Volgens artikel 7:18 lid 1 BW is de winkelier niet alleen gebonden een zaak te leveren die voldoet aan zijn eigen mededelingen maar ook aan die van de producent.

• Het vierde kenmerk is de gevolgschade. Als de consument schade lijdt als gevolg van een gebrek aan het product kan hij de producent, niet de winkelier, verantwoordelijk houden, artikel 7:24 lid 2 BW.

• Het laatste kenmerk gaat over de algemene voorwaarden. Voor de consumentenkoop is een extra regel voor de algemene voorwaarden toegevoegd in artikel 7:6 lid 2 BW. Deze regel houdt in dat algemene voorwaarden waarin te nadele van de consument wordt afgeweken van een aantal voorschriften uit Boek 7 BW, worden beschouwd als onredelijk bezwarend.

Van koop op afbetaling is sprake als partijen afspreken dat koper de prijs in termijnen betaalt, zie artikel 7a:1576-1576x BW. De koper wordt bij deze vorm wel volledig eigenaar van de zaak. Bij huurkoop wordt de koper pas eigenaar nadat de laatste termijn is voldaan, hij is tot die tijd wel houder van de zaak. De huurkoop is een formele overeenkomst omdat de wet een aantal vormvereisten kent voor deze vorm van koop. Een voorbeeld van zo’n vormvereiste is dat de huurkoop schriftelijk opgezet moet worden, gebeurt dit niet, dan vervalt de huurkoop en wordt de overeenkomst beschouwd als koop op afbetaling, waarbij de koper het eigendomsrecht dus verkrijgt. Tot slot kennen we nog een vorm van koop, namelijk de leasing. Deze soort overeenkomst is niet afzonderlijk in de wet geregeld, wel zijn alle regels uit boek 6 BW ook hier van toepassing.

E zijn twee soorten leasing: de financiële en de operationele leasing.

1. Financiële leasing: Een leasemaatschappij verhuurt een zaak aan een bedrijf gedurende de economische levensduur. Het bedrijf betaalt huur totdat de zaak is afgeschreven.

2. Operationele leasing: Bij deze vorm neemt de verhuurder, anders dan bij de vorige vorm, alle onderhoud van de zaak op zich en de overeenkomst is tussentijds opzegbaar.

Schematisch overzicht: totstandkoming van een overeenkomst

• Artikel 6:217 lid 1 BW: ‘Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.’

• Artikel 3:33 BW: ‘Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.

• Bij een ‘wilsontbreken’ komen wil en verklaring niet met elkaar overeen en komt er in beginsel geen overeenkomst tot stand; eventuele correctie op grond van artikel 3:33 jo. 35 jo. 11 BW (wilsvertrouwensleer).

• Bij een ‘wilsgebrek’ komt de wil gebrekkig tot stand (zie artikel 3:44 BW en artikel 6:228 BW); de rechtshandeling of overeenkomst is vernietigbaar.

Schematisch overzicht: tekortkoming in de nakoming

• Tekortkoming in de nakoming

  • Niet toerekenbaar: overmacht. Bij overmacht is er sprake van een niet-toerekenbare tekortkoming in de nakoming, artikel 6:74 lid 1 jo. 75 BW. De hoofdregel luidt: ‘niet schadeplichtig, want niet-toerekenbaar’. Zie voor een uitzondering artikel 6:78 BW. Voor ontbinding is geen verzuim vereist.

  • Wel toerekenbaar: wanprestatie (art. 6:74 jo. 75 BW).

    • Toerekening op grond van (art. 6:75 BW a contrario):

      • Schuld

      • Wet

      • Rechtshandeling

      • Verkeersopvatting

    • Nakoming is blijvend onmogelijk:

      • Schadevergoeding (art. 6:74 BW)

      • Ontbinding en eventuele schadevergoeding (art. 6:265 lid 1 jo. 271 en 277 BW)

      • Bij beide geen ingebrekestelling en/of verzuim vereist

    • Nakoming is niet blijvend onmogelijk:

      • Nakoming en aanvullende schadevergoeding (art. 6:74 en 85 BW)

      • Vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW)

      • Ontbinding (art. 6:265 BW). Verzuim via ingebrekestelling vereist (art. 6:81, 82 en 83 BW)

Stampvragen

1. Wanneer komt een wederzijdse overeenkomst tot stand?

2. Welke elementen kunnen een totstandkoming van een overeenkomst in de weg staan?

3. Noem vier vormen waarbij er sprake is van een wilsgebrek.

4. Welke vormen van obligatoire overeenkomsten kun je van elkaar onderscheiden?

5. Wat is een koopovereenkomst en hoe komt deze tot stand?

6. Noem twee vormen van leasing en geef aan wat het doel van leasing is.

7. Wat zegt de vertrouwensleer en wanneer is deze van toepassing?

Wat houdt de onrechtmatige daad in en welke andere verbintenissen volgen er uit de wet? - Chapter 9 (18e druk)

§1 De onrechtmatige daad

Bij verbintenissen uit de wet ontstaan rechtsgevolgen op basis van feitelijk handelen, dus zonder dat iemands wil hierbij van belang is. Onrechtmatige daad is de belangrijkste verbintenis uit de wet. Zaakwaarneming, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking (alle drie ‘rechtmatige daden’) zijn andere verbintenissen uit de wet.

De definitie van de onrechtmatige daad is vastgelegd in artikel 6:162 lid 1 BW en luidt als volgt: ‘Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden ’. Er vallen twee gevallen buiten het bereik van de onrechtmatige daad. Dat is ten eerste wanneer iemand zelf schade aan zijn eigen zaak aanricht, bijvoorbeeld het laten vallen van de eigen televisie. Ten tweede wanneer het gaat om wanprestatie, bijvoorbeeld wanneer iemand een computer zou leveren en bij de reparatie vliegt deze (per ongeluk) in brand. Doordat de overeenkomst nu niet kan worden nagekomen, is er geen sprake van een onrechtmatige daad, maar van wanprestatie.

Aan de onrechtmatige daad kunnen vier criteria worden ontleend waaraan moet worden voldaan om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te doen ontstaan:

1. Er moet sprake zijn van een onrechtmatigheid;

2. Deze onrechtmatigheid moet toe te rekenen zijn aan de dader;

3. Er moet hierbij schade geleden zijn;

4. Er moet een causaal verband bestaan tussen de daad en de schade.

Als niet aan alle vier vereisten is voldaan, is er geen sprake van een onrechtmatige daad, en dus ook geen verplichting tot schadevergoeding.

§2 Onrechtmatigheid

We bespreken eerst de drie onrechtmatigheidscriteria. Op grond van artikel 6:162 lid 2 BW worden als onrechtmatige daad aangemerkt ‘een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.’

1. Een inbreuk op een recht. Dit kan bijvoorbeeld een inbreuk op een grondrecht inhouden;

2. Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. Hiertoe behoren zowel de materiële als formele wetten en de eenieder verbindende verdragsbepalingen.

3. Een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij gaat het om de inachtneming van de zorgvuldigheidsnormen.

In HR 31 januari 1919, LJN AG1776; NJ 1919 (Lindebaum/Cohen) ging het om twee drukkers waarvan de één een werknemer had omgekocht om bedrijfsspionage te plegen bij de ander, wat toen nog niet strafbaar was. De ene drukker liep elke keer orders mis, omdat de eigen werknemer spioneerde in dienst van de ander. De Hoge Raad overweegt dat onder het begrip onrechtmatige daad ook een handelen of nalaten in strijd met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van een anders persoon of goed valt.

Bij de zorgvuldigheidsnormen is de rechtsgrond van dit onrechtmatigheidsoordeel gelegen in het feit dat een groter gevaar in het leven is geroepen dan waarop een normaal mens verdacht hoeft te zijn, de zogeheten gevaarzetting, en dan weer in de afweging van belangen tussen de pleger van de onrechtmatige daad en de benadeelde.

Van gevaarzetting is sprake wanneer een individu een gevaar in het leven roept dat groter is dan een gevaar waar een normaal mens op verdacht hoeft te zijn. Het individu handelt hiermee onrechtmatig. In HR 5 november 1965, LJN AB7079; NJ 1966/136 (Coca-Cola/Duchateau of: Kelderluik) formuleerde de Hoge Raad vier criteria voor de vaststelling van gevaarzetting:

1. Is het waarschijnlijk dat het slachtoffer het gevaar niet of niet tijdig onderkent;

2. Is er een grote kans tot ongeval;

3. Wat is de ernst van de mogelijke gevolgen;

4. Hadden er gemakkelijk veiligheidsmaatregelen kunnen worden getroffen.

Zo wordt er bij punt vier ook gekeken of de veiligheidsmaatregelen wel afdoende zijn geplaatst. Uit HR 28 mei 2004, LJN AO4224; NJ 2005/105 (Jetblast) blijkt dat het enkele plaatsen van een waarschuwingsbord bij een vliegtuigbaan naar het oordeel van de Hoge Raad hier niet voldoende was om mensen af te schrikken; er moest ook een hek worden geplaatst.

In 2000 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het veroorzaken van een ongeval in beginsel niet onrechtmatig is – een ongeval kan ook door een ongelukkige samenloop van omstandigheden worden veroorzaakt (doorgaans afgekort als ‘osvo’) – en dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad pas dan ontstaat als de dader zich van het gevaarzettende gedrag had moeten onthouden omdat daardoor en gelet op alle omstandigheden, de kans op een ongeval waarschijnlijk was. Zie HR 12 mei 2000, LJN AA5784; NJ 2001/300 (Verhuizende zusjes Jansen).

In de meeste onrechtmatige daad-zaken zal er door de Hoge Raad een belangenafweging tussen die van de pleger van de onrechtmatige daad tegenover die van de benadeelde moeten worden gemaakt. Zo roepen vakbonden die een staking uitroepen, de werknemers op tot uitlokking van een wanprestatie. Dit kan niet zomaar, er moet daarvoor sprake zijn van belangen op grond van onrechtmatig handelen van de werkgever. Ook mag dit niet te vroegtijdig. Wanneer men na nog maar één dag te hebben onderhandeld al een staking uitroept is er sprake van een verkeerde afweging van belangen. Een onrechtmatige afweging vindt ook plaats wanneer er helemaal geen afweging plaatsvindt. Ook het uitlokken van wanprestatie zoals in Lindebaum/Cohen of het nabootsen van producten mag niet.

Bij belangenafweging kan, naast bijvoorbeeld het uitlokken van concurrentie, ook sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. Artikel 3:13 BW noemt twee mogelijkheden wanneer men misbruik maakt van de bevoegdheid die hij of zij uitoefent:

1. Met geen ander doel dan om een ander te schaden. Zo heeft de Hoge Raad eens besloten dat het bouwen van een watertoren op de scheiding om daarmee het uitzicht van de buur te belemmeren in strijd was met de belangenafweging, aangezien hij hierbij misbruik maakte van zijn eigendomsrecht (om eigendom vrij te gebruiken) om zo de buur zijn uitzicht te schaden (Berg en Dalse Watertoren I en II);

2. Onredelijke uitoefening van de bevoegdheid. Hiervan is sprake als een belangenafweging tussen de betrokkenen aanduidt dat de vrijheid naar redelijkheid niet zo gebruikt had mogen worden. Een voorbeeld hiervan is HR 17 april 1970, LJN AC5012; NJ 1971/89 (Kuipers/De Jongh of: Grensoverschrijdende garage). Hier wordt toestemming gegeven voor de bouw van een garage die uiteindelijk 70 cm op het terrein van de buren blijkt te staan. Van te voren was over deze mogelijkheid overlegd, en toen was het geen probleem. Echter na een ruzie komt dit weer naar boven, en blijken de buren er opeens wel problemen mee te hebben. Er wordt schadevergoeding aangeboden, dit wijzen ze af en eisen afbraak van de garage.

Het oordeel van de Hoge Raad komt erop neer dat wanneer iemand zijn eigendomsbevoegdheid uitoefent, hij zijn eigenbelang moet afwegen tegen het nadeel dat hij daarmee een ander toebrengt. Er is sprake van misbruik van het recht wanneer het nadeel dat de eigenaar toebrengt aan de derde, in vergelijking tot het belang van de eigenaar zó groot zou zijn dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de eigenaar in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn recht had kunnen komen.

Er kan geen succesvol beroep op onrechtmatige daad worden gedaan wanneer de schade die is geleden niet direct toe te schrijven is aan de onrechtmatige daad. Wanneer bijvoorbeeld een omstander van een auto-ongeluk (onrechtmatige daad) schrikt en medische schade oploopt, kan deze uiteraard niet worden verhaald op de veroorzaker van het ongeluk; de relativiteit ontbreekt. Zie artikel 6:163 BW: ‘Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.’ Deze relativiteitseis houdt in dat aansprakelijkheid voor een daad die in strijd is met een rechtsnorm slechts dan kan worden aangenomen wanneer de overtreden norm de strekking heeft het slachtoffer te in zijn getroffen belang te beschermen. Een relatie tussen de geschonden norm en het geschonden belang wordt dus geëist. Wanneer de norm een ander belang dient dan het belang waarin het slachtoffer bescherming zoekt, ontbreekt de relativiteit.

Zie voor een voorbeeld HR 7 mei 2004, LJN AO6012; NJ 2006/281 (Duwbak Linda). In 1992 wordt het certificaat van onderzoek voor ‘Duwbak Linda’ (een bepaald vaartuig) met zeven jaren verlengd. In 1993 kapseist zij als gevolg van lekkage, waarbij zandinstallaties en een schip beschadigd raken. De eigenaar hiervan acht het vaartuig onzorgvuldig gekeurd en het certificaat ten onrechte verstrekt en eist schadevergoeding van het expertisebedrijf dat de inspectie uitvoerde en van de Staat, die het certificaat verlengde. De Hoge Raad stelt voorop dat het bij het relativiteitsvereiste aankomt op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen, schade en wijzen van ontstaan van schade de beoogde bescherming zich uitstrekt. Het ‘individuele vermogensbelang van derden die schade lijden doordat een onvoldoende zorgvuldig gekeurd schip een ongeval veroorzaakt’ behoort – aldus de Hoge Raad – niet tot de door de betrokken wetgeving beschermde belangen.

§3 Toerekening aan de dader

Een onrechtmatige daad kan toegerekend worden aan de dader op twee manieren (zie artikel 6:162 lid 3 BW) :

1. Door de schuld van de dader. Door een doen of nalaten veroorzaakt de dader schade bij een ander. Als de schuld ontbreekt, kan er geen onrechtmatige daad worden toegerekend, zoals bijvoorbeeld bij een onder curatele gestelde, aangezien deze geen rechtshandelingen kunnen aangaan;

2. De onrechtmatige daad kan worden toegerekend wanneer de wet dit bepaalt (zie bijvoorbeeld artikel 6:165 lid 1 BW) of volgens de in het verkeer geldende opvattingen.

§4 Causaal verband

De onrechtmatige daad moet de oorzaak zijn van de opgelopen schade, veelal aangeduid met de term ‘conditio sine qua non’ (‘de voorwaarde zonder welke niet ... ’). Sinds HR 20 maart 1970, LJN AC5007; NJ 1970/251 (Doorenbos/Intercommunale Waterleiding) wordt bij het vaststellen van het causaal verband de voorzienbaarheid en de redelijkheid meegenomen bij de beoordeling. Ten eerste moet het dus te voorzien zijn dat een bepaalde handeling de bepaalde schade redelijkerwijs zou kunnen veroorzaken, de adequatieleer.

Ten tweede is de redelijkheid in het geding. De dader is voor alle schade aansprakelijk, tenzij de vorm van de schade zo uitzonderlijk of zo ver verwijderd is van de gedraging dat die schade naar redelijkheid niet aan de dader toegerekend kan worden. Zie hiervoor ook artikel 6:98 BW.

§5 Schade

Art. 6:95 BW noemt twee soorten schade:

1. Vermogensschade. Alle op geld waardeerbare schade. Dit is zowel verliesschade als gederfde winst.

2. Ander nadeel, zoals neergelegd in artikel 6:106 BW. Schending van de goede naam of ontsiering van het uiterlijk zijn hier voorbeelden van.

Ook op andere wijzen kan het recht worden behaald dan op puur materiële basis. Zo kan op basis van artikel 6:167 BW rectificatie van de goede naam in een publicatie worden geëist en kan de rechter bijvoorbeeld herstel van de oude toestand bevelen.

Zo kan er ook een declaratoir vonnis worden geëist; dit is een verklaring van de rechtbank waarin de onrechtmatige daad wordt vastgesteld, zonder daaraan voorlopige processuele gevolgen aan te binden. Dit is handig wanneer er vele mensen schadevergoeding willen eisen, bijvoorbeeld na het instorten van een flat. Elk van hun hoeft nu niet eerst in alle rechtszaken de onrechtmatige daad vaststellen, maar men kan zich per geval beperken tot het eisen van schadevergoeding. Er moet echter wel voldoende belang zijn bij de vordering tot onrechtmatige daad, zo stelt art. 3:303 BW. Een puur emotioneel belang valt hier niet onder en de rechter zal de zaak niet behandelen wegens niet-ontvankelijkheid van de eisers, aldus HR 9 oktober 1998, LJN ZC2735; NJ 1998/853 (Jeffrey).

§6 Aansprakelijkheid voor anderen

Mensen zijn niet altijd alleen aansprakelijk voor hun eigen daden, maar soms ook voor andermans daden. Zo zijn kinderen onder de veertien jaren oud niet aansprakelijk voor hun onrechtmatige daden, zie artikel 6:164 BW. De benadeelde kan alleen schadevergoeding eisen van de ouder(s) of voogd. De ouder(s) en voogd kunnen zich niet beroepen op het feit dat ze het kind onmogelijk hadden kunnen beletten het feit te plegen. De ouders en voogd zijn hier risico-aansprakelijk. Kinderen tussen de veertien en zestien jaar oud zijn wel aansprakelijk voor hun eigen daden en diens ouders/voogd zijn mede aansprakelijk, zie artikel 6:169 lid 2. Hier zijn de ouders en voogd echter niet risico-aansprakelijk, maar schuld-aansprakelijk: wanneer hen het verwijt kan worden gemaakt dat zij niet gepoogd hebben de onrechtmatigheid van het kind te voorkomen, zijn zij aansprakelijk.

Wanneer er geen vordering tegen de ouders / voogd kan worden ingesteld, maar wel tegen het kind, maar deze verkeert in financieel onvermogen de vordering te betalen, dan wordt de vordering wel ingesteld of toegewezen en blijft deze ook bestaan. Dat deze niet kan worden geïnd houdt dus niet in dat de vordering ook niet bestaat. Voor kinderen boven de zestien jaar oud zijn zijzelf volledig aansprakelijk voor hun begane onrechtmatige daden.

De aansprakelijkheid van ondergeschikten is een risicoaansprakelijkheid voor de werkgever. Dit houdt in dat de werkgever (opdrachtgever) volgens artikel 6:170 lid 1 BW in beginsel aansprakelijk is voor onrechtmatige daden van zijn werknemers. De werknemer is in dit geval niet zelf verantwoordelijk voor de onrechtmatige daad. Dit is hij echter wel wanneer hij de onrechtmatige daad pleegde toen hij niet ‘in dienst’ van het bedrijf was en wanneer de ondergeschikte zelf ook aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW. De schadevergoeding moet dus ook wel door de ondergeschikte worden betaald wanneer deze met opzet of bewuste roekeloosheid handelde.

§7 Andere verbintenissen uit de wet

Naast de onrechtmatige daad van artikel 6:162 en verder BW zijn er daarnaast ook nog de rechtmatige daden: zaakwaarneming (artikel 6:198 BW), onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) en ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW).

Zaakwaarneming is het willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen. Wanneer de buren bijvoorbeeld een dag weg zijn en het begint vervolgens zo keihard te regenen dat het dak van de buren dreigt te bezwijken, kan jij als buur alles in het werk stellen om dit dak te repareren, en de kosten vervolgens verhalen op de buren. Dit is een voorbeeld van zaakwaarneming. Zaakwaarneming geschiedt spontaan en op eigen initiatief, zonder voorafgaand contact over de kwestie met de desbetreffende personen. Wanneer je bijvoorbeeld hebt afgesproken op de kat van de buren te passen en die moet wegens een bepaalde ziekte nodig naar de dierenarts toe voor een operatie, dan is dit geen zaakwaarneming, aangezien de handeling berust op een afspraak met de eigenaar van de kat. Zaakwaarneming is overigens een rechtvaardigingsgrond, het neemt de wederrechtelijkheid van bijvoorbeeld het ingrijpen in iemands anders levenssfeer weg.

Onverschuldigde betaling is het nakomen van een verbintenis waarvoor geen rechtsgrond bestaat. Wanneer je bijvoorbeeld per ongeluk geld naar een verkeerd bankrekeningnummer overmaakt, bestaat voor deze verbintenis geen rechtsgrond. Of wanneer je een zaak levert aan een handelingsonbekwame, dan is de ‘betaling’ in de vorm van het leveren van de bank een onverschuldigde betaling. Aangezien voor onverschuldigde betaling geen rechtsgrond bestaat, kun je deze simpelweg ongedaan maken. Wie zonder rechtsgrond een goed geleverd heeft gekregen, is verplicht om dit aan de leverancier terug te geven, zo volgt uit het eerste lid van artikel 6:203 BW.

Ongerechtvaardigde verrijking. Artikel 6:212 lid 1 BW bepaalt: ‘Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht om – voor zover dit redelijk is – diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking’. Een belangrijk arrest in dit verband is HR 30 januari 1959, LJN AI1600; NJ 1959/548 (Quint/Te Poel). Hierin wordt namelijk door de Hoge Raad voor het eerst ongerechtvaardigde verrijking als een bron van verbintenissen erkend. Tot dat moment was dit ook niet in de wet geregeld.

Stampvragen

1. Wat is een onrechtmatige daad volgens de wet?

2. Welke soorten onrechtmatige daden bestaan er?

3. Wat zijn de gevolgen bij de constatering van een onrechtmatige daad?

4. Wat houdt de belangenafweging in?

5. Wat geven de zorgvuldigheidsnormen aan?

6. Welke regels gelden met betrekking tot de aansprakelijkheid?

7. Wat zijn rechtmatige daden? Geef enkele voorbeelden.

8. Wanneer is sprake van onrechtvaardige verrijking?

Waarover gaat het burgerlijk procesrecht? - Chapter 10 (18e druk)

§1 De bevoegdheden van de burgerlijke rechter

De burgerlijke rechter heeft bevoegdheid tot het berechten van geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen (art. 112 lid 1 Gw). In het verleden mocht de burgerlijke rechter zich slechts bezig houden met geschillen die zuiver privaatrechtelijk waren. Dat wil zeggen dat de rechtsverhoudingen geen invloeden hadden van het publiekrecht. Deze overtuiging is de leer van het fundamentum petendi.

In 1915 is men van deze leer afgestapt naar aanleiding van het Guldemond-Noordwijkerhout arrest. Hierna hoefde de verhouding niet meer zuiver privaatrechtelijk te zijn, maar de eisende partij moest de vordering gebaseerd hebben op een regel van het burgerlijk recht. Dit wordt de objectum litis-leer genoemd.

HR 31 december 1915, NJ 1916, 407. Guldemond-Noordwijkerhout

Guldemond is grondbezitter en heeft op zijn land een sloot gegraven die een openbaar voetpad doorkruist. Negen jaar na het graven maakt de gemeente bezwaar hiertegen en begint zand te storten om het voetpad weer te herstellen. Guldemond brengt dit aan bij de burgerlijke rechter. Deze zegt in eerste instantie niet bevoegd te zijn omdat de gemeente een publiekrechtelijke taak uitvoert. De Hoge Raad is anders van mening, aangezien Guldemond zijn vordering heeft gebaseerd op een regel van burgerlijk recht.

HR 18 augustus 1944, NJ 1944/1945, 598. Alkmaar-Noord-Holland

De provincie Noord-Holland levert elektriciteit aan de hele provincie. De gemeente Alkmaar neemt af van de provincie en levert aan haar inwoners. De gemeente verdient hier geld aan. De provincie wil de elektriciteit direct gaan leveren aan de inwoners en dreigt de levering te stoppen. Alkmaar stelt een procedure in bij de burgerlijke rechter.

De provincie zegt dat deze niet bevoegd is omdat stroomopwekking een publiekrechtelijke taak is en het geschil zich afspeelt tussen twee publiekrechtelijke organen.

De Hoge Raad stelt dat de verbintenis tot levering van elektriciteit onderworpen is aan het burgerlijk recht.

Bij deze laatste zaak is het van belang dat het gaat om een schuldvordering. Dit behoort nu eenmaal tot het burgerlijk recht.

Voor de vraag of de burgerlijke rechter ook bevoegd is kennis te nemen van zaken wanneer een andere rechtsgang openstaat is het Schellen en deuropeners-arrest van belang. Wanneer de andere rechtsgang deugdelijk is, is de eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering bij de burgerlijke rechter.

Deugdelijke rechtsgang: de wet heeft de rechtsgang met zodanige waarborgen omringd dat hij als een bijzondere, een beroep op de burgerlijke rechter uitsluitende rechtsgang is aan te merken.

De burgerlijke rechter is dan in principe wel bevoegd, maar verklaart de eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering omdat er een andere deugdelijke rechtsgang openstaat.

Vangnetfunctie van de burgerlijke rechter: een aantal bestuursbesluiten is uitgesloten bij de bestuursrechter, deze besluiten worden als het ware ‘opgevangen’ door de burgerlijke rechter. Behalve dat een aantal besluiten is uitgesloten van de bestuursrechter, is er ook wel eens twijfel of de andere rechtsgang voldoende deugdelijk is. Ook hierbij fungeert de burgerlijke rechter als vangnet.

HR 23 januari 1998, NJ 1998, 525. Deugdelijke rechtsgang I

Een veehouder had een geschil met Productschap voor Zuivel en ging daarmee naar de burgerlijke rechter. Het Poductschap stelde dat deze de eis van de veehouder niet-ontvankelijk moest verklaren omdat het CBB bevoegd was. De Hoge Raad concludeerde dat de rechtsgang bij het CBB niet deugdelijk was.

Hierbij is het Schellen en deuropeners arrest in acht genomen.

§2 Kenmerken van het burgerlijk procesrecht

• Partij-autonomie

Dit houdt in dat partijen over veel dingen beslissen in een rechtszaak. Ieder mag in principe procederen, partijen beslissen over de omvang van de zaak en zijn vrij om een geding te beëindigen. De rechter moet gestelde en niet-weersproken feiten als vaststaand beschouwen en hij mag niet meer toewijzen dan wat er is geëist.

• Lijdelijkheid van de rechter

De rechter houdt zich buiten de rechtsstrijd tussen partijen. Hij is geen onderzoekende rechter en hoeft de waarheid niet te achterhalen. Hetgeen de ene partij stelt en wat de andere partij niet betwist staat voor de rechter vast, dit wordt de formele waarheid genoemd.

Echter, de rechter moet in bepaalde gevallen toch een actieve rol aannemen:

1. Hij moet de termijnen binnen de procedure bewaken. De procedure mag niet onredelijk vertraagd worden. Dit kan op verzoek van partijen of ambtshalve (art. 20 Rv en art. 6 EVRM).

2. Hij moet de rechtsgronden aanvullen en verbeteren. Wanneer een partij iets aan de verkeerde rechtsgrond toewijst, moet de rechter dat verbeteren want de rechter kent het recht: ‘ius curia novit’ (art. 25 Rv).

3. Hij mag op eigen initiatief partijen laten verschijnen ter terechtzitting. Dit heet een comparitie. Er zijn twee verschillende soorten comparities: De inlichtingencomparitie en de schikkingscomparitie. De inlichtingencomparitie is vanzelfsprekend om meer inlichtingen te verkrijgen en de schikkingscomparitie om te kijken of er een schikking tussen partijen getroffen kan worden.

4. Verplichte procesvertegenwoordiging

Partijen mogen in de procedure bij de burgerlijke rechter niet hun eigen proceshandelingen verrichten. Er zijn 3 redenen voor de verplichte procesvertegenwoordiging:

1. Doelmatigheid. Een proces verloopt efficiënter met de juiste juridische kennis. De vertegenwoordiger rangschikt de aanklachten en hij zorgt dat er een juridische onderbouwing is voor de argumenten.

2. Eerlijke procesvoering. Er kan tussen partijen ongelijkheid bestaan, die door de inzet van juristen wordt weggevaagd.

3. De zaak wordt voor de rechter vereenvoudigd. De vertegenwoordigers bewerken de feiten voorafgaand aan het proces.

Bij de kantonrechter geldt er geen verplichte procesvertegenwoordiging.

• Schriftelijk verloop van het proces

Schriftelijke stukken die door partijen worden ingediend, worden samengevoegd in een zogeheten procesdossier.

• De procedure is niet kosteloos

De kosten voor het proces moeten geheel door de partijen betaald worden. Vaak veroordeelt de rechter de partij die niet in het gelijk is gesteld ook nog tot betaling van de proceskosten.

• Zo nodig een toevoeging

Wet op de rechtsbijstand. De Raad voor rechtsbijstand mag een toevoeging verlenen aan verzoekers die hun eigen proceskosten geheel of gedeeltelijk niet kunnen betalen. Wel moeten ze naar financiële draagkracht een eigen bijdrage leveren zo mogelijk.

§3 De dagvaarding

Aanvang door middel van de dagvaarding

Door middel van een dagvaarding wordt de gedaagde opgeroepen om te verschijnen in de rechtbank. De advocaat van de eiser stelt de dagvaarding op. De advocaat is een sleutelfiguur, daar deze alle processtukken schrijft, ter zitting verschijnt voor een comparitie of een mondeling pleidooi en de formele proceshandelingen verricht.

De dagvaarding moet aan de gedaagde in persoon worden betekend (of aan diens huisgenoten) door een deurwaarder. Dit is terug te vinden in art. 46 Rv. Art 111 Rv stelt hier bovenop nog een aantal eisen waaraan de dagvaarding moet voldoen:

• De naam en woonplaats van de eiser en de naam van zijn advocaat moeten vermeld worden;

• De eis en de gronden (petitum en fundamentum petendi);

• Het gerecht dat kennis neemt;

• De roldatum;

• Verweren van de gedaagde;

• Bewijsmiddelen en namen van getuigen.

§4 Het verzoekschrift

Aanvang door middel van een verzoekschrift

Wanneer er gebruik moet worden gemaakt van het verzoekschrift vind je terug in art. 261 e.v. Rv. Over het algemeen duidt de wet aan voor welke zaken men een verzoekschrift in moet dienen. In het wetsartikel wordt dan meestal gebruik gemaakt van de woorden ‘verzoek’ of ‘verzoekschrift’. Oorspronkelijk werden verzoekschriften ingediend wanneer de rechter uitspraak moest doen over de rechtspositie van een persoon zonder dat er sprake was van een geschil. Tegenwoordig kan een verzoekprocedure ook van toepassing zijn bij geschillen (bijvoorbeeld bij het vaststellen van de hoogte van alimentatie). De partijen heten verzoeker en verweerder. De verzoeker dient een verzoekschrift in (art. 278 Rv) waarop de verweerder een verweerschrift indient (art. 282 Rv). De rechter kan een mondelinge behandeling gelasten (art. 279 Rv). De uitspraak in deze procedure is een beschikking.

§5 De procedure bij de burgerlijke rechter

In de dagvaarding is dus de voorgenoemde roldatum opgenomen. De rolrechter houdt op deze datum een rolzitting. Deze rolzitting vindt plaats bij een enkelvoudige kamer van de rechtbank.

Verschijnt de advocaat van de verdachte niet op deze datum, verleent de rechter verstek en wijst hij een verstekvonnis (art. 139 e.v. Rv). Meestal wijst de rechter de vordering van de eiser toe. Deze mag dan niet onrechtmatig of ongegrond zijn.

Wanneer de advocaat van de verdachte er wel is, behandelt de rechter de zaak op tegenspraak.

Zoals eerder gezegd begint de procedure met de dagvaarding. Dit wordt ook wel de conclusie van eis genoemd. De verdachte (zijn advocaat) kan hierop reageren met een conclusie van antwoord, waarin zijn verweren, bewijsmiddelen en eventuele namen van getuigen in vermeld staan. Hij kan hier ook een eis in reconventie instellen. Binnen twee weken beveelt de rechter een comparitie na antwoord. Dit kan een inlichtingencomparitie of een schikkingscomparitie zijn.

Soms is de zaak niet geschikt voor comparitie of is er geen schikking en wijst de rechter meteen een vonnis.

De rechter kan ook doorvragen. De rechter prikt een volgende roldatum, en de advocaat van de eiser krijgt de kans om te reageren in de conclusie van repliek. Het antwoord van de gedaagde hierop heet de conclusie van dupliek.

Hierna kunnen partijen door hun advocaten pleidooien houden. Hiervoor stelt de rechter weer een nieuwe roldatum voor. De kernpunten van het pleidooi staan in een pleitnota die in het procesdossier wordt gedaan. Verlangt de rechter hierna nog verder bewijs, dan wijst de rechter een tussenvonnis. Zo niet, dan volgt een eindvonnis.

Wanneer we het over bewijs hebben geldt in het algemeen: ‘wie stelt, moet bewijzen’. Dit komt voort uit art. 150 Rv. De bewijslast ligt daarom meestal bij de eiser. Wanneer feiten aangedragen door de ene partij niet betwist worden door de andere partij zijn deze formeel waar. De rechter beslist over wie van de partijen moet bewijzen, bij wie dus de bewijslast ligt.

Laatste opmerking hierbij is dat bewijs geleverd kan worden door alle middelen (zie art. 152 Rv).

Aan het vonnis worden de eisen gesteld dat het in het openbaar wordt uitgesproken (art. 121 Gw, art 5 lid 1 Wet RO, art. 6 EVRM en art. 28 lid 1 Rv), dat de deurwaarder het vonnis betekent, en dat het vonnis gemotiveerd is (art. 121 Gw).

Het vonnis bestaat uit de feitelijke overwegingen, de rechtsoverwegingen (samen: motivering van het vonnis) en het dictum.

Inhoud van uitspraken van de burgerlijke rechter:

• Nietigheid van de dagvaarding

Wanneer de gedaagde onredelijk wordt benadeeld doordat de dagvaarding niet voldoet aan de eisen.

• Onbevoegdheid van de vordering kennis te nemen

Art. 42 Wet RO. Hierin staat dat de rechtbank in eerste instantie bevoegd is. De wet heeft hier wel uitzonderingen op. In art 93 e.v. Rv is geregeld voor welke zaken de kantonrechter bevoegd is.

• Niet-ontvankelijkheid van de eiser

Dit kan zich om verschillende redenen voordoen. Er kan een andere rechtsgang openstaan voor het geschil, de toewijzing van de vordering kan onmogelijk zijn of de eiser kan onvoldoende belang hebben bij zijn vordering (art. 3:303 BW).

• Afwijzing van de vordering

Dit gebeurt wanneer de eiser niet in het leveren van voldoende bewijs is geslaagd of de gedaagde dit juist wel heeft bereikt.

• Toewijzing van de vordering

De rechter veroordeelt de partij die in het ongelijk is gesteld ook in de proceskosten. Hij moet dan ook de kosten van de tegenpartij betalen.

Uit het vonnis vloeit het ‘gezag van gewijsde’ voort. Dit betekent dat de rechtsverhoudingen tussen partijen worden vastgesteld. Partijen hun rechten en plichten worden kenbaar gemaakt. Dit gebeurt pas als het vonnis ‘kracht van gewijsde’ heeft gekregen. Dit houdt in dat het einde van de rechtsgang is bereikt, hetgeen gebeurt doordat de rechtsmiddelen zijn uitgeput, de termijnen zijn verstreken, of dat afstand is gedaan van de rechtsmiddelen.

Partijen mogen niet opnieuw procederen over hetzelfde geschil: ne bis in idem-regel.

Wanneer het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, kan onmiddellijk overgegaan worden tot uitvoering en heeft een hoger beroep geen schorsende werking.

§6 Het kort geding

Een andere naam voor de voorlopige voorziening is het kort geding. Wanneer er spoed is geboden bij het nemen van een beslissing vordert de eiser een onmiddellijke voorziening bij voorraad. De voorlopige voorziening is geregeld in art. 254 e.v. Rv. De voorzieningenrechter geeft een voorlopig oordeel. Nadat deze voorlopige voorziening is gegeven door de rechter, kunnen partijen nogmaals procederen bij de gewone rechter (bodemprocedure). Tegen de voorlopige voorziening staan echter ook gewoon hoger beroep en cassatie open.

Aspecten van de voorlopige voorziening:

• Absolute en relatieve competentie

Absoluut: voorzieningenrechter wanneer de zaak spoedeisend is en onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist is.

Relatief: Woonplaats van gedaagde of plaats van tenuitvoerlegging (art. 99 Rv).

• Procedure

De voorlopige voorziening begint met de dagvaarding. Hiervan kan worden afgezien wanneer partijen vrijwillig voor de rechter komen (gebeurt vrijwel nooit). Voor de gedaagde is er geen verplichting tot procesvertegenwoordiging, voor eiser wel. De voorzieningenrechter is vrij ten opzichte van bewijs.

• Tenuitvoerlegging van de uitspraak

De voorzieningenrechter kan op vordering of ambtshalve zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het instellen van verdere rechtsmiddelen schorst de tenuitvoerlegging niet. Wanneer de rechter de uitspraak vernietigt, of wanneer hij anders beslist, is de eiser in kort geding schadeplichtig jegens de gedaagde in het eerder genoemde geding.

• Belang van de voorlopige voorziening

De voorlopige voorziening gaat hand in hand met het verkrijgen van geboden en verboden. Deze kunnen afgedwongen worden door middel van een dwangsom.

§7 De rechtsmiddelen

Verzet (art. 143 e.v. Rv)

Verzet kan worden ingesteld na een verstekvonnis. De termijn is 4 weken nadat het vonnis betekend is aan de gedaagde die niet verschenen is. Hoger beroep en cassatie zijn mogelijk na het verzet.

Hoger beroep

Dit rechtsmiddel stelt iemand in bij het gerechtshof met een termijn van 3 maanden na de uitspraak. Bij een oorspronkelijke vordering van minder dan €1750,- kan geen hoger beroep ingesteld worden. De hogerberoepprocedure begint door een dagvaarding van appellant aan de geïntimeerde of verweerder. Het kan zijn dat beide partijen in hoger beroep gaan. Het hoger beroep van de geïntimeerde heet het incidenteel beroep tegenover het principaal beroep van de appellant. De schriftelijke bescheiden zijn hier de conclusie van eis, waarin de grieven van de appellant staan, en de conclusie van antwoord. Tegen een beschikking op een verzoekschriftprocedure kan een beroepschrift worden ingediend. Iedere belanghebbende kan daar een verweerschrift tegen indienen.

Cassatie (art. 398 e.v. Rv)

Cassatie bij de Hoge Raad geschiedt door een dagvaarding of verzoekschrift. In de dagvaarding staan de cassatiemiddelen. Deze houden in een beschrijving van de schending van het recht of het verzuim van vormen van de lagere rechter. Partijen zijn eiser tot cassatie en verweerder in cassatie. Alleen advocaten ingeschreven in het arrondissement Den Haag kunnen vertegenwoordigen in het proces. De procureur-generaal schrijft bij iedere zaak een ‘conclusie’. Dit is een advies aan de rechters van de Hoge Raad. De Hoge Raad kan een uitspraak van het Hof vernietigen waarna hij de zaak terugwijst naar het Hof of verwijst naar een andere rechter.

§8 De tenuitvoerlegging van vonnissen

Uitspraken worden tenuitvoergelegd door de deurwaarder. Men kan veroordeeld worden tot het betalen van een geldsom. Deze veroordeling is reëel executabel omdat de schuldeiser precies krijgt wat hem toekomt. Dit is anders bij een andere prestatie zoals reparatie of straatverboden. Hierop kan echter een dwangsom gelegd worden, welke wel reëel executabel is.

Door executoriaal beslag legt de deurwaarder beslag op zaken van de schuldenaar die weigert zijn betaling te voldoen nadat het vonnis aan hem is betekend. Hij doet dit door middel van een proces-verbaal. Door verkoop van deze zaken voldoet de schuldenaar aan de vordering.

Wanneer gevreesd wordt dat de schuldenaar spullen wegmaakt voordat de rechter vonnis heeft gewezen, kan door de voorzieningenrechter toestemming gegeven worden voor conservatoir beslag. Wanneer een roerende zaak bij een derde ondergebracht is, kan men zich wenden tot revindicatoir beslag. (art. 430 e.v. Rv)

Buitenlandse vonnissen kunnen niet in Nederland ten uitvoer worden gelegd (art. 431 Rv). Uitzondering is art. 985 Rv. Door verdrag kunnen buitenlandse vonnissen ten uitvoer worden gelegd.

Door de EEX-Verordening kunnen beslissingen uit een lidstaat van de EU wel in Nederland worden geëxecuteerd. De uitspraak moet dan wel uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard.

§9 Andere vormen van geschiloplossing

• Arbitrage (art. 1020-1076 Rv)

Dit is rechtspraak die niet door overheidsrechters gedaan wordt. Partijen kiezen om geschillen op te laten lossen door eigen rechters. Dit kan door een overeenkomst tot arbitrage, hierin geven partijen aan over welk geschil zij arbitrage wensen te krijgen. Dit heet ook wel een compromis. Ten tweede kan er gebruik gemaakt worden van het arbitraal beding. Hierbij staat in de originele overeenkomst al opgenomen dat bij een eventueel later beding gebruik zal worden gemaakt van arbitrage. Arbitraal geding vindt plaats voor het scheidsgerecht. Tenuitvoerlegging kan pas geschieden wanneer de voorzieningenrechter verlof heeft verleend. De voordelen van arbitrage zijn dat er een snelle afwikkeling is, er geen verplichte procesvertegenwoordiging bestaat en men niet gebonden is aan de wettelijke procesregels.

• Bindend advies en bindende partijbeslissing

Het verschil tussen deze twee is dat bij bindende partijbeslissing een der partijen het regelt en dat bij bindend advies derden optreden. In de overeenkomst hebben partijen besloten bindend advies te vragen in geval van een geschil. Bij beide beslissingen wordt de uitkomst onderdeel van de overeenkomst. Deze moet voldoen aan de redelijkheid en billijkheid en niet-nakoming kan bij de rechter aangekaart worden.

• Mediation

Bij mediation worden alle aspecten van het geschil belicht. Het gaat hier ook om de emotionele, sociale en financiële aspecten. De uitkomst van mediation is altijd vertrouwelijk. Procespartijen moeten vrijwillig en actief werken aan een oplossing van het geschil.

Stampvragen

1. Leg uit hoe een proces in gang wordt gezet.

2. Leg uit hoe het proces verloopt.

Wat houdt het ondernemingsrecht in? - Chapter 11 (18e druk)

§1 De onderneming

De Wet op de ondernemingsraden geeft in art. 1 lid 1 onder c de volgende definitie van de onderneming: Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.

Vroeger werd de nadruk binnen de onderneming op de eigenaar gelegd en op de factor ‘geld’. Heden ten dage gaat het meer om de mensen binnen het bedrijf en de factor arbeid.

Er zijn twee soorten rechtssubjecten in het recht: natuurlijke personen en rechtspersonen. Er bestaan ondernemingsvormen met en zonder rechtspersoonlijkheid. Dit ziet er als volgt uit:

§2 Ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid

Voordelen van een eenmanszaak zijn dat deze makkelijk op te zetten is, de bedrijfsvoering overzichtelijk is en dat er geen juridische obstakels zijn. Het enige dat vereist is voor deze ondernemingsvorm is dat de ondernemer deze inschrijft in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Dit register is openbaar. Belangrijk is de toegankelijkheid tot deze registers:

De ondernemer is met zijn gehele vermogen aansprakelijk. Wanneer de onderneming schulden heeft, kunnen deze worden verhaald op de ondernemer.

De maatschap

Definitie volgens art. 7A:1655 BW: een overeenkomst waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit behaalde voordeel met elkaar te delen.

Voor het vormen van een maatschap gelden de gewone vereisten voor het aangaan van een overeenkomst. De maten brengen iets in de gemeenschap zoals geld, goederen en het genot van goederen.

We onderscheiden stille en openbare maatschappen. Stille maatschappen treden niet naar buiten in het economisch verkeer en zijn dus als maatschap niet zichtbaar voor de buitenwereld. Stille maatschappen hebben geen afgescheiden vermogen.

Openbare maatschappen voeren met een eigen naam deel aan het rechtsverkeer en hebben wel een afgescheiden vermogen. Alle maten zijn ook privé aansprakelijk voor de maatschap. De winsten en verliezen worden naar evenredigheid van inbreng onder de maten verdeeld. Maten kunnen beheersdaden en beschikkingsdaden verrichten.

De vennootschap onder firma

Wanneer een maatschap naar buiten toe optreedt in de uitoefening van een bedrijf en wanneer zij dat doet onder één naam, is er sprake van een v.o.f.. De v.o.f. heeft een afgescheiden vermogen, maar alle maten zijn ook nog eens hoofdelijk aansprakelijk. De v.o.f. moet worden opgericht bij authentieke of onderhandse akte en moet ingeschreven worden in het handelsregister.

De commanditaire vennootschap

Ook deze ondernemingsvorm heeft een afgescheiden vermogen (in tegenstelling tot de eenmanszaak en de stille maatschap). De beherende vennoten zijn buiten dit afgescheiden vermogen ook hoofdelijk aansprakelijk voor schulden. De stille vennoten zijn vennoten omdat zij de c.v. geld hebben verschaft en zijn alleen aansprakelijk voor zover hun inbreng strekt.

§3 Ondernemingen met rechtspersoonlijkheid

Na de ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid besproken te hebben gaan we wat dieper in op de ondernemingen met rechtspersoonlijkheid. Wie rechtspersoonlijkheid hebben, vind je in de eerste titel van Boek 2 BW. Dit zijn ten eerste belangrijke organisaties van de overheid, ten tweede kerkgenootschappen en ten derde privaatrechtelijke rechtspersonen. Onder deze laatste vallen verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, NV’s, BV’s met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen.

3 voordelen van de rechtspersoon:

• Beperking van de aansprakelijkheid: alleen het eigen vermogen van de rechtspersoon is aan te spreken.

• Continuïteit: bijvoorbeeld faillissement of dood van de ondernemer is niet van invloed op het blijven bestaan van de rechtspersoon.

• Financiële motieven: het is makkelijk kapitaal aan te trekken. Daarbij is de vennootschapsbelasting lager dan de inkomstenbelasting.

De privaatrechtelijke rechtspersoon wordt opgericht bij notariële akte. De minister van Veiligheid en Justitie moet daarnaast nog een verklaring van geen bezwaar leveren. Hiermee voorkomt men dat iemand de rechtspersoon misbruikt voor duisteren zaken. De onderneming moet ook ingeschreven worden in het handelsregister bij de KvK. Zolang dat nog niet gebeurd is, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Er is altijd sprake van een natuurlijke persoon die zitting heeft in het bestuur, die de privaatrechtelijke rechtspersoon vertegenwoordigt. In het handelsregister is de bevoegdheid van de persoon na te gaan.

De NV en de BV

De regels voor de NV en de BV zijn in Boek 2 respectievelijk in titel 4 en 5 geregeld.

3 verschillen tussen de NV en de BV:

• Soorten aandelen

De BV kent alleen aandelen op naam. Er mogen geen aandeelbewijzen worden uitgegeven, dus het nagaan van het eigendom moet gedaan worden via een uittreksel uit het aandelenregister. De NV kan zowel aandelen op naam als aandelen aan toonder uitgeven en mag van beiden aandeelbewijzen uitgeven.

• Overdraagbaarheid van aandelen

Aandelen bij een BV zijn niet vrij overdraagbaar. De statuten bevatten een blokkeringsregeling waardoor aandelen alleen met goedkeuring van andere aandeelhouders kunnen worden overgedragen of eerst aangeboden moet worden aan hen. Aandelen van de NV zijn vrij overdraagbaar. Een blokkeringsregeling is mogelijk, maar de wet heeft daar grenzen aan gesteld (art. 2:87 BW).

• Omvang van het kapitaal

Kapitaal bij de NV moet minstens €45.000,- bedragen, bij de BV bestaat een dergelijke verplichting niet.

Binnen de NV en de BV zijn er een aantal organen. De belangrijkste drie worden hieronder genoemd.

• De algemene vergadering van aandeelhouders

De a.v.a. heeft de juridische macht. Zij heeft bepaalde bevoegdheden zoals benoeming, ontslag en schorsing van bestuurders en het wijzigen van statuten. De feitelijke macht ligt bij het bestuur, vooral in grote ondernemingen, waar aandeelhouders eerder beleggers zijn dan eigenaren. Per jaar houdt men ten minste één algemene vergadering. Bij belangrijke gebeurtenissen kan er nog een ingelast worden. Een bijzondere bevoegdheid is tenslotte nog de emissie, waarbij nieuwe aandelen uitgegeven worden door de a.v.a.

• Het bestuur

Het bestuur bestuurt en vertegenwoordigt de NV en BV. Door de statuten kunnen bevoegdheden van het bestuur uitgebreid of beperkt worden. Benoeming geschiedt in de notariële akte van oprichting en later door de a.v.a.. De algemene vergadering heeft keuze uit een aantal personen.

• Raad van commissarissen

De raad van commissarissen houdt toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap. Het bestuur moet de raad van commissarissen informatie verschaffen betreffende de vennootschap.

§4 Andere rechtspersonen

De vereniging

De vereniging is een rechtspersoon gericht op een bepaald doel, meestal het behartigen van belangen van de leden. Het kan zijn dat de vereniging winst maakt, maar deze moet de vereniging zelf ten goede komen. De vereniging wordt opgericht door middel van een overeenkomst en eventuele notariële akte. Wanneer de notariële akte ontbreekt, spreekt men van een informele vereniging. Deze kan geen registergoederen verkrijgen, geen erfgenaam zijn en de bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk. De informele vereniging hoeft niet ingeschreven te zijn in het verenigingenregister bij de KvK.

• De algemene ledenvergadering

Tot de algemene ledenvergadering hebben alle leden toegang. Het bestuur beslist in principe over toelating van nieuwe leden, maar bij niet-toelating kan de alv alsnog anders besluiten.

• Het bestuur

Het bestuur houdt in: het statutaire bestuur. De statuten en de wet kunnen bevoegdheden van het bestuur beperken. Zolang geen inschrijving in het verenigingsregister heeft plaatsgevonden is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk. De algemene ledenvergadering benoemt het bestuur en dit orgaan kan het bestuur ook te allen tijde schorsen of ontslaan. De belangrijkste taak is vertegenwoordiging. Dit is een collectieve taak. De algemene ledenvergadering houdt toezicht op het bestuur, en het bestuur moet verantwoording afleggen aan deze alv.

De coöperatie

De coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging (art. 2:53 lid 1 BW). Zij oefent ten behoeve van de leden een bedrijf uit, waardoor eventuele winsten verdeeld kunnen worden onder de leden. Dit vormt het onderscheid tussen de coöperatie en een vereniging. De overeenkomsten die de coöperatie sluit, mogen geen verzekeringsovereenkomsten zijn.

De onderlinge waarborgmaatschappij

De onderlinge waarborgmaatschappij verschilt van de coöperatie doordat zij een verzekeringsbedrijf uitoefent ten behoeve van haar leden. Men wordt niet alleen klant bij de verzekeringsmaatschappij, maar wordt tegelijkertijd ook lid (art. 6:62 BW). In de statuten kan opgenomen zijn dat ook niet-leden een verzekering kunnen afsluiten. De verzekerde kan door het lidmaatschap meedelen in de winsten (premies worden dus goedkoper), maar kan ook aansprakelijk zijn voor eventuele tekorten.

De stichting

Art. 2:285 lid 1 BW: Door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken.

Hieruit valt op te maken dat de stichting geen leden kent. Het vermogen staat centraal in deze rechtspersoon. Men streeft een doel na, welke niet mag zijn het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen. De stichting moet worden opgericht bij notariële akte waarin de statuten opgenomen zijn. Een andere manier om een stichting op te richten is oprichting bij testament.

De stichting moet ingeschreven staan bij het handelsregister. Zolang dit nog niet gebeurd is, zijn bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor iedere rechtshandeling. Bepaalde bevoegdheden komen het bestuur slechts toe wanneer dat in de statuten geregeld is. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging is terug te vinden in het handelsregister.

De grote stichting

Bij de stichting is er geen interne controle door middel van een alv. Daardoor is er gekozen voor een externe controle door het OM. Volgens art. 2:297 mag het OM inlichten verzoeken als daar reden voor is.

§5 De wet op de ondernemingsraden

Een ondernemingsraad heeft als doelstelling om een democratische ordening te creëren binnen een bedrijf. Het gaat hierbij om de medezeggenschap van de werknemers. Grote bedrijven met meer dan 50 werknemers zijn verplicht een ondernemingsraad te hebben.

Bevoegdheden van de ondernemingsraad:

• Recht op overleg: er vinden halfjaarlijkse vergaderingen plaats.

• Recht van advies: een ondernemer is verplicht om advies in te winnen bij het nemen van een besluit. Hij moet de raad een overzicht met zijn motieven verstrekken.

• Recht van instemming: op sommige vlakken heeft de ondernemer de instemming nodig van de ondernemingsraad. Bij niet-toestemming kan de ondernemer zich wenden tot de kantonrechter.

• Recht op informatie: de ondernemer is verplicht inlichtingen te verstrekken die de raad redelijkerwijs nodig heeft bij uitoefening van zijn taak.

De leden van de ondernemingsraad worden gekozen uit werknemers die minstens een jaar werkzaam zijn. Degenen die minstens een halfjaar werkzaam zijn bij de onderneming mogen stemmen. De ondernemer mag de positie van de werknemer in de ondernemingsraad niet bemoeilijken. Art. 21 WOR en art. 7:670 lid 4 BW geven bescherming aan de werknemer/lid van de ondernemingsraad.

§6 De structuurvennootschap

De wet gebruikt slechts de aanduiding ‘grote naamloze vennootschap’. Deze moet aan 3 eisen voldoen:

• kapitaal groter dan 16 miljoen euro

• een ondernemingsraad krachtens wettelijke verplichting

• honderd of meer werknemers

De raad van commissarissen heeft een grotere inspraak dan bij een normale vennootschap. Het bestaan van deze raad is dan ook verplicht. De a.v.a. stelt de Raad aan en de belangrijkste taak is benoeming en ontslag van bestuurders.

Corporate Governance

Regelingen die toezien op het voeren van een deugdelijk ondernemingsbeleid worden corporate governance genoemd. In 2003 is de code Tabaksblat ingevoerd: een eerste gedragscode voor grote bedrijven. De wettelijke basis voor een dergelijke gedragscode ligt in art. 2:391 BW.

Europese Vennootschap

Bedrijven die takken hebben in verschillende Europese landen kunnen een Europese vennootschap oprichten (Sociatas Europaea). Het bestuur hiervan kan een enkel orgaan zijn of bestaan uit een leidinggevend orgaan en een toezichthoudend orgaan.

§7 Het enquêterecht

Geregeld in artt. 2:344-359 BW. Het betreft het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer van het gerechtshof in Amsterdam is hiertoe bevoegd. Onderwerp van enquête kunnen zijn: de NV, de BV, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en verenigingen of stichtingen met een ondernemingsraad. Rapporteurs doen onderzoek en dienen een verslag in bij het hof. Wanneer er sprake is van wanbeleid worden er voorzieningen getroffen. Er kan een besluit geschorst of vernietigd worden, een of meer bestuurders/commissarissen kunnen ontslagen of geschorst worden, en zelf de rechtspersoon kan ontbonden worden.

Onder wanbeleid verstaat men (in de jurisprudentie): wanneer een rechtspersoon ‘heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 446).

§8 Surseance van betaling en faillissement

Wanneer een debiteur niet betaalt, heeft de crediteur 2 mogelijkheden:

• Voeren van een civiele procedure

De rechter stelt hierbij een vordering vast (hij is dus gegrond) en het levert een executoriale titel op, waardoor de crediteur direct tot uitvoering kan overgaan. Hij kan een deurwaarder beslag laten leggen op goederen van de debiteur en die verkopen om de schuld af te lossen.

• Faillissement aanvragen

Door aanvraag van het faillissement van de debiteur, wordt er beslag gelegd op zijn gehele vermogen, waardoor hij beschikkingsonbevoegd raakt. De curator verkoopt de boedel voor een zo hoog mogelijke prijs om schulden te voldoen bij de crediteuren.

Om een natuurlijke persoon of rechtspersoon failliet te kunnen verklaren, moet deze in permanente toestand van wanbetaling verkeren. Ook moeten er meerdere vorderingen op hem openstaan.

Crediteuren kunnen dus faillissement aanvragen, maar buiten deze partijen kan dat ook gedaan worden door het openbaar ministerie of door de debiteur zelf.

De rechtbank spreekt het faillissement uit en stelt daarbij een curator aan die de afhandeling van het faillissement leidt (en in plaats van de gefailleerde optreedt) en een rechter-commissaris die daarop toezicht houdt. Het faillissement wordt bekendgemaakt in de Staatscourant en een of meer dagbladen.

Er is een verschil tussen preferente en concurrente schuldeisers. De preferente schuldeisers hebben een voorrang (fiscus, bedrijfsvereniging en werknemers) op de betaling die voortvloeit uit pand, hypotheekrecht of voorrecht en mogen dus als eerst hun bezit waar het recht op rust verkopen voor het voldoen van de schuld. De concurrente schuldeisers worden op één hoop gegooid en zijn gelijk.

2 fasen van faillissement

• Conservatoire fase

In deze fase neemt de curator alle goederen onder zich en maakt hij een boedelbeschrijving (lijst van activa en passiva). Ook stelt de curator vast welke vorderingen hij erkent, en welke hij nog betwist. Van deze laatstgenoemde zal bewijs geleverd moeten worden. Het faillissement kan in deze fase al beëindigd worden op 2 manieren:

1. Opheffing door gebrek aan baten: er zijn geen of te weinig activa, meestal niet meer dan genoeg om het faillissement te betalen.

2. Het aanbieden van een akkoord: De partijen kunnen een overeenkomst sluiten waarbij de crediteuren genoegen nemen met een bepaald percentage van hun vordering. De rechtbank moet deze overeenkomst goedkeuren voor deze ten uitvoer gelegd kan worden. Door de zogenoemde homologatie van het akkoord eindigt het faillissement.

Wanneer het faillissement niet eindigt op een van deze manieren, volgt er een verificatievergadering waarbij de vorderingen worden geverifieerd. De vorderingen die betwist blijven door de curator worden doorverwezen naar de rechtbank voor een renvooiprocedure.

• Executoriale fase

In de executoriale fase moet de boedel te gelde worden gemaakt zodat de vorderingen kunnen worden voldaan. De curator stelt uitdelingslijsten op met daarop de rangorde van de crediteuren, de kosten van het faillissement en de activa van de gefailleerde en legt deze ter inzage. Wanneer crediteuren geen verzet aantekenen, eindigt hier het faillissement.

De laatste manier waarop faillissement kan eindigen is wanneer de vordering algeheel voldaan wordt, dit gebeurt echter zelden.

Surseance van betaling

Dit is een uitstel van betaling die door de debiteur kan worden aangevraagd bij de rechtbank. Hij moet dan zijn baten en schulden opgeven en samenwerken met een bewindvoerder. Hij verliest tijdens de surseance niet zijn beschikkingsbevoegdheid, hij kan niet gedwongen worden tot betaling van zijn schulden en faillissement kan niet worden aangevraagd. Surseance kan niet worden toegezegd aan een natuurlijke persoon. Wel kan er tot een akkoord gekomen worden.

Schuldsanering natuurlijke personen

Natuurlijke personen kunnen dit middel aanvragen bij de rechtbank. Er moet aan twee voorwaarden worden voldaan:

• Het moet voldoende aannemelijk zijn dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de afgelopen vijf jaar te goeder trouw is geweest.

• De schuldenaar zal de verplichtingen uit een schuldsaneringsregeling naar behoren nakomen.

De regeling kan worden afgewezen wanneer er al een sanering loopt of wanneer de schulden voortvloeien uit een veroordeling.

De rechtbank benoemt een rechter-commissaris die toezicht houdt en een bewindvoerder die de sanering leidt. De debiteur raakt beschikkingsonbevoegd. Ook hier houdt men een verificatievergadering. Wanneer de schuldsanering wordt voortgezet, stelt de bewindvoerder een saneringsplan op. Dit plan is verbindend voor alle schuldeisers. Een saneringsplan beslaat normaliter zon drie jaar.

Ten slotte geldt deze regeling ook voor natuurlijke personen met een eenmanszaak.

Stampvragen

1. Welke ondernemingsvormen bestaan er?

2. Licht twee ondernemingsvormen toe zonder rechtssubjectiviteit.

3. Licht twee ondernemingsvormen toe met rechtssubjectiviteit.

4. Wat is het verschil tussen een NV en een BV?

5. Licht toe wat het enquêterecht inhoudt.

6. Hoe verloopt de civiele procedure bij een faillissement?

7. Wat houdt surseance van betaling in?

Waarover gaan het arbeidsrecht en het sociaal zekerheidsrecht? - Chapter 12 (18e druk)

Afdeling 1 Arbeidsrecht

§1 De arbeidsovereenkomst

Omdat de werknemer een zwakkere positie heeft dan de werkgever en omdat er steeds meer werkgever-werknemer verbanden ontstonden heeft de wetgever in de 20^e eeuw meer wettelijke bepalingen m.b.t. de arbeidsovereenkomst gemaakt

Bronnen van de arbeidsovereenkomst zijn de mondelinge afspraak, regels van dwingend recht en de collectieve arbeidsovereenkomst. Door het aangaan van een arbeidsovereenkomst kan de werknemer gebruik maken van werknemersverzekeringen en wordt hij beschermd door het ontslagrecht. Wanneer er geschillen zijn is de kantonrechter bevoegd (art. 93 onder c Rv).

Definitie arbeidsovereenkomst: De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

4 aspecten van de arbeidsovereenkomst

• De gezagsverhouding

Wanneer een gezagsverhouding waarbij de werknemer ondergeschikt is ontbreekt, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Dan is er sprake van een overeenkomst van opdracht (bijv. dokter-patiënt of cliënt-advocaat) of aanneming van werk (fysieke prestatie, bijv. door een elektricien).

Twijfelgevallen over welke van de 3 van toepassing is:

HR 11 november 1949, NJ 1950, 140. Boefje

Bestaat er een gezagsverhouding tussen een actrice en een toneelgezelschap? De Hoge Raad oordeelt van wel, aangezien het toneelgezelschap er op moet kunnen rekenen dat de actrice de opdrachten en aanwijzingen zal naleven.

HR 5 april 2002, NJ 2003, 124/LJN AD8186. ABN Amro-Malhi

Rechtsvraag: Bij welke werkgever is de werknemer in dienst? Malhi werkt voor schoonmaakbedrijf de Gast, welke een overeenkomst had met ABN Amro om daar werkzaamheden uit te voeren. ABN bood Malhi meer werkzaamheden en op een gegeven moment salarisverhoging. De Hoge Raad vindt niet dat Malhi in dienst is van ABN omdat hij steeds loon was blijven ontvangen van het schoonmaakbedrijf, en omdat er nooit gesproken is over een arbeidsovereenkomst met ABN.

• Duur van de arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst dient volgens de wetgever voor onbepaalde tijd te gelden. Wanneer het niet duidelijk is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, moet er gekeken worden naar art. 7:610a BW waarin staat dat iemand die wekelijks of gedurende ten minste twintig uur per maand tegen beloning en drie maanden lang arbeid verricht, vermoedelijk krachtens arbeidsovereenkomst werkt. Dit schept zekerheid voor de werknemer, en de werkgever moet de werknemer onder de ‘sociale paraplu’ brengen.

In geval van tijdelijk werk wordt er gewerkt volgens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarbij er na enkele keren een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat (art. 7:668a lid 1 BW). Dit kan doordat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zich hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden voor een periode van 36 maanden, of wanneer 3 tijdelijke contracten zich hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden.

De uitzendovereenkomst is een overeenkomst waarbij men een contract aangaat met de werkgever, die de werknemer uitzendt en laat werken onder toezicht van een derde (art. 7:690 jo 7:691 lid 1 BW).

• Verplichtingen van de werkgever

Verplichtingen van de werkgever zijn geregeld in boek 7 en komen voort uit de jurisprudentie. Zo is het onder andere zo dat het de plicht is van de werkgever om de werknemer te horen voor hij een beslissing neemt. Ook moet hij deze beslissing motiveren. In de zaak van de Hoge Raad Rollerskates (LJN:BH1996) wordt de werkgever ook aansprakelijk gesteld buiten werktijd voor een door hem georganiseerde activiteit. De werkgever had nagelaten ter voorkoming van schade de nodige zorg te betrachten.

Het betalen van loon is de belangrijkste verplichting van de werkgever (art. 7:616-7:628 BW). Daarnaast zijn er regelingen voor de hoogte van het loon te vinden in een CAO en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

• Verplichtingen van de werknemer

De werknemer is verplicht zich als een goed werknemer te gedragen. Hij moet zelf het werk verrichten, onder de voorschriften van zijn werkgever. Art. 7:678 lid 2 BW ziet toe op de dingen die een werknemer moet nalaten.

Een werkgever kan een concurrentiebeding opnemen in zijn arbeidsovereenkomst. Dit houdt in dat een werknemer na het einde van zijn dienstbetrekking geen soortgelijke werkzaamheden mag uitvoeren (art. 7:653 BW). Alleen meerderjarige werknemers mogen dit beding aangaan. Een tweede en derde voorwaarde is dat dit schriftelijk gebeurt en dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet zijn aangegaan.

§2 Het einde van de arbeidsovereenkomst

De belangrijkste regels voor het einde van de overeenkomst zijn geregeld in art. 7:667 e.v. BW en in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) uit 1945.

Het belangrijkste waar het BBA op toeziet is voorafgaande toestemming van de overheid voor werkgevers om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) speelt hierbij een grote rol. De feitelijke uitvoerders van het beleid zitten bij een Locatie voor Werk en Inkomen (LWI).

Er zijn omstandigheden waarbij de voorgenoemde toestemming niet nodig is: ontslag wegens dringende reden op staande voet, ontslag binnen de proeftijd en ontslag wegens faillissement van de werkgever.

Einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege

Bij deze manier van beëindiging is toestemming van het UWV niet nodig. De overeenkomst eindigt bijvoorbeeld bij de dood van de werknemer of wanneer een contract voor bepaalde tijd is afgelopen.

Einde van de arbeidsovereenkomst door wederzijds goedvinden

Zoals een overeenkomst tot stand komt kan men deze ook beëindigen. Ook hier is geen toestemming van het UWV nodig. De Hoge Raad heeft in het arrest Instemming ontslag (NJ 1995, 651) bepaald dat instemming van een werknemer met een hem gegeven ontslag slechts mag worden aangenomen op grond van een verklaring van de werknemer waaruit die instemming duidelijk en ondubbelzinnig blijkt.

Einde van de arbeidsovereenkomst door opzegging (ontslag)

Zowel werkgever als werknemer is bevoegd de overeenkomst op te zeggen. Zij hoeven daar in principe geen reden voor te geven, behalve wanneer de wederpartij erom vraagt. Voor opzegging geldt over het algemeen de opzegtermijn van een maand (wanneer de werknemer korter dan 5 jaar in dienst is).

Onder bepaalde omstandigheden geldt een ontslagverbod: tijdens ziekte van de werknemer, tijdens zwangerschapsverlof, bevallingsverlof en ouderschapsverlof. Ook leden van de ondernemingsraad, centrale ondernemingsraad of groepsondernemingsraad kunnen niet zomaar ontslagen worden, tenzij er sprake is van proeftijd, een dringende reden of de werknemer schriftelijk met het ontslag instemt.

Ontslag wegens dringende reden wordt ook wel eens ontslag op staande voet genoemd. Dit is geregeld in art. 7:677 e.v. BW. Voor de werkgever zijn dringende redenen waardoor niet van hem verwacht kan worden dat hij de dienstbetrekking voort laat duren.

HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190/LJN AA4436. Hema

‘Bij beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.’

Bij het ontslag wegens dringende reden moet de wederpartij direct ingelicht worden over de reden van het ontslag (art. 7:677 lid 1 BW). Een ontslag wegens dringende reden, dat niet onverwijld is gegeven, heeft tot gevolg dat het ontslag niet rechtsgeldig is (HR 27 september 1996, NJ 1997, 42. Ontslag op staande voet).

Wanneer het ontslag is gegeven, is de werknemer niet meer verplicht tot het verrichten van arbeid en hoeft de werkgever geen loon meer te betalen. Toestemming voor ontslag wegens dringende reden is niet vereist.

Wanneer een procedure van de werknemer bij de kantonrechter ligt en die beslist dat de werknemer ten onrechte op staande voet is ontslagen, kan de werknemer een gefixeerde of volledige schadevergoeding vorderen. Ook kan de werkgever worden veroordeeld tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst.

Kennelijk onredelijk ontslag is geregeld in art. 7:681 BW. Het begrip is een open norm, wat inhoudt dat er een breed gebied is wat betreft ontslagredenen. Voorafgaand aan ontslag geeft het UWV toestemming, waardoor bij afwijzing men niet aan een procedure toekomt. Wanneer toestemming is gegeven, kan de rechter echter nog wel beslissen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De rechter kijkt hierbij naar de ontslaggrond en de omstandigheden.

Einde van de arbeidsovereenkomst door rechterlijke ontbinding

Werkgever en werknemer kunnen beide de kantonrechter vragen om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:685 biedt de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen door tussenkomst van de kantonrechter. Er moet sprake zijn van een ‘gewichtige reden’. Dit kan voortvloeien uit de redenen voor ontslag wegens dringende reden of veranderingen in de omstandigheden die zodanig zijn dat redelijkerwijs de overeenkomst direct of na korte tijd beëindigd moet worden.

Op deze manier dekt de werkgever zich in tegen eventuele risico’s die zich voordoen bij het ontslag op staande voet. Hij hoeft dan niet bang te zijn om schadeplichtig te worden of lange tijd loon te moeten doorbetalen.

Overzicht van het einde van de arbeidsovereenkomst

• Van rechtswege (overlijden of tijdsverloop);

• Door wederzijds goedvinden;

• Door ontslag, gewone opzegging, wegens een dringende reden (art. 7:677 BW) of kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW);

• Door rechterlijke ontbinding (art. 7:685 BW).

§3 Collectief arbeidsrecht

Aan het begin van de industriële revolutie ontstonden vakbonden in Nederland. Dit begon met het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV), het Nederlands Katholiek Vakverbond (NKV) en het Nederlands Verbond van Vakverenigingen (NVV). Nu hebben we nog het CNV. Het NKV en NVV zijn samen de FNV (Federatie Nederlandse Vakbeweging) geworden. De vakcentrale voor middelbaar en hoger personeel heet de vakcentrale MHP.

Voor werkgevers in handel en industrie: VNO-NCW (Verbond van Nederlandse Ondernemingen – Nederlands Christelijk Werkgeversverbond)

Voor boeren en tuinders: LTO (Land- en Tuinbouworganisatie)

Voor midden- en kleinbedrijf: MKB Nederland.

Sommige bedrijfstakken stellen het lidmaatschap bij een vakbond verplicht in de CAO. Men mag dan wel kiezen van welke vakbond. Overlegorganen inzake de relatie tussen werknemersvakbonden en werkgeversvakbonden zijn de Stichting van de Arbeid en de Sociaal-Economische Raad in Den Haag.

De collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) regelt de arbeidsvoorwaarden die werkgevers in acht moeten nemen bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Men noemt de CAO ook een arbeidsvoorwaardenovereenkomst. Het is in feite een overeenkomst die werkgeversorganisaties (of een grote werkgever) aangaan met werknemersorganisaties.

De CAO bevat normatieve en obligatoire bepalingen (zie de begrippenlijst voor uitleg).

De overheid heeft invloed op het tot stand komen en de inhoud van de CAO’s:

• De Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst versterkt op sommige punten de werkingssfeer van de CAO. Er geldt een verplichting om je aan de CAO te houden voor contracterende organisaties. Wanneer de CAO eenmaal gesloten is, geldt deze als dwingend recht. Men mag geen afspraken maken in strijd met de CAO. Werkgevers dienen de regels uit de CAO ook na te komen wanneer ze te maken hebben met werknemers die niet zijn aangesloten bij een vakbond.

• De Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) geeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de bevoegdheid bepalingen van CAO’s algemeen verbindend te verklaren. Zo is een CAO ook dwingend voor bedrijven die niet bij de CAO betrokken zijn. De minister doet dit pas wanneer een van de onderhandelaars dit verzoekt.

• Na de Tweede Wereldoorlog moesten CAO’s aan de overheid worden voorgelegd ter goedkeuring. Zo kon de overheid toezicht houden op de loonontwikkeling. In 1970 werd de wet op Loonvoorming ingevoerd. De belangrijkste punten hieruit zijn het verplicht aanmelden van het sluiten of wijzigen van een collectieve arbeidsovereenkomst en de bevoegdheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een loonmaatregel op te leggen.

Het recht op collectieve actie (staking)

Staking wordt beschouwd als het krachtigste pressiemiddel van werknemers. Voor de Tweede Wereldoorlog was het onwettig, en hoefde dit ook niet bij de rechter beslist te worden. Deze onrechtmatigheid komt ook voort uit het Panhonlibco-arrest uit 1960. In 1986 kwam er een ommekeer in deze gedachte:

HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688. NS

Werknemers van de NS kregen te maken met een negatief beïnvloede salarispositie en besloten te staken. De NS vorderde verbod van acties in een kort geding. De Hoge Raad besloot dat stakingsvrijheid binnen de Nederlandse rechtsorde is erkend, en dan wel in art. 5 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest. Onder collectieve actie in de zin van dit artikel moet men verstaan de collectieve actie van het ‘normale type’. De werkstaking valt hier dus ook onder.

Natuurlijk is de staking niet altijd rechtmatig. Wanneer er van tevoren niet genoeg onderhandeld is, wanneer de proportionaliteit geschonden wordt, of de staking niet of niet op tijd aan de werkgever bekend is gemaakt, is deze onrechtmatig.

HR 7 mei 1976, NJ 1977, 55. Wielemaker-De Schelde

Hier wordt de vraag beantwoord of de werkgever loon moet blijven doorbetalen aan de werkwillige werknemer tijdens een staking. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

In geval van collectieve, door de vakbond georganiseerde actie ligt het risico bij de werknemer. De werkgever zou anders moeten betalen voor het stilliggen van zijn bedrijf, en voor het loon van de werknemer. Bij incidentele, kleine acties ligt het risico wel bij de werkgever. Hij zal het loon moeten doorbetalen.

Afdeling 2 Sociaal zekerheidsrecht

§4 Overzicht

Dit recht splitst zich in volksverzekeringen, werknemersverzekeringen en sociale voorzieningen.

Volksverzekeringen

Deze gelden voor iedereen, iedereen betaalt premies via belastingen en het beheer ligt grotendeels bij de overheid.

• AOW: Algemene ouderdomswet. Uitkering door de Sociale Verzekeringsbank te Amsterdam.

• Zvw: Zorgverzekeringswet. Uitgevoerd door de zorgverzekeraars.

• AKW: Algemene Kinderbijslagwet. Uitkering door de Sociale Verzekeringsbank te Amsterdam.

• Anw: Algemene Nabestaandenwet. Uitkering door de Sociale Verzekeringsbank te Amsterdam.

• Wlz: Wet langdurige zorg. Vervanger van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten.

Werknemersverzekeringen

Deze gelden voor werknemers, zij betalen premies. De verantwoordelijkheid ligt bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV).

• WW – Werkloosheidswet

• Ziektewet

• WIA – Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

Sociale voorzieningen

De overheid regelt deze voorzieningen. Uitvoering geschiedt door de gemeente of de Sociale Dienst.

• Wet Wajong – Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten. Valt ook onder de hoede van het UWV.Wmo – Wet maatschappelijke ondersteuning.

• Participatiewet – Het laatste ‘vangnet’ voor personen die niet zelf in de kosten van levensonderhoud kunnen voorzien.

De bestuursrechter is bevoegd in eerste aanleg bij de rechtspraak in de sociale zekerheid. Voor hoger beroep wendt men zich tot de Centrale Raad van Beroep in Utrecht. Ook kent het sociale zekerheidsrecht een bezwaarschriftprocedure in het geval van beschikkingen.

§5 Ziekte

Loonderving: Ziektewet, WIA en Wet Wajong.

Ziektekosten: Zorgverzekeringswet en bij langdurige ziektekosten Wlz.

In art. 7:629 BW staat dat de werkgever in geval van ziekte van de werknemer voor 104 weken 70% van zijn loon moet doorbetalen. Meestal is een werkgever door een CAO gebonden om 100% uit te betalen. Na de 104 weken valt de werknemer onder de WIA.

Via de Arbowet kan de werkgever de arbodienst inschakelen of de controle opdragen aan het UWV om na te gaan of een werknemer te ziek is om te werken en om te kijken wat hem mankeert.

De WIA geldt voor werknemers die na 104 weken nog steeds voor 35% ongeschikt zijn. Zij vallen hier uiterlijk tot het pensioengerechtigde leeftijd onder. Men keert uit naar mate van arbeidsongeschiktheid. Dit wordt geschat naar het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten. Wanneer de schade door een derde is veroorzaakt heeft de arbeidsongeschikte een vordering tegen hem (O.D. art. 6:162 BW). Ook het UWV heeft een zelfstandig vorderingsrecht. Wanneer het om een bedrijfsongeval gaat, moet er sprake zijn van opzet op bewuste roekeloosheid van de werkgever, wil men een vordering op onrechtmatige daad jegens hem kunnen uitvoeren (art. 100 lid 1 WIA).

De Wet Wajong geldt voor degene die op het moment dat hij 18 wordt, als gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling, duurzaam geen mogelijkheden tot arbeidsparticipatie heeft.

Iedere Nederlander is verplicht een zorgverzekering af te sluiten, zo luidt de Zorgverzekeringswet. Deze zorgverzekering dekt alle gewone geneeskundige verzorging. De premie betaalt men deels via belasting en deels rechtstreeks aan de verzekeraar. Lagere premies gaan gepaard met een eigen risico tot maximaal €500,-.

De Wet langdurige zorg gaat over ernstige, langdurige ziekten en gebreken. Hiermee wordt bedoeld wanneer men langdurig in een ziekenhuis of verpleeginrichting moet blijven. Het gaat dan om mensen met een chronische en ingrijpende klacht van lichamelijke of psychische aard.

De Wet maatschappelijke ondersteuning biedt ondersteuning aan mensen die niet meer zelfredzaam zijn. Het doel hiervan is dat zij langer thuis kunnen blijven wonen en deel kunnen blijven nemen aan het sociale leven. De gemeenten zijn hiervoor verantwoordelijk, zij beslissen welke hulp wordt geboden.

§6 Werkloosheid

Voor werkloosheid biedt de Werkloosheidswet een uitkomst. Om in aanmerking te komen voor een uitkering moet aan de volgende eisen voldaan zijn:

• De werknemer moet werkloos zijn. Er moet sprake zijn van arbeidsurenverlies en loonverlies. Ook moet hij beschikbaar zijn om eventuele arbeid te aanvaarden.

• Er moet voldaan zijn aan de referte-eis. Dit is een combinatie van de weken-eis en de vier-uit-vijf-eis. De weken-eis houdt in dat men over een periode van 36 weken ten minste 26 weken moet hebben gewerkt als arbeider. De vier-uit-vijf-eis houdt in dat hij de laatste vijf jaar tenminste vier jaar gewerkt heeft.

Een werkloze heeft geen recht op een uitkering als hem verweten kan worden dat hij werkloos is (denk hierbij aan ontslagnemen of ontslag wegens diefstal). Om een uitkering te krijgen moet de werkloze zich als werkzoekende inschrijven bij het UWV en actief zoeken naar werk.

Wanneer voor hem werk is gevonden moet er wel sprake zijn van passende uitgang. Een baan kan geweigerd worden wanneer er sprake zal zijn van een inkomensachteruitgang.

§7 Ouderdom en overlijden

De Algemene Ouderdomswet 1957 is een regeling voor iedere Nederlander. Toenmalig minister-president dr. Willem Drees heeft er zijn naam aan verbonden.

Degenen tussen de vijftien en vijfenzestig jaar zijn premieplichtig, wat betekent dat door de werkgever premie wordt ingehouden bij de loonbetaling. De wexrkgever draagt dit af aan de Belastingdienst.

De Algemene nabestaandenwet is er voor mensen wiens partner is overleden. Vaak valt dan de enige inkomstenbron weg. De partner van de overledene die een of meer kinderen in het huishouden heeft, heeft recht op de uitkering. Daarnaast hebben wezen ook recht op een uitkering. De premie voor de Anw wordt samen met alle premies voor volksverzekeringen geheven.

§8 Behoeftigheid

Armenwet (1854)=> Algemene bijstandswet (1965) => Wet werk en bijstand (WWB) => Participatiewet (2015).

Als we kijken naar de Participatiewet zien we dat het uitgangspunt is dat iedereen zo veel mogelijk in zijn eigen onderhoud moet voorzien om te werken. Sommige mensen lukt dat niet, deze hebben recht op een bijstandsuitkering. Deze uitkering werkt met een maandelijkse uitbetaling en een vakantieuitkering. Er wordt rekening gehouden met eventuele inkomsten van de uitkeringsgerechtigde.

Degene die niet in zijn of haar onderhoud kan voorzien dient een schriftelijke aanvraag in. Het College van B&W verleent deze (in grote gemeenten de Gemeentelijke Sociale Dienst) en stelt een onderzoek in naar de omstandigheden.

Voorwaarden/verplichtingen van de uitkeringsgerechtigde kunnen zijn dat hij zich inschrijft bij een LWI of eerst een aanspraak maakt op een andersoortige uitkering.

Wanneer de gemeente een aanvraag heeft ontvangen, moet zij binnen een maand een beschikking geven. Wanneer de beschikking afwijzend is dient de gemeente deze te motiveren. Ook moet aangegeven worden of er beroep openstaat. Een beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank. Voor hoger beroep is de Centrale Raad van Beroep bevoegd.

Stampvragen

1. Wat houdt een arbeidsovereenkomst in en tussen wie kan deze worden gesloten?

2. Met welke regels moet rekening worden gehouden gedurende zo een overeenkomst?

3. Op welke manieren kan een overeenkomst worden beëindigd?

4. Welke sociale verzekeringen bestaan er en wat is hun doel en functie?

Wat houdt het materieel strafrecht in? - Chapter 13 (18e druk)

Net zoals het Burgerlijk Wetboek begint het Wetboek van Strafrecht met een algemeen deel, om vervolgens de specifieke gevallen te behandelen. In artikel 91 Sr is nog gesteld dat de bepalingen van het Wetboek van Strafrecht ook toepasselijk zijn op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld. Zo is bijvoorbeeld in artikel 40 Sr geregeld dat een feit niet strafbaar kan worden gesteld wanneer de dader zich op overmacht kan beroepen. Dit houdt dus in dat eenieder, bij overtreding van bijvoorbeeld een gemeenteverordening, die zich kan beroepen op overmacht niet strafbaar is.

§1 Het materiële strafrecht

In het strafrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen misdrijven en overtredingen. Overtredingen zijn kleinere delicten en misdrijven de grotere. Of een strafbaar feit een overtreding of een misdrijf is kan op de volgende manieren worden nagegaan:

1. In het Wetboek van Strafrecht zijn ze duidelijk geordend. Het eerste boek geeft de algemene bepalingen, boek twee bevat de misdrijven en boek drie bevat de overtredingen.

2. Bij wetten in formele zin (en bijzondere wetgeving) geeft de formele wetgever zelf aan tot welke categorie een feit behoort. Dit wordt vaak aan de hand van de ernst van het feit bepaald.

3. Feiten in AMvB’s, ministeriële regelingen en verordeningen van lagere overheden kunnen strafbaar worden gesteld door middel van een algemene regeling die de formele wetgever heeft getroffen in artikel 28 Invoeringswet Wetboek van Strafrecht. Hierin is bepaald dat in deze regelingen strafbaar gesteld feiten altijd een overtreding oplevert.

Het onderscheid tussen een overtreding en misdrijf is van belang omdat de rechtsgevolgen hiervan in het strafrecht en strafprocesrecht verdeeld zijn. Zo wordt een overtreding door de kantonrechter behandeld, terwijl misdrijven bij de rechtbank sector strafrecht terechtkomen. De delictsvormen poging, voorbereiding en medeplichtigheid zijn alleen strafbaar bij misdrijven (zie artikel 45 en 52 Sr). Ten slotte kan slechts bij verdenking van het plegen van een (ernstig) misdrijf een verdachte in voorlopige hechtenis worden genomen (zie artikel 67 Sv).

§2 Het legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat ‘geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke bepaling’ (artikel 16 GW en artikel 1 lid 1 Sr). Dit houdt in dat niets strafbaar is als het niet in de wet is vastgelegd. Daarnaast houdt het woord ‘voorafgegane’ in dat er ook geen recht kan worden gesproken met terugwerkende kracht.

Stel dat het doceren aan een universiteit over vijf jaar strafbaar wordt gesteld, dan kunnen de docenten die tot dan toe hebben gedoceerd niet strafbaar worden gesteld voor al die jaren die ze gedoceerd hebben. Een uitzondering hierop is artikel 7 lid 2 EVRM. Dit artikel stelt dat oorlogsmisdrijven achteraf toch strafbaar kunnen worden gesteld. Dit om de legitimiteit van het rechtsgevoel te verhogen. Zo konden bijvoorbeeld de nazi’s achteraf toch berecht worden voor het uitmoorden van Joden, terwijl dit destijds in Nazi-Duitsland volstrekt legaal was volgens de wet. Uit de term ‘wettelijke’ vloeit voort dat de rechter geen analogie mag toepassen bij het wijzen van vonnis.

§3 Voorwaarden voor strafbaarheid

In het strafrecht kan pas worden gesproken van een strafbaar feit en een strafbare dader wanneer aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

1. Alle bestanddelen van de delictsomschrijving moeten zijn vervuld;

2. De handeling moet wederrechtelijk zijn;

3. De dader moet een vorm van schuld hebben.

Ten eerste de delictsomschrijving. De delictsomschrijving bevat de omschrijving van wanneer een feit strafbaar is. Zo’n delictsomschrijving bestaat uit een opsomming van een aantal bestanddelen waaraan eerst moet worden voldaan, wil het feit strafbaar zijn. Zo omschrijft artikel 310 Sr. het delict diefstal: ‘Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.’ Hierin staan dus drie bestanddelen:

• Een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort;

• Dit goed moet zijn weggenomen;

• Met hierbij het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.

Pas wanneer aan al deze bestanddelen is voldaan, is voldaan aan de delictsomschrijving en is dus sprake van diefstal.

Ten tweede moet de gedraging wederrechtelijk zijn. De handeling van de dader moet in strijd zijn met een wettelijke regeling.

Ten derde moet er een vorm van schuld zijn van de dader. Dit houdt in dat het delict toe te schrijven valt aan de dader.

Er bestaan drie verschillende vormen van schuld:

• Ten eerste het feitelijk plegen van een delict, oftewel de verwijtbaarheid aan de dader. Als de dader geen verwijtbaarheid ten grondslag kan worden gelegd, is de dader ook niet strafbaar.

• Er kan ook sprake van schuld zijn in de vorm van onvoorzichtigheid. Als de dader niet opzettelijk een bepaald delict trachtte te plegen, maar het delict toch plaats heeft gevonden (mede) door de onvoorzichtigheid of onzorgvuldigheid van de dader.

Dit soort delicten noemen we culpoze delicten. Wanneer er in de wet iets staat als ‘aan wiens schuld te wijten is’, dan kan er schuld toegerekend worden op basis van culpoze schuld. Wanneer een vrachtwagenchauffeur bijvoorbeeld haastig over de weg inhaalt en hij kantelt waardoor zijn giftige lading onder de grond in het drinkwater terecht komt, kan hij gestraft worden op basis van artikel 173 Sr, aangezien het aan zijn onvoorzichtigheid te danken is dat het grondwater vergiftigd is.

• Een gedraging kan ook opzettelijk gebeuren. In dit geval is er ook sprake van schuld, hier spreken we van een doleus delict. Wanneer de vrachtwagenchauffeur expres zijn giftige lading loost bij een drinkwatergebied, begaat deze een doleus delict, op basis van artikel 172 Sr. De straffen voor deze opzettelijke delicten liggen uiteraard ook veel hoger.

Van voorwaardelijk opzet is sprake wanneer de dader niet doelbewust uit was op het plegen van het delict, maar het hem ook niets zou kunnen schelen als het delict zich toch verwezenlijkt. De jurisprudentie heeft de ‘voorwaardelijke opzet’ verder ingevuld, namelijk wanneer de dader zich opzettelijk (‘willens en wetens’) blootstelt aan de ‘aanmerkelijke kans’ dat een gevolg intreedt. De jurisprudentie (HR 19 juni 1911, W 9203 (Hoornse taart)) noemt het voorbeeld van een man die een giftige taart stuurt naar een andere man om hem zo om het leven te brengen, terwijl de man weet dat er ook een kans is dat de vrouw in plaats van de man de taart zal opeten. Dit is voor de man echter geen reden om de actie ongedaan te maken: als de vrouw zou sterven door de taart, is de man dat ook wel best. Hier is duidelijk sprake van voorwaardelijk opzet.

Het is echter zo dat wanneer wederrechtelijkheid een bestanddeel is in de delictsomschrijving, en de delictsomschrijving is vervuld, men zich na het toetsen van de delictsomschrijving niet meer hoeft af te vragen of de gedraging wederrechtelijk was. De onderdelen van de delictsomschrijving noemen we de bestanddelen, de schuld en wederrechtelijkheid zijn over het algemeen elementen.

§4 Uitbreiding van strafbaarheid

De uitbreiding van straffen kan worden onderverdeeld in ‘poging en voorbereiding’ en ‘deelneming’, welke respectievelijk zijn neergelegd in titel IV en V van het Wetboek van Strafrecht. Alleen poging tot een misdrijf is strafbaar; poging tot een overtreding is in Nederland niet strafbaar gesteld. Wanneer poging tot een onvoltooid misdrijf is bewezen, is de maximale straf die hiervoor kan worden opgelegd 2/3 van de straf die zou zijn opgelegd bij het voltooide misdrijf. Zo is de maximumstraf voor moord 30 jaren, en de maximumstraf voor poging tot moord 20 jaren.

Voordat poging tot een misdrijf kan worden bewezen, moet voldaan worden aan een aantal voorwaarden, neergelegd in artikel 45 en 46 Sr. Ze stellen dat het voornemen tot het plegen van het delict door de dader openbaar moet worden gemaakt en dat het niet voltooien van het delict buiten de wil van de dader om moet zijn gebeurd.

Ook bij voorbereiding van een misdrijf blijft het delict onvoltooid. Voorbereiding is alleen strafbaar wanneer het een misdrijf betreft waarop een straf van acht jaren of meer staat. De maximale strafmaat voor voorbereiding is de helft van de straf voor het voltooide misdrijf.

In artikel 47 en 48 Sr worden vier vormen van deelneming besproken:

• Doen plegen. Dit is het geval wanneer iemand het strafbaar feit door een ander laat plegen. De eigenlijke uitvoerder is hier niet strafbaar, alleen de opdrachtgever van het delict.

• Uitlokking. Bij uitlokking zijn zowel de eigenlijke uitvoerder, als de opdrachtgever strafbaar. Art. 47 lid 1 sub 2 vermeldt dat zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken, strafbaar zijn. Een voorbeeld hiervan is de huurmoord. Wanneer de moord is begaan kan de werkelijke uitvoerder voor moord worden vervolgd en de opdrachtgever voor uitlokking tot moord.

• Medeplegen. Hiervan is sprake wanneer meerdere personen bewust samen één strafbaar feit begaan. Er is hier sprake van een nauwe samenwerking. Voor alle daders wordt dan één gezamenlijke en gelijke straf bepaald.

• Medeplichtigheid wordt omschreven in art. 48 Sr. Strafbaar zijn degenen die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf en degenen die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot een misdrijf. De maximumstraf is 2/3 van het oorspronkelijk strafbare feit. Het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid is niet altijd gemakkelijk aan te geven. De Hoge Raad heeft in het volgende arrest omschreven welk gedrag onder medeplegen valt en waar de scheiding ligt tussen medeplegen en medeplichtigheid.

HR 16 december 2014, NJB 2015/158, Overzicht medeplegen

Voor de bewezenverklaring van medeplegen moet er niet alleen sprake zijn van een bewuste en nauwe samenwerking met de andere daders, maar moet de medepleger ook een bijdrage van voldoende gewicht hebben geleverd. Hierbij moet de rechter kijken naar de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge rolverdeling en het belang van de rol van verdachte.

§5 Uitsluiting van strafbaarheid

De uitsluiting van strafbaarheid kan op twee gronden: op basis van rechtvaardigingsgronden en op schulduitsluitingsgronden. Hierbij kan bewezen worden dat iemand een strafbaar delict heeft gepleegd, maar kan de dader zich beroepen op een uitsluitingsgrond waardoor hij niet veroordeeld wordt.

De rechtvaardigingsgronden doen het element ‘wederrechtelijkheid’ teniet. Oftewel doordat de wederrechtelijkheid wordt weggenomen, is het feit niet langer strafbaar. Het strafrecht noemt vier rechtvaardigingsgronden, neergelegd in artikel 40, 41, 42 en 43 Sr:

• Overmacht als noodtoestand. Iemand kan zich op overmacht beroepen wanneer hij een afweging moet maken tussen twee belangen. Een hiervan is dus het begaan van een strafbaar feit (wettelijke, strafrechtelijke plicht), en het andere is een morele plicht. Als hij bij het nagaan van de morele plicht de strafrechtelijke schendt, kan hij een beroep doen om overmacht. Het is dan aan de rechter te beoordeling of deze afweging juist is geweest. Hij kijkt hier of er door de overtreding een hoger belang wordt gediend en of er geen andere mogelijkheid was om het op te lossen. Zie voor een voorbeeld het Opticien-arrest (NJ 1923, 1329).

• Noodweer. Dit is het noodzakelijk verdedigen van eigen of iemand anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Ogenblikkelijk betekent hier dat men niet achteraf de dader alsnog iets aan mag doen (subsidiariteit). Daarnaast moet hetgeen de dader wordt aangedaan in redelijke verhouding staan (proportionaliteit). Zo mag men de dader die een goed ‘aanrandt’ niet alleen hierom doodschieten.

• Wettelijk voorschrift. Wanneer men een wettelijk voorschrift naleeft, bijvoorbeeld een civiele, kan hij hiervoor niet strafrechtelijk worden vervolgd.

• Ambtelijk bevel. Wanneer iemand bijvoorbeeld op teken van een verkeersagent door rood licht rijdt, kan de bestuurder hier uiteraard niet voor worden vervolgd.

• Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Deze bepaling staat niet in het strafrecht vermeld, maar is in de jurisprudentie gevormd te beginnen bij het arrest Huizer veearts. De veearts in kwestie heeft hierbij expres, tegen de plaatselijke verordening in, zijn vee lichtelijk besmet laten worden met Mond-en-klauwzeer om zijn vee zo via deze ‘inenting’ immuun te laten worden voor de ziekte. Ook al handelde de veearts in strijd met de verordening, de man werd niet veroordeeld, omdat de materiële wederrechtelijkheid ontbrak.

Bij schulduitsluitingsgronden is niet het feit niet strafbaar (zoals bij rechtvaardigingsgronden), maar is de dader niet strafbaar. Het strafrecht noemt vijf schulduitsluitingsgronden:

• Ontoerekeningsvatbaarheid (artikel 39 Sr). Wanneer iemand een strafbaar feit begaat kan hem dit niet worden aangerekend wanneer hij een gebrekkige ontwikkeling heeft of aan een ziekelijke stoornis lijdt.

• Psychische overmacht. Wanneer de dader een van buiten af zo’n grote psychische druk op zich krijgt dat hij juist hierdoor een bepaald delict pleegt, kan hij een beroep doen op psychische overmacht. De rechter beslist of de druk groot genoeg was om een kans van slagen te hebben. Er wordt namelijk verwacht dat de mens een zekere mate van psychische druk kan weerstaan.

• Noodweerexces. Wanneer iemand tijdens noodweer zich verweert tegen een aanval van de dader, en hij hierbij de eigenlijke grenzen van verdediging overschrijdt (bijvoorbeeld door harder te slaan dan nodig), kan hij een beroep doen op noodweerexces, althans als de grondslag van dit te hard slaan ligt in zijn hevige gemoedstoestand (onder hevige emoties, die het onmiddellijk gevolg zijn van de aanranding), artikel 41 lid 2 Sr.

• Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel. Artikel 43 lid 2 Sr luidt: ‘Een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet op, tenzij het door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen’.

• Afwezigheid van alle schuld (avas). Deze vorm is eveneens gevormd in de jurisprudentie en staat niet in het Wetboek van Strafrecht. Dit is gekomen naar aanleiding van het Melk en water-arrest (1916). Volgens een plaatselijke verordening mocht er geen aangelengde melk worden verkocht onder de naam ‘volle melk’. Een melkhandelaar verdunde buiten het medeweten van zijn knecht de melk met water. Toen een melkhandelaar zijn knecht, die geen weet had van het toegevoegde water, deze melk toch liet verkopen werden beide voor het gerecht gesleept. De melkhandelaar werd veroordeeld, de knecht echter niet. Ten eerste omdat hij geen schuld had, omdat hem niets verweten kon worden (‘geen straf zonder schuld’) en ten tweede omdat hij een willoos werktuig van de markthandelaar was en het doen plegen alleen strafbaar is wanneer dit niet het geval is. De zogenaamde ‘avas’ is dus een buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond.

§6 De strafrechtelijke sancties

Het strafrecht kent hoofdstraffen en bijkomende straffen. Alle straffen die de rechter kan opleggen kennen hetzelfde minimum: namelijk één dag hechtenis of een geldboete van twee euro. De rechter kan echter ook schuldig verklaren zonder het opleggen van een straf op basis van artikel 9a Sr. Er bestaan vier soorten hoofdstraffen volgens artikel 9 Sr:

De gevangenisstraf. Deze kan levenslang (is ook écht levenslang) of tijdelijk (ten hoogste dertig jaren) worden opgelegd.

• Op basis van artikel 14a Sr kan de rechter gevangenisstraffen die maximaal twee jaren duren gedeeltelijk of geheel voorwaardelijk opleggen. Gevangenisstraffen tussen de twee en vier jaren kunnen tot maximaal twee jaren voorwaardelijk worden opgelegd. Deze voorwaardelijke straf moet alsnog worden uitgezeten als de dader zich binnen een door de rechter bepaalde proeftijd opnieuw schuldig maakt aan een bepaald delict. Artikel 14c Sr bepaalt verdere algemene en bijzondere voorwaarden.

• Artikel 15 Sr bepaalt dat wanneer de rechter onvoorwaardelijke straffen oplegt tussen de zes en twaalf maanden, de dader in aanmerking komt voor vervroegde invrijheidsstelling wanneer hij tenminste al zes maanden van de straf heeft uitgezeten plus een derde van de rest van de straf. Wanneer iemand dus is veroordeeld voor 12 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf, dan komt hij na 6 + 2 = 8 maanden vervroegd vrij. Wanneer de onvoorwaardelijke straf meer dan een jaar inhoudt, komt de verdachte na het uitzitten van 2/3 van de straf vervroegd vrij.

De hechtenis. Deze straf kan maximaal één jaar duren. De gedetineerde wordt dan in een huis van bewaring opgesloten, tezamen met andere gedetineerden. Wanneer de veroordeelde een boete niet betaalt, kan deze in vervangende hechtenis worden geplaatst. Voor elke € 25 kan hij hooguit één dag in hechtenis worden geplaatst, zie artikel 24 c Sr.

De taakstraf (max. 480 uren) kan worden opgelegd voor elk misdrijf dat bestraft kan worden met een geldboete of opsluiting, en voor elke overtreding die bestraft kan worden met hechtenis. De taakstraf kan een werkstraf of een leerstraf zijn. De werkstraf moet enig maatschappelijk nut hebben, zoals het schoonmaken van steden. De leerstraf wordt opgelegd in het jeugdstrafrecht en is bedoeld als een soort opvoedkundige leer.

De rechter moet ook een vervangende hechtenis wijzen, voor het geval dat de taakstraf niet (naar behoren) wordt uitgevoerd. Per twee uren straf kan één dag hechtenis worden opgelegd, tot een maximum van acht maanden.

De geldboete. Voor de geldboete zijn zes verschillende categorieën opgesteld, te vinden in artikel 23 Sr, variërend van maximaal € 405 in de eerste categorie tot maximaal € 810.000 in de zesde categorie. Per artikel wordt aangegeven welk categoriebedrag maximaal mag worden opgelegd. Deze boete komt volledig toe aan de staat, die overigens ook alle kosten voor hechtenis, gevangenisstraf, enz. op zich neemt.

Naast de hoofdstraffen kent het Nederlandse strafrecht maatregelen. We noemen er vijf:

• Plaatsing in psychiatrisch ziekenhuis (artikel 37 e.v. Sr). Wanneer iemand een strafbaar feit heeft gepleegd en deze wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestesvermogen hem niet kan worden toegerekend, kan de rechter hem in een psychiatrisch ziekenhuis plaatsen. Dit kan echter alleen indien hij een gevaar is voor zichzelf, voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen.

• Terbeschikkingstelling (TBS) (artikel 38 e.v. Sr). Deze maatregel kan opgelegd worden bij (minder) toerekeningsvatbaren, en alleen als op het misdrijf een gevangenisstraf staat van minimaal 4 jaar. Deze zullen in psychiatrische behandeling worden gebracht om zo de veiligheid van de maatschappij uiteindelijk te waarborgen. TBS kan maximaal vier jaren duren, behalve bij geweldsdelicten, daarbij kan de rechter elke 2 jaren de TBS verlengen.

• Plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD) (artikel 38m e.v. Sr). Deze maatregel is bedoeld voor een kleine groep daders die zich meestal in het openbaar steeds opnieuw schuldig maakt aan kleinere criminaliteit, zoals winkeldiefstal en vernieling. Deze daders heten stelselmatige daders en kunnen tijdelijk in een inrichting worden gestopt om de kans op recidive (de kans dat iemand opnieuw een strafbaar feit begaat) te verkleinen. ISD kan maximaal 2 jaar duren en alleen als de veiligheid van personen of goederen dat vereist.

• Schadevergoedingsmaatregel. Een slachtoffer kan bij het strafproces ook een civiele vordering tot schadevergoeding instellen, mits deze eenvoudig van aard is en gegrond is. Mocht de veroordeelde ‘niet goed van betalen zijn’, dan kan de rechter op basis van artikel 36f Sr de vordering aan de staat toewijzen. Zodra de veroordeelde de schadevergoeding heeft betaald, geeft de staat deze vervolgens aan het slachtoffer. Voor het slachtoffer heeft dit als voordeel dat zijn vordering kosteloos wordt geïnd en dat de (dreigende) vervangende hechtenis die de rechter kan opleggen een extra stok achter de deur is om de vordering alsnog te voldoen.

• Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Sr). Wanneer de verdachte een bepaalde criminele winst heeft behaald bij het begaan van strafbare feiten, kunnen deze op basis van het artikel worden gevorderd door de staat. Het bijzondere hierbij is dat dit niet perse bewezen hoeft te worden. Al wanneer het verband tussen het strafbare feit en de winst aannemelijk kan worden gemaakt, kan de rechter deze maatregel opleggen.

§7 De reclassering

De reclassering heeft drie taken:

1. Het verlenen van voorlichting aan de rechter omtrent verdachten. De reclassering stelt in dit geval een rapport op waarin de persoonlijke omstandigheden van de verdachte worden weergegeven, zoals zijn financiële omstandigheden, gezondheid, werk, enz. Dit is van belang omdat de rechter rekening pleegt te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Vaak gebeurt dit op verzoek van de officier van justitie.

2. Het verzorgen van de taakstraf. De reclassering zorgt voor taken die het algemeen nut dienen.

3. Ten derde verleent de reclassering hulp aan de verdachten die in het huis van bewaring zitten of in de gevangenis en daarnaast bij de terugkeer in de maatschappij.

§ 8 De zin van de straf

Vrij algemeen heerst de opvatting dat de zin van de straf bestaat uit de vergelding. Het aan de dader vergelden van het begaan van het strafbare feit. In het strafrecht wordt dan ook de strafsoort en de strafmaat in overeenstemming gebracht met de ernst van het strafbare feit. Proportionaliteit speelt hierbij een belangrijke rol. Het meest spreekt dit als er een slachtoffer in het spel is. De straf brengt nieuw leed toe, om zo het door het delict toegebrachte leed te vergelden. Daarnaast is preventie (voorkomen van strafbaar gedrag) ook een doel bij het opleggen van een straf. Er zijn twee vormen van preventie. Ten eerste speciale preventie. Een straf kan opgelegd worden om zo te voorkomen dat de dader opnieuw een delict zal plegen. De straf heeft dan misschien een opvoedkundige en verbeterende werking. Ten tweede is er ook generale preventie. Het doel is dan het weerhouden van burgers om strafbare feiten te begaan.

Stampvragen

1. Wat is een misdrijf en wie behandelt deze?

2. Wat is een overtreding en wie behandelt deze?

3. Wat zijn de voorwaarden voor strafbaarheid?

4. Wat is houdt een delictomschrijving in en wat is de functie ervan.

5. Op welke manieren kan uitsluiting van strafbaarheid plaatsvinden?

6. Wat is het verschil tussen generale en speciale preventie?

Wat houdt het formeel strafrecht in? - Chapter 14 (18e druk)

§1 Enkele kenmerken van het strafproces

Een verschil tussen het burgerlijk procesrecht en het formeel strafrecht is dat het burgerlijk proces eerder een accusatoir karakter heeft en het strafprocesrecht eerder een inquisitoir karakter. Bij een accusatoir karakter is de rechter passief. Wanneer bepaalde feiten door beide partijen niet worden betwist, dient de rechter deze over te nemen, zonder zelf actief te onderzoeken of hetgeen de waarheid is. Een inquisitoir karakter houdt in dat de rechter actief op zoek dient te gaan naar wat er daadwerkelijk is gebeurd, bijvoorbeeld door middel van het instellen van een onderzoek.

In Nederland kennen we het opportuniteitsbeginsel. Dit is het vervolgingsmonopolie dat rust op het Openbaar Ministerie (OM). Dit houdt in dat alleen het OM (rechts)personen bij de sector strafrecht voor het gerecht mag slepen. Een burger kan echter op grond van art. 12 Sv wel een klacht indienen bij het gerechtshof met de vraag tegen een bepaalde (rechts)persoon een strafproces in te stellen. Als deze klacht door het hof wordt gehonoreerd, geeft deze opdracht aan het OM om de verdachte alsnog te vervolgen.

§2 Het voorbereidend onderzoek

De eerste stap nadat aangifte is gedaan of nadat de politie zelf op de hoogte is gekomen van een (mogelijk) strafbare gedraging, is het starten van een opsporingsonderzoek. Hierin worden zoveel mogelijk strafbare feiten en daders gevonden. Van het door de politie verrichte onderzoek, zoals de verhoren, moet steeds een proces-verbaal opgemaakt worden. Het proces-verbaal is een schriftelijk stuk (bewijs) dat een opsporingsambtenaar naar waarheid op eedbelofte opmaakt. Bij grotere zaken heeft de Officier van Justitie de leiding. Hij kan dan ook opdracht geven voor inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, zoals het afluisteren van telefoongesprekken, observatie, infiltratie, enz. Voor de zeer ingrijpende in breuken, zoals het opnemen van telefoongesprekken of het in beslag nemen van vatbare voorwerpen is zelfs de schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig.

De belangrijkste vrijheidsbenemende dwangmiddelen zijn:

• Staande houden (artikel 52 Sv). De opsporingsambtenaar is bevoegd om iemand die hij verdenkt te vragen naar zijn persoonsgegevens en adresgegevens. De verdachte is niet verplicht te antwoorden, maar als hij antwoordt, moeten deze gegevens wel juist zijn. Zijn deze gegevens onjuist, dan is de opsporingsambtenaar bevoegd tot aanhouding over te gaan. Wanneer dit niet het geval is, is de verdachte vrij om te gaan.

• Aanhouding (artikel 53 Sv). Eenieder die een dader op heterdaad betrapt bij het plegen van een strafbaar delict, mag deze aanhouden en naar een plaats voor verhoor brengen. Buiten heterdaad is alleen een opsporingsambtenaar bevoegd. Dit mag echter alleen voor delicten waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is. Het verhoor mag niet langer dan zes uren duren en hierna moet de verdachte in vrijheid of in verzekering worden gesteld.

• Inverzekeringstelling. De (hulp)officier van Justitie kan hiertoe het bevel geven, bijvoorbeeld voor extra sporenonderzoek zonder dat de verdachte hierop invloed kan uitoefenen. Inverzekeringstelling kan maximaal drie dagen duren en na afloop hiervan moet de verdachte voor de rechter-commissaris verschijnen die oordeelt over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling.

• Voorlopige hechtenis. Dit kan op drie voorwaarden. Er moet sprake zijn van een strafbaar feit waarop 4 jaar of meer staat. Ten tweede moet er een grond zijn waarop je in voorlopige hechtenis kan worden genomen. En ten derde moet er hierbij een ernstig gevaar voor vlucht zijn, (behalve voor terroristen, die kunnen zonder dit criterium al in voorlopige hechtenis worden gehouden). Er zijn drie vormen van voorlopige hechtenis:

  • Beginnend bij bewaring. Dit kan maximaal 14 dagen

  • Daarna kan de OvJ verlengen met de gevangenhouding. Dit kan maximaal 3 x 30 dagen.

  • En tot slot is er tijdens het onderzoek ter terechtzitting (dus na het voorbereidend onderzoek) de mogelijkheid tot gevangenneming. Dit kan maximaal nog 30 dagen.

In Nederland is het dus niet mogelijk langer dan 110 dagen vast te zitten voordat de verdachte verschenen is voor de daadwerkelijke rechter die uiteindelijk vonnis wijst.

Het al dan niet vervolgen

De officier van justitie kan besluiten niet tot vervolging over te gaan door een sepot, bijvoorbeeld door het ontbreken van voldoende bewijs. Wanneer hij toch over gaat tot strafvervolging heeft hij de keuze uit twee mogelijkheden: hij kan een strafbeschikking uitvaardigen of hij kan een dagvaarding sturen.

§3 De strafbeschikking

Strafbeschikking kan opgelegd worden bij overtreding / misdrijven waar maximaal 6 jaar gevangenisstraf op staat. Dit houdt in dat de officier van justitie zelf het strafbaar feit afhandelt en ook bestraft. Er kunnen echter geen oneindige straffen op worden gelegd, maar alleen:

• Max. 180 uur taakstraf.

• Geldboete (zonder maximum)

• Maatregelen, zoals de ontzegging van de rijbevoegdheid.

• Aanwijzingen, zoals het storten van geld op de rekening van een schadefonds of het afstand doen van inbeslaggenomen goederen.

Je kunt hiertegen in ‘verzet’ gaan binnen 14 dagen als je het niet eens bent met de beslissing. Wanneer de verdachte dit doet, wordt de zaak alsnog op de strafzitting gezet en vindt de behandeling plaats in de rechtbank, sector strafrecht.

§4 De dagvaarding

De dagvaarding is de tweede mogelijkheid tot vervolging en deze moet vier zaken bevatten, namelijk: de omschrijving van het feit, de omstandigheden waaronder, waar en wanneer. Wanneer de verdachte op de terechtzitting niet verschijnt (verstek is), controleert de rechter of de dagvaarding is betekend aan verdachte. Is dit het geval, dan verleent de rechtbank verstek. De zaak wordt dan voortgezet zonder de aanwezigheid van de verdachte. De uitspraak zal nu een verstekvonnis heten. Indien de dagvaarding niet op de juiste wijze is betekend, dan is deze nietig. Dit betekent niet dat het hiermee klaar is, de OvJ kan opnieuw een dagvaarding betekenen.

§5 Het onderzoek ter terechtzitting

Tijdens de beraadslaging beantwoordt de rechter ten eerste de (vier) formele vragen van art. 348 Sv, en hierna de (vier) materiële vragen van art. 350 Sv. De formele vragen zijn:

Is de dagvaarding geldig? Hiervoor dient artikel 261 Sv te worden geraadpleegd. Oftewel: omschrijving van het feit, de omstandigheden waaronder, waar en wanneer dienen vermeld te zijn in de dagvaarding. Let op: wanneer al deze vier onderdelen wel vermeld zijn, maar niet kloppen (bijvoorbeeld wanneer de datum foutief is), is de dagvaarding toch geldig. De rechter zal hier de zaak niet op stuk laten lopen (wel op de eerste materiële vraag: vrijspraak, zie hieronder).

Is de rechter bevoegd? Deze vraag behelst de relatieve en absolute competentie. De absolute en relatieve competentie staan in hoofdstuk 3 uitgelegd. De hoofdregel voor de absolute competentie is dat de kantonrechter oordeelt over overtredingen en de rechtbank sector strafrecht over misdrijven. Wat betreft de relatieve competentie: de plaats waar het strafbare feit is begaan, is de plaats waar de zaak voor de rechter komt. Bij de civiele procedures is dit anders geregeld.

Is de officier van justitie / Openbaar Ministerie ontvankelijk? De officier van justitie is in vijf gevallen niet ontvankelijk (waarop de zaak dus strand):

• Ne bis in idem (artikel 68 Sr). Iemand kan niet twee keer bestraft worden voor hetzelfde feit.

• De verdachte is overleden (artikel 69 Sr).

• De zaak is verjaard (artikel 70 Sr).

• De verdachte is jonger dan 12 jaren (artikel 486 Sv).

• Indien een strafbeschikking volledig ten uitvoer is gelegd, kan een verdachte niet opnieuw hierbij kan worden betrokken. Het recht tot strafvervolging voor dat feit is hierdoor vervallen. (artikel 255a Sv)

Is er reden voor schorsing? Wanneer de verdachte bijvoorbeeld te ziek is om naar de rechtszaal te komen of wanneer er nog gewacht moet worden op de uitspraak van een civiele rechter over de zaak, kan de rechter schorsing instellen.

Na het behandelen van de formele vragen, gaat de rechter over naar de materiële (inhoudelijke) vragen van het proces:

Kan het tenlastegelegde feit bewezen worden? Wanneer het antwoord hierop positief luidt, komt de rechter met een zogeheten bewezenverklaring. Hierin geeft hij een omschrijving van de feiten en omstandigheden die op grond van de bewijsmiddelen verklaard kunnen worden. Hierna gaat de rechter door naar de tweede vraag. Wanneer het tenlastegelegde niet bewezen kan worden luidt de einduitspraak: vrijspraak (artikel 352 lid 1 Sv).

Is het feit strafbaar volgens de wet? De rechter dient hier te kijken of aan alle bestanddelen van het strafbare feit is voldaan. Hij kijkt hier of het feit te kwalificeren is en naar een artikel kan worden uitgelegd, of hij kijkt of er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

Wanneer ook maar aan één bestanddeel niet is voldaan luidt de einduitspraak: O(ntslag) V(an) A(lle) R(echtsgronden en dus niet vrijspraak (artikel 352 lid 2 Sv). Zo kan bijvoorbeeld het eten van snoep wel door de eerste materiële vraag heenkomen (het zou door middel van foto’s bewezen kunnen worden), maar niet door de tweede vraag, aangezien het niet strafbaar is gesteld in de wet.

Is de dader strafbaar? Hier dient de rechter te onderzoeken of de verdachte zich kan beroepen op strafuitsluitingsgronden (In dit geval de schulduitsluitingsgronden). Wanneer er een strafuitsluitingsgrond is, luidt de rechterlijke uitspraak wederom: OVAR. Dit komt slechts alleen aan de orde indien de wederrechtelijkheid en/of schuld elementen zijn (oftewel: als ze niet zijn opgenomen in het artikel).

Welke maatregel of straf moet worden opgelegd?

Wanneer de zaak op geen enkele van de zeven voorafgegane vragen strandt, dan zal de rechter vonnis / arrest wijzen. De rechter heeft een grote vrijheid wat betreft de strafmaat, zolang hij maar tussen het minimum en maximum blijft. Om ongelijkheid te voorkomen streeft het openbaar ministerie ernaar om in het hele land voor zoveel mogelijk gelijke delicten gelijke straffen te vorderen.

Deze acht vragen dienen altijd in deze volgorde worden behandeld. Als bijvoorbeeld zowel de dader niet strafbaar is, omdat deze zich op een schulduitsluitingsgrond kan beroepen, en de dagvaarding onjuist is, omdat de datum ontbreekt, dan zal de zaak direct al stranden op de dagvaarding. Hoewel dit zeer logisch klinkt, blijkt het zeer moeilijk te zijn bij de vragen om exact deze volgorde aan te houden en steeds elke rechterlijke vraag goed te bestuderen.

§6 De rechtsmiddelen

Er zijn gewone (hoger beroep en cassatie) en bijzondere (cassatie in het belang der wet en herziening) rechtsmiddelen.

De termijn voor het instellen van een gewoon rechtsmiddel bedraagt veertien dagen. Hoger beroep tegen een strafvonnis in eerste aanleg wordt ingesteld bij het gerechtshof. Het is tegen bijna elk strafvonnis mogelijk, maar er zijn enkele uitzonderingen (art. 404 lid 2 Sv). De strafzaak krijgt dan een volledig nieuwe behandeling.

In art. 427 Sv staat dat beroep in cassatie openstaat voor zwel het OM als de verdachte tegen de arresten van de gerechtshoven. Men kan alleen in cassatie gaan op basis van de twee in art. 79 Wet RO genoemde cassatiegronden: vormverzuim of schending van het recht.

De buitengewone rechtsmiddelen kunnen pas worden ingesteld nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en dus onherroepelijk is geworden. Cassatie in het belang der wet (art. 456 Sv) kan alleen door de procureur-generaal worden ingesteld en biedt de mogelijkheid om aan de Hoge Raad een uitspraak te ontlokken over een onduidelijke kwestie in (onder meer) het strafrecht.

Herziening (art. 457 e.v. Sv) kan onder een aantal voorwaarden worden verzocht nadat een vonnis of arrest in kracht van gewijsde is gegaan. De wet kent herziening ten voordele en herziening ten nadele van de gewezen verdachte.

Een aanvraag inzake herziening ten voordele kan worden gedaan door de procureur-generaal of een veroordeelde. De belangrijkste grond om dit aan te vragen is het na het wijzen van het strafvonnis bekend worden van een gegeven waardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven tijdens het proces bekend zou zijn geweest, het oorspronkelijke vonnis tot een andere, voor veroordeelde voordelige, uitspraak had geleid. Een andere grond is een uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens, waarin het hof heeft vastgesteld dat het EVRM is geschonden in die strafzaak.

Herziening ten nadele wordt aangevraagd door het College van procureurs-generaal en is beperkt tot een onherroepelijk geworden vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging inzake een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft (art. 482a Sv). Net als bij de herziening ten voordele moet het gaan om een gegeven dat niet bekend was aan de rechter toen deze het oorspronkelijke vonnis wees.

§7 De politie

Tot slot nog iets over de politie. Deze heeft twee taken. Ten eerste de ordehandhaving. Het algemene toezicht van ordehandhaving valt onder de commissaris van de Koningin en die weer onder de Minister van Binnenlandse Zaken. De tweede taak is die van de opsporing van strafbare feiten, zoals het verhoor en het aanhouden van verdachten. De verantwoordelijkheid berust op het OM (de OvJ). De Minister van Justitie is politiek verantwoordelijk voor deze tweede taak van de politie.

Schematisch overzicht bij materieel en formeel strafrecht

• Schuldvormen

  • Opzet/dolus

    • Oogmerk

    • Voorwaardelijke opzet

  • Schuld/culpa

    • Bewuste schuld

    • Onbewuste schuld

Wanneer schuld als bestanddeel in de delictsomschrijving is opgenomen, is er sprake van ‘culpa’ (of culpoos delict), dat wil zeggen: onvoorzichtigheid of nalatigheid in allerlei gradaties, die met elkaar gemeen hebben dat het om verwijtbaar, al of niet bewust onzorgvuldig handelen gaat. Schuld betekent hier dus onvoorzichtigheid.

Wanneer opzet als bestanddeel in de delictsomschrijving is opgenomen, is er sprake van ‘dolus’ (of doleus delict). Opzet is de zwaarste vorm van verwijtbaar strafrechtelijk handelen. Opzet varieert van ‘willens en wetens’ tot voorwaardelijke opzet (niet zozeer willens, maar wel wetens en – simpel gezegd – de gevolgen op de koop toenemen).

De formele vragen van artikel 348 Sv

• Art. 348 en 349 Sv

  • Is de dagvaarding geldig? Art. 261 Sv en 585 e.v. Sv. Artikel 261 Sv eist slechts dat er een tijd en een plaats in de dagvaarding staan. De juistheid van deze tijd en plaats komt aan de orde bij (de eerste vraag van) artikel 350 Sv.

  • Is de rechter bevoegd? Denk hierbij aan de absolute en relatieve competentie en of de rechter mag oordelen over overtredingen en/of misdrijven.

  • Is de OvJ ontvankelijk? ARt. 68, 69, 70 en 74 Sr en art. 486 Sv. Met betrekking tot art. 68 Sr kan gezegd worden dat ‘Ne bis in idem’ geldt voor de vervolging van een strafbaar feit waarin de Nederlandse rechter al eerder onherroepelijk heeft beslist, dat wil zeggen: een uitkomst op grond van artikel 351 of 352 Sv.

  • Zijn er redenen tot schorsing? Art. 14 e.v. Sv

De materiële vragen van artikel 350 Sv

• Art. 350 Sv

  • Kan het tenlastegelegde feit bewezen worden? Nee, vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv). Ja, ga door naar de volgende vraag.

  • Is het bewezen tenlastegelegde feit strafbaar (kwalificatie)? Nee, OVAR (art. 352 lid 2 Sv). Ja, ga door naar de volgende vraag.

  • Is de dader strafbaar? Nee, OVAR (art. 352 lid 2 Sv). Ja, ga door naar de volgende vraag.

  • Welke straf of maatregel moet worden opgelegd? Art. 9 e.v. en 36a e.v. Sr.

Bij artikel 350 Sv is het verschil dus belangrijk tussen bewijzen en kwalificeren en – afhankelijk van de vraag of wederrechtelijkheid en/of schuld een bestanddeel of element is – de plaats waar de strafuitsluitingsgronden aan bod moeten komen en dus welke materiële einduitspraak moet volgen.

Stampvragen

1. Wat houdt het burgerlijk procesrecht in?

2. Wat houdt het formeel strafrecht in?

3. Licht het opportuniteitsbeginsel toe.

4. Geef een voorbeeld van een van de vrijheidsbenemende dwangmiddelen.

5. Wat zijn de belangrijkste taken van de politie in dit verband?

6. Wanneer is er sprake van opzet?

7. Noem twee van de formele vragen die gesteld worden.

8. Wanneer is iets volgens de wet een strafbaar feit?

9. In welke situatie kan het tenlastegelegde feit bewezen worden?

Wat is de rol van het internationaal en Europees recht? - Chapter 15 (18e druk)

§1 Volkenrecht

Elk land kan in beginsel een verdrag sluiten met een ander land. Het staat landen vrij dit te doen. Wanneer ze echter een verdrag gesloten hebben, zijn ze hier wel aan gebonden. Uiteraard kunnen hier ook geschillen bij ontstaan over bijvoorbeeld de interpretatie van bepaalde artikelen. Daarvoor is het Weens Verdragenverdrag in opgericht in 1969. Zo houdt artikel 26 van dat verdrag in het principe pacta sunt servanda (verdragen dienen te worden nageleefd).

§2 Verdragen in de Nederlandse rechtsorde

Het opstellen van verdragen gebeurt in een aantal stappen. Ten eerste is er de voorbereiding van de verdragstekst door de desbetreffende ministers van alle landen (artikel 90 GW). Wanneer deze het eens worden over de definitieve tekst, wordt het verdrag meestal door de Minister van Buitenlandse Zaken ondertekend. Het verdrag is dan gesloten maar nog niet bindend. Hierna moet het nog worden goedgekeurd door de Staten-Generaal. Wanneer dit is gebeurd wordt het bekrachtigd, ook wel ratificatie genoemd Dit kan expliciet of stilzwijgend. Wanneer het verdrag afwijkt van de grondwet moet het verdrag expliciet worden aangenomen en moet er met 2/3 van stemmen worden besloten. Als één na laatste stap dient het verdrag bekend gemaakt te worden in het Tractatenblad. Tot slot treedt het verdrag in werking. Wanneer dit gebeurt is afhankelijk van de tekst in het verdrag.

Voor de onmiddellijke doorwerking van internationale verdragen tot het nationale recht zijn er twee te kiezen systemen voor staten. Bij het incorporatiesysteem, zoals in Nederland, België en Frankrijk, wordt het internationaal recht automatisch als nationaal recht geïncorporeerd (ook wel monistisch stelsel genoemd). Bij het transformatiesysteem staat het nationaal recht los van het internationaal recht. Elke nieuwe wet moet eerst worden getransformeerd via het aannemen van een nationale wet die het mogelijk maakt dat internationaal recht nationaal recht wordt. Dit systeem (ook wel het dualistisch stelsel genoemd) wordt in de meeste landen gehanteerd.

§3 Volkenrechtelijke organisaties

Bij verdrag kunnen ook internationale organisaties worden opgericht. We kunnen er ruwweg twee soorten onderscheiden, namelijk intergouvernementele organisaties en supranationale organisaties. Intergouvernementele organisaties zijn organisaties die tussen de landen staan om de samenwerking te bevorderen. Hierbij wordt geen soevereiniteit overgedragen. Voorbeelden hiervan zijn de Verenigde Naties en de NAVO.

Supranationale organisaties staan boven staten. Staten dragen hierbij (gedeeltelijk) soevereiniteit over aan de organisatie en krijgen dus zelf minder macht en invloed op bepaalde gebieden. Een voorbeeld hiervan is de Europese Unie.

§4 De Verenigde Naties

De Verenigde Naties hebben verschillende organen, zie met name artikel 7 VN Handvest:

De Algemene Vergadering. Hierin heeft elk land zitting en heeft ook elk land één stem bij de te nemen besluiten. Zie artikel 9 t/m 22 VN Handvest.

De Veiligheidsraad. Hierin zitten vijf permanente leden (de VS, Rusland, Groot-Brittannië, Frankrijk en China) en tien roulerende leden. Besluiten worden hier genomen wanneer ten minste 9 leden het ermee eens zijn, inclusief de permanente leden. De permanente leden beschikken overigens over het vetorecht. Het doel van deze raad is het bevorderen van internationale vrede en veiligheid. Zie artikel 23 t/m 32 VN Handvest.

De secretaris-generaal. Dit is het uitvoerend orgaan van de VN met aan het hoofd een secretaris-generaal, welke de hoogste ambtenaar binnen de VN is. Hij is ook bevoegd om elke zaak die naar zijn mening de veiligheid en vrede bedreigt, onder de aandacht van de Veiligheidsraad te brengen. Zie artikel 97 t/m 101 VN Handvest.

Het Internationaal Gerechtshof zit in Den Haag en is het belangrijkste rechterlijk orgaan van de VN. Slechts wanneer staten zich aan dit orgaan hebben onderworpen, zijn ze ook geboden uitspraken van het Hof te eerbiedigen. Wanneer dit niet wordt gedaan kan het benadeelde land een beroep doen op de Veiligheidsraad die eventuele sancties op kan leggen. Zie artikel 92 t/m 96 VN Handvest.

Het Internationaal Strafhof zit ook in Den Haag. Dit Hof is bevoegd tot het veroordelen van personen die ‘de meest ernstige internationale misdrijven’ hebben begaan, zoals genocide.

§5 De Raad van Europa

De Raad van Europa (niet te verwarren met de Europese Raad!) is opgericht in 1949. Het doel is het bevorderen van de gemeenschappelijke fundamentele waarden met betrekking tot de rechtsstaat, democratie en de rechten van de mens. Tegenwoordig zijn 47 staten lid. Het hoogste orgaan binnen de organisatie is het Comité van Ministers waar elk land vertegenwoordigd wordt door zijn Minister van Buitenlandse Zaken. Het Comité kan aanbevelingen doen aan lidstaatregeringen, bindende beslissingen nemen en verdragen opstellen. Daarnaast is er nog de Parlementaire Vergadering. Dit orgaan heeft als voornaamste functie het bieden van een politiek forum binnen de Raad van Europa.

Naar ratio van inwoneraantal zijn staten hierin vertegenwoordigd door leden van de nationale parlementen. Het orgaan kan aanbevelingen doen aan het Comité van Ministers.

Het Europese Hof voor de rechten van de mens is het Hof dat bepalingen in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) kan interpreteren, uitleggen en hierover kan beslechten. Individuen, organisaties en lidstaten kunnen klachten indienen die het Hof vervolgens zal bestuderen. Dit kan echter alleen als alle nationale rechtsbronnen (rechtbank, gerechtshof en hoge raad) zijn uitgeput en de benadeelde alsnog ongelijk heeft gekregen.

§6 De Europese Unie

De Europese Unie is opgericht in 1951 (destijds de Europese Gemeenschap van Kolen en Staal, EGKS) en is van een puur economische organisatie steeds verder uitgegroeid tot een Unie. De EGKS is inmiddels opgeheven en zijn met de EGA en EG opgegaan in de Europese Unie. Op dit moment bestaat ze uit 28 lidstaten. De meest recente aanpassing van het EEG-verdrag is het Verdrag van Lissabon wat ook wel het hervormingsverdrag wordt genoemd. Tegenwoordig wordt gesproken van de Europese Unie en bestaan het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (kortweg VWEU). Beide verdragen, inclusief de bijbehorende bijlagen, protocollen en besluiten vormen tezamen het primaire Unierecht.

Instellingen van de Europese Unie

In artikel 13 lid 1 VEU wordt een opsomming gegeven van de instellingen van de Europese Unie. Deze zijn:

• het Europees Parlement (uitgewerkt in artikel 14 VEU en artikel 223 t/m 236 VWEU),

• de Europese Raad (artikel 15 VEU en artikel 235 en 236 VWEU),

• de Raad (artikel 16 VEU en artikel 237 t/m 243 VWEU)

• de Europese Commissie (artikel 17 VEU en artikel 244 t/m 250 VWEU),

• het Hof van Justitie van de Europese Unie (artikel 19 VEU en 251 t/m 281 VWEU),

• de Europese Centrale Bank (artikel 282 t/m 284 VWEU) en

• de Rekenkamer (artikel 285 t/m 287 VWEU)

Het Europees Parlement oefent samen met de Raad de wetgevingstaak en de begrotingstaak uit. Het oefent onder andere politieke controle (op de Commissie) en adviserende taken uit en kiest de voorzitter van de Commissie. Het Europees Parlement bestaat uit vertegenwoordigers van de burgers van de Unie. Het aantal leden bedraagt niet meer dan 750, plus de voorzitter.

De burgers zijn ‘degressief’ (het tegenovergestelde van progressief) evenredig vertegenwoordigd: een minimum van zes leden en een maximum van 96 per lidstaat. De leden van het Europees Parlement worden door middel van rechtstreekse verkiezingen voor een periode van vijf jaar gekozen.

De Europese Raad bepaalt de algemene politieke beleidslijnen, maar oefent geen wetgevingstaak uit. De Europese Raad bestaat uit de staatshoofden en regeringsleiders van de lidstaten plus de (eigen) voorzitter en de voorzitter van de Commissie. De hoge vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid (zie artikel 18 VEU) neemt deel aan de werkzaamheden van de Europese Raad. De Europese Raad wordt twee keer per half jaar door zijn voorzitter bijeengeroepen. Leden van de Europese Raad kunnen zich laten bijstaan door een minister en de voorzitter van de Commissie door een lid van de Commissie. Doorgaans spreekt de Europese Raad zich bij consensus uit, dat wil zeggen dat alle aanwezigen instemmen met het besluit.

De Raad oefent naast de wetgevings- en de begrotingstaak samen met het Europees Parlement, zelf de beleidsbepalende en coördinerende taken uit. De Raad bestaat uit een vertegenwoordiger van iedere lidstaat op ministerieel niveau – steeds afhankelijk van het te behandelen onderwerp – die gemachtigd is om de regering van de lidstaat die hij vertegenwoordigt te binden en om het stemrecht uit te oefenen. In tegenstellingen tot de Europese Raad, besluit de Raad met gekwalificeerde meerderheid van stemmen.

De Commissie bevordert het algemeen belang van de Unie en ziet toe op de toepassing van zowel de Verdragen als de maatregelen die de instellingen vaststellen. Onder de controle van het Hof van Justitie van de Europese Unie ziet de Commissie toe op de toepassing van het recht van de Europese Unie. Tot het takenpakket van de Commissie behoort verder onder meer het uitvoeren van de begroting, het beheren van de programma’s en de externe vertegenwoordiging van de Unie, behalve wat betreft het gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid en de andere bij de Verdragen bepaalde gevallen. Tenzij in de Verdragen anders is bepaald, kunnen wetgevingshandelingen van de Europese Unie alleen op voorstel van de Commissie worden vastgesteld. De ambtstermijn van de Commissieleden bedraagt vijf jaar en zij oefenen hun verantwoordelijkheden onafhankelijk van de lidstaten uit. De leden van de Commissie worden gekozen uit de onderdanen van de lidstaten volgens een toerbeurtsysteem.

De Commissie legt als college verantwoording af aan het Europees Parlement. Wanneer het Europees Parlement een motie van afkeuring tegen de Commissie aanneemt, moeten de leden van de Commissie collectief ontslag nemen en moet ook de hoge vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid zijn functie in de Commissie neerleggen.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie omvat het Hof van Justitie, het Gerecht en gespecialiseerde rechtbanken en heeft tot de taak de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en de toepassing van de Verdragen te verzekeren. Het Hof van Justitie en Het Gerecht bestaan ieder uit één rechter per lidstaat en worden bijgestaan door advocaten-generaal. De rechters worden in onderlinge overeenstemming door de regeringen van de lidstaten voor zes jaar benoemd en zijn herbenoembaar. Het Hof van Justitie doet onder meer uitspraak inzake door een lidstaat, een instelling of een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep en op verzoek van de nationale rechterlijke instanties bij wijze van prejudiciële beslissing over de uitlegging van het recht van de Unie en over de geldigheid van de door de instellingen vastgestelde handelingen.

Wetgeving van de Europese Unie

Op grond van artikel 288 VWEU kunnen onder meer verordeningen, richtlijnen en besluiten worden vastgesteld. Zij vormen tezamen het secundaire Unierecht. De totstandkoming van wetgeving wordt uitvoerig beschreven in artikel 294 VWEU en wordt wel de ‘codecisieprocedure’ of ‘medebeslissingsprocedure’ genoemd.

Een verordening heeft algemene strekking, is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Verordeningen hebben dus rechtstreekse werking en behoeven geen omzetting of implementatie in de eigen rechtsorde.

Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd. Aan de lidstaten wordt de bevoegdheid gelaten de vorm en middelen te kiezen om dit resultaat te bereiken. Richtlijnen verplichten de lidstaten dus tot uniforme wetgeving op een bepaald terrein, ook wel ‘harmonisatie’ genoemd. Dit gaat dus gepaard met wetswijzigingen op last van de Europese Unie. Niet-nakoming van deze verplichting kan uitmonden in een ‘verdragsschendingsprocedure’, zie artikel 258 (op initiatief van de Commissie) en 259 VWEU (op initiatief van een lidstaat). In tegenstelling tot verordeningen bevatten richtlijnen geen algemene verbindende voorschriften en burgers en bedrijven kunnen er in beginsel niet rechtstreeks rechten of verplichtingen aan ontlenen.

Een besluit (of beschikking) is verbindend in al haar onderdelen voor degenen tot wie het besluit uitdrukkelijk is gericht. Mogelijke adressanten zijn particulieren, bedrijven en lidstaten.

Beginselen of uitgangspunten van het Unierecht

De Europese Unie heeft een eigen rechtsorde die deel uitmaakt van de rechtsorde van elke lidstaat. Zoals hierboven vermeld, heeft de Europese Unie eigen organen, wetgevende bevoegdheid en worden er rechten en verplichtingen vastgesteld voor zowel de lidstaten als de burgers. Het Hof van Justitie heeft in Costa/E.N.E.L al in een vroeg stadium van het bestaan van de Europese Unie deze eigen rechtsorde, het supranationale karakter ervan en het verbod op het gebruik van een transformatiesysteem bevestigd.

Ten aanzien van alle aangesloten lidstaten geldt op grond van artikel 4 lid 3 VEU het beginsel van Unietrouw. Dit verplicht de lidstaten alle algemene en bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Europese Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Bij niet-naleving van deze verplichting kunnen de Commissie en/of de andere lidstaten een verdragsinbreukprocedure starten. Zie de artikelen 258 en 259 VWEU.

Doordat de Europese Unie een eigen rechtsorde kent en waaraan de lidstaten een deel van hun soevereiniteit hebben overgedragen volgt noodzakelijkerwijs dat het Unierecht voorrang heeft ten opzichte van het nationale recht van de lidstaten. Wetgeving en wetstoepassing dienen in overeenstemming met het Unierecht te zijn en bij strijdigheid tussen het Unierecht en nationale recht, gaat de eerste voor. Dit geldt voor zowel bestaande nationale wetgeving die in strijd is met een nieuwe unierechtelijke regel, als – zo blijkt uit Simmenthal – een bestaande unierechtelijke regel en een latere nationale regel.

Een laatste belangrijk beginsel is die van de directe werking. In Van Gend en Loos heeft het Hof van Justitie beslist dat beantwoording van de vraag of een regel van Europees Unierecht voor de burger directe werking heeft, uitsluitend aan het Hof zelf is overgelaten. Daarmee lijkt artikel 93 Grondwet voor Unierecht overbodig of zinloos.

Stampvragen

1. Wat is het doel van een verdrag?

2. Hoe komen verdragen tot stand?

3. Wat is de taak van het Europese Parlement?

4. Welke systemen bestaan er voor de doorwerking van verdragen in de nationale wetgeving?

5. Wat is het doel van de Raad van Europa?

6. Noem een paar belangrijke internationale organisaties en geef hun doel aan.

7. Uit welke organen bestaan de Verenigde Naties?

8. Wat is de taak van het internationale gerechtshof?

Inleiding in het Nederlandse recht - Verheugt - BulletPoints (18e druk)

Wat houdt het Nederlandse recht in het kort in? Ch.1

• Positief recht is het geheel van geldende rechtsregels (in Nederland).

• Objectief recht zijn de rechtsregels die rechten en verplichtingen scheppen.

• Subjectief recht is de bevoegdheid die men ontleent aan een objectief recht.

• Soevereiniteit is de zelfstandigheid van een land betreffend de wetgeving en dergelijke.

• Volkenrecht zijn regels over staten onderling en tussen staten en volkenrechtelijke organisaties.

• Verdrag is een schriftelijke afspraak tussen staten onderling of tussen staten en volkenrechtelijke organisaties. Deze is bindend.

• Rechtstreekse werking betekent dat internationale regelgeving werkt zonder omzetting in het nationale recht.

• Monistisch systeem betekent dat de verdragsregels hierbij zonder omzetting kunnen werken in het nationale recht.

• Europees Unierecht is het verdrag betreffende de Europese Unie en het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De EU heeft een eigen rechtsorde.

• Voorrangsregel is een internationale, bindende regel gaat voor de nationale wetgeving (art. 94 Gw).

• Materieel recht zijn de letterlijke regels waaruit rechten en plichten voortvloeien.

• Formeel recht zijn de regels betreffende het proces. Wordt ook wel procesrecht genoemd.

• Organieke wet is een regel waarin bepaald wordt dat over het onderwerp nader bepaald wordt later in de wet.

• Gewoonterecht zijn regels die niet zijn vastgelegd, maar voortvloeien uit de gewoonte.

• Beschikking is een besluit van een bestuursorgaan dat gevolgen heeft voor één persoon.

• Burgerlijk recht wordt ook wel privaatrecht of civiel recht genoemd.

• Personen- en familierecht is het recht dat alle rechtsbetrekkingen tussen mensen regelt.

• Rechtspersonenrecht is het recht met betrekking tot rechtspersonen zoals de BV, de NV.

• Vermogensrecht gaat over alle handelingen tussen personen die op geld waardeerbaar zijn.

• Collectief arbeidsrecht is het recht waarin de rechten van groepen arbeiders is geregeld.

Wat is de trias politica en hoe is deze gedachte terug te vinden in Nederland? Ch.2

• Trias Politica is de machtenscheiding van Montesquieu. Hij maakt een onderscheid tussen de wetgevende, de rechtsprekende en de uitvoerende macht.

• Checks and balances is het toezicht en de samenwerking van verschillende staatsmachten op elkaar en met elkaar.

• Legisme betekent dat wet en recht compleet aan elkaar gelijk zijn. De rechter spreekt alleen recht via de wet.

• Codificatiegedachte is de gedachte dat de wet moest worden opgeschreven in een logisch verband.

• Staten-Generaal is de Eerste en Tweede Kamer (samen: parlement). De Staten-Generaal vormt samen met de regering de wetgevende macht.

• Regering is de uitvoerende macht. Deze bestaat uit de Koning en de ministers.

• Kabinet bestaat uit de ministers en staatssecretarissen.

• KB is een Koninklijk Besluit.

• Rechtsprekende macht is belast met de rechtspraak. Dit ligt bij de rechterlijke macht en gerechten die daar niet toe behoren.

• Decentralisatie is het verspreiden van de macht over organen van verschillende niveaus.

• Territoriale decentralisatie is het afdragen van bevoegdheden naar provinciaal of gemeentelijk niveau.

• Functionele decentralisatie is bevoegdheden afdragen voor een specifiek doel.

• Autonomie betekent het zelfstandig besturen door gemeenten en provincies.

• Medebewind betekent dat gemeenten en provincies mee werken.

• Constitutionele monarchie is het type koningschap waarbij de positie van de koning in de grondwet staat. Dit schept rechten maar ook plichten voor de koning.

• Democratie is een staatsvorm waarin beslissingen door de burger worden genomen.

• Vertegenwoordiging staat in art. 4 Gw. De burgers kiezen door middel van actief kiesrecht hun vertegenwoordigers bij bestuursorganen.

• Evenredige vertegenwoordiging betekent dat zetels voor de politieke partijen evenredig aan het aantal stemmen wordt verdeeld. Geldt in Nederland.

• Referendum is volksraadpleging. De burger kan hierbij direct meebeslissen over een besluit.

• Ministeriële verantwoordelijkheid betekent dat ministers moeten verantwoording afleggen tegenover het parlement.

• Vertrouwensregel betekent dat een kamermeerderheid zorgt voor het voortbestaan van de regering.

• Recht van interpellatie betekent dat wanneer leden van beide kamers inlichtingen nodig hebben ze die altijd mondeling of schriftelijk kunnen vragen.

• Vragenrecht lijkt op het recht van interpellatie maar dit geldt meer voor individuele kamerleden.

• Motie is een middel waarmee leden van de Tweede kamer een discussiepunt kunnen voorleggen.

• Recht van enquête is het recht van beide kamers om een onderzoek in te stellen naar het gedrag van de verantwoordelijke ministers.

• Klassieke grondrechten bieden garanties tegen inbreuk uit de overheid.

• Vrijheidsrechten gaan over rechten waarmee de overheid zich niet mee hoeft in te laten.

• Politieke rechten zijn de rechten van de burgers die te maken hebben met de democratische rechten.

• Gelijkheidsrechten zijn de rechten waaraan burgers hun gelijkheid ontlenen. Het verbod op discriminatie is hier een voorbeeld van.

• Censuurverbod betekent dat de overheid geen censuur mag uitvoeren of publicatie verbieden.

• Sociale grondrechten zijn rechten waarbij de overheid een zekere ‘zorg’ voor de burgers moet dragen. Dit vergt een actief optreden van de overheid.

Hoe is de wetgeving geregeld in Nederland? Ch.3

• Wetten in materiële zin zijn algemeen verbindende voorschriften. Deze wetten worden ook door lagere overheden gemaakt.

• Wetten in formele zin zijn besluiten van regering en Staten-Generaal tezamen. Lagere overheden spelen hierbij geen rol.

• Recht van amendement staat in art. 84 Grondwet. Hierdoor kan de Tweede Kamer eigenhandig wetsartikelen wijzigen.

• Ministeriële regelingen betekent dat de formele wetgever de bevoegdheid tot nadere wetgeving overdraagt aan een minister.

• Attributie betekent dat de wet een bepaalde bevoegdheid verleent aan een bestuursorgaan.

• Delegatie betekent dat een bestuursorgaan (welke bevoegdheden heeft gekregen door de wet) bevoegdheden overdraagt aan een lager bestuursorgaan.

• Delegans is het delegerende orgaan.

• Delegataris is het orgaan dat bevoegdheden verkrijgt door delegatie.

• Subdelegatie betekent dat de delegataris zijn bevoegdheid weer uitbesteedt.

• Staatsblad is het blad waarin de centrale overheid wetten in formele zin en AMvB’s publiceert.

• Staatscourant is het mededelingenblad van de centrale overheid. Dagelijkse verschijning.

• Lex superior derogat legi inferiori betekent: een hogere wet gaat boven een lagere wet.

• Lex posterior derogat legi priori betekent: een latere wet gaat boven een eerdere wet.

• Lex specialis derogat legi generali betekent: de bijzondere wet gaat boven een algemene.

Hoe is de rechtspraak geregeld in Nederland? Ch.4

• Raad voor de Rechtspraak is het allesomvattende bestuursorgaan voor de rechtspraak.

• Audi et alteram partem betekent letterlijk: hoor ook de andere partij. De eis van hoor en wederhoor.

• Arrondissementsparket is het deel van de rechtbank waar het OM gevestigd is.

• Ressortsparketten is het OM bij de gerechtshoven. Advocaten-generaal zijn de vertegenwoordigers van het OM.

• College van procureurs-generaal is het hoofd van het OM.

• Absolute bevoegdheid is de bevoegdheid van het soort gerecht.

• Relatieve bevoegdheid is de vraag in welke plaats men naar de rechter moet gaan.

• Vonnis is de beslissing van de strafrechter of burgerlijke rechter in eerste aanleg.

• Arrest is de beslissing in zaken aan het gerechtshof of de Hoge Raad.

• Beschikking is de beslissing bij een verzoekschriftprocedure.

• Uitspraak is de beslissing van een bestuursrechter.

• Cassatie is het hoogste gewone rechtsmiddel. Dit wordt ingesteld bij de Hoge Raad.

• Rechtbanken en gerechtshoven kunnen prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad indien er problemen zijn met de uitleg of toepassing van een rechtsregel waarover de Hoge Raad nooit eerder een oordeel over heeft gegeven.

• Conclusie is het advies aan de Hoge Raad, voornamelijk door een advocaat-generaal.

• Omgaan van de Hoge Raad betekent dat de Hoge Raad een verandering in een eigen beslissing maakt.

• Rechtsvinding is de oplossing van een probleem door de rechter en de middelen die hij daarvoor gebruikt.

• Autonome rechtsvinding is een oordeel naar de persoonlijke inzichten van de rechter.

• Heteronome rechtsvinding betekent dat de rechter hierbij alleen kijkt naar de verschillende regels en andere middelen en past deze gewoon toe. Hij is een ‘spreekbuis van de wet’.

• Grammaticale interpretatie betekent dat de rechter kijkt naar de taal van de wetgever.

• Wetshistorische interpretatie betekent dat de rechter kijkt naar de ontstaansgeschiedenis van de wet en naar wat de wetgever bedoeld heeft.

• Rechtshistorische interpretatie betekent dat de rechter kijkt naar het maatschappelijke verband waarin de wet is ontstaan.

• Systematische interpretatie betekent dat de rechter kijkt naar de samenhang van wettelijke regelingen.

• Teleologische interpretatie betekent dat de rechter kijkt naar de maatschappelijke verhoudingen waarbinnen een wet moet worden toegepast.

• Anticiperende interpretatie betekent dat de rechter kijkt naar toekomstige wetgeving.

• Analogie is een verklaring naar gelijkenis tussen twee gevallen.

• A contrario is een verklaring naar de verschillen tussen twee gevallen.

• Extensieve uitleg betekent dat de betekenis van de rechtsregel wordt verruimd.

• Restrictieve uitleg betekent dat de betekenis van de rechtsregel wordt beperkt.

• Bestendig gebruik is het geval waarin een gebruik gedurende lange tijd aanwezig is in het dagelijks handelen.

• Rechtsnorm is een ongeschreven rechtsregel die door de maatschappij geaccepteerd en gevolgd wordt.

Hoe is de bestuurlijke macht georganiseerd in Nederland? Ch.5

• Bestuursrecht is onderdeel van het publiekrecht. Onderwerp is bestuursactiviteiten van de overheid.

• Bestuursorgaan is een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed (art. 1:1 lid 1 Awb).

• Feitelijke handelingen zijn handelingen van een bestuursorgaan die een rechtsgevolg hebben, of het nu beoogd is of niet.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling is een rechtshandeling van een bestuursorgaan met een beoogd rechtsgevolg.

• Besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3 Awb).

• Beschikking is een besluit dat alleen rechtsgevolgen heeft voor de geadresseerde.

• Besluit van algemene strekking is een besluit met rechtsgevolgen voor meerdere mensen.

• Algemeen verbindend voorschrift is een rechtsregel die voor eenieder geldt en verbindend is.

• Beleidsregel is de regelgeving over de bevoegdheden van het bestuur.

• Belanghebbende is degene wiens belang rechtstreeks betrokken is bij een besluit.

• Mandaat betekent dat een bevoegdheid wordt uitgevoerd in opdracht en in naam van het bestuursorgaan dat het uitbesteed heeft.

• Gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld (art. 1 Gw).

• Beginsel van rechtszekerheid houdt in dat bestuursorganenvoldoende duidelijk moeten zijn tegenover burgers zodat zij weten waar ze aan toe zijn.

• Vertrouwensbeginsel betekent dat bestuursorganen het vertrouwen van de burger niet mogen beschamen. Wanneer zij iets toegezegd hebben, mag de burger erop vertrouwen dat dit gebeurt.

• Last onder bestuursdwang is een middel van het bestuur om een overtreding te handhaven door feitelijk optreden.

• Last onder dwangsom is een middel van het bestuur om een overtreding te handhaven door overtreders een geldsom te laten betalen.

• Bestuurlijke boete is een middel van het bestuur om te handhaven door een boete.

• Bezwaar is een middel dat ingesteld kan worden tegen een besluit van een bestuursorgaan.

• Bezwaarschrift is het schriftelijk opgestelde bezwaar.

• Administratief beroep houdt in dat bij bezwaar bij hetzelfde orgaan teruggekomen wordt, behandelt een ander bestuursorgaan de zaak bij het administratief beroep.

• Vooronderzoek is het opstarten van de procedure door het inwinnen van informatie.

• Onderzoek ter zitting is het horen van partijen om informatie te verkrijgen.

• Voorlopige voorziening is een snelle procedure bij de voorzieningenrechter voor spoedeisende gevallen.

• Centrale Raad van Beroep is de rechter voor hoger beroep bij sociale zekerheidszaken en ambtenarenzaken.

• College van Beroep voor het bedrijfsleven is de rechter voor sociaal-economische zaken.

Hoe is het Burgerlijk Wetboek opgebouwd? Ch.6

• Vermogen is het geheel van op geld waardeerbare rechten en plichten van een persoon.

• Vermogensrecht is goederenrecht en verbintenissenrecht.

• Goederenrecht is rechtsregels betreffende de rechtsrelatie tussen persoon en goed.

• Verbintenissenrecht is op geld waardeerbare afspraken tussen personen.

• Rechtssubject is de drager van rechten en plichten.

• Natuurlijke persoon zijn mensen van vlees en bloed, dragers van rechten en plichten.

• Rechtspersoon is in het leven geroepen juridische persoon als zelfstandig drager van rechten en plichten.

• Rechtsfeiten zijn feiten met een rechtsgevolg.

• Blote rechtsfeiten zijn rechtsfeiten die niet veroorzaakt zijn door menselijk gedrag.

• Menselijke handelingen zijn rechtsfeiten die door mensen worden veroorzaakt.

• d rechtshandeling is het rechtsgevolg wordt hier door één persoon in stand gebracht.

• Meerzijdige rechtshandeling betekent dat er meerdere partijen bij betrokken zijn waarvan een wil en verklaring nodig is voor het rechtsgevolg om tot stand te komen.

• Onrechtmatige daad betekent dat iemand een ander schade toebrengt door onrechtmatig te handelen.

• Rechtmatige daad is een handeling die niet in strijd met het recht is maar levert wel een rechtsgevolg op.

• Wanprestatie is het niet (goed) nakomen van een verbintenis.

• Absoluut vermogensrecht is geldig tegenover iedereen.

• Relatief vermogensrecht heeft maar betrekking op een of enkele personen.

• Verbintenis is een rechtsbetrekking waarbij de ene partij moet presteren en de andere partij recht heeft op deze prestatie.

• Schuldeiser/crediteur is degene die recht heeft op prestatie van de andere partij.

• Schuldenaar/debiteur is degene die een prestatie moet leveren jegens de ander.

• Natuurlijke verbintenis is een rechtens niet-afdwingbare verbintenis.

• Handelingsbekwaamheid is de bevoegdheid van personen om rechtshandelingen te verrichten.

Wat houdt het recht van eigendom, de beperkte rechten en de overdracht van goederen in? Ch.7

• Zaak is voor de menselijke beheersing vatbaar object.

• Bestanddeel is een onderdeel dat volgens het maatschappelijk verkeer onderdeel van de zaak uitmaakt.

• Genotsrecht is het recht om een zaak te gebruiken.

• Recht op vruchtgebruik is het recht op de ‘vruchten’ die voortvloeien uit de zaak waar iemand recht op heeft.

• Zaaksgevolg betekent dat de rechthebbende rechthebbende blijftop een zaak, ook al is deze niet meer in zijn macht.

• Droit de préférence betekent dat rechthebbende een voorrecht heeft wanneer het gaat om zijn goed bij het faillissement van een derde.

• Revindicatie betekent dat de rechthebbende zijn zaak kan opeisen als iemand deze onrechtmatig onder zich houdt.

• Erfdienstbaarheid betekent dat het dienende erf hiermee ten behoeve van het heersende erf is bezwaard.

• Vestiging is een ontstaanswijze bij notariële akte.

• Erfpacht is een recht waarbij een erfpachter een bevoegdheid krijgt, en wel deze bevoegdheid om iemand anders’ onroerende zaak te houden en te gebruiken.

• Opstal is een recht op eigendom van een gebouw of beplanting op de grond van iemand anders.

• Appartementsrechten is vergelijkbaar met opstal, maar iets ingewikkelder aangezien er ook sprake is van gemeenschappelijke ruimten.

• Zekerheidsrechten zijn rechten die worden gevestigd op goederen van de debiteur (voorbeelden: pand en hypotheek).

• Separatist is de voorrangspositie van de crediteur bij een zekerheidsrecht.

• Recht van parate executie is het voldoen van een vordering zonder tussenkomst van de rechter.

• Pandgever/hypotheekgever is debiteur.

• Pandhouder/hypotheekhouder is crediteur.

• Authentieke akte is een acte opgemaakt door een notaris of andere bevoegde ambtenaar.

• Stil pandrecht is pandrecht ergens op vestigen zonder dat het buiten de macht van de pandgever komt.

• Geldige titel is reden voor de overdracht.

• Beschikkingsbevoegdheid is het recht om over een goed te ‘beschikken’, dus om het in eigendom over te dragen of te belasten met beperkte rechten.

• Nemo plusregel betekent dat je niet meer kan overdragen dan dat je zelf hebt.

• Bezit is het houden van een goed voor zichzelf.

• Houderschap is het houden voor iemand, welk niet zomaar zal overgaan tot het eigendom.

• Constitutum possessorium is een levering in het geval dat de zaak bij de vervreemder blijft.

• Traditio brevi manu is een levering in het geval de zaak in handen van de verkrijger was, en daar ook blijft.

• Traditio longa manu is een levering in het geval de zaak onder een houder was en dat deze de zaak nu voor de nieuwe eigenaar houdt.

• Vordering op naam is de vordering waarbij vaststaat wie de schuldeiser is.

• Vordering aan toonder en aan order is de vordering waarbij niet vaststaat wie de schuldeiser is.

• Cessie is de overdracht van een vordering.

• Cedent is degene die eerst crediteur was en nu de vordering overdraagt.

• Cessionaris is degene die de vordering overneemt.

• Cessus is de debiteur.

• Goede trouw is de situatie waarin de verkrijger niet wist en niet behoorde te weten of de vervreemder beschikkingsbevoegd was ten tijde van de overdracht.

Welke overeenkomsten worden er onderscheiden in het Nederlandse recht? Ch.8

• Eenzijdige overeenkomst is een overeenkomst waardoor slechts een verbintenis en een verplichting ontstaat.

• Wederkerige overeenkomst is een overeenkomst waardoor tussen partijen meerdere verbintenissen en overeenkomsten ontstaan.

• Benoemde overeenkomst is nader in de wet geregeld.

• Onbenoemde overeenkomst is algemeen en niet apart in de wet geregeld.

• Consensuele overeenkomst is de overeenkomst waarbij de wilsovereenstemming voldoende is.

• Formele overeenkomst is de overeenkomst waarbij aan een vormvereiste moet zijn voldaan.

• Vertrouwensleer is degene die ter goede trouw was, wordt door de wet beschermd.

• Dwaling is onjuiste voorstelling van zaken bij het sluiten van de overeenkomst (art. 6:228 BW).

• Bedrog is opzettelijke onjuiste voorstelling van zaken (art. 3:44 lid 3 BW).

• Bedreiging betekent dat de overeenkomst is ontstaan door een vorm van psychische dwang (art. 3:44 lid 2 BW).

• Misbruik van omstandigheden betekent dat een der partijen misbruik maakt van de hoedanigheid van de andere partij om een overeenkomst te sluiten (art. 3:44 lid 4 BW).

• Contractvrijheid is de vrijheid van burgers om een overeenkomst te sluiten.

• Zwarte lijst is de lijst met voorwaarden die door de wetgever als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.

• Grijze lijst is de lijst met voorwaarden die door de wetgever als mogelijk onredelijk bezwarend worden aangemerkt.

• Dwingend recht betekent dat men is gedwongen zich hieraan te houden, voorschriften.

• Aanvullend recht vult leemtes in de overeenkomst aan. Men mag ervoor kiezen zich eraan te houden of andere bepalingen in de overeenkomst opnemen.

• Resultaatsverbintenis is de verbintenis met de verplichting tot het behalen van een bepaald resultaat.

• Inspanningsverbintenis is de verbintenis met de verplichting tot het leveren van een bepaalde inspanning.

• Wanprestatie is tekortkoming in de nakoming die de debiteur kan worden toegerekend.

• Overmacht is niet-toerekenbare tekortkoming in de nakoming.

• Vrijtekening is het beding waarin staat dat de schuldenaar niet aansprakelijk is voor zijn gedraging in het geheel of gedeeltelijk.

• Ingebrekestelling is de schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar alsnog om nakoming wordt gevraagd binnen een bepaalde termijn.

• Verzuim is de debiteur is in verzuim wanneer deze hierboven genoemde termijn overschreden is.

• Opschorting is het recht van de crediteur om zijn aandeel in de verbintenis ook niet na te komen.

• Retentierecht is het recht van de crediteur om een zaak van de debiteur onder zich te houden tot aan de verplichting is voldaan.

• Ontbinding is het recht van de crediteur waarbij beide partijen van hun verplichtingen worden bevrijd.

• Recht van reclame betekent dat bij wanbetaling in het geval van consumentenkoop, kan de verkoper zijn goed terugvorderen.

• Koop op afbetaling betekent dat de koopprijs in termijnen wordt voldaan na levering (en dus nadat het goed eigendom is geworden van de koper).

• Huurkoop betekent dat bij de laatste termijnbetaling het eigendomsrecht pas overgaat op de koper.

Wat houdt de onrechtmatige daad in en welke andere verbintenissen volgen er uit de wet? Ch.9

• Onrechtmatige daad betekent dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden (art. 6:162 BW).

• Gevaarzetting is het onnodig een groter gevaar veroorzaken dan waar een ander bedacht op hoeft te zijn.

• Toerekening van de onrechtmatige daad betekent een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:162 lid 3).

• Schuld betekent dat de dader een verwijt kan worden gemaakt.

• Conditio sine qua non is de causaliteitseis. De onrechtmatige gedraging moet een voorwaarde zijn voor het ontstaan van de schade.

• Adequatieleer is voorzienbaarheid van het gevolg.

• Vermogensschade is het geleden verlies en gederfde winst (art. 6:96 BW).

• Ander nadeel is immateriële schade.

• Declaratoir vonnis is slechts een rechterlijke verklaring dat de daad onrechtmatig was.

• Risico-aansprakelijkheid is het aansprakelijk zijn voor anderen, bijvoorbeeld in de sfleer van werkgever-werknemer.

• Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen (art. 6:198 BW).

• Onverschuldigde betaling is nakoming zonder het bestaan van een rechtsgrond.

• Ongerechtvaardigde verrijking is verrijking zonder het bestaan van een rechtsgrond.

Waarover gaat het burgerlijk procesrecht? Ch.10

• Fundamentum petendi is de leer dat de burgerlijke rechter alleen bevoegd is wanneer het gaat over zuiver privaatrechtelijke zaken.

• Objectum litis-leer is de nieuwe leer dat de zaak slechts gebaseerd moet zijn op een regel van het privaatrecht.

• Partij-autonomie betekent dat partijen mogen zelf beslissen of ze procederen en waarover. Ze hebben een grote mate van vrijheid.

• Formele waarheid zijn feiten die de ene partij benoemt, en de andere partij niet betwist worden voor waar aangenomen door de rechter.

• Comparitie is een samenkomst van partijen bij de rechter met als doel inlichtingen te vergaren of de partijen tot een schikking te bewegen.

• Dagvaarding is het schriftelijk stuk waarin de gedaagde wordt opgeroepen om te verschijnen.

• Petitum is de eis.

• Fundamentum petendi zijn de gronden voor de eis.

• Verzoekschrift is ook een inleidend document. Wordt alleen gebruikt voor zover de wet dit bepaalt.

• Roldatum is de dag van de zitting, wanneer de gedaagde moet verschijnen.

• Verstek betekent dat de rechter constateert dat de gedaagde er niet is en wijst vonnis (meestal in voordeel van de eiser).

• Conclusie van antwoord is de schriftelijke reactie op de dagvaarding van de advocaat van de gedaagde.

• Conclusie van repliek is de reactie van de advocaat van de eiser op de conclusie van antwoord.

• Conclusie van dupliek is de reactie van de advocaat van de gedaagde op de conclusie van repliek.

• Eis in reconventie is tegeneis van de gedaagde.

• Gezag van gewijsde is de definitieve vaststelling van rechten en plichten tussen de partijen.

• Kracht van gewijsde is de situatie waarin alle gewone rechtsmiddelen zijn uitgeput.

• Appellant is de eiser in hoger beroep.

• Geïntimeerde is de gedaagde in hoger beroep (wordt ook wel verweerder genoemd).

• Grieven is een document waarin de bezwaren staan van de appellant tegen het vonnis van de zaak in eerste aanleg.

• Executoriale titel is de rechtsgrond van de tenuitvoerlegging.

• Executoriaal beslag is inbeslagneming van goederen teneinde daarmee de vordering te voldoen.

• Conservatoir beslag betekent dat er in geval er nog geen executoriale titel is en de wederpartij bang is dat de debiteur zijn goederen gaat verduisteren teneinde niet te kunnen en hoeven betalen.

• Revindicatoir beslag is de beslaglegging op een goed dat een derde houdt.

• Arbitrage is geschilbeslechting door andere rechters dan overheidsrechters. Vaak zijn dit rechters binnen een bepaald vakgebied.

• Arbitraal beding betekent dat partijen een overeenkomst sluiten waarin staat dat eventuele geschillen beslecht worden door middel van arbitrage.

• Scheidsgerecht is het gerecht waar de arbitrage plaatsvindt.

• Mediation is geschilbeslechting met de hulp van een mediator.

Wat houdt het ondernemingsrecht in? Ch.11

• Onderneming houdt in: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht (art. 1 lid 1 onder c Wet op de ondernemingsraden).

• Rechtssubject is drager van rechten en plichten.

• Eenmanszaak is een onderneming zonder rechtspersoonlijkheid waarbij de ondernemer met zijn gehele vermogen aansprakelijk is.

• Maatschap is een onderneming van twee of meer personen die iets in gemeenschap brengen teneinde het voordeel met elkaar te delen. Ook hier is geen sprake van een afgescheiden vermogen.

• Vennootschap onder firma is een bijzondere vorm van de maatschap. Zij treedt naar buiten ter uitoefening vaneen bedrijf en onder één naam. Ook is er een afgescheiden vermogen.

• Commanditaire vennootschap is een bijzondere v.o.f.

• BV is een onderneming met rechtspersoonlijkheid en aandelen op naam.

• NV is een onderneming met rechtspersoonlijkheid en zowel aandelen op naam als aandelen aan toonder.

• Blokkeringsregeling is de regeling bij de BV dat de aandelen niet vrij overdraagbaar zijn.

• Structuurvennootschap is aparte regeling voor de grote vennootschappen.

• Corporate governance is de regeling opdat er een deugdelijk ondernemingsbeleid wordt gevoerd.

• Vereniging is een rechtspersoon met leden gericht op een bepaald doel (art. 2:26 BW). Eventuele winst mag niet worden verdeeld onder de leden.

• Coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging (art. 2:53 lid 1 BW). Verschil met de vereniging is dat deze is opgericht ten behoeve van de leden.

• De onderlinge waarborgmaatschappij is een vereniging die een verzekeringsbedrijf uitoefent.

• Enquêterecht is het recht onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon.

• Conservatoire fase is het moment dat de curator de situatie van de failleerde bevriest en alle goederen onder zich neemt. De curator maakt een lijst van de passiva, de activa en de vorderingen.

• Verificatievergadering is de vergadering ter verificatie van de vorderingen.

• Executoriale fase is de fase waarin de curator lijsten opstelt met de rangorde van de vorderingen e.d.. de schuldeisers kunnen hier verzet tegen aantekenen.

• Surseance van betaling is tijdelijk uitstel van betaling, aangevraagd bij de rechtbank.

Waarover gaan het arbeidsrecht en het sociaal zekerheidsrecht? Ch.12

• Arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (art. 7:610 lid 1 BW).

• Concurrentiebeding is de verplichting waarvoor wordt getekend in de arbeidsovereenkomst, welke inhoudt dat de werknemer na het einde van de dienstbetrekking niet dezelfde soort arbeid mag verrichten.

• UWV is het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen.

• LWI is de Locatie voor Werk en Inkomen.

• Van rechtswege betekent 'automatisch'.

• Opzegging betekent 'ontslag'.

• Dringende reden zijn zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren (art. 7:678 BW).

• Collectieve arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarin arbeidsvoorwaarden worden geregeld waar men bij het sluiten van individuele arbeidsovereenkomsten acht op moet slaan (CAO).

• Normatieve bepalingen stellen dat de arbeidsvoorwaarden in acht genomen moeten worden wanneer men een arbeidsovereenkomst sluit.

• Obligatoire bepalingen scheppen verplichtingen tussen partijen die de CAO afsluiten.

• Referte-eis is de combinatie van de vier-uit-vijf-eis en de weken-eis.

• Weken-eis stelt een werknemer dient in de 36 weken voor hij werkloos wordt tenminste 26 weken arbeid te hebben verricht.

• Vier-uit-vijf-eis is het recht op een langdurige uitkering bestaat alleen als de werknemer van de afgelopen vijf jaar ten minste vier jaar heeft gewerkt.

Wat houdt het materieel strafrecht in? Ch.13

• Legaliteitsbeginsel stelt dat een feit niet strafbaar kan zijn als daar geen wettelijke grondslag voor is.

• Verbod van terugwerkende kracht zegt dat wanneer iets strafbaar wordt gesteld, dan mogen eerdere feiten die op dat moment strafbaar zijn geworden niet meer als strafbaar toegerekend worden.

• Verbod van analogie zegt dat de rechter gedragingen niet als strafbaar mag aanmerken door het kijken naar soortgelijke gevallen.

• Bestanddelen zijn verschillende gedragingen in de bepaling die samen een strafbaar feit vormen.

• Schuld betekent verwijtbaarheid.

• Culpa betekent onvoorzichtigheid of nalatigheid.

• Dolus betekent opzet.

• Elementen zijn voorwaarden als schuld en wederrechtelijkheid die niet in de delictsomschrijving staan.

• Rechtvaardigingsgronden zijn gronden waardoor de daad niet strafbaar is, neemt het element ‘wederrechtelijk’ weg.

• Schulduitsluitingsgronden zijn gronden waardoor de dader niet strafbaar is, neemt het element ‘schuld’ weg.

• Maatregelen zijn naast de strafrechtelijke sanctie ook een middel van handhaving. Dit is gericht op bescherming van de belangen van de maatschappij of de dader.

• Speciale preventie is preventie gericht op de dader die ervoor zorgt dat hij geen strafbare feiten meer pleegt.

• Generale preventie is preventie gericht op de burgers in het algemeen.

Wat houdt het formeel strafrecht in? Ch.14

• Accusatoir karakter is een strafproces met een grote passiviteit van de rechter.

• Inquisitoir karakter is een strafproces met een actieve, informatie inwinnende rechter.

• Raadsman is een in Nederland ingeschreven advocaat.

• Opportuniteitsbeginsel zegt dat het OM bevoegd is om af te zien van vervolging.

• Sepot betekent afzien van de vervolging.

• Verzet is wanneer de verdachte het niet eens is met een strafbeschikking kan hij in verzet gaan.

• Aanwezigheidsrecht is het recht van de verdachte om aanwezig te zijn ter zitting.

• Formele vragen zijn eisen om de vervolging te laten beginnen.

• Ne bis in idem is de leer dat men niet twee keer voor hetzelfde feit vervolgd mag worden.

• Materiële vragen zijn vragen over de feiten, over de tenlastelegging van het feit.

Wat is de rol van het internationaal en Europees recht? Ch.15

• Volkenrecht zijn rechtsregels voor het verkeer tussen staten onderling en voor het verkeer tussen staten en volkenrechtelijke organisaties.

• Verdrag is een schriftelijke overeenkomst tussen staten.

• Incorporatiesysteem (monisme) is het geval waarin internationaal recht direct doorwerkt in de nationale wetgeving.

• Transformatiesysteem (dualisme) is het geval waarin internationaal recht niet direct doorwerkt in de nationale wetgeving maar waarbij eerst omzetting nodig is.

• Intergouvernementele organisaties zijn organisaties waarbij landen zich vrijwillig aansluiten en waarbij het belang van de landen voorop staat.

• Supranationale organisaties zijn organisaties waarin landen een stukje soevereiniteit opgeven. Het belang ligt bij de organisatie.

• Secretaris-generaal is de hoogste ambtenaar van de VN.

• Raad van Europa is een intergouvernementele organisatie binnen Europa.

• Comité van Ministers is het hoogste orgaan van de Raad van Europa.

• De Raad is de Raad van Ministers / Raad van de Europese Unie. Niet te verwarren met de Raad van Europa.

• Prejudiciële beslissing is een beslissing waarbij de rechter een uitspraak doet om een regel van het Unierecht uit te leggen. Deze vraag wordt beantwoord voor het proces verder gaat.