Boeksamenvatting bij de 6e druk van Recht en Efficiëntie: Een inleiding in de economische analyse van het recht van Van Velthoven en Van Wijck

Wat is de rechtseconomie? - Chapter 1

Wat is het doel van rechtseconomie?

De wetgever wil met het stellen van rechtsregels, het gedrag van de burger beïnvloeden. Het is de bedoeling dat sommige handelingen die schade zouden kunnen opleveren voor de maatschappelijke welvaart voorkomen worden, terwijl bepaalde handelingen die een vergroting van de maatschappelijke welvaart zouden kunnen betekenen gestimuleerd worden. Het recht is hiertoe het middel bij uitstek. Het doel van rechtseconomie is bestuderen hoe en wanneer het recht het meest efficiënt gebruikt wordt.

Vragen binnen de rechtseconomie

Binnen de rechtseconomie staan een aantal vragen centraal:

• Welke invloed oefent het recht uit op het gedrag van individuen? Het uitgangspunt in de rechtseconomie is dat de mens nutsmaximaliserend gedrag vertoont. Dit houdt in dat wanneer er meerdere keuzes beschikbaar zijn, de mens zal kiezen voor de optie die voor hem het meest gunstig is, rekening houdend met zijn voorkeuren. Die keuze levert voor hem het hoogste nut op. Mensen houden zich aan de wet, wanneer dit voor hen een hoger nut oplevert. Vragen die uit deze vraag voortvloeien zijn:
  • Zouden veranderingen in het recht tot andere, wellicht betere resultaten kunnen leiden?
  • Welk effect hebben rechtsregels op de maatschappelijke welvaart?

De volgende vragen staan centraal binnen de rechtseconomie:

• Welke invloed oefent het recht op het gedrag van individuen uit?

Toelichting: Een uitgangspunt van de rechtseconomie is dat mensen zich nutsmaximaliserend gedragen. Uit de ter beschikking staande keuzemogelijkheden zullen de mensen dat alternatief kiezen dat volgens hun voorkeuren het beste is. Deze keuze levert het individu het hoogste nut op. Dit is hetzelfde als de hoogste individuele welvaart. Mensen zullen zich alleen aan de wet houden indien dit hen een hoger nut oplevert.

Daaruit komen ook de volgende vragen voort:

• Zou een eventuele verandering van het recht tot andere, betere resultaten kunnen leiden?
• Welk effect hebben de rechtsregels op de maatschappelijke welvaart?
• Hoe wordt de invloed van rechtsregels op de maatschappelijke welvaart getoetst? Om te meten welke invloed een rechtsregel op de maatschappelijke welvaart heeft, hanteren de rechtseconomen twee criteria, namelijk: Het Paretocriterium en Het Hicks-Kaldor-criterium

Er zijn nu een aantal begrippen genoemd, deze zullen hieronder met een uitleg worden verduidelijkt:

• (Maatschappelijke) welvaart: Dit is de welvaart van alle individuen in de samenleving gezamenlijk. Dat wil zeggen de optelsom van de keuzes die het hoogste nut opleveren voor alle individuen.
• Rechtseconomie: Het vakgebied waarin een economische analyse van het recht centraal staat. Het is de bestudering van het recht met behulp van inzichten uit de economische wetenschap.
• Efficiënt: Doelmatig; een maatregel is efficiënt wanneer deze een nuttig effect heeft. Hiermee wordt bedoeld dat het een positieve invloed heeft op de grootte van de welvaart. Efficiëntie betekent in de economie de optimale maatschappelijke welvaart.
• Nutsmaximaliserend: Uit de ter beschikking staande keuzemogelijkheden zullen de mensen dat alternatief kiezen dat volgens hun voorkeuren het beste is.
• Het Paretocriterium: Er is een toename van de maatschappelijke welvaart wanneer het nut van één of meer leden van de samenleving groter wordt zonder dat het nut van enig ander lid van de samenleving kleiner wordt. Dit noemt men een Pareto-verbetering. Wanneer er geen Pareto-verbetering meer mogelijk is, is er sprake van een Pareto-optimum. Een Pareto-optimale situatie wordt ook wel Pareto-efficiënt genoemd.
• Het HicksKaldor-criterium: Hierbij gaat het om de balans tussen winnaars en verliezers bij een verandering. De vraag bij dit criterium moet zijn of de winst van de winnaars groter is dan het verlies van de verliezers. Is dit het geval, dan spreken we van verbetering van maatschappelijke welvaart. Wie wint en wie verliest is dus niet van belang, enkel of de winst groter is dan het verlies.

Een efficiënte situatie op grond van het Hicks-Kaldor-criterium betekent dat er geen verandering meer mogelijk is, waarbij de winst van de winnaars het verlies van de verliezers kan compenseren. Wanneer de winst en het verlies een uitkomst van nul hebben, even groot zijn, is de situatie optimaal. Het Hicks-Kaldor-criterium houdt wel rekening met nutsverlies door een of meerdere individuen, in tegenstelling tot het Pareto-criterium.

Stampvragen

• Wat is het Paretocriterium?
• Wat is het HicksKaldor-criterium?
• Wat is een efficiënte HicksKaldor situatie?

Hoe zorgen we voor welvaart, wat zijn markten en wat is de rol van de overheid hierin? - Chapter 2

Om de economische analyse te kunnen maken of het recht economisch verantwoord gebruikt wordt is het nodig dat men weet wat welvaart is, en weet hoe markten werken en hoe de overheid hierbij kan opereren. Dit wordt in dit hoofdstuk duidelijk gemaakt. Eerst wordt de samenhang tussen individuele voorkeuren en maatschappelijke welvaart bekeken. Daarna wordt de werking van markten bekeken. Als laatst komt passend overheidsingrijpen ingeval van inefficiënte marktwerking aan bod.

Nutsmaximaliserend gedrag

Het is vanzelfsprekend dat elk individu het beste alternatief kiest uit de keuzemogelijkheden. Dit alternatief geeft het individu het hoogste nut, daarom noemen wij dit gedrag in de economie nutsmaximaliserend gedrag.

Om inzicht te krijgen in het keuzegedrag van een willekeurig individu, moet men de volgende vragen stellen:

• Hoe zien de voorkeuren van het kiezende individu eruit?
• Welke keuzemogelijkheden heeft hij?

In de economie wordt uitgegaan van een aantal vooronderstellingen over voorkeuren die elk individu heeft:

Volledige voorkeursordening: Dit wil zeggen dat als er bijvoorbeeld een assortiment maaltijden te kiezen zijn, hij kan aangeven of hij de ene maaltijd ten opzichte van de andere beter, slechter of even goed vindt. Als maaltijd A beter is dan maaltijd B dan zal zijn voorkeur gaan naar maaltijd A omdat dit voor hem een hoger nut oplevert. Stel hij vindt maaltijd C en D even goed dan betekent dit dat hij indifferent is tussen C en D, met andere woorden C en D leveren het individu hetzelfde nut op.

Transitieve voorkeursordening: Als het individu maaltijd A boven B prefereert en bij de maaltijden B en C maaltijd B liever heeft, dan kan men ervan uitgaan dat hij maaltijd A boven maaltijd C prefereert (want als A>B en B>C, dan ook A>C).

Individuen prefereren meer boven minder: Als individuen moeten kiezen tussen twee maaltijden die beide bestaan uit een hoeveelheid vlees en groenten, dan prefereert het individu de maaltijd waarin meer van ten minste één van beide ingrediënten en niet minder van het andere ingrediënt zit. Als de vlees- en groenten-inhoud van maaltijd A groter is dan van maaltijd B, dan zal het individu kiezen voor maaltijd A.

De indifferentiecurve geeft goederencombinaties weer waartussen een individu indifferent is. De desbetreffende goederencombinatie biedt hem hetzelfde nut.

De voorkeursordening meer boven minder houdt in dat een indifferentiecurve een dalend verloop heeft. Een voorbeeld ter verduidelijking: een maaltijd die bestaat uit een bepaalde hoeveelheid van ingrediënten x en y, bijvoorbeeld minder van ingrediënt x en wat meer van ingrediënt y. En je biedt hem vervolgens meer van ingrediënt x dan komt de persoon in kwestie in een hoger nutsniveau. Neem je van dezelfde hoeveelheid als x wat van ingrediënt y af dan bereikt hij weer een lager nutsniveau. De maaltijd komt als het ware in balans. Dit heeft weer tot gevolg dat het nutsniveau hetzelfde, indifferent, blijft. Op de indifferentiecurve is dit duidelijk te zien omdat de maaltijden op dezelfde indifferentiecurve liggen, zie bijvoorbeeld de verschuiving van D naar E op figuur 1 (zie hieronder).

Er zijn twee aandachtspunten met betrekking tot de indifferentiecurven. Ten eerste de voorkeuren van een individu kunnen niet door één indifferentiecurve worden afgebeeld. Hiervoor is een verzameling van indifferentiecurven voor nodig. Zo geeft een hogere indifferentiecurve een hoger nutsniveau weer. Ten slotte, indifferentiecurven die worden gebruikt om de voorkeuren af te beelden kunnen elkaar nooit snijden, elke curve geeft immers een verschillend niveaus van nut aan.

Ter verduidelijking nog een korte toelichting bij figuur 1. In deze grafiek zijn twee indifferentiecurven van een bepaald individu te zien. Maaltijd G levert het hoogste nut op. Vervolgens maaltijd F. Daarna volgen de maaltijden C, D en E, deze leveren hetzelfde nutsniveau op. Voorts komt B en als laatste A, deze maaltijd is het slechtste alternatief.

De keuzemogelijkheden voor een individu worden bepaald door het budget dat een individu te besteden heeft en door de prijzen van (in dit voorbeeld) ingrediënten. Stel dat er een gegeven budget is en dat er twee verschillende ingrediënten zijn, dan kan men de keuzemogelijkheden als volgt in een lineaire functie weergeven. De (budget)lijn in de figuur is dan de weergave van de ingrediëntencombinaties die het individu, gegeven zijn budget en de prijzen van de ingrediënten, kan aanschaffen indien hij zijn gehele budget besteedt.

• Z= px x qx + py x qy
• Z= een gegeven budget
• px = de prijs van ingrediënt X
• qx = de hoeveelheid van ingrediënt X
• py = de prijs van ingrediënt Y
• qy = de hoeveelheid van ingrediënt

Stel dat het budget €2000 is en dat de ingrediëntprijzen van respectievelijk X en Y, €10 en €20 zijn. Men krijgt dan de volgende formule en (bovenstaande) figuur 3.

2000 = 10qx + 20qy

De ingrediëntencombinaties onder de budgetlijn kan het individu wel kopen, maar hij besteedt dan niet zijn gehele budget. De ingrediëntencombinaties boven de budgetlijn kan het individu niet kopen, deze gaan zijn budget te boven. De veranderingen in de figuur indien de ingrediëntprijzen of het budget veranderen, zijn als volgt:

Verandering budget: Indien het bedrag van het budget groter wordt en de ingrediëntprijzen hetzelfde blijven, kunnen er meer ingrediënten gekocht worden. De budgetlijn verschuift dan parallel omhoog. Als het bedrag kleiner wordt dan verschuift de budgetlijn naar linksonder.

Verandering van de goederenprijzen: Indien een van de ingrediëntprijzen verandert zal een van de snijpunten van de budgetlijn ergens anders vallen. Er zijn twee snijpunten in een lineaire functie. Op het snijpunt met de y-as is de waarde van x gelijk aan nul. Indien de prijs hoger wordt, zal het individu minder van ingrediënt y kunnen kopen. Stel dat het individu niets van ingrediënt x koopt en zijn gehele budget aan ingrediënt y besteedt. x=0 en Z(het budget)=py x qy. Daar py hoger wordt en Z gelijk blijft, zal qy kleiner worden. Het snijpunt op de y-as komt lager te liggen, de budgetlijn verdraait dus. Indien de prijs voor ingrediënt y daalt, zal het snijpunt op de y-as hoger komen te liggen. Mutatis mutandis geldt voor het snijpunt op de x-as, waar y=0.

Verandering van beide ingrediëntprijzen: Beide snijpunten komen nu ergens anders te liggen.

Wat is nu nutsmaximaliserend gedrag?

De budgetlijn is een lineaire functie. De weergave van de voorkeuren van een individu, de weergave van hoe het individu bepaalde keuzepakketten waardeert, bestaat uit een verzameling van indifferentiecurven. Hoe hoger een indifferentiecurve ligt, hoe groter het nut voor het kiezende individu is. De indifferentie­curve die het hoogst ligt én de budgetlijn nog raakt, dat wil zeggen dat de indifferentiecurve nog betaalbaar is, is in de ogen van het individu het best wat hij voor dat geld kan krijgen. Daar waar de indifferentiecurve met zijn bolle kant de budgetlijn nog net raakt, of andersom geredeneerd daar waar de budgetlijn de hoogst bereikbare indifferentiecurve raakt, is de optimale keuze.

Het individu zal die ingrediëntencombinatie kiezen die gezien de beperking van zijn budget het hoogste nut heeft. Hij kiest de hoogste indifferentiecurve die nog betaalbaar is. Dat is de indifferentiecurve die de budgetlijn nog net raakt. Zie figuur 3, hieronder.

Op het raakpunt van de budgetlijn en de hoogste indifferentiecurve (optimale keuze = punt D), is de helling van de budgetlijn gelijk aan die van de indifferentiecurve.

Wederzijds voordelige ruil en het Pareto-criterium

Er is sprake van wederzijds voordelige ruil als twee individuen op een hogere indifferentiecurve terecht komen ten opzichte van de uitgangssituatie. Beiden bereiken dus een hoger nutsniveau door deze wederzijdse ruil.

Ter verduidelijking zie figuur 4, hieronder.

Op de horizontale as is de hoeveelheid van goed X aangegeven en op de verticale as is de hoeveelheid van goed Y aangegeven. Het middelpunt A geeft de beginsituatie aan van de individuen Peter (Op) en Simon (Os), dit betekent dus dat zij vanuit A over evenveel goederen beschikken te weten: 10 (y) en 5 (x). Peter wordt weergegeven vanuit linksonder in de grafiek, Simon vanuit rechtsboven. Peter en Simon hechten verschillend belang aan X en Y, waardoor een wederzijds voordelige ruil mogelijk is (Simon is bereid relatief veel Y op te geven voor een beetje X).

De indifferentiecurve van Op is in de uitgangssituatie ACD. Hij gaat er na ruil op vooruit als een punt wordt bereikt dat rechtsboven de indifferentiecurve ACD ligt.

Een indifferentiecurve met een hoger nutsniveau is ook in de grafiek te zien, de doorgetrokken lijn die rechtsboven de lijn ACD ligt. De indifferentiecurve ABD geeft het nutsniveau van Os weer in de uitgangssituatie. Os gaat erop vooruit als na ruil een punt wordt bereikt dat linksonder de indifferentiecurve ABD ligt. Een hoger nutsniveau voor Simon is ook weergegeven in de grafiek, met de streeplijn linksonder de lijn ABD. Bereiken beiden door ruil een punt tussen ACD en ABD dan is er sprake van wederzijds voordelige ruil, immers Op en Os zijn beter af dan in punt A.

Wederzijds voordelige ruil levert volgens economische termen een Pareto-verbetering op. Echter niet elke Pareto-verbetering kan op basis van wederzijds voordelige ruil worden gerealiseerd. Bij een overgang van punt A naar punt B is geen sprake van wederzijds voordelige ruil tussen Op en Os maar deze overgang levert wel een Pareto-verbetering op omdat Os er niet in nut op achteruit gaat want de punten A en B liggen op één en dezelfde indifferentiecurve van individu Os. Hieruit kan worden geconcludeerd dat niet alleen binnen het oog ABCD sprake is van een Pareto-verbetering maar ook de grenzen van het oog (het oog van Pareto).

Een Pareto-verbetering is niet oneindig oftewel er is een Pareto-optimum. In bovengenoemde situatie is sprake van een Pareto-optimum, indien de indifferentiecurven van Os en Op elkaar raken. Zie hiervoor ook figuur 5. De indifferentiecurven raken elkaar tussen punt C en B. Dit betekent dat Op en Os er vanuit genoemde punten alleen op vooruit kunnen gaan als de ander erop achteruitgaat. Dit is tevens duidelijk te zien door de contractcurve die de Pareto-optima, punt C en B, met elkaar verbindt in de Edgeworth-box.

De contractcurve, weergegeven in de grafiek met een streeplijn van linksonder naar rechtsboven, is een weergave van Pareto-optima die bestaat uit de verzameling punten waarin de indifferentiecurven van de individuen elkaar raken.

Een belangrijk aandachtspunt ten aanzien van punt A (de beginsituatie), is dat slechts een deel van de contractcurve op basis van een Pareto-verbetering bereikbaar is, namelijk het deel BC. Hieruit kan worden geconcludeerd dat naarmate een punt dichter bij de contractcurve ligt, het oog van Pareto kleiner wordt met als gevolg dat een kleiner deel van de contractcurve op basis van een Pareto-verbetering bereikbaar is.

Interpersonele nutsvergelijking

Bij het gebruik van het Pareto-criterium hoeft bij het antwoord of de gezamenlijke welvaart toegenomen is geen afweging plaats te vinden tussen het nutsverlies van het ene individu en de nutswinst van het andere individu. Het afwegen van nutsverlies tegen nutswinst, van verschillende personen staat bekend als interpersonele nutsvergelijking. Het Pareto-criterium gaat immers enkel over de situatie dat er iemand op vooruit gaat, zonder dat een ander erop achteruitgaat. Het Pareto-criterium is dus niet van toepassing indien er sprake is van een situatie waarin interpersonele nutsvergelijking noodzakelijk is om te bepalen of de maatschappelijke welvaart toe- of afgenomen is.

Is het mogelijk om interpersonele nutsvergelijking toe te passen?

Er zijn een aantal problemen. Allereerst zijn de schalen waarmee het niveau van nut gemeten kan worden niet ideaal. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen meetbaarheid op een ordinale en op een cardinale schaal. Daarbij is voor interpersonele nutsvergelijking ook nodig dat de nutseenheden van beide personen gelijk zijn aan elkaar, zodat de ‘5’ van de een ook de ‘5’ van de ander is.

Bij een ordinale schaal kan alleen betekenis worden toegekend aan het groter of kleiner zijn van getallen. De getallen drukken slechts een ordening uit. Stel dat het nut dat een individu aan een pakket ontleent aangeduid wordt met Us(X). Indien een persoon pakket B beter vindt dan pakket C, is het nut van beide pakketten als volgt; Us(B) > Us(C). Elke willekeurige nummering die aan deze ongelijkheid voldoet kan worden gebruikt om de ordening aan te geven. Bijvoorbeeld Us(B)=5, Us(C)=2, of Us(B)=9, Us(C)=3 of Us(B)=20, Us(C)=17. Slechts de ordening is van belang. Men kan geen enkele conclusie trekken uit het verschil tussen twee getallen of aan het quotiënt van de twee getallen dan dat het ene getal groter is, wat uitdrukt dat het desbetreffende pakket beter is.

Als het ene pakket een waardering krijgt van 8 en het andere pakket een waardering van 2, kan niet gesteld worden dat het ene pakket vier keer zo goed is. Bij een cardinale schaal kan wel betekenis ontleend worden aan de verhouding tussen getallen. Uit die verhouding kun je echter slechts een conclusie trekken indien het getal 0 voor ‘geen enkel nut’ staat.

Bij het bepalen van het keuzegedrag van mensen is het meten met een ordinale schaal voldoende. Het enige dat belangrijk is om te weten voor het gegeven dat mensen het pakket kiezen dat op de hoogst bereikbare indifferentiecurve ligt, is dat een hoger nutsniveau bereikt wordt. Hoeveel hoger het niveau ligt heeft geen meerwaarde.

Voor het beantwoorden van de vraag hoe de nutswinst van individu A opweegt tegen het nutsverlies van individu B moet men echter wel op een cardinale schaal kunnen wegen. Men kan immers geen som uitrekenen indien men niet weet hoe de cijfers tot elkaar in verhouding staan. Er is nog geen methode om nut op een cardinale schaal te meten, zodat men nog niet in staat is om te beoordelen of het nutsverlies van de een groter of kleiner is dan de nutswinst van een ander.

Voorlopig is interpersonele nutsvergelijking nog een utopie. Het Pareto-criterium kan niet gebruikt worden om de effecten te meten op de maatschappelijke welvaart wanneer er sprake is van nutswinst én nutsverlies. Het Hicks-Kaldor-criterium biedt hier uitkomst.

Het Hicks-Kaldor-criterium

In veel situaties voldoet het Pareto-criterium niet om te beoordelen of er een vergroting van de maatschappelijke welvaart heeft plaatsgevonden. Er zijn vaak zowel winnaars, als verliezers. Het Hicks-Kaldor-criterium is een criterium om toch een beoordeling te kunnen geven. Het is gebaseerd op het idee van compenserende betalingen. Een verandering in nut kan worden uitgedrukt in een equivalente verandering in reëel inkomen, dat wil zeggen het bedrag dat een individu zou willen ontvangen of betalen om op het oorspronkelijke nutsniveau terug te keren. Er wordt vanuit gegaan dat degene die erop achteruitgaat een geldelijke vergoeding zou kunnen krijgen van degene die erop vooruitgaat. Indien het ene individu er meer op vooruit gaat dan degene die erop achteruitgaat, het eerste individu compenseert de benadeelde door een geldelijke vergoeding dan is er sprake van een Pareto-verbetering. Indien de betaling nog niet is gebeurd terwijl het in beginsel wel mogelijk is dan is er sprake van een potentiële Pareto-verbetering.

Binnen het Hicks-Kaldor-criterium is er sprake van een verbetering van de maatschappelijke welvaart, indien het in geld gewaardeerde nutsverlies kleiner is dan de in geld gewaardeerde nutswinst. Het is niet van belang of de compensatiebetalingen (zoals een schadevergoeding) daadwerkelijk plaatsvinden. Een van de middelen om de voor- en nadelen van een maatregel voor alle personen in kaart te brengen volgens het Hicks-Kaldor-criterium is de kosten/batenanalyse. Nadeel van de kosten/batenanalyse is dat kosten en baten door een bepaalde maatregel in de praktijk niet tegelijkertijd ontstaan. Om de kosten en baten toch op een goede manier te kunnen vergelijken is het van belang dat ze moeten worden teruggerekend naar een bepaald moment.

Markten

Waarom zijn er markten?

Een markt is een abstract begrip voor de plaats waar vraag en aanbod samenkomen. De marktprijs van een goed ontstaat door vraag en aanbod.

In de 18e eeuw (industriële revolutie) zag men in dat door middel van specialisatie meer geproduceerd kon worden. Specialisatie oftewel arbeidsverdeling verhoogt de productiesnelheid en dus de productiehoeveelheid van een goed.

Als een individu in de samenleving zich specialiseert op een bepaald gebied, heeft hij van een bepaald product een grote hoeveelheid en niets aan andere producten.

Door middel van ruil kan het individu een goederenpakket samenstellen dat beter aansluit bij zijn/haar preferenties. De voordelen van arbeidsverdeling moeten gerealiseerd worden door ruil.

Een nadeel van ruil zijn de transactiekosten die verbonden zijn aan het aangaan van een ruilovereenkomst. Transactiekosten vloeien voort uit de activiteiten als men als vrager of als aanbieder op een markt optreedt.

Transactiekosten ontstaan door de volgende activiteiten:

• Het zoekproces naar de prijs en kwaliteit van goederen en het zoeken naar vragers/ aanbieders;
• Onderhandelingen over verkoopsvoorwaarden
• Het sluiten van een koopovereenkomst
• Het controleren van de naleving van de overeenkomsten en het eventueel afdwingen hiervan.
• Specialisatie en de daarmee samenhangende ruil doet de behoefte ontstaan aan een algemeen aanvaard ruilmiddel (geld).

Het gebruik van geld als ruilmiddel verlaagt de transactiekosten. En bij een verlaging van de transactiekosten zullen er meer markttransacties plaatsvinden.

De hoogte van transactiekosten op een markt is afhankelijk van de aard van de activiteiten. Enkele factoren die invloed hebben zijn:

• De mate waarin bepaalde investeringen noodzakelijk zijn voor er een transactie kan plaatsvinden;
• De frequentie waarin deze markttransacties plaatsvinden;
• De complexiteit van de transactie en het meten van de kwaliteit van goederen;
• In hoeverre een partij afhankelijk is van een derde bij de transactie.

Om een markt in stand te houden moet het voor de mensen voordeliger zijn om te kopen dan om zelf te produceren. Wanneer transactiekosten te hoog zijn (groter dan de productie- en organisatiekosten) zal een markt verdwijnen doordat mensen liever zelf een product fabriceren. Door overheidsingrijpen (overheidsregulering) met het instrument wetgeving kunnen transactiekosten op een markt verlaagd worden. Met bijvoorbeeld aanvullend recht hoeven de partijen bij een koop niet alles tot in detail vast te leggen (bijvoorbeeld door middel van het verbintenissenrecht).

Hoe wordt een markt gevormd?

Een markt bestaat uit vragers en aanbieders. Afhankelijk van het aantal vragers en aanbieders en van de aard van de producten worden de geproduceerde hoeveelheid goederen en de goederenprijzen gevormd.

Er zijn verschillende marktvormen. De goederenprijzen en de geproduceerde hoeveelheid goederen zijn afhankelijk van de marktvorm. Op zijn beurt wordt de budgetlijn weer bepaald door de goederenprijzen en de hoogte van het budget. We maken onderscheid tussen de marktvormen volledige en onvolledige mededinging.

Op een markt met volledige mededinging is er sprake van veel vragers en veel aanbieders en een homogeen product. Homogene producten zijn producten die door de vragers als identiek worden beschouwd. De producten zijn volledig inwisselbaar, het zijn volledige substituten van elkaar. Het maakt de consument niet uit bij wie ze de goederen kopen.

Op een markt met volledige mededinging wordt de vraag bepaald door de keuzes die het vragende individu maakt op grond van zijn budget. Met de beperking van het budget en nutsmaximalisatie als drijfveer maakt het individu keuzes omtrent hoeveel hij van een bepaald goed zal kopen.

Zoals eerder besproken geldt het volgende: De optimale keuze van de vrager is het snijpunt van zijn budgetlijn met zijn hoogste indifferentiecurve. Als de prijs van een van de keuzegoederen verandert, verandert de budgetlijn en dus de optimale keuze. Met behulp van wiskunde is de uitkomst te voorspellen.

De vraagcurve

De vraagcurve is een lineaire functie die het verband tussen de prijs van een goed en de vraag naar dat desbetreffende goed weergeeft. Naarmate de prijs hoger is, zullen mensen minder van dat goed kunnen of willen kopen, ze zijn immers beperkt in hun budget. De prijs van het goed staat op de y-as, de hoeveelheid die gekocht wordt bij de desbetreffende prijs staat op de x-as. De vraagcurve kent een dalend verloop omdat er minder gekocht kan worden naarmate de prijs stijgt. Figuur 5 beeldt dit uit.

Deze curve is de vraagcurve van een individu; bij een prijs van €10 worden, er 5 stuks verkocht en bij een prijs van €5 worden er 10 stuks verkocht. De marktvraag is de vraag die alle vragers op een markt gezamenlijk uitoefenen. Door voor elk denkbare prijs de hoeveelheden die de afzonderlijke vragers bij die prijs willen kopen bij elkaar op te tellen, vindt men de marktvraagcurve. De marktvraagcurve kan gevonden worden door horizontale optelling van de individuele vraagcurven. Ook de marktvraagcurve heeft dus een dalend verloop. Bij een prijs van €5 koopt een individu 10 stuks. Indien er duizend vragers op de markt zijn met hetzelfde budget, wordt er bij een prijs van €5, 10.000 stuks product verkocht.

De marktcurve is afgebeeld in figuur 6.

Aanbod

Op een markt met volledige mededinging heeft de individuele aanbieder geen invloed op de totstandkoming van de marktprijzen. Er zijn namelijk zoals eerder gezegd veel aanbieders op een markt die gekenmerkt wordt door volledige mededinging. Daarbij zijn ze ook ‘klein’, dat wil zeggen dat het aanbod van de individuele aanbieder dusdanig klein is dat het ten opzichte van het totale aanbod verwaarloosbaar is. Px is gegeven. Hoe ziet het aanbod eruit? De drijfveer van alle aanbieders is winstmaximalisatie.

Winst is gelijk aan het verschil van de totale opbrengsten (hoeveelheid verkochte goederen x prijs van die goederen) min de totale kosten. Dat betekent dat winstmaximalisatie inhoudt dat het verschil tussen de totale opbrengsten en de totale kosten zo groot mogelijk gemaakt moet worden.

We gaan nu de elementen die van belang zijn om de winst te bepalen nader bekijken; de opbrengst en de kosten.

De opbrengst

De totale opbrengst van een aanbieder is het totaalaantal eenheden dat van een goed x verkocht worden vermenigvuldigd met de prijs van goed x;

Totale opbrengst = px x qx

De marginale opbrengst is de verandering van de totale opbrengst indien de aanbieder één eenheid product meer verkoopt. Op een markt met volledige mededinging is deze marginale opbrengst gelijk aan de prijs van één product omdat de prijs een vast gegeven is.

De kosten zijn te onderscheiden in constante en variabele kosten.

Constante kosten (CK) zijn kosten die onafhankelijk zijn van de omvang van de productie. Het is een vast bedrag. Deze kosten vloeien bijvoorbeeld voort uit kosten van een fabriekshal of machine. Dergelijke goederen worden kapitaalgoederen genoemd.

Variabele kosten (VK) zijn kosten die wel afhankelijk zijn van de productieomvang. Voorbeelden hiervan zijn kosten die voortvloeien uit het materiaalverbruik en de inzet van arbeidskrachten(directe loonkosten).

De constante en variabele kosten samen zijn de totale kosten (TK).

De gemiddelde totale kosten (GTK) is een optelling van de gemiddelde constante kosten (GCK) en de gemiddelde variabele kosten(GVK).

• GCK = CK/ qx
• GVK = VK/ qx
• GTK = TK/ qx

Naarmate er meer wordt geproduceerd, dalen de gemiddelde constante kosten per product.

Het verloop van kostencurven heeft een aantal essentiële kenmerken.

De GCK-curve heeft een monotoon dalend verloop. Een vast bedrag wordt immers over een steeds groter aantal producten omgeslagen. De GVK-curve laat een figuur zien die een kromming vormt met eerst een dalend verloop en dan een stijgend verloop. Deze kromming wordt veroorzaakt doordat er een bepaalde productiecapaciteit is die eerst onderbenut, dan goed benut en dan overbenut wordt. Zowel onderbezetting als overbezetting van de machines lijden tot verliezen.

De GTK-curve is de som van beide curven en heeft altijd een U-vormig verloop.

De gemiddelde totale kosten dalen indien de kosten van een extra eenheid (marginale kosten) lager zijn dan de gemiddelde totale kosten van de reeds geproduceerde eenheden.

Dit betekent dat het voor de aanbieder gunstig is om extra te produceren zolang de marginale kosten kleiner zijn dan de marginale opbrengst (de toename van de totale opbrengsten indien er een eenheid meer geproduceerd wordt).

De winst zal dan namelijk groter zijn. (Indien de kosten per extra eenheid geproduceerde product kleiner zijn dan de opbrengsten, blijft er na aftrek van de kosten van de opbrengsten meer winst over).

De marginale kosten (MK) bestaan uit de toename van de totale kosten indien er één eenheid meer geproduceerd wordt. Deze verandering is gelijk aan de verandering in de variabele kosten omdat alleen deze toenemen indien een extra eenheid wordt geproduceerd.

De curve van de marginale kosten (de toename van de totale kosten indien er één eenheid meer geproduceerd wordt) snijdt de curve van de gemiddelde constante en de gemiddelde variabele kosten altijd op het laagste punt (het minimum). Dit komt omdat beide curven dalend verlopen zolang de MK-curve onder de curven loopt, en stijgen zodra de MK-curve boven de curven doorloopt.

Uitleg van bijvoorbeeld het verloop van de GTK-curve is dat indien de marginale kosten lager zijn dan de gemiddelde totale kosten, een extra eenheid van een product minder kost dan de voorgaande eenheden. Indien de extra eenheid aan de productieomvang wordt toegevoegd zullen de gemiddelde totale kosten afnemen.

Omgekeerd geldt dus dat MK>GTK, dan verloopt de GTK-curve stijgend.

Het aanbod van de individuele aanbieder is afhankelijk van de kosten. De aanbodcurve van de individuele aanbieder valt samen met zijn marginale-kostencurve, voor zover deze boven de gemiddelde-variabele-kostencurve ligt.

Dit is in figuur 7 vanaf het teken dat het snijpunt van de MK en de GVK aangeeft. Bij p0, zal hij een hoeveelheid q0 produceren, bij p1, zal hij een hoeveelheid p1 produceren etc.

Aangezien de aanbodcurve van de individuele aanbieder een stijgend verloop heeft, zal de optelling hiervan, de marktaanbodcurve ook een stijgend verloop geven. Let wel: de aanbodcurve loopt vanaf het snijpunt MK/GVK.

Een efficiënte uitkomst

We hebben bekeken hoe het marktaanbod en de marktvraag tot stand komen. Samen zorgen zij voor de totstandkoming van de marktprijs. Aan de hand van figuur 8 wordt de totstandkoming van de prijs uitgelegd.

Bij een marktprijs ps overtreft de gevraagde hoeveelheid de aangeboden hoeveelheid. Consumenten zullen elkaar overbieden om toch nog aan de gewenste goederen te komen. Als de marktprijs ph zou zijn, overtreft de aangeboden hoeveelheid de gevraagde hoeveelheid. De aanbieders zullen tegen die prijs niet hun gehele productie verkopen. Zij zullen elkaar af proberen te troeven door lager te prijzen dan de concurrent. Door het onderbieden daalt de prijs tot p*.

Bij p* zijn de gevraagde en aangeboden hoeveelheid op de markt aan elkaar gelijk. Er zijn geen krachten meer aanwezig die aanzetten tot een stijging of daling van de prijs. Deze prijs is de evenwichtsprijs. Op goed werkende markten komt deze vanzelf tot stand. Het marktevenwicht wordt bepaald door de vraagcurve en de aanbodcurve over elkaar heen te leggen.

Het afgebeelde evenwicht zal echter in de loop der tijd veranderingen ondergaan en is dus een korte-termijn-evenwicht. Die veranderingen worden paradoxalerwijs veroorzaakt door winst maximaliserend gedrag op de markt met volledige mededinging op lange termijn.

Indien er kansen zijn om winst te maken op de markt, zullen nieuwe aanbieders toe willen treden om ook winst te maken. Hierdoor neemt het marktaanbod toe; de marktaanbodcurve verschuift naar rechts. Het snijpunt met de vraagcurve komt hierdoor lager te liggen; de evenwichtsprijs daalt. De toetreding gaat door totdat de winst tot nul gezakt is. Indien er bij een bepaalde evenwichtsprijs geen winst maar verlies wordt gemaakt, zullen er op termijn juist aanbieders uit de markt verdwijnen. Hierdoor neemt het marktaanbod af en stijgt de evenwichtsprijs. De uittreding gaat door totdat het verlies tot nul gereduceerd is.

Dit jojo-gedrag vindt plaats totdat een marktevenwicht bereikt wordt waarbij geen winst meer wordt gemaakt (in economische zin waarbij rekening wordt gehouden met een marktconforme vergoeding voor tijd en geld van de ondernemer, het verschil tussen de opbrengst en de kosten is niet nul). Dit evenwicht is het lange-termijn-evenwicht. In deze situatie kiest de individuele aanbieder voor een productieomvang waarbij de gemiddelde totale kosten zo laag mogelijk zijn. Op dat moment zit hij immers op het laagste punt van zijn gemiddelde-totale-kostencurve en het product is dan zo goedkoop mogelijk.

Bij volledige mededinging zal dus een marktevenwicht ontstaan. De volgende stelling gaan we nu aantonen: volledige mededinging en welvaart leidt tot een efficiënte uitkomst

Bij een markt van volledige mededinging is bijvoorbeeld de evenwichtsprijs 10 euro en de evenwichtshoeveelheid 5 miljoen (mln.). Zie figuur 9.

Wat de consument voor ieder stuk goed moet betalen is de evenwichtsprijs van 10 euro. De consument was echter bereid geweest om 20 euro te betalen voor de eerste eenheid van het goed. De consument realiseert op zijn eerste eenheid een (ruil)voordeel van 20-10=10 euro. Tot het evenwichtspunt realiseert de consument voor iedere eenheid een bepaald voordeel. Dit voordeel is in de figuur de afstand tussen de vraagcurve en de lijn p=10 (de evenwichtsprijs). Het totale voordeel wordt aangeduid als het consumentensurplus, dit is de oppervlakte van de driehoek KLM. Dit is gelijk aan ½ x (20-10 euro) x 5 mln. = 25 mln. euro.

Omgekeerd ontvangt iedere producent 10 euro voor een verkochte eenheid van het goed. De aanbodcurve geeft aan hoeveel de producent ten minste zou willen ontvangen. Ook hij realiseert een (ruil)voordeel. Het totale voordeel, het producentensurplus wordt gevormd door de driehoek LMN. Deze is gelijk aan ½ X (10-5) X 5 mln. = 12,5 mln. euro. (Punt N is het snijpunt van de aanbodlijn met de y-as).

Het gezamenlijke voordeel van de producenten en de consumenten is de som van het consumentensurplus en het producentensurplus; in casu 25 mln. + 12,5 mln. = 37, 5 mln.

Dit is het hoogst haalbare gezamenlijke ruilvoordeel.

Het feit dat bij de evenwichtshoeveelheid de maximale som van het consumenten- en producentensurplus wordt bereikt, geeft aan dat er geen Hicks-Kaldor-verbetering meer mogelijk is. Omdat bij elke verandering vanuit het marktevenwicht de som van het totale surplus kleiner wordt, is het onvermijdelijk dat er iemand op achteruit gaat. Er is vanuit het marktevenwicht geen Pareto-verbetering meer mogelijk. Kortom het marktevenwicht is bij volledige mededinging Pareto-optimaal. De welvaart is optimaal en dus ook efficiënt.

Een kanttekening moet worden gemaakt. Er wordt in de voorgaande beredenering voorbijgegaan aan het feit dat er een samenhang is tussen de verschillende markten. Veranderingen op de ene markt kunnen leiden tot veranderingen op een andere markt. Dit is mogelijk wanneer de goederen op de verschillende markten als substituten van elkaar gezien kunnen worden. Wanneer bijvoorbeeld rijden met de trein duurder wordt, gaat de consument vaker met de auto.

De algemene evenwichtsanalyse die alle markten tegelijkertijd in beschouwing neemt, gaat het bestek van dit vak te buiten. We kijken slechts naar één markt: partiële evenwichtsanalyse.

Overheid

Externe effecten zijn voor- of nadelen die voortvloeien uit consumptie en/of productie van een goed; het gaat dus niet om de producenten of consumenten die direct verbonden zijn met het goed. Ter verheldering een voorbeeld: een bedrijf dat afvalstoffen dumpt in de natuur bezorgt een negatief extern effect. Anderen ondervinden hier nadeel van zonder dat zij daarvoor een schadeloosstelling ontvangen. Dit bedrijf zorgt er met andere woorden voor dat de opruiming van deze afvalstoffen bij derden wordt neergelegd. Genoemd bedrijf heeft bij het productieproces geen rekening gehouden met de externe kosten die deze vervuiling met zich meebrengt. Weliswaar heeft het bedrijf zijn kosten laag kunnen houden maar in feite liggen de kosten veel hoger dan de producent zelf draagt. In economische termen houdt dit in dat de maatschappelijke kosten hoger zijn dat de private kosten. Feitelijk zou het beter zijn voor de maatschappelijke welvaart als deze producent minder produceert dit heeft namelijk tot gevolg dat maatschappelijke kosten veel lager zullen zijn.

V is de vraagcurve dus de vraag bijvoorbeeld naar landbouwproducten (deze producten zorgen in deze casus voor negatieve externe effecten: schade) door consumenten. De curve Ap is het marktaanbod. Het marktevenwicht onder volledige mededinging in deze grafiek kan men vinden bij het snijpunt van de marktvraag V en het marktaanbod Ap. Dit betekent dus dat de prijs pp is en de hoeveelheid goederen qp.

De afstand tussen Ap en Am representeert in deze grafiek de schade, ofwel externe kosten. De optelsom van de marginale private kosten van de producenten plus de externe kosten van elke extra eenheid.

Het marktevenwicht in casu is niet Pareto-optimaal vanwege de aanwezigheid van het negatieve externe effect. Uitgaande van de hoeveelheid qp en prijs pp zijn er wel Pareto-verbeteringen mogelijk. Zie hiervoor bijvoorbeeld de eenheid qo. Genoemde eenheid levert voor de producent een ruilvoordeel van HI (namelijk het verschil tussen wat hij maximaal bereid is te betalen voor die extra eenheid en de prijs die hij ervoor moet betalen). Het ruilvoordeel van de consument is ter grootte van IJ. Het nadeel dat derden ondervinden is ter grootte van HK (de afstand tussen Am en Ap). Genoemd nadeel is groter dan het gezamenlijk ruilvoordeel van consument en producent HJ.

Indien alle betrokkenen dus producenten, consumenten en derden afspraken maken om de productieomvang te verminderen van qp tot qm dan is een Pareto-verbetering mogelijk.

De maatschappelijke optimale productieomvang is bij het snijpunt van V en Am, in de grafiek qm genoemd.

Collectieve goederen zijn goederen die gekenmerkt worden door non-exclusiviteit van de baten en non-rivaliteit van de aanspraken die op het goed kunnen worden gemaakt.

Non-exclusiviteit houdt in dat het niet mogelijk is om bepaalde mensen van de baten van collectieve goederen uit te sluiten. Indien de baten non-exclusief zijn, hebben ook degenen die het goed niet aanschaffen er baat bij. Bijvoorbeeld: een nieuwe brug is handig voor iedereen die de rivier wil oversteken, ook degenen die niet aan de aanschaf van de brug wilden meebetalen. Er is sprake van positieve externe effecten.

Non-rivaliteit van de aanspraken betekent dat de aanspraken van de een niet ten koste gaan van de ander. Wanneer persoon A gebruik maakt van de brug, heeft persoon B evengoed nog de mogelijkheid van de brug gebruik te maken. Collectieve goederen hebben dus een positief extern effect. Hierdoor zal de markt zich als volgt ontwikkelen. Om de optimale maatschappelijke hoeveelheid collectieve goederen te bepalen wordt gekeken naar de marginale baten, d.w.z. het individuele voordeel van één extra eenheid. Omdat het collectief goed non-rivaliserend is en de baten van de een niet ten koste gaan van de baten van een ander, is het totaal aan baten zo eenvoudig als het optellen van de marginale baten van beide individuen. Voor de verschillende individuen geldt wellicht dat de individuele marginale baten lager zijn dan de marginale kosten, maar gezamenlijk is dat misschien niet het geval.

De marginale kosten kunnen weergegeven worden door een horizontale lijn. De optimale hoeveelheid van een collectief goed wordt gevonden door het snijpunt te nemen van de totale marginale baten (de marginale baten van elk individu opgeteld) en de marginale kosten.

Om de optimale hoeveelheid van een collectief goed (kortom: waar de optelsom van individuele marginale baten de marginale kosten kruist) te bereiken kan gebruik worden gemaakt van een collectieve actie, bijvoorbeeld de overheid die belasting vraagt voor een nieuwe brug.

Op een markt met onvolledige mededinging kunnen aanbieders invloed uitoefenen op de evenwichtsprijs. Op een markt met onvolledige mededinging zijn weinig aanbieders of er is maar een aanbieder. Bij slechts een aanbieder is sprake van een monopolie. Het product heeft geen alternatieven; de monopolist kan zelf de prijs van het product vaststellen. De vraag aan hem naar het desbetreffende product is de hele marktvraag. De curve van de marktvraag laat een dalend verloop zien: des te lager de prijs, des te hoger de vraag. De naar winst strevende de monopolist zal die afzet willen realiseren waarbij de afzet van één extra eenheid nog winst oplevert. Dit is de hoeveelheid waarbij zijn marginale opbrengst groter is dan zijn marginale kosten. De evenwichtsprijs die hierbij tot stand komt ligt hoger dan in het geval van volledige mededinging. De evenwichtshoeveelheid ligt echter lager. Op een markt met monopolie wordt geen Pareto-optimale uitkomst gegenereerd.

Monopolie leidt niet tot een optimale maatschappelijke productieomvang, hetgeen welvaartsverlies tot gevolg heeft. Dit kan voorkomen worden door de monopolist te verbieden een te hoge prijs te berekenen voor zijn product.

Monopolie bestaat in de volgende vormen:

• Kartelvorming: samenwerking van aanbieders op dezelfde markt.
• Natuurlijke monopolie: Als bijv. de constante kosten van een productieproces zo hoog zijn dat toetreding tot deze markt voor aanbieders niet aantrekkelijk is (bijv. spoorwegen)
• Wettelijke monopolie: Indien van overheidswege aan slechts één aanbieder het alleenrecht tot afzet van een bepaald product is vergeven via octrooien.

Gebrek aan informatie

Het nutsmaximaliserend individu maakt bepaalde keuzen tussen alternatieven. Tot nu toe is steeds uitgegaan van een situatie waarin sprake is van zekerheid en volledige informatie bij de totstandkoming van deze keuzen.

Het gedrag van een individu ten aanzien van onzekerheid kan zijn:

Risico-avers: Dit individu vermijdt risico liever en zal meer nut toekennen aan een situatie waarbij de uitkomst zeker is en is dan ook bereid een bepaald gedeelte van zijn opbrengst op te offeren om onzekerheid te voorkomen (zgn. risicopremie). Onvolledige informatie kan tot marktfalen in de verzekeringsmarkt leiden als er sprake is van moreel risico (de verzekerde gaat zich riskanter gedragen dan in de situatie dat hij niet verzekerd is) of van adverse selectie (niet alle individuen lopen hetzelfde risico).

Risicominnend: Een risicominnend persoon geeft zijn voorkeur aan onzekere situaties waarbij de verwachte waarde gelijk is aan de zekere waarde.

Risiconeutraal: Een risiconeutraal persoon heeft geen voorkeur tussen een zekere uitkomst en een onzekere (gelijke) uitkomst.

Stampvragen

• Leg het concept ‘transitieve voorkeursordening’ uit.
• Geef een voorbeeld van risicoavers gedrag.
• Is er bij een monopolie sprake van volledige of onvolledige mededinging?

Wat behoort aan wie toe en hoe waarborgen we dit? - Chapter 3

Om van een markt te kunnen spreken moet er voldaan zijn aan bepaalde bestaansvoorwaarden. Zo moeten er bijvoorbeeld aanbieders zijn die een aanbod aantrekkelijk aan kunnen bieden aan consumenten die de goederen en diensten willen hebben.

Ook eigendom is een bestaansvoorwaarde. Er wordt immers vanuit gegaan dat de aanbieders de beschikkingsmacht over de goederen en diensten hebben en deze aan de vragers willen verkopen. De vragers zullen naar de eigenaren moeten om de beschikking over de goederen en diensten te ‘kopen’. Alleen indien er voor de vragers geen goedkopere manier is om de goederen te verkrijgen dan door ze te kopen ontstaat er een markt.

Een belangrijk kenmerk van het begrip eigendom is beschikkingsbevoegdheid over goederen en diensten. Wanneer men eigenaar van een goed is, heeft men daarover de exclusieve beschikkingsbevoegdheid.

Exclusiviteit wil zeggen dat anderen van het gebruik en baten kunnen worden uitgesloten. Zonder deze exclusiviteit en de wetten en de regels tot bescherming hiervan kan een markt niet functioneren.

Regels en bescherming van die regels garanderen dat de eigenaar het gebruiksrecht uit kan oefenen. Er moet een stelsel zijn die de eigendomsrechten beschermen tegen inbreuken. De rechtspraak en de politie vormen zo een systeem.

Daarnaast kan een markt alleen functioneren als er niet voldoende van een goed of dienst aanwezig is, waardoor een verschil ontstaat tussen de behoeften en de beschikbare hoeveelheid. Economen noemen dit een schaarste.

Die schaarste ontaardt in een rivaliteit. Het gebruik van de een gaat ten koste van het gebruik van de ander of het gebruik van een goed gaat ten koste van de beschikbaarheid van een ander goed.

Zodra er schaarste heerst op de markt moeten de beschikbare middelen op een bepaalde manier verdeeld worden over de gebruikers en de gebruiksmogelijkheden. Deze verdeling kan plaatsvinden door centrale planning, door het recht van de sterkste of door de markt.

Markten op basis van private eigendom vormen een manier om met rivaliteit om te gaan. Private goederen hebben de kenmerken van exclusiviteit en rivaliteit. Een product X dat door A gekocht wordt kan niet meer door B gekocht worden (rivaliteit). Als A het goed X onder zich houdt, kan B er niet over beschikken (exclusiviteit). In tegenstelling tot de private goederen is er bij de collectieve goederen sprake van non-exclusiviteit en non-rivaliteit.

De maatschappelijke welvaart is erbij gediend dat de overheid private eigendomsrechten beschermt. De kosten van de tijd en de moeite om de rechten te doen gelden kunnen worden bespaard ingeval van introductie van een centraal justitieel apparaat dat eigendomsrechten beschermd.

Eigendom

Eigendom wordt in de wet (art. 5:1 lid 1 BW) omschreven als: “het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben”. Een zaak is een voor de menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object (art. 3:2 BW). Eigendom heeft betrekking op zowel roerende als onroerende goederen. De eigenaar heeft het exclusieve gebruiksrecht.

Dit gebruiksrecht valt uiteen in het genotsrecht (feitelijke handelingen) en de bevoegdheid om over een bepaald object te beschikken (door het te vervreemden of bezwaren). Het beschikkingsrecht van de eigenaar geeft hem de mogelijkheid om er rechtshandelingen mee te verrichten. Hij kan bijv. het genotsrecht overdragen door middel van het sluiten van een overeenkomst (bijv. huurovereenkomst).

Voorts stelt de wet dat eigendom overdraagbaar is in art. 3:83 lid 1 BW en art. 3:84 lid 1 BW. Eigendom kan niet langs contractuele zin onoverdraagbaar gemaakt worden. Immers, de overdraagbaarheid van eigendom is middels dwingend recht vastgesteld.

Ook de beperkte rechten zijn verhandelbaar. Beperkte rechten zijn absolute rechten; zij kunnen tegen iedereen gebruikt worden. Niet in alle gevallen zijn rechten overdraagbaar (denk bijvoorbeeld aan de aandelen op naam bij een B.V.).

De juridische regeling van eigendom in het BW beschermt ten aanzien van zaken (voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten) de elementen exclusiviteit en overdraagbaarheid, bestaansvoorwaarden voor de markt.

De wetgever heeft wel beperkingen gesteld aan het gebruiksrecht van de eigenaar. Zo mag het gebruiksrecht niet in strijd zijn met de rechten van anderen. Daarnaast kan de overheid de eigenaar onteigenen.

Voor het functioneren van een markt is het juridische begrip eigendom niet passend. Het recht omvat niet alle economische “eigendomsbegrippen” en wat op een markt verhandeld wordt hoeft niet altijd het volledig recht in kwestie te zijn. In de rechtseconomie wordt daarom uitgegaan van property right, ook wel eigendomsrechten. Het gaat hier om een bundel van exclusieve gebruiksrechten die per geval verschillen en bepalend zijn bij de beantwoording van de vraag wat men met een goed mag doen. Onderdelen zijn het recht om een ander uit te sluiten van het gebruik van een goed, de bevoegdheden om het goed over te dragen, het recht om een goed te gebruiken en het recht op de opbrengsten van een goed.

De middelen dienen in gevallen van schaarste verdeeld te worden over de potentiële gebruikers en de gebruiksmogelijkheden. Om niet prooi te vallen aan het recht van de sterkste kunnen de gebruikers een overheid instellen om deze zaken te coördineren. Dit wordt een sociaal contract genoemd. Deze overheid stelt wetten op en draagt zorg voor de handhaving van deze wetten door middel van een rechterlijke macht en een politiemacht.

Een dergelijk sociaal contract en instellen van een overheid zal leiden tot een verbetering van de marktefficiëntie omdat het regelen en handhaven van eigendomsrechten gedaan wordt door de overheid. Dit leidt tot besparingen op particuliere kosten om rechten te verdedigen. Een Pareto-verbetering zal niet plaatsvinden (want de sterkste gaat erop achteruit), maar van een Hicks-Kaldor-verbetering is wel sprake.

Bij het gebruik van gemeenschappelijke hulpbronnen lijkt in eerste instantie sprake van non-rivaliteit. Als de situatie zo is dat er geen sprake is van rivaliteit, bestaat er geen behoefte voor een private eigendomsregeling.

Er zijn echter situaties denkbaar waarbij het gebruik van collectieve goederen rivaliserend worden. Bijv. tussen vissers als door overbevissing de Noordzee steeds minder haring bevat. Overbevissing zal inefficiënt zijn, omdat de totale netto-opbrengst van de vissers samen kleiner is dan maximaal haalbare. Dit is het gevolg van het feit dat de zee gemeenschappelijk eigendom is met vrije gebruiksmogelijkheden. De maatschappelijke welvaart zal door overbevissing dalen. Overgebruik is inefficiënt.

Stel de capaciteit van een vissersvloot is net groot genoeg voor de aanwezige haringpopulatie. Uitbreiding met één boot leidt tot overbevissing. Als ieder echter alleen op zichzelf let, zal een individuele ondernemer alleen kijken of hij persoonlijk met een extra boot (meer) winst kan maken. Dat de winst van iedereen wat lager wordt als hij meedoet kan hem niets schelen. Hij houdt geen rekening met de gevolgen zijn voor de anderen, het verlies door inefficiëntie wordt gedragen door iedereen, maar de winst van de extra boot komt volledig bij hem. De gemiddelde opbrengst per boot zal dalen, maar zijn winst tot een zeker punt stijgen.

Uitgaande van het feit dat de individuen geen bindende afspraken maken, zal ieder voor persoonlijk gewin kiezen. Het gevolg is dat er een overmatig gebruik zal plaatsvinden van gemeenschappelijk eigendom. Dit verschijnsel heet ‘tragedy of the commons’. Het vrije gebruik van gemeenschappelijk eigendom zal altijd leiden tot overmatig gebruik. De ‘tragedy of the commons’ leidt tot een marktfalen als gevolg van een negatief extern effect. Een voorbeeld hiervan kan in een tabel getoond worden. De opbrengst per koe in een veestapel is afhankelijk van de hoeveelheid ruimte die het beest heeft om te grazen.

Tabel Netto-opbrengsten in euro’s per jaar

De netto-opbrengst stijgt met elke volgende extra koe totdat de veestapel een omvang van 250 koeien heeft bereikt. De inzet tot 249 koeien is nog niet efficiënt. De netto-opbrengst is dan 625000. Hier is de opbrengst maximaal, dit heet efficiënt. Uitbreiding na de 250ste koe leidt tot een daling van de netto-opbrengst. Dit komt omdat de winst die de opbrengst van een extra koe geeft, niet meer opweegt tegen de daling van de opbrengst per dier.

Een wiskundige methode om de interactie tussen twee individuen te bestuderen wordt de speltheorie genoemd.

De verschillende individuen, die spelers worden genoemd in de speltheorie, kiezen een bepaalde strategie. Een strategie is de wijze waarop de individuen in een situatie kunnen handelen. De resultaten van de combinaties van verschillende strategieën wordt weergegeven in een uitkomstenmatrix. De individuen zullen vanuit rationeel oogpunt de optie kiezen die de hoogste opbrengst levert.

Uitkomstenmatrix (veranderingen in netto-opbrengst) bij uitbreiding van 100 naar 101 koeien

Er zijn twee veehouders A en B met ieder 100 koeien. Ze kunnen kiezen uit twee strategieën: uitbreiden of niet uitbreiden. Bij uitbreiding ontstaat rivaliteit van grondgebruik; de strategiekeuze van de een heeft gevolgen voor de ander. Per uitbreiding van een koe daalt de opbrengst per dier met 10. Genoemde uitkomst wordt als volgt berekend: A heeft 1 extra koe, dus de netto-opbrengst van 101 koeien is 101*2990= 301.990. Zoals eerder vermeld wordt bij uitbreiding met een koe de opbrengst per koe verlaagd met 10. Vandaar dat het aantal koeien wordt vermenigvuldigd met 2990 in plaats van 3000. De totale netto-opbrengst is bij 100 koeien 300.000. Dit levert voor A of voor B bij uitbreiding tot 101 koeien een netto-opbrengst van 1990 (301.990-300.000=1990). Als A of B niet uitbreidt dan gaat de persoon in kwestie er met 1000 euro op achteruit omdat zijn veestapel van 100 wordt vermenigvuldigd met de netto-opbrengst van 2990 in plaats van 3000, (2.990*100= 299.000, 1000 euro minder dan 300.000). Ongeacht de strategie van B is de beste keus voor A om uit te breiden. Dit noemen we een dominante strategie. Voor B geldt precies hetzelfde verhaal. Zijn uitkomsten zijn het cijfer achter de komma. Ook voor hem is uitbreiden de dominante strategie.

Uitkomstenmatrix (veranderingen in netto-opbrengst) bij uitbreiding van 125 naar 126 koeien

Hier wordt dezelfde vergelijking gedaan bij een uitbreiding van 125 naar 126 koeien. Bij een kudde van 125 ieder, bedraagt de totale veestapel 250. Bij uitbreiding wordt de efficiëntie verlaagd. Voor beide veehouders geldt dat uitbreiden nog steeds de dominante strategie is. Zie bijv. vanuit A; Als B niet uitbreidt maakt A meer winst door uit te breiden, (1240 tegenover 0). Als B wel uitbreidt heeft A minder verlies door uit te breiden (-20 tegenover –1250). Beide opties leiden echter tot efficiëntieverslechtering.

Met behulp van de voorgaande tabel van netto-opbrengsten kunnen netto-opbrengsten uitgerekend worden:

A breidt uit en B niet; de kudde is 125 + 126= 251. De netto-opbrengst per koe is gedaald tot 2490 euro. Dit levert een netto-opbrengst bij uitbreiding van 126*2490=313.740 terwijl bij 125 koeien de totale netto-opbrengst 312.500 bedroeg. Dat is een verschil van 1240 euro.

De netto-opbrengst bij niet-uitbreiding is 125*2490= 311.250 i.p.v. 125 X 2500= 312.500 Dit is een verschil van -1250 als A of B niet uitbreidt.

De dominante strategie kan dus leiden tot efficiëntieverslechtering.

Uitkomstenmatrix (veranderingen in netto-opbrengst) bij uitbreiding van 167 naar 168 koeien

Als de totale veestapel 334 is, is de bijbehorende netto-opbrengst per koe 1660. Per veehouder is de netto-opbrengst dan 167*1660= 277.220. Wanneer een veehouder nu uitbreidt daalt de netto-opbrengst tot 1650 per koe. De netto-opbrengst is dan voor zowel de uitbreidende als de niet-uitbreidende veehouder lager. (168*1650= 277.200 tegenover 167*1650= 275.550)

De dominante strategie is niet langer uitbreiding. Als B niet uitbreidt, kiest A voor handhaving van de status quo; door niet uit te breiden, bespaart hij zich een daling van de netto-opbrengst van €20. Als B wel uitbreidt, zal A niet uitbreiden om de daling van de netto-opbrengst tot een minimum te beperken. (Verlies van de netto-opbrengst €20 in plaats van € 1670). Niet-uitbreiding is de nieuwe dominante strategie die A kiest. Voor B geldt hetzelfde; de situatie blijft zoals hij is.

Het ligt anders bij collectieve eigendom, omdat dit onderworpen is aan een vorm van collectieve besluitvorming. Bij collectieve eigendom kan het overgebruik door collectieve besluitvorming voorkomen worden. Binnen het parlement kunnen bijv. besluiten genomen worden over de bevissing van de territoriale zee. De bureaucratische planningseconomie is een mooi voorbeeld van het ontbreken van een coördinatieprobleem.

Naarmate de besluitvorming meer wordt gecentraliseerd, zal de zorgvuldige afweging van de individuele belangen en het kunnen inspelen op veranderingen echter minder worden. Tevens zijn er kosten verbonden aan de collectieve besluitvorming. De afwezigheid van private eigendomsrechten kan op diverse manieren leiden tot een ondoelmatig gebruik van schaarse middelen, marktfalen en een inefficiënt gebruik. Bij het ontbreken van een regeling van eigendomsrechten zegeviert het recht van de sterkste. Het treffen van regels omtrent het eigendom en het handhaven hiervan legt beslag op middelen. Gemeenschappelijk eigendom leidt tot overmatig gebruik. Collectieve besluitvorming gaat gepaard met besluitvormingskosten en is onvoldoende flexibel om op veranderende omstandigheden in te spelen.

Bij maatschappelijk eigendom komt het nadeel van overmatig gebruik slechts ten dele voor rekening van degene wiens inbreng tot overmatigheid leidt. Invoering van private eigendomsrechten geeft de eigenaar het recht een ander van de opbrengsten uit te sluiten. Door het private eigendom zal het afnemen van de opbrengst van de een niet meer ten koste gaan van de opbrengst van een ander. De private eigenaar zal automatisch zijn productieomvang efficiënt maken als hij zelf geconfronteerd wordt met de volledige kosten van overmatig gebruik.

Private eigendomsrechten

Baten en kosten

Private eigendomsrechten zijn een bundel deelrechten. Op de markt zijn er vanuit economische oogpunt twee essentiële kenmerken; het recht om anderen uit te sluiten van de baten en het gebruik (exclusiviteit) én het recht van overdracht (overdraagbaarheid).

De exclusiviteit die het gevolg van de private eigendomsrechten is, zorgt ervoor dat de kosten van gebruik op de eigenaar rusten en niet afgewenteld kunnen worden op anderen. Als we dit toepassen op het eerder gebruikte voorbeeld van de veehouders betekent dit dat de externe effecten van A’s handelen op B verdwijnt. De eigenaar die geconfronteerd wordt met de volledige kosten van zijn handelingen zal inefficiënt handelen tegengaan.

De overdraagbaarheid van eigendomsrechten vergroot de maatschappelijke welvaart. Degene die een goed verkoopt zal dit namelijk alleen doen als de verkoopopbrengst groter is dan de waarde die hij aan het object toekent en de koper zal alleen kopen als de waarde die hij toekent aan het object groter is dan de prijs die hij ervoor moet betalen. Vanuit deze instelling gaan beide partijen erop vooruit bij een overdracht van de eigendomsrechten van de verkoper naar de koper. Er is sprake van een Pareto-verbetering. Vanuit de waardering van individuen die een goed allemaal anders waarderen, komt een efficiënte aanwending tot stand. Het goed komt namelijk via handel terecht bij de persoon die er de hoogste waarde aan toekent. En de tussenpersonen die het goed steeds doorverkopen krijgen voor het doorverkopen van het goed waarschijnlijk meer geld dan zij het goed waard achten. Efficiënte allocatie (verspreiding) van de middelen over de individuen heeft dan plaatsgevonden.

Zonder overdraagbaarheid van eigendomsrechten kan er geen markt zijn waar partijen door middel van onderhandelen en wederzijds voordelige ruil hun welvaart kunnen verbeteren.

De werking van de markt en de totstandkoming van de efficiënte allocatie zijn afhankelijk van twee dingen:

• De initiële allocatie van de eigendomsrechten.
• Het gemak waarmee de individuen elkaar kunnen vinden en tot succesvolle onderhandelingen komen.

De econoom Coase ontwikkelde een theorie die stelt dat het inefficiënte gebruik van schaarse middelen als gevolg van de afwezigheid van private eigendomsrechten kan worden opgeheven door de eigendomsrechten toe te wijzen aan een persoon (Coase-theorema). Hierbij maakt de initiële allocatie van de schaarse middelen bij afwezigheid van transactiekosten niet uit. Door onderhandelingen en ruil zullen de schaarse middelen efficiënt aangewend worden.

Volgens het Coase-theorema maakt het niet uit of de eigendomsrechten worden toegekend aan de benadeelde of bevoordeelde partij. De uiteindelijke uitkomst na onderhandeling en ruil van eigendomsrechten zal efficiënt zijn, zolang de transactiekosten gelijk zijn aan nul.

Het Coase-theorema gaat dus uit van geen transactiekosten. Het zoeken naar vragers en aanbieders en de onderhandelingen kosten tijd en energie en brengen hierom transactiekosten met zich mee. Als gevolg van deze kosten wordt niet altijd een efficiënte uitkomst bereikt. Soms is het voor een van de partijen onvoordelig om de eigendomsrechten te verhandelen. Als gevolg van de aanwezigheid van transactiekosten maakt de initiële allocatie van eigendomsrechten wel degelijk uit. Vanuit efficiëntieoogpunt is het bijv. voor een overheid het voordeligste om de eigendomsrechten van schaarse middelen toe te wijzen aan degenen die tot de meest efficiënte aanwending zorgen. Daarnaast zou de overheid regels kunnen opstellen die de transactiekosten verlagen om zo de marktefficiëntie te verbeteren.

Private eigendomsrechten leiden in een situatie met schaarste tot maatschappelijke baten. Dit is het gevolg van de kenmerken exclusiviteit en overdraagbaarheid. Transactiekosten bestaan als gevolg van het vergaren van relevante informatie, onderhandelingen over de voorwaarden, het sluiten van de overeenkomst en nakoming van de overeenkomst. Transactiekosten kunnen de oorzaak zijn van marktfalen. Overigens dient te worden opgemerkt dat het Coase-theorema geen betrekking heeft op de verdeling of rechtvaardigheid van de verdeling van welvaart, maar enkel op de efficiëntie. Ook aan de overdracht van private eigendomsrechten zijn kosten verbonden.

Denk aan de kosten van centrale registratie van eigendomsrechten en het (juridisch) afdwingen van de transactievoorwaarden. Zonder de mogelijkheid van handhaving kunnen eigendomsrechten niet bestaan. Aan deze handhaving van rechten zijn kosten verbonden (handhavingskosten). Bij de kosten van registratie valt bijv. te denken aan de registratie van hypotheken of onroerende goederen (in het Kadaster). Centrale registratie verlaagt de kosten van het zoeken naar relevante informatie bij het aangaan van onderhandelingen. Echter in sommige gevallen zullen de kosten van registratie niet opwegen tegen de baten ervan (het is het niet waard elk blikje cola in de winkel apart te registreren). Kortom: invoering van private eigendomsrechten is alleen in dat geval efficiënt indien de baten groter zijn dan de kosten voor de maatschappij. Bij objecten die in overvloed aanwezig zijn (non-rivaliteit) heeft de invoering sowieso weinig zin omdat de maatschappelijke kosten dan hoger zijn dan de baten.

Waarborgen

Ten aanzien van de eigendomsrechten is het noodzakelijk dat de eigenaar deze zonder tussenkomst van een andere partij (particulier of overheid) kan uitoefenen. Handhaving van het private eigendomsrecht is noodzakelijk. Indien schending van de eigendomsrechten door een particulier plaatsvindt kan dat leiden tot een schadevergoeding. Om schending van eigendomsrechten tegen te gaan moeten juridisch afdwingbare sancties aanwezig zijn. Een procedure voor de rechter kan dan uitkomst bieden. Een dergelijke schadevergoeding kan gezien worden als een vergoeding voor negatieve externe effecten.

Grenzen

De eigenaar is gebonden aan regels ten aanzien van zijn eigendomsrechten. Hij wordt in de uitoefening van zijn eigendomsrechten beperkt door de rechten van anderen, de wet en de regels van ongeschreven recht. Onbeperkte uitoefening van eigendomsrechten kan leiden tot welvaartsvermindering. Uit jurisprudentie blijkt dat de eigenaar van een object een redelijke vrijheid heeft in de uitoefening van zijn bevoegdheden. Misbruik van deze bevoegdheid vindt plaats als de eigenaar geen redelijk belang heeft bij de uitoefening of als de eigenaar inbreuk maakt op de rechten van anderen (HR Watertorenarrest). Bij de uitoefening van zijn eigendomsrechten dient de eigenaar ook rekening te houden met het belang van derden. (HR Grensoverschrijdende garage). Aantasting van private eigendomsrechten kan ook door de overheid geschieden, bijvoorbeeld bij onteigening. Indien een particulier zijn eigendom vrijwillig aan de hoogste koper verkoopt is de uitkomst efficiënt. De overheid is geen normale marktpartij, omdat zij haar wil op kan leggen aan de onwillige burger en omdat de overheid een bundeling is van individuele voorkeuren. Als de overheid als marktpartij een transactie aangaat is het onzeker of de waarde dezelfde is als de gezamenlijke burgers eraan toekennen. Als bij onteigening de overheid geen passende vergoeding aanbiedt, zal dit leiden tot inefficiëntie op de markt.

Als de overheid bijvoorbeeld voor de aanleg van snelwegen stukken land moet kopen, zullen de landeigenaren de prijs zodanig opschroeven dat het verschil tussen de maatschappelijke baten en lasten van deze collectieve goederen volledig tenietgedaan worden en de aanleg vertraging oploopt. In deze gevallen is er wel behoefte aan de mogelijkheid tot onteigening, mits de overheid een vergoeding betaalt die overeenkomt met een redelijke marktwaarde.

Intellectueel eigendom

De zogenaamde voortbrengselen van de geest (bijvoorbeeld uitvindingen) genieten een bijzondere bescherming. De eigendomsrechten van voortbrengselen van de menselijke geest vormen het terrein van intellectueel eigendom. Het gaat om niet-stoffelijke objecten; meestal informatie maar ook merknamen. Intellectueel eigendom is non-rivaliserend; het gebruik van een bepaalde uitvinding sluit het gebruik ervan door een ander niet uit. Het is tevens in zekere zin non-exclusief omdat niemand van gebruik kan worden uitgesloten. De maatschappelijke welvaart zal stijgen als mensen uitvindingen kunnen gebruiken die een verbetering zijn. De ontwikkelingskosten zijn voor rekening van de uitvinder zelf. Als een uitvinder voor zijn uitvinding een beroep heeft gedaan op schaarse middelen en hij ontvangt hiervoor geen inkomsten, zal hij zijn volgende idee niet bekend maken. Dit is natuurlijk geen efficiënte situatie.

Om het aanbod van nieuwe ideeën op peil te houden moet de overheid ingrijpen. De overheid zou door middel van het heffen van belasting de ontwikkelingskosten kunnen financieren en de informatie zelf ter beschikking stellen aan de maatschappij. Voordeel hiervan is de zekerheid waarmee de informatie tot stand komt. Nadeel is dat de overheid geen zicht heeft op de behoefte aan informatie, zodat het aanbod niet zal aansluiten op de vraag. Een andere mogelijkheid voor efficiënte allocatie van intellectueel eigendom is om de markt zijn werk te laten doen. Het element van exclusiviteit is echter niet altijd aanwezig bij intellectueel eigendom. Zo kan een gekochte cd gemakkelijk in beperkte huiselijke kring op een cassette gezet worden. De uitgever van de cd kan dit niet controleren. Verspreiding op grotere schaal kan echter wel gecontroleerd worden, zoals bijvoorbeeld het draaien van een cd op de radio. Voor de commerciële exploitatie van informatie (bijv. een cd) kan de maker verbieden aan anderen hier gebruik van te maken (exclusiviteit). De maker van informatie heeft een verhandelbaar alleenrecht voor het gebruik. Indien een ander deze informatie wil gebruiken, zal hij de maker een passende vergoeding moeten betalen. Op deze wijze wordt er een markt voor intellectueel eigendom geschapen. Als een omroep een cd draait op de radio, zal zij een bijdrage moeten betalen aan de maker.

Bij het toekennen van exclusieve intellectuele eigendomsrechten rijst een probleem. De inhoud van de meeste uitvindingen is uniek. Er zijn geen alternatieven, waardoor de maker een monopolie positie verwerft. De maker kan gezien zijn positie een te hoge prijs vragen voor zijn product. Hierdoor ontstaat een negatief extern effect als gevolg waarvan de markt niet efficiënt werkt. Er worden nu drie delen van de exclusieve intellectuele eigendomsrechten besproken; octrooien, auteursrechten en merknamen.

Octrooien

Een octrooi is een recht dat aan een uitvinder van iets nieuws wordt toegekend. De verleende (Nederlandse en Europese) octrooien worden centraal geregistreerd. De houder van het octrooi heeft het alleenrecht van gebruik, verkoop, verhuur, etc. Voor de werking van de markt is het noodzakelijk dat deze octrooien verhandelbaar zijn. De octrooigemachtigde kan met een ander een licentieovereenkomst sluiten om het octrooi te gebruiken. Naarmate de levensduur langer is, zullen de baten afnemen en de kosten toenemen. De maatschappelijke baten van het toekennen van octrooien liggen in het feit dat het aanbod van nieuwe uitvindingen op peil blijft. De maatschappelijke baten van octrooien zullen in de tijd dalen. De maatschappelijke kosten van het verlenen van octrooien ligt enerzijds in het feit dat de octrooihouders als monopolist een te hoge prijs kunnen vragen. Anderzijds worden concurrenten aangemoedigd soortgelijke producten te ontwikkelen, zodat zij geen licentievergoeding aan de octrooihouder moeten betalen. De optimale levensduur van een octrooi is gelijk aan de periode waarin het saldo van maatschappelijke baten en lasten van bescherming optimaal is. Wereldwijd is de minimum levensduur van octrooien 20 jaar. Maar in Nederland geldt de bijzondere regel dat als de houder de jaarlijkse bijdrage niet betaalt, de bescherming vervalt.

Auteursrechten

Het auteursrecht is het alleenrecht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst om dit werk openbaar te maken of te vermenigvuldigen. Ook computerprogramma’s vallen onder de auteursrechten. Registratie van auteursrechten vindt niet plaats. Het auteursrecht geeft de eigenaar het recht in actie te komen tegen eenieder die zijn werk zonder toestemming gebruikt. Ook auteursrechten zijn vatbaar voor overdracht. De maximumbeschermingsperiode bij auteursrecht is langer dan bij octrooien. Zeventig jaar na de dood van de maker vervalt het auteursrecht. Dit komt omdat de periode waarin de maker zijn kosten heeft terugverdiend langer is dan bij octrooien. Ook is de kans op misbruik van de monopolie positie en dubbele ontwikkelingskosten bij dergelijk werk veel kleiner. Het aanbieden van (bijvoorbeeld) auteursrechtelijk beschermde muziek op internet door middel van het opslaan van deze muziek op een centrale server is illegaal, omdat de aanbieder dan actief is bij de directe contacten tussen individuele aanbieders en ontvangers. Biedt de software slechts de infrastructuur die gebruikt kan worden om inbreuk te maken op auteursrechten maar werkt zij niet actief mee, lijkt het onmogelijk deze aan te spreken voor inbreuken op het auteursrecht. De maker van een kopieerapparaat is immers ook niet aan te spreken op dergelijke inbreuken als een boek zonder toestemming geheel gekopieerd wordt.

Merknamen

Het exclusief recht op het gebruik van een merk in de Benelux wordt verkregen door deponering bij het Benelux-Merkenbureau. Merken bevatten de identificeerbare elementen van een product. De geldigheid is 10 jaar, maar kan nadien verlengd worden. Bij inbreuk op het merkenrecht kan de merkhouder een schadevergoeding eisen of de genoten winst vorderen. Merkenrecht kan ook verhandeld worden. De aanwezigheid van merkenrecht verhoogt de maatschappelijke welvaart, doordat de consument en de producent zekerheid wordt verschaft omtrent de herkenbaarheid van het product. De consument heeft minder zoekkosten naar het product. De producent heeft een product dat zich onderscheidt van de concurrentie. Door deze herkenbaarheid zal de consument bereid zijn een hogere prijs voor het product te betalen. Om naamsbekendheid te verwerven moet de producent reclame maken. Deze kosten doen afbreuk aan de efficiëntie.

Stampvragen

• Kan een dominante strategie leiden tot efficiëntieverslechtering? Zo ja, hoe? Zo nee, waarom niet?

Hoe geven we overeenkomsten vorm? - Chapter 4

Het overeenkomsten recht wordt beheerst door drie beginselen:

1. Het beginsel van het consensualisme, consensualisme is de wilsovereenkomst (consensus dus) van de partijen. Formaliteiten zijn niet vereist.
2. Het beginsel van de contractsvrijheid. Contractvrijheid betekent partijautonomie, partijen mogen afspreken wat ze willen.
3. Het beginsel van de verbindende kracht van een overeenkomst. Met verbindende kracht staat het begrip het begrip pacta sunt servanda centraal, wat inhoudt dat afspraken ten aanzien van een overeenkomst dienen te worden nagekomen.

Zoals bekend wordt de maatschappelijke welvaart vergroot wanneer bij het sluiten en nakomen van transacties een Pareto-verbetering ontstaat.

Stel nu dat een weduwe € 10.000 voor een jaar wil beleggen. Een beleggingsadviseur kan door verstandig te beleggen een rendement van 10 % behalen. Ze spreken af dat zij elk € 500 van de netto-opbrengst krijgen. Als de weduwe het genoemde bedrag niet uitleent dan is de netto-opbrengst gelijk aan €0. Welk bedrag zij krijgt bij het uitlenen van het bedrag is afhankelijk van het gedrag van de beleggingsadviseur. Als de adviseur zich niet aan de afspraken houdt dan gaat hij er € 11.000 op vooruit.

De netto-opbrengst is afhankelijk van de keuzes die zij maken. Dit kan aan de hand van een beslissingsboom worden weergegeven:

Als de weduwe het bedrag van € 10.000 niet uitleent, heeft dit als gevolg dat het gezamenlijk voordeel van € 1.000 niet tot stand komt. De oorzaak van het niet-uitlenen is dat zij vermoedt dat de beleggingsadviseur zich niet aan de afspraak zal houden. Indien zij echter nakoming kan afdwingen zal zij wel overgaan tot uitlenen, immers is er dan een afdwingbare (en dus zekere) winst te behalen. Stel dat bij niet-nakoming de weduwe nakoming kan vorderen plus een schadevergoeding ten waarde van € 100. De beslissingsboom ziet er dan als volgt uit:

Feitelijk is de weduwe, mits zij nakoming kan afdwingen, het beste af als zij het geld uitleent. Ze ontvangt dan immers een netto-opbrengst van € 500 of € 600 in plaats van € 0 (zie beslissingsboom). B is ook beter af bij een afdwingbare nakoming omdat de weduwe anders niet zal uitlenen en hij nu toch € 500 winst kan maken. De conclusie is dat beide partijen beter af zijn bij de afdwingbare overeenkomst.

Er wordt gesproken van een volledige overeenkomst als bij het afsluiten van een overeenkomst voorzieningen worden getroffen voor alle mogelijke gebeurtenissen die zich zouden kunnen voordoen en die tot niet-nakoming zouden leiden.
De transactiekosten bij zulke overeenkomsten zijn vaak zo hoog dat zij niet opwegen tegen de voordelen ervan. Drie soorten transactiekosten spelen daarbij een belangrijke rol:

1. Inventarisatie van alle mogelijke eventualiteiten, ook als de kans erop zeer klein is;
2. de kosten van het onderhandelen over oplossingen voor al die mogelijke gebeurtenissen;
3. verifiëren of een onzekere situatie (opgenomen in een volledige overeenkomst) zich daadwerkelijk heeft voorgedaan.

Het overeenkomstenrecht biedt een oplossing voor overeenkomsten die onvolledig zijn. Het aanvullend recht kan de door partijen opengelaten delen van de overeenkomst invullen, biedt bij niet-nakoming de mogelijkheid beroep te doen op de rechter. Als overeenkomsten niet afdwingbaar zijn dan zouden transacties op basis van een onvolledige overeenkomst niet of maar in beperkte mate tot stand komen, zelfs als deze transacties bij nakoming tot een Pareto-verbetering zouden leiden.

Nutsmaximaliserend gedrag

Een individu maakt zijn keuze door binnen zijn mogelijkheden het alternatief te kiezen dat hem het hoogste nut oplevert. Het op nutsmaximaliserende wijze beslissen over de verbintenissen die een persoon wil aangaan, stoelt op drie voorwaarden:

1. Consistente voorkeursordening: de persoon in kwestie weet wat hij het liefst wil, waar zijn voorkeur naar uitgaat.
2. Realistische beperking van keuzemogelijkheden: hij kan duidelijk aangeven wat de alternatieven zijn waaruit hij kan kiezen en waardoor ze worden beperkt. Bij het sluiten van een overeenkomst weet hij wat de grenzen zijn aan de verplichtingen die hij kan aangaan;
3. Optimale keuze: uit de gegeven alternatieven kiest hij het alternatief dat hem het hoogste nutsniveau oplevert (bij de theorie van het consumentengedrag de keuze die raakpunt heeft van de hoogst mogelijke indifferentiecurve binnen zijn budgetlijn, zie wederom B.2).

Als aan een van deze voorwaarden niet is voldaan is het twijfelachtig of de voorgestelde overeenkomst tot een Pareto-verbetering zal leiden. Minderjarigen en onder curatele gestelde meerderjarigen worden volgens economische termen gezien als personen die niet beschikken over consistente voorkeuren. Tevens hebben zij geen visie op hun budgetmogelijkheden en/of zijn niet in staat een optimale keuze te maken binnen hun budget. In geval van discrepantie van wil en verklaring is het duidelijk dat er in deze gevallen bij de tenuitvoerlegging van de optimale keuze iets mis gaat.

In economische termen vertaald zou men kunnen stellen dat de vertrouwensleer als strekking heeft dat overeenkomsten waarvan aannemelijk is dat ze tot een Pareto-verbetering leiden, moeten worden nagekomen, terwijl overeenkomsten die overduidelijk niet tot een Pareto-verbetering leiden, nietig zijn. Een efficiëntieverbetering op grond van het Hicks-Kaldor-criterium is dus niet relevant als bewijs tegen nietigheid.

Wilsgebreken kunnen leiden tot overeenkomsten die falen in het realiseren van een Pareto-verbetering. De beslissingsvrijheid van een contractspartij wordt aangetast bij bedreiging en misbruik van omstandigheden. Het wordt de betrokkene onmogelijk gemaakt om de voor hem of haar optimale keuze te implementeren. Bij bedrog en dwaling zijn de alternatieven waaruit men kan kiezen, onjuist bepaald.

Een economische uitleg van de redelijkheid en billijkheid is dat, wanneer partijen op zeer ongelijke basis de onderhandelingen omtrent hun overeenkomst zijn aangegaan, de rechter deze ongelijkheid of de gevolgen daarvan voor de inhoud van de overeenkomst met behulp van een beroep of redelijkheid en billijkheid kan rechttrekken. Voor de rechtszekerheid is het van belang dat de rechter weinig gebruik maakt van deze mogelijkheid.

De wettelijke bepalingen met betrekking tot bescherming van de consument (bedingen) leiden ertoe dat de consument met vertrouwen en haast blindelings de algemene voorwaarden van de tegenpartij kan accepteren. Dit verlaagt de kosten voor het aangaan van overeenkomsten door consumenten en vergemakkelijkt de totstandkoming van overeenkomsten.

Als het aan de schuldenaar te wijten is, dient hij schadevergoeding te betalen. Is het dat niet, dan blijft de schade bij de schuldeiser. Indien nakoming niet meer mogelijk is bij een toerekenbare tekortkoming dan heeft de schuldeiser recht op schadevergoeding (6:74, lid 1).

Kortom zijn dit de remedies bij de verschillende redenen van tekortkoming:

Bij overmacht moet de schuldeiser restitutie krijgen. Bij wanprestatie hoort verlate nakoming en eventueel aanvullende schadevergoeding. Is de nakoming onmogelijk, dan rest alleen de mogelijkheid op schadevergoeding.

Voor de hoogte van schadevergoeding zijn de volgende termen van belang:

• Voorbereidingskosten: Dit zijn de kosten die een schuldeiser heeft gemaakt nadat hij een overeenkomst heeft gesloten waarbij de schuldenaar zijn afspraak nog dient na te komen.
• Negatief contractsbelang: Een vergoeding van het negatieve contractsbelang houdt in dat de schuldeiser in de welvaartssituatie wordt gebracht die hij had voor de overeenkomst.
• Positief contractsbelang: Vergoeding van het positieve contractsbelang betekent dat de schuldenaar een zodanige schadevergoeding moet betalen dat de schuldeiser hetzelfde ruilvoordeel bereikt als wanneer conform de afspraak zou zijn nagekomen.

Beslissing wel of niet na te komen bij een contract

Efficiënte nakoming: De contractuele verplichting wordt nagekomen en dit levert de hoogst mogelijke gezamenlijke welvaart op.

Inefficiënte nakoming: De contractuele verplichting wordt nagekomen, maar dit levert niet de hoogst mogelijke gezamenlijke welvaart op.

Efficiëntie contractbreuk: De contractuele verplichting wordt niet nagekomen en dit levert de hoogst mogelijke gezamenlijke welvaart op.

Inefficiënte contractbreuk: De contractuele verplichting wordt niet nagekomen, maar dit levert niet de hoogst mogelijke gezamenlijke welvaart op.

De rechter kan, zoals beschreven, tot drie uitspraken komen als een contractspartij contractbreuk pleegt. Deze uitspraken zijn restitutie, vergoeding van het negatieve contractsbelang of vergoeding van het positieve contractsbelang.

Een contractbreuk is interessant als het bedrag dat de verbrekende partij over heeft voor de contractbreuk (P), kleiner is dan de vergoeding die de verbrekende partij moet betalen door de contractbreuk (S). De contractbreuk is dus interessant als P>S.

Enkele voorbeelden:

• Remedie en voorbereidingsinvesteringen
• Voorbereidingsinvesteringen zijn kosten zoals reclame. De opbrengst die voortvloeit uit de voorbereidingsinvesteringen wordt additionele opbrengst genoemd.
• De additionele opbrengst – de kosten = additionele winst. Een bedrijf zal voorbereidingsinvesteringen doen als het verwachte ruilvoordeel hoger uitkomt dan wanneer het de investering achterwege laat.

Stel bedrijf X en Y. X zal 50 verdienen als Y het contract nakomt, maar X kan de opbrengsten verhogen door voorbereidingsinvesteringen te doen.

X kan voorbereidingsinvesteringen doen van 12 en dit levert hem een additionele opbrengst van 20 (+8 additionele winst dus). Bij contractbreuk blijft X met - 12 aan kosten. Er is 50% kans op contractbreuk en X is risiconeutraal. Is dit risico het waard voor X?

0,50 * 58 + 0,50 * -12 = 23
Indien X de voorbereidingsinvestering doet, is zijn verwachte ruilvoordeel gelijk aan 23.
Indien X geen voorbereidingsinvestering doet is dit de berekening::
0,50 * 50 + 0,50 * 0 = 25
Kortom: X gaat er op achter uit als hij voorbereidingsinvesteringen doet, de verwachtte winst is kleiner (25 om 23).

Op een andere manier berekend: Er is 50% kans dat de voorbereidingsinvestering 20 oplevert en 50% kans dat het niets oplevert. De kosten zijn altijd 12. De som is dus:

0,50 * 20 + 0,50 * 0 -12 = -2.

Vergoeding van het negatieve contractsbelang

Bij deze remedie krijgt X zowel de vooruitbetaalde contractprijs en de gemaakte voorbereidingskosten vergoed. In dezelfde situatie is het voordeel nu anders:

0,50 * 58 + 0,50 * 0 = 29. Bij geen voorbereidingskosten is de verwachtte opbrengst hetzelfde als eerder (0,50 * 50 + 0,50 * 0 = 25). Dit betekent dat X nu wel voorbereidingsinvesteringen zal doen omdat hij er met 4 op vooruit gaat.
En wederom de andere berekenwijze: 0,50 * 20 + 0,50 * 12 - 12 = 4.

Vergoeding van positieve contractsbelang

Nu krijgt X indien er contractbreuk plaatsvindt een zodanig bedrag betalen dat hij in de positie wordt gebracht die hij zou hebben gehad na onberispelijke nakoming van de overeenkomst, dus inclusief gederfde winst. Nu is de som eenvoudig: 1 * 58 = 58 bij voorbereidingskosten tegenover 1 * 50 = 50 zonder voorbereidingskosten. X wordt nu niet benadeeld bij niet-nakoming van het contract. Bij deze remedie hoeft X zich niet af te vragen of hij wel of geen voorbereidingsinvesteringen moet doen.

Efficiëntie

Uit oogpunt van efficiëntie zou het verwachte ruilvoordeel van de partijen gezamenlijk zo hoog mogelijk moeten worden. Dat vergt, allereerst, dat het product terecht komt bij degene die er de hoogste netto-opbrengst mee kan realiseren en, ten tweede, dat de voorbereidingsinvestering wordt uitgevoerd indien het verwachte extra ruilvoordeel van de partijen gezamenlijk groter is dan de kosten van de voorbereidingsinvestering.

Het gezamenlijke ruilvoordeel wordt berekend door de som:
Netto-opbrengst – productiekosten = gezamenlijk ruilvoordeel.

Door aan de hand van deze som de situaties met elkaar te vergelijken kan gezien worden of voorbereidingsinvesteringen tot een hoger maximaal verwacht gezamenlijk ruilvoordeel leiden en dus of ze wel of niet efficiënt zijn.

Transactiekosten

Bij bovenstaande analyse moet rekening worden gehouden met transactiekosten. Anders dan we steeds hebben verondersteld zou het zo kunnen zijn dat de transactiekosten zo laag zijn, dat de partijen bij dreigende inefficiëntie zelf het initiatief nemen om te heronderhandelen. Dat heronderhandelen treedt dan in de plaats van het wachten op een rechterlijk oordeel. Wanneer het voor de partijen zo goed als kosteloos is om te onderhandelen, zal er alsnog conform het coase-theorema, een efficiënte uitkomst tot stand komen.

Boeteclausules

Contractpartijen hebben de mogelijkheid om in hun overeenkomst een boeteclausule op te nemen die in geval van niet-nakoming in werking treedt, art. 6:91-6:94 BW. Je kan een boeteclausule zien als een impliciete verzekeringsovereenkomst, je betaalt een hogere contractprijs voor een overeenkomst die voorziet in een boeteclausule, maar je hebt dan ook meer zekerheid. Tevens kan het een signaalfunctie hebben, de verkoper neemt een hoge boete op in de boeteclausule als garantie dat hij verplichtingen zal nakomen.

Een boeteclausule kan interessant zijn, omdat het vooraf duidelijkheid geeft zonder dat partijen een volledige overeenkomst hoeven op te stellen. Daartegenover staat wel dat een boeteclausule een vrij grof instrument is en geen gedetailleerde regeling die in een specifiek geval een oplossing biedt. In de praktijk kan een boeteclausule daarom inefficiënt werken. Een boete kan te hoog zijn om efficiënt te werken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer iemand een boete moet betalen van 10.000 euro, terwijl de wederpartij slechts 5000 euro schade lijdt. Als degene voor wie de boete dreigt dit kan voorkomen door 9000 euro te investeren, zal hij dit doen om de duurdere boete te vermijden. De gezamenlijke welvaart heeft er echter meer aan als die extra kosten niet gemaakt zouden worden. De hoge boeteclausule leidt in dit geval niet tot een efficiënt resultaat. Omgekeerd is het ook mogelijk dat een te lage boeteclausule leidt tot een inefficiënt resultaat.

Stampvragen

• Welke remedie staat open als nakoming blijvend onmogelijk is?
• Wat is het effect van schadevergoeding van het negatieve contractsbelang?

Wie vergoedt ontstane schade? - Chapter 5

In principe draagt ieder zijn eigen schade. Soms echter is een ander (gedeeltelijk) aansprakelijk en ontstaat een verbintenis tot schadevergoeding, bijvoorbeeld op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. Bij een economische analyse van de onrechtmatige daad is ten eerste belangrijk hoe een schadevergoedingsplicht (een norm) het gedrag van potentiële daders en slachtoffers beïnvloedt. Vervolgens kan bekeken worden of het uiteindelijke resultaat efficiënt te noemen is. Dit laatste kan enkel aan de hand van het Hicks-Kaldor-criterium worden bepaald. Het Pareto-criterium gaat niet op omdat er sprake is van schade en er dus ook altijd minimaal één verliezer zal zijn. In dit hoofdstuk blijven eventuele kosten die aan een rechtsgang verbonden zijn buiten beschouwing. Omdat deze wel degelijk invloed hebben op het gedrag van dader en slachtoffer is in dit hoofdstuk slechts sprake van een gedeeltelijke analyse.

Onrechtmatige daad

Art. 6:162 en 6:163 BW geven tezamen aan wat een onrechtmatige daad is.

De elementen van de onrechtmatige daad

Uit deze artikelen kunnen de 5 componenten van de onrechtmatige daad onderscheiden worden:

1. Onrechtmatigheid.

6:162 lid 2 noemt 3 categorieën van onrechtmatigheid: (-) een inbreuk op een subjectief recht (hieronder vallen persoonlijkheidsrechten en de absolute vermogensrechten), (-) een doen/nalaten in strijd met een wettelijke plicht (alle wetten in materiële zin) en (-) een doen/nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (onzorgvuldig gedrag). Onzorgvuldig gedrag kan worden gevormd door een onjuiste belangenafweging tussen eigen en andermans belangen, maar ook als sprake is van gevaarzetting is sprake van strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (criteria uit Kelderluik-arrest, HR 5 november 1965, NJ 1966, 136). 6:162 lid 2 besteedt daarnaast aandacht aan rechtvaardigingsgronden, welke aan het gedrag de onrechtmatigheid kunnen ontnemen. Hierbij moet met name gedacht worden aan overmacht, noodweer, wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel.

2. Causaliteit

Causaal verband is de link tussen oorzaak en gevolg. Het startpunt van causaal verband is ‘condicio sine qua non’, dat houdt in dat het gedrag van iemand de oorzaak is van de schade bij een ander, zonder dit gedrag was er geen schade geweest. Soms is het moeilijk te bepalen of er sprake is van causaal verband, daarom gaan we bij de toepassing hiervan uit van de leer van de toerekening naar redelijkheid. De leer van de toerekening naar redelijkheid gaat ervanuit dat degene die onrechtmatig handelt aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, indien dit hem redelijkerwijs valt toe te rekenen. In de praktijk komt dit erop neer dat iemand die onrechtmatig handelt aansprakelijk is voor de schade die daardoor is ontstaan, tenzij de vorm van schade zo uitzonderlijk is of zo ver verwijderd staat van de daad, dat het redelijkerwijs niet valt toe te rekenen. We geven twee arresten als voorbeeld:

• Aangereden hartpatiënt (HR 21 maart 1975, NJ 1975/372. In deze casus werd een hartpatiënt aangereden door een trekker die hem geen voorrang verleende. Hoewel er op het eerste gezicht niks ernstigs aan de hand was, overleed de patiënt twee uur na het ongeval aan de gevolgen van een hartaanval. Volgens de Hoge Raad moet een verkeersdeelnemer rekening houden met een dergelijke afloop. Hieruit vloeit voort dat een verkeersdeelnemer aansprakelijk is, ook als de dood intreedt op een zeldzame manier, of deze niet in de lijn der verwachtingen ligt.
• Nefelit/Karamus (HR 31 maart 2006, NJ 2011/250. Karamus is rokend en werkzaam bij Nefelit. Het bedrijf neemt niet genoeg maatregelen om de werknemers te beschermen tegen het inademen van asbestvezels. Karamus overlijdt aan de gevolgen van longkanker, deels te wijten aan de asbest en deels aan zijn rookgedrag. In dit geval oordeelt de Hoge Raad dat bij onzekere meervoudige causaliteit het niet redelijk en billijk is om de onzekerheid om de onzekerheid over de feitelijke oorzaak geheel af te wentelen op een van de betrokken partijen. De oplossing ligt dan bij proportionele aansprakelijkheid; een schadevergoeding in evenredigheid met de in percentage uitgedrukt kans dat het verwijtbaar handelen de oorzaak is van de schade.

3. Schade

Art. 6:95 BW: schade omvat vermogensschade en ander nadeel. Zie voor het ander nadeel art 6:106 BW. Schadevergoeding wordt normaal gewaardeerd in geld. Het staat de rechter echter vrij op vordering van het slachtoffer een ander vorm van schadevergoeding toe te kennen, bijvoorbeeld een rectificatie in de krant.

4. Toerekening.

Toerekening van een onrechtmatige daad aan de dader kan op twee verschillende gronden plaatsvinden. Ten eerste toerekening op grond van schuld. In dat geval is sprake van verwijtbaarheid: de dader had kunnen weten dat schade zou ontstaan en had deze behoren te voorkomen. De eigen schuld van het slachtoffer (art. 6:101 BW) is hierbij wel van belang, want deze kan de aansprakelijkheid van de dader doen vervallen of verminderen (zie de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW).

Ten tweede zal soms de aansprakelijkheid krachtens heersende opvattingen voor rekening van de dader komen. In dit geval spreken we van risicoaansprakelijkheid.

5. Relativiteit.

Deze laatste component van de onrechtmatige daad vinden we terug in art. 6:163 BW. Geen verplichting tot schadevergoeding ontstaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de door het slachtoffer geleden schade.

Risicoaansprakelijkheid in art. 6:169-184

Met betrekking tot aansprakelijkheid die voortvloeit uit deze artikelen geldt dat degene die de schade moet vergoeden zelf geen verwijtbaar gedrag heeft vertoond: risicoaansprakelijkheid. Een apart geregelde categorie hiervan is de productenaansprakelijkheid, art. 6:185 e.v..

Naar een economische analyse van aansprakelijkheid

Zonder aansprakelijkheidssysteem zal een individu een gedraging verrichten als hij er na aftrek van de kosten nog baat bij heeft, ongeacht de schade die hij hiermee bij anderen veroorzaakt/kan veroorzaken. Vanwege het feit dat de dader geen rekening houdt met de schade die bij anderen terecht komt, zal het hierbij vaak om inefficiënte gedragingen gaan.

Aansprakelijkheidssystemen

Twee basissystemen voor aansprakelijkheid. De schuldaansprakelijkheid (schade moet worden vergoed, omdat sprake is van schuld aan de kant van de dader) en risicoaansprakelijkheid (schadevergoedingsplicht berust op de wet of op de heersende opvattingen). Belangrijkste verschil is dat bij risicoaansprakelijkheid de dader altijd aansprakelijk is als er sprake is voor schade en bij schuldaansprakelijkheid alleen als zijn gedrag tekort schiet t.o.v. een bepaald normgedrag. Opmerking: hier blijft de bespreking van risicoaansprakelijkheid beperkt tot gevallen waarin het gedrag van de dader zelf tot schade leidt (dus niet aansprakelijkheid o.g.v. art. 6:169-184). Verder wordt ervan uitgegaan in de verdere analyse dat er schade is, dat het causaal verband vaststaat, er geen rechtvaardigingsgronden zijn en ook zal het relativiteitsbeginsel geen rol spelen. De conclusie zal zijn dat in de zin van Hicks-Kaldor een verbetering optreedt als er een aansprakelijkheidssysteem is. Daarnaast is het zo dat beide basissystemen niet tot efficiënte resultaten leiden en deze dus uitgebreid moeten worden.

Mate van zorg en aantal activiteiten

De mate van zorg en het aantal activiteiten bepalen de hoogte van de schade. Het individu neemt m.b.t. beide punten beslissingen onder de onzekerheid of überhaupt schade zal ontstaan en, afhankelijk van het aansprakelijkheidssysteem, of deze vergoed zal moeten worden. Aangenomen wordt dat betrokken individuen risiconeutraal zijn. Het efficiënte gedrag is het gedrag met de grootste netto-opbrengst (of laagste nettoverlies) voor de gehele maatschappij. Nogmaals: het Hicks-Kaldor-criterium wordt gehanteerd omdat er in geval van schade altijd nadeel is bij tenminste één van de betrokkenen.

Aansprakelijkheidssystemen vergeleken: unilaterale ongevallen

Unilaterale ongevallen: alleen de dader beïnvloedt het ontstaan van de schade, de slachtoffers kunnen hier niets aan veranderen. Bijv.: vliegtuigongelukken. Nu wordt bezien welke mate van zorg en welk aantal activiteiten resulteren onder de verschillende aansprakelijkheidssystemen.

De mate van zorg: een voorbeeld

In het arrest Van Dam/Beukeboom bepaalde de Hoge Raad dat de onrechtmatigheid van hinder mede afhangt van (a) de mate en frequentie van de overschrijdingen (het ging om geluidshinder), (b) de omvang van de hinder die het slachtoffer ondervindt, en (c) de offers die het vraagt om overschrijdingen te voorkomen. In deze paragraaf gaat het om de elementen b. en c. Tabel 1 geeft per zorgniveau de kosten weer (een hoger niveau van zorg, betekent een lager niveau van hinder). De dader bepaalt zijn keuze voor een bepaald zorgniveau uitsluitend aan de hand van de kosten die aan dat zorgniveau verbonden zijn.

Tabel 1: Welke kosten zijn aan een bepaald niveau van zorg verbonden

Uit deze tabel blijkt dat bij een gematigd zorgniveau een efficiënte uitkomst resulteert. Hier zijn de totale kosten namelijk het laagst. Tabel 2 laat zien wat de potentiële dader voor zorgniveau zal kiezen bij het ontbreken van een aansprakelijkheidssysteem.

Tabel 2: Er is geen aansprakelijkheidssysteem

Duidelijk moge zijn dat aan de kant van de potentiële dader bij afwezigheid van een aansprakelijkheidssysteem geen zorg verwacht mag worden. Dit leidt tot een inefficiënt resultaat. Dit is anders in geval er een risicoaansprakelijkheidssysteem is, waarin een potentiële dader de ontstane schade altijd zal moeten vergoeden. Hier zal hij gematigd zorg betrachten. Zie tabel 3.

Tabel 3: Er is een risicoaansprakelijkheidssysteem

In geval van schuldaansprakelijkheid is sprake van een rechtens vastgesteld zorgniveau. De potentiële dader is alleen aansprakelijk als hij minder zorg dan rechtens vereist betracht. Als het rechtens vereiste zorgniveau gelijk is aan het efficiënte, te weten gematigd, ontstaat het beeld uit tabel 4. De potentiële dader zal het efficiënte/gematigde zorgniveau aanhouden, omdat dit hem het minst kost.

Tabel 4: Er is een schuldaansprakelijkheidssysteem

Conclusie: Bij unilaterale ongevallen zal zonder aansprakelijkheidssysteem gekozen worden voor een inefficiënt zorgniveau. Bij risicoaansprakelijkheid wordt daarentegen wel het efficiënte niveau van zorg betracht. Dit is eveneens zo bij schuldaansprakelijkheid, mits het rechtens vereiste zorgniveau gelijk is aan het efficiënte. In deze analyse is gekeken naar de elementen b. en c. uit het arrest Van Dam/Beukeboom. Uit het feit dat de Hoge Raad naar deze elementen kijkt zou je kunnen concluderen dat het recht inderdaad het efficiënte zorgniveau stelt.

Een algemener analyse van de mate van zorg

Hoe meer zorg, hoe lager de verwachte schade. Als je beide optelt, krijgt je de totale (maatschappelijke) kosten. Dit is grafisch weergegeven in figuur 15.

Het efficiënte zorgniveau is 50%: hier bereikt de totale-kosten-curve haar minimum. Of de dader dit efficiënte zorgniveau ook zal kiezen, hangt af van het aansprakelijkheidssysteem. Wanneer een dergelijk systeem ontbreekt, is het voor hem het goedkoopst geen zorg te betrachten. Dit is niet efficiënt. Bij risicoaansprakelijkheid is hij daarentegen altijd aansprakelijk: hij moet zowel met de zorgkosten als de verwachte schade rekening houden. Nu is het voor hem het goedkoopst om het efficiënte zorgniveau aan te houden. Onder schuldaansprakelijkheid moeten we eerst vaststellen welk zorgniveau de wet vereist. Houdt de dader zich hier immers aan, dan zal hij niet aansprakelijk zijn. In figuur 16 is het door de wet geëiste zorgniveau 70%.

In figuur 16 zijn de kosten voor de dader weergegeven door de dikke zwart lijn. Tot een zorgniveau van 70% zijn de kosten van de dader gelijk aan de totale maatschappelijke kosten. Vanaf een zorgniveau van 70% zijn ze gelijk aan de totale kosten voor de dader. In die gevallen is hij immers niet meer aansprakelijk en hoeft hij enkel rekening te houden met zijn eigen kosten. Uit de figuur valt af te leiden dat de dader het vereiste zorgniveau van 70% zal kiezen. Hier zijn voor hem zijn kosten immers het laagst. Indien de wet het efficiënte zorgniveau vereist, te weten 50%, zal de dader voor dit niveau van zorg kiezen.

In figuur 16 hield de dader zich aan het vastgestelde (inefficiënte) zorgniveau. De dader zal zich echter niet altijd aan een rechtens vastgesteld inefficiënt niveau van zorg houden. Dit zal hij alleen doen als dit voor hem goedkoper is dan (een deel van) de schade vergoeden. Vanaf een zorgniveau van 80% ligt de kosten-van-zorg-curve hoger dan 80.

De totale maatschappelijke kosten bij een zorgniveau van 50% zijn ook 80. Voor rechtens vastgestelde zorgniveaus tussen 80% en 100% geldt voor de dader dat het goedkoper is het efficiënte niveau van zorg te betrachten plus de verwachte schade te betalen dan de wettelijk vereiste zorg te betrachten. De dader handelt in dat geval als ware er risicoaansprakelijkheid.

Een van de eisen uit art. 6:162 BW is causaal verband. Hieruit volgt dat slechts de schade die het gevolg is van de onrechtmatige daad kan worden toegerekend en dat dus slechts die schade vergoed hoeft te worden. Stel dat het rechtens vereiste zorgniveau 70% is. Uit figuur 2 is af te lezen dat de verwachte schade dan €14 is. Feitelijk betekent dit dat de dader bij elk zorgniveau €14 mag aftrekken van de schade. Dan blijft immers alleen die schade over, die het gevolg is van zijn onrechtmatige daad. De dader zal, om zo min mogelijk kosten te maken, bij een vereist zorgniveau van 50% of hoger steeds kiezen voor het efficiënte niveau van 50%. Hij hoeft immers alleen de schade als gevolg van zijn onrechtmatige daad te vergoeden, en deze curve kun je in figuur 2 lager tekenen dan de maatschappelijke-kosten-curve. Indien een zorgniveau van 0% tot 50% wordt geëist zal de dader dit niveau echter wel aanhouden. Dan is dit immers het goedkoopst.

De conclusies van dit onderdeel op een rij:

• Geen aansprakelijkheid zal leiden tot een inefficiënt niveau van zorg,
• Risicoaansprakelijkheid zal leiden tot een efficiënt niveau van zorg
• Schuldaansprakelijkheid zal leiden tot een efficiënt niveau van zorg als het recht het efficiënte zorgniveau beslist. Beslist het tot een inefficiënt zorgniveau, dan zal het ook leiden tot een inefficiënt niveau aan zorg.

Het aantal activiteiten

Bij het bepalen van het efficiënte niveau van activiteiten wordt aangenomen dat steeds het efficiënte zorgniveau wordt gekozen (dat is 50%, de maatschappelijke kosten zijn hier 80). N.B. In tabel 5 staat ‘netto-opbrengst’ voor baten minus kosten.

Tabel 5: Kosten en baten bij een bepaald aantal activiteiten

Het efficiënte aantal activiteiten is 2. Zonder aansprakelijkheidssysteem zal de dader echter kiezen voor 4 activiteiten, omdat hij zich niks hoeft aan te trekken van de kosten en zijn baten het hoogst zijn bij 4 activiteiten. Dit is inefficiënt omdat we zien dat de maatschappelijke netto-opbrengst het hoogste is bij 2 activiteiten. Met risicoaansprakelijkheid zal hij kiezen voor het efficiënte aantal van 2 activiteiten, omdat hij voor de maatschappelijke kosten zal opdraaien en zijn netto-opbrengst dan het hoogste is bij 2 activiteiten.

Stel nu er is slechts sprake van schuldaansprakelijkheid (tabel 6).

Tabel 6: Schuldaansprakelijkheid (50% zorg is vereist)

De dader zal hier kiezen voor het inefficiënte aantal van 4 activiteiten. Hij zal 50% zorg betrachten, zodat hij geen schade hoeft te vergoeden. Hij hoeft als gevolg hiervan niet de hele (maatschappelijke) kosten van zijn activiteit te dragen, waardoor deze te goedkoop lijkt. Dit geldt voor elk vereist zorgniveau onder 80% bij schuldaansprakelijkheid. Als meer dan 80% zorg wordt gevraagd kiest de dader voor het efficiënte zorgniveau van 50% en is aansprakelijk.

De totale kosten van de activiteit zijn voor hem dan €80, net zo hoog als de maatschappelijke kosten, en hij zal kiezen voor het efficiënte aantal van 2 activiteiten. Tot slot een systeem waarin schuldaansprakelijkheid zich beperkt tot de schade die in causaal verband met de gedraging staat: vanwege de aftrek hoeft hij niet de volledige maatschappelijke kosten te dragen, dus zal meer dan het efficiënte aantal activiteiten worden verricht. Hiermee is element a. dat de HR noemde in het besproken arrest ook behandeld.

De conclusies van dit onderdeel zijn hetzelfde als die van deel b, met de toevoeging bij schuldaansprakelijkheid dat een door de rechter:

• Efficiënt gekozen zorgniveau zal leiden tot een inefficiënt aantal activiteiten
• Lager of iets hoger inefficiënt gekozen zorgniveau zal leiden tot een inefficiënt zorgniveau en een inefficiënt aantal activiteiten
• Veel hoger gekozen zorgniveau zal leiden tot een efficiënt zorgniveau en aantal activiteiten, omdat de dader de volledige schade (maatschappelijke kosten) op zich zal nemen.

Aansprakelijkheidssystemen vergeleken: bilaterale ongevallen

Bij bilaterale ongevallen heeft ook het slachtoffer invloed op het ontstaan van de schade. De dader kan dan een beroep op de eigen schuld van het slachtoffer doen (art. 6:101 BW). In deze paragraaf worden 6 aansprakelijkheidssystemen vergeleken wat betreft de efficiëntie van de uitkomst die ze genereren. Weer met onderscheid tussen de mate van zorg en het aantal activiteiten.

a) De mate van zorg

De dader bepaalt mede wat voor het slachtoffer het efficiënte zorgniveau is en het slachtoffer doet dat voor de dader. Daarom kan geen grafische analyse worden gemaakt bij bilaterale ongevallen. Uitkomstenmatrices zijn wel geschikt. In het voorbeeld wordt aangenomen dat alleen het slachtoffer schade lijdt. Als er schade is, is deze €100. Kosten van zorg zijn zowel voor dader als slachtoffer €20. Tabel 7 laat zien dat het efficiënt is dat beiden veel zorg betrachten.

Tabel 7: Verwachte schade en totale kosten bij verschillende combinaties van zorg

Nu wordt voor elk aansprakelijkheidssysteem in een uitkomstenmatrix weergegeven wat dader en slachtoffer zullen doen. De som van de bedragen in een cel van de matrix is steeds gelijk aan de totale kosten zoals die berekend zijn in tabel 7, laatste kolom. Het aansprakelijkheidssysteem zorgt enkel dat de verdeling van de kosten tussen dader en slachtoffer verandert.

Matrix 1: Er is geen aansprakelijkheidssysteem

Dader: weinig zorg (dominante strategie). Slachtoffer: weinig zorg (dominante strategie). Resultaat: inefficiënt.

Matrix 2: Risicoaansprakelijkheid (strikt, dader is altijd aansprakelijk)

Dader: veel zorg (dominante strategie). Slachtoffer: weinig zorg (dominante strategie). Resultaat: inefficiënt.

Matrix 3: Risicoaansprakelijkheid, dader kan zich op eigen schuld slachtoffer beroepen, zijn aansprakelijkheid vervalt dan

Verondersteld wordt dat het recht het efficiënte zorgniveau (veel zorg) vereist. Alleen bij weinig zorg moet het slachtoffer voor de schade betalen. Slachtoffer: veel zorg (dominante strategie). Dader kiest dan eveneens voor veel zorg. Resultaat: efficiënt.

Matrix 4: Schuldaansprakelijkheid (strikt)

Het recht vraagt van de dader het efficiënte zorgniveau van veel zorg. Dader: veel zorg (dominante strategie). Slachtoffer kiest dan voor veel zorg. Resultaat: efficiënt.

Matrix 5: Schuldaansprakelijkheid, dader kan zich op eigen schuld slachtoffer beroepen

Het recht vraag van zowel dader als slachtoffer veel zorg (efficiënt). Als de dader veel zorg betracht hoeft hij niet te betalen. Als hij weinig zorg betracht, hoeft hij dit alleen als het slachtoffer weinig zorg betracht. Slachtoffer: veel zorg (dominante strategie). Dader kiest dan eveneens voor veel zorg. Resultaat: efficiënt.

Matrix 6: Comparatieve schuldaansprakelijkheid (beiden moeten schade dragen naar de mate waarin ze afgeweken zijn van het vereiste zorgniveau)

Naar rato van hun schuld moeten slachtoffer en dader betalen. Van beiden vraagt de wet het efficiënte zorgniveau: veel zorg. Weinig zorg is voor beiden een even grote afwijking. Beiden redeneren: als de ander veel zorg betracht ben ik aansprakelijk, dus kan ik beter zelf zorgvuldig handelen (dominante strategie). Resultaat: efficiënt.

Steeds was het rechtens vereiste zorgniveau bij schuldaansprakelijkheid gelijk aan het efficiënte. Als dit niet het geval is, is de uiteindelijke uitkomst altijd inefficiënt. M.b.t. de hier onderzochte systemen is de conclusie dat risicoaansprakelijkheid met een beroep op de eigen schuld van het slachtoffer en alle varianten van schuldaansprakelijkheid, mits het recht het efficiënte zorgniveau vereist, tot een efficiënt resultaat leiden. Hoe werkt de billijkheidscorrectie uit art. 6:101 BW? Aannames: wet vereist het efficiënte niveau van zorg voor beiden, weinig zorg levert voor beiden evenveel schuld op. Aan een zorgvuldig slachtoffer betaalt een onzorgvuldige dader de hele schade. Een zorgvuldige dader betaalt 50% o.g.v. de billijkheid. Aan een onzorgvuldig slachtoffer betaalt zowel een zorgvuldige als een onzorgvuldige dader 50% o.g.v. de billijkheid. Zie matrix 8.

Matrix 7: De werking van de billijkheidscorrectie

Dader: veel zorg (dominante strategie). Slachtoffer dan weinig zorg. Resultaat: inefficiënt.

Het aantal activiteiten

Risicoaansprakelijkheid en schuldaansprakelijkheid (mits rechtens vereist zorgniveau gelijk is aan het efficiënte) leiden tot een efficiënt resultaat wat betreft het zorgniveau. Beide resultaten leiden echter niet tot een efficiënt aantal activiteiten. Bij risicoaansprakelijkheid wordt dit veroorzaakt doordat het slachtoffer geen reden heeft zijn aantal activiteiten te beperken omdat niet hij maar de dader voor de maatschappelijke kosten aansprakelijk is. Bij schuldaansprakelijkheid geldt het omgekeerde: hier zal juist de dader te veel activiteiten ontplooien, omdat het slachtoffer de schade moet dragen.

Uit het voorgaande zijn drie conclusies te trekken:

1. Bij bilaterale ongevallen leidt risicoaansprakelijkheid met een beroep op de eigen schuld van het slachtoffer tot een efficiënt zorgniveau bij beiden, mits het recht het efficiënte niveau vereist. Anders zal tenminste één van beide voor een inefficiënt zorgniveau kiezen.
2. Ongeacht het aansprakelijkheidssysteem komt de schade ofwel bij de één ofwel bij de ander terecht. Altijd wordt een van beiden niet met de volledige kosten van zijn/haar gedragingen geconfronteerd, waardoor deze teveel activiteiten zal verrichten.
3. Bij bilaterale ongevallen zullen bij elk aansprakelijkheidssysteem elementen zijn waar inefficiënties ontstaan. Uitgaande van de systemen die leiden tot een efficiënt zorgniveau is de vraag wat het minst inefficiënt is wat betreft het aantal gedragingen: zijn teveel activiteiten van de dader of teveel activiteiten van het slachtoffer het ergst?

Aansprakelijkheid van producenten

Een producent zal kosten voortvloeiende uit aansprakelijkheid doorberekenen in de prijs. In het vervolg wordt naar twee soorten schade gekeken: bij klanten en bij niet-klanten. De eersten kunnen o.b.v. de prijs afzien van koop. Niet-klanten hebben geen keus.

In onderstaand voorbeeld wordt aangenomen: (1) producent gedraagt zich winst maximaliserend, (2) markt van volledige mededinging, (3) lange termijnevenwicht (prijs is gelijk aan minimum GTK).

Aansprakelijkheid van producenten voor schade van niet-klanten

Voorbeeld: unilateraal geval, productiekosten 100, verwachte schade 70 per product bij onvoldoende zorg, kosten zorg 10, verwachte schade bij voldoende zorg 40 per product. Bij schuldaansprakelijkheid (recht eist het efficiënte zorgniveau) betaalt de producent voor de zorg, maar de schade komt ten laste van het slachtoffer (let op: slachtoffers zijn geen klant). Prijs in het lange termijnevenwicht is 100. Omdat de schade van 40 niet in de prijs verdisconteerd is, zal er teveel worden geproduceerd en gekocht dan efficiënt is. Bij risicoaansprakelijkheid draagt de producent wel de kosten van schade. De prijs zal 150 worden en dit zal leiden tot een efficiënte hoeveelheid productie en aantal aankopen. De conclusie is gelijk aan die bij paragraaf 4, alleen in plaats van het aantal activiteiten van een dader gaat het hier om het aantal eenheden dat afgenomen worden. Er geldt bij productenaansprakelijkheid dat als bij een bepaald aansprakelijkheidssysteem de volledige kosten (schade+ zorgkosten) voor rekening van de dader komen, het resultaat efficiënt zal zijn, omdat de kosten in de prijs worden doorberekend). Voor unilaterale gevallen is de conclusie gelijk aan die in paragraaf 4 en voor bilaterale gevallen aan die in paragraaf 5.

Aansprakelijkheid van producenten voor schade van klanten

Klanten houden bij aankoop enerzijds rekening met de prijs, anderzijds met het risico dat zij lopen. In het voorbeeld gaat het om unilaterale gevallen. Ten eerste kijken we naar de situatie waarin de klant volledige informatie heeft omtrent de risico’s van een product van elk bedrijf. Productiekosten weer 100, kosten zorg 10, verwachte schade bij voldoende zorg 50, bij onvoldoende zorg 80. Efficiënt is hier dat de producent voldoende zorg betracht en de consument zoveel koopt als afgestemd op een prijs van 160 (hier zijn verwachte schade en de zorgkosten in de prijs doorberekend). Zonder aansprakelijkheidssysteem: marktwerking zorgt voor een efficiënte uitkomst. Als de producent geen zorg betracht wordt effectieve prijs voor consumenten 180 (de schade van 80 komt ook bij hen terecht).

De producent kan deze effectieve prijs voor consumenten 160 maken door voldoende zorg te betrachten (dan wordt de prijs 110 en is er schade van 50). De producent zal dus vanwege marktwerking (concurrentie), zijn effectieve prijs willen betalen en veel zorg leveren, waardoor een efficiënte uitkomst resulteert.

Schuldaansprakelijkheid: de producent wil niet aansprakelijk zijn en zal dus voldoende zorg betrachten. De prijs wordt 110, met de verwachte schade van 50 erbij is de effectieve prijs weer 160 en ontstaat een efficiënt resultaat.

Risicoaansprakelijkheid: de producent betracht voldoende zorg om aansprakelijkheid te voorkomen en berekent de kosten van zorg en schadevergoeding van 50 door in de prijs, waardoor deze weer op 160 uitkomst en weer een efficiënt resultaat ontstaat.

Kortom: ongeacht het aansprakelijkheidssysteem ontstaat een efficiënt resultaat.

Ten tweede kijken we naar de situatie waarin de klant geen volledige informatie heeft omtrent de risico’s van een product van elk bedrijf. Hij weet wel dát er risico’s zijn, maar niet wat de verschillen in risico zijn tussen producten afkomstig van verschillende producenten. Geen aansprakelijkheidssysteem: omdat een klant niet kan onderscheiden tussen relatief veilige en relatief onveilige producten is het voor een producent niet zinvol veel zorg te betrachten. Immers hierdoor wordt zijn product alleen maar duurder dan dat van zijn concurrent, terwijl de klant niet ziet dat het minder risico meebrengt. Producenten zullen geen zorg betrachten, de prijs zal 100 worden. Het hangt er nu vanaf hoe de consument het risico inschat. Als hij dit overschat is de effectieve prijs te hoog en zal de consument minder dan de efficiënte hoeveelheid kopen. Onderschat hij het risico echter, dan zal er meer dan de efficiënte hoeveelheid worden verkocht.

Dit is ook zo bij schuldaansprakelijkheid (recht vereist het efficiënte zorgniveau). Producenten betrachten alleen voldoende zorg om niet aansprakelijk te zijn. Prijs wordt in dit geval 110, maar wederom kunnen consumenten het risico niet goed inschatten.

Bij risicoaansprakelijkheid is de producent aansprakelijk, hij zal dit doorberekenen en de prijs wordt 160. Hier speelt risico-inschatting van de consument geen rol meer: de consument bepaalt of hij wel of niet koopt aan de hand van de prijs (hij is immers zeker van schadevergoeding).

Kortom: bij onvolledige informatie kiest de producent bij schuld- en bij risicoaansprakelijkheid voor een efficiënt niveau van zorg. Consumenten bij schuldaansprakelijkheid m.b.t. het aantal aankopen een inefficiënte beslissing nemen en bij risicoaansprakelijkheid niet.

De Nederlandse wetgeving

6:185 BW regelt in Nederland de aansprakelijkheid voor producenten. Het risicoaansprakelijkheidssysteem met verweer van eigen schuld leidt tot efficiënte zorg door producenten. In de prijs is aansprakelijkheid doorberekend. Het beroep op eigen schuld dwingt consumenten zelf ook zorgvuldig te zijn.

Stampvragen

Wat is het verschil tussen unilaterale gevallen en bilaterale gevallen?

Geef een voorbeeld van een risicoaansprakelijkheidssysteem.

Hoe worden geschillen beslecht? - Chapter 6

In de vorige twee hoofdstukken is er vanuit gegaan dat een schadevergoeding/remedie daadwerkelijk kan worden afgedwongen. Dit kan in Nederland ook: je kunt een zaak via de rechter afdwingbaar maken. Het burgerlijk procesrecht is een (vanuit efficiëntieoogpunt) noodzakelijke aanvulling op de inhoudelijke regelingen van o.a. wanprestatie en OD. Maar met het burgerlijk procesrecht zijn schadevergoeding, en daarmee een efficiënte afweging bij de dader, nog niet gegeven. Kosten in de vorm van tijd en geld kunnen zorgen dat een proces niet lonend is. In dat geval kan de dader toch schade veroorzaken zonder rekening te houden met het slachtoffer (dit is vaak inefficiënt). Deze situatie ontstaat tevens als het slachtoffer onvoldoende financiële middelen heeft om een proces aan te spannen. Wanneer het wel tot een rechtszaak komt is dit ook ongunstig voor de maatschappelijke welvaart omdat de rechtszaak zelf kosten met zich meebrengt. Bij schikking krijgt het slachtoffer een bepaald bedrag waardoor hij afziet van een proces. Dit zou efficiënt zijn als schikking en schade even groot zijn. Vaak zal het slachtoffer echter met een lager bedrag genoegen moeten nemen, waardoor de dader niet opdraait voor de volledige maatschappelijke kosten.

In dit hoofdstuk wordt de civiele rechtsvordering bij schadezaken economisch geanalyseerd: welke invloed heeft de aanwezigheid van civiele rechtspraak op het gedrag van partijen en wat zijn de gevolgen hiervan voor de maatschappelijke welvaart?

Schade, rechtszaak en schikking

De beslissingsboom

Er wordt uitgegaan van twee risico neutrale personen: A en B. A is de (potentiële) dader die overweegt een onrechtmatige daad jegens B te plegen waaraan voor hem persoonlijk gewin is verbonden. Er zijn verschillende opties: A laat de activiteit achterwege, A verricht de activiteit en B blijft met de schade zitten, A verricht de activiteit en schikt met B of A verricht de activiteit en het komt aan op een rechtszaak. Deze opties zijn weergegeven figuur 17.

A zal bij zijn beslissing de activiteit al dan niet te verrichten uitsluitend naar zijn kosten kijken. Om te weten welke beslissing hij het best links in de beslissingsboom kan nemen moet hij drie vragen beantwoorden:

Kan B geloofwaardig dreigen met een rechtszaak als ik de gedraging verricht? Zo ja, ga naar vraag 2, zo nee ga naar vraag 3.

Als B geloofwaardig met een rechtszaak kan dreigen, kan ik dan het beste een schikkingsvoorstel doen of kan ik het beter op een rechtszaak aan laten komen?

Kan ik de gedraging beter wel of niet verrichten?

We zullen zien dat recht en rechtspraak tekort kunnen schieten bij het bereiken van een efficiënt resultaat. Of A de activiteit uitvoert is afhankelijk van zijn persoonlijk gewin, de hoogte van de proceskosten en hoe A en B hun winstkansen in een rechtszaak inschatten. Al deze elementen komen aan de orde bij de 3 vragen, die nu afzonderlijk behandeld zullen worden.

Vraag 1: kan B geloofwaardig dreigen?

B zal, als hij risiconeutraal is, al dan niet beslissen tot het aanspannen van een rechtszaak aan de hand van het feit of deze rechtszaak hem voordeel oplevert.

S = omvang van de schade

PB = kans die B zichzelf toedicht op het winnen van een rechtszaak

1 – PB = kans die B denkt te hebben op het verliezen van de rechtszaak

K = proceskosten

NB = verwachte netto-opbrengst van de rechtszaak voor B = PBS – (1 – PB)K

Voor A is de waarde van NB bekend. Als deze positief is kan B geloof waardig dreigen, als deze negatief is niet.

Vraag 2: schikking of rechtszaak?

Als A een voorstel tot schikking doet zal het bedrag dat hij B aanbiedt gelijk zijn aan het bedrag dat B minimaal wil hebben, te weten NB. A zal niet meer bieden en ook niet minder, omdat dit in het eerste geval niet nodig is om een rechtszaak te voorkomen en in het tweede geval omdat B het schikkingsvoorstel anders niet zal accepteren.

Z = het schikkingsvoorstel = NB = PBS – (1 – PB)K

PA = kans die A zichzelf toedicht op het winnen van een rechtszaak.

R = de verwachte kosten van een rechtszaak = (1 – PA)(S + K)

Indien R < Z, zal A het op een rechtszaak laten aankomen. Maar als Z < R, dan zal A een schikkingsaanbod doen en daarmee een rechtszaak weten te voorkomen.

Vraag 3: doen of niet doen?

De verwachte netto-opbrengst van de gedraging voor A (NA) wordt gevormd door zijn persoonlijk gewin (GA) minus de kosten van het vervolgtraject. Als B niet geloofwaardig kan dreigen zijn er geen vervolgkosten (NA = GA). Als B dit wel kan brengt óf de schikking kosten mee (NA = GA – Z) óf de rechtszaak (NA = GA – R). In het laatste geval zijn de kosten van het vervolgtraject afhankelijk van het feit of A de rechtszaak wint. A zal beslissen tot het uitvoeren van de activiteit als NA > 0.

De uitkomst van de interactie tussen A en B

Er zijn vier mogelijke uitkomsten:
1) NB ≤ 0: A verricht de gedraging, B lijdt schade.

2) NB > 0, Z ≤ R en NA > 0: A verricht de gedraging, B krijgt door middel van een schikking (een deel van) de schade vergoed.

3) NB > 0, Z > R en NA > 0: A verricht de gedraging, B krijgt door middel van een rechtszaak (een deel van) de schade vergoed.

4) NB > 0 en NA ≤ 0: B heeft zo’n sterke positie dat A de gedraging niet verricht.

Cijfervoorbeeld: de invloed van kans inschattingen van partijen

Afhankelijk van de kansen die A en B denken te hebben op het winnen van een eventuele rechtszaak resulteert een bepaalde uitkomst. Figuur 18 geeft de mogelijke uitkomsten grafisch weer.

Invloed van de kans inschattingen van partijen: conclusies

Er zijn een aantal algemene opmerkingen te maken over welke uitkomst zich in een bepaald geval zal voordoen, afhankelijk van PA en PB. GA, S en K. Ten eerste zijn er conclusies ten aanzien van de preventieve werking en schaduwwerking van het recht te trekken.

Preventieve werking van recht en rechtspraak: de potentiële dader onthoudt zich van de schadelijk activiteit, omdat hij weet dat hij er niet beter van zal worden.

Schaduwwerking van recht en rechtspraak: het komt tot een schikking of de activiteit blijft uit, omdat het slachtoffer kan dreigen met een rechtszaak.

Als het slachtoffer met de schade blijft zitten of als het toch tot een rechtszaak komt, is de preventieve en schaduwwerking van recht en rechtspraak tekort geschoten. Vooral zaken waarbij de schade groot is t.o.v. de proceskosten en waarbij beide partijen een goede kans op het winnen van een rechtszaak denken te hebben, eindigen in een rechtszaak. Een tweede algemene conclusie is dat het, het meest eenvoudig zou zijn als enkel twee combinaties van winstkansen voor zouden komen: PA = 0 en PB = 1 als zeker is dat het slachtoffer in zijn recht staat of PA = 1 en PB = 0 als zeker is dat de dader het recht aan zijn kant heeft. In de praktijk is wetgeving echter vaak niet duidelijk, is er verfijning in de jurisprudentie of zijn de feiten niet helder. Daarom hebben PA en PB vaak waarden tussen 0 en 1. Een derde algemene conclusie luidt dat het voor het slachtoffer niet de moeite loont een rechtszaak aan te spannen als zijn winstkans klein is in verhouding tot de schade (inzet van het geschil) en de proceskosten. Daders worden dan niet gedwongen rekening te houden met de volledige maatschappelijke kosten van hun gedragingen. Het is geen probleem als het slachtoffer hierom niet aan een procedure begint, maar wel als inefficiënte gedragingen doorgang vinden omdat het slachtoffer machteloos is er iets tegen te doen.

Ten vierde zijn algemene conclusies mogelijk t.a.v. de uitkomsten schikking en rechtszaak (uitkomsten 2 en 3). In grensgevallen zijn Z en R aan elkaar gelijk. Het zal nooit op een rechtszaak uitdraaien als partijen hun winstkansen juist inschatten. PA en PB zijn dan samen 1. Er zal geschikt worden, mits het slachtoffer geloofwaardig kan dreigen. Bij gezamenlijk optimisme zijn de winstkansen samen groter dan 1. In dat geval draait het vaak uit op een rechtszaak. Ten slotte is nog een algemene conclusie ten aanzien van de hoogte van het schikkingsbedrag mogelijk. Als geldt PA = 0 en PB = 1 is het schikkingsbedrag gelijk aan de schade, anders is het lager. Als het slachtoffer zijn winstkans op minder dan 1 schat, is de verwachte opbrengst van een rechtszaak kleiner dan de omvang van de schade en hij zal in dat geval met een lager schikkingsbedrag dan de schade genoegen nemen. De dader zal op zijn beurt meer willen betalen dan strikt noodzakelijk om het slachtoffer van het aanspannen van een rechtszaak te weerhouden.

Invloed van de proceskosten

Tabel 1 geeft in geval geldt GA = 750, S = 1200, PA = 0,60 en PB = 0,80 de verschillende resultaten weer bij verschillende hoogtes van de proceskosten.

Tabel 1: De invloed van de proceskosten

In alle vier de gevallen is sprake van gezamenlijk optimisme. Dit is een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde voor het ontstaan van een rechtszaak. De proceskosten spelen ook een rol. Als deze laag zijn, kan A het met een gerust hart laten aankomen op een rechtszaak. Als deze erg hoog zijn kan B niet geloofwaardig dreigen en zal hij met de schade blijven zitten. Voor waarden daartussen geldt dat het soms voor A voordelig is te schikken en soms zal hij in het geheel van de activiteit afzien. Proceskosten als drempel voor het slachtoffer waardoor hij van een procedure afziet komt met name voor bij huis-tuin-en-keukenproblemen. Je ziet dit ook bij strooischade: veel mensen hebben elk een kleine schade en voor elk van hen afzonderlijk is een rechtszaak niet lonend.

Geschillenbeslechting en efficiëntie

Het is efficiënt als efficiënte activiteiten (GA > S) plaatsvinden en inefficiënte activiteiten (GA < S) niet. Ook is het efficiënt de proceskosten (K) zo laag mogelijk te houden.

Spanningsveld: K wordt laag door de toegang tot de rechter te belemmeren, maar als slachtoffers niet geloofwaardig kunnen dreigen gaat de preventieve werking van recht en rechtspraak verloren.

Efficiëntie

In het voorbeeld geldt GA = 750 en S = 1200. Er is een welvaartsverlies van 450: het gaat om een inefficiënte activiteit. Als A afziet van de activiteit is het saldo van kosten en baten 0. Dit is het meest gunstig. Bij een schikking of in geval B met de schade blijft zitten is er een welvaartsverlies van 450. Bij een schikking houdt A 750 – Z over en B Z – 1200. Hoe hoog de schikking ook is, netto resulteert een verlies van 450. Indien het tot een rechtszaak komt, is er een dubbele inefficiëntie (dit wil niet zeggen: twee keer zo hoog): het welvaartsverlies is 450 + K.

Generalisatie

Wat zijn nu de voorwaarden voor een efficiënte uitkomst? Voor beide situaties GA > S en GA < S moet gelden dat de schaduwwerking van recht en rechtspraak voor een efficiënt resultaat zorgt. Rechtszaken zijn enkel acceptabel in die zin dat ze voor jurisprudentie zorgen en dat zo de schaduwwerking van recht en rechtspraak vergroot wordt. De uitkomst is afhankelijk van GA, S, K, PA en PB. Hiervan zijn alleen de laatste drie te beïnvloeden. Wat betreft de winstkansen is de oplossing om een efficiënt resultaat te bereiken makkelijk: als PA = 0 en PB = 1 als A schade heeft toegebracht wordt A gedwongen bij zijn besluitvorming rekening te houden met de schade die hij B berokkent. Er geldt R = (1 – PA)(S+K) = S + K. Ook geldt in dat geval NB = S (S is altijd positief), dus B kan ook altijd geloofwaardig dreigen. Er zal altijd een schikking en nooit een rechtszaak resulteren. A zal de activiteit wel ondernemen als GA > S en dit niet doen als GA < S (efficiënt resultaat). Het is echter niet realistisch te denken dat je je rechtsstelsel zo kunt inrichten dat PA = 0 en PB = 1 als er schade bij het slachtoffer is opgetreden. Allereerst is de rechter voor zijn feitenkennis afhankelijk van partijen. Ten tweede is een dergelijke detaillering van wetgeving niet mogelijk. Er is altijd interpretatieruimte. Dit wordt versterkt door het feit dat de wetgever vaak open normen voorschrijft en de invulling van deze verandert door de tijd heen. Omdat een dergelijk stelsel dus illusoir is, resulteert het niet automatisch een efficiënte keuze van A. Deze conclusie is overigens geen vrijbrief voor rechters en justitiële autoriteiten: hoe duidelijker recht en rechtspraak, hoe beter de schaduwwerking van beide functioneert, hoe minder aanleiding voor gezamenlijk optimisme, hoe minder rechtszaken en hoe meer de dader op voorhand rekening moet houden met schade bij slachtoffers (omdat deze sterker staan bij eventuele schade).

Ook de hoogte van de proceskosten heeft invloed op het al dan niet ontstaan van een efficiënt resultaat. A zou moeten afzien van inefficiënte gedragingen en, indien dit niet mogelijk is, moet in ieder geval worden voorkomen dat er een rechtszaak komt. Dit zal niet gaan, omdat de hoogte van de proceskosten dan afhankelijk moet worden gemaakt van het persoonlijk gewin van A en de kans die B denkt te hebben op winnen. Er zullen onvermijdelijk inefficiënties optreden. In ieder geval is wel duidelijk dat de proceskosten niet te hoog (geloofwaardig dreigen onmogelijk) en niet te laag (teveel rechtszaken) moeten zijn.

Gesubsidieerde rechtsbijstand

Kredietrestrictie: het slachtoffer heeft onvoldoende vermogen of onvoldoende inkomen om de proceskosten te betalen of voor te schieten. Er dreigen inefficiënties te ontstaan als potentiële daders hierdoor hun gang kunnen gaan. Art. 18.2 GW: ‘De wet stelt regels omtrent het verlenen van rechtsbijstand aan minder draagkrachtigen.’ De Wet op de Rechtsbijstand regelt deze materie: de hoogte van de eigen bijdrage aan de proceskosten is afhankelijk van het vermogen en het inkomen van de aanvrager. Dit kan leiden tot welvaartsvergroting: ook minder draagkrachtigen kunnen effectief met een rechtszaak dreigen. Het nadeel van het opheffen van de kredietrestrictie is dat de verwachte netto-opbrengst van een rechtszaak stijgt (omdat kosten dalen) en misschien nu rechtszaken resulteren waar dat eerst niet zo zou zijn. De proceskosten doen dan afbreuk aan de maatschappelijke welvaart. Dit nadeel wordt beperkt door art. 12 lid 2 Wet op de Rechtsbijstand; inhoudelijke toevoegingscriteria.

Geschilbeslechting in Nederland

De laatste jaren wordt steeds vaker een beroep op de rechter gedaan, maar Nederland kent geen echte claimcultuur. Er zijn weinig cijfers over de potentiële geschillen die door de schaduwwerking van recht en rechtspraak worden voorkomen en over het aantal geschillen waar het slachtoffer met de schade blijft zitten of waar wordt geschikt. Internationaal vergelijkend onderzoek toont aan dat hoe beter een land het rechtsstelsel heeft georganiseerd, hoe hoger de economische groei is. Uit onderzoek blijkt dat in Nederland zo’n 2,9% van de geschillen met een buitengerechtelijk vonnis wordt beslecht en zo’n 3,6% van de geschillen met een rechterlijk vonnis. De conclusie is dat de schaduwwerking van recht en rechtspraak vele malen belangrijker is dan de werking van recht en rechtspraak zelf.

Stampvragen

• Wanneer zal iemand die zichzelf meer dan 50% kans toedicht een zaak te winnen, toch willen schikken?
• Geef drie factoren die meewegen in de beslissing al dan niet een rechtszaak aan te spannen.
• Wat is de schaduwwerking van recht en rechtspraak?

Hoe gaan we om met concurrentie? - Chapter 7

Bij volledige mededinging (aanbieders hebben geen invloed op de prijs) is de marktuitkomst Pareto-optimaal mits externe effecten, collectieve goederen of informatiegebreken niet voor marktfalen zorgen. Van onvolledige mededinging is sprake bij alle marktvormen waarbij een individuele aanbieder wel enige invloed heeft op de prijs. In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan een van deze vormen: het monopolie. Van een monopolie spreek je als er van een bepaald product slechts één aanbieder op de markt is. De markt kan bij onvolledige mededinging tot een inefficiënte uitkomst leiden. Centrale vraag is hoe het gedrag van deze aanbieder gestuurd kan worden, zodat toch een efficiënt resultaat ontstaat.

Monopolie

Vormen van monopolie

Feitelijk monopolie:

Deze kan op verschillende manieren ontstaan. Zo kan een aanbieder een nieuw product op de markt brengen en als gevolg daarvan automatisch de enige aanbieder zijn. Dit noemen we een innovatiemonopolie. Verder kunnen verschillende aanbieders ook fuseren tot er een monopolie ontstaat, of kan een feitelijk monopolie ontstaan door kartelvorming.

Wettelijk monopolie:

Hier is sprake van als de overheid één producent het wettelijke alleenrecht geeft op de productie van een bepaald goed, bijvoorbeeld door middel van een octrooi. Redenen hiervoor kunnen zijn om onderzoek te stimuleren, of om redenen van algemeen belang.

Winst maximaliserend gedrag

Bij een markt met slechts één aanbieder spreken we van een monopolie. Deze aanbieder ondervindt geen concurrentie en kan dus zelf de prijs van zijn product bepalen, want de consument kan niet naar een andere aanbieder gaan. Dit is tevens de marktprijs. Dit in tegenstelling tot een markt met volledige mededinging, waar de prijs gegeven is. De vraag naar het goed van de monopolist is de hele marktvraag. Een monopolie kent een dalende vraagcurve: een lagere prijs betekent een hogere vraag. De afzet kan de monopolist bepalen door een bepaalde prijs te vragen. Hoe lager de prijs, hoe hoger de omzet en omgekeerd.

De vraag is welke prijs en hoeveelheid tot stand zullen komen op de markt onder de voorwaarde dat de monopolist zich winst maximaliserend gedraagt. Hiervoor moeten we eerst naar de opbrengsten van de monopolist kijken. De totale opbrengst (TO) wordt bepaald door de prijs maal het aantal verkochte eenheden (p * q). Zie tweede kolom tabel 2. De marginale opbrengst (MO) is de verandering in de totale opbrengst wanneer een extra eenheid wordt verkocht.

Twee tegengestelde bewegingen bepalen de marginale opbrengst: enerzijds brengt de extra eenheid die wordt verkocht inkomsten, anderzijds geldt dat voor de andere eenheden een lagere prijs wordt verkregen. Wanneer de monopolist bijvoorbeeld 3 in plaats van 2 eenheden wil verkopen, moet hij de prijs verlagen van 16 naar 14. De totale opbrengst stijgt dan echter wel, namelijk van 2 x 16= 32 tot 3 x 14= 42. MO = 10. MO is lager dan de prijs van de extra verkochte eenheid. Onder monopolie is MO altijd lager dan p (in tegenstelling tot volledige mededinging, waar geldt dat MO = p). Twee tegengestelde krachten bepalen de MO; er wordt een extra eenheid verkocht, maar er moet voor de eerdere eenheden wel genoegen worden genomen met een lagere prijs (zie figuur 19). Omdat de oppervlakte van A groter is dan die van B is er een toename in opbrengst bij een productie-uitbreiding van 2 naar 3 eenheden. Let op: de MO-curve loopt altijd twee keer zo stijl als de vraagcurve, omdat TO altijd halverwege de vraagcurve maximaal is vanwege de twee besproken tegengestelde krachten.

Ter bepaling van de prijs en hoeveelheid die tot stand komt onder een monopolie moeten we ten tweede naar de kosten van de monopolist kijken. De totale kosten staan in de vijfde kolom van tabel 2. De derde kolom geeft de marginale kosten weer.

Tabel 2: Winst monopolist

Tot slot moeten we naar de winst van de monopolist kijken. De totale winst, laatste kolom van tabel 2, wordt bepaald door het verschil tussen de totale kosten en de totale opbrengsten. De winst stijgt bij een vergroting van productieomvang als geldt MO > MK. Indien geldt MK > MO zal uitbreiding van de productie juist tot winstdaling leiden. Uit tabel 2 blijkt dat de monopolist een maximale winst realiseert bij een hoeveelheid van 3 eenheden. Bij een uitbreiding van 2 naar 3 eenheden geldt namelijk nog MO > MK. De monopolist zal een prijs van 14 vragen, omdat consumenten dan 3 eenheden zullen willen kopen. Deze productieomvang kan ook grafisch worden bepaald (figuur 20): De monopolist zal die hoeveelheid produceren waarvoor geldt MO = MK. Uit de vraagcurve blijkt dat hij een prijs van 14 moet vragen om deze 3 eenheden te verkopen.

Figuur 20:

Welvaartseffecten

De vraag is of de hiervoor berekende evenwichtssituatie Pareto-optimaal is. Uit tabel 2 kan afgelezen worden dat een consument 12 wil betalen voor de vierde eenheid. De producent wil hier minimaal 8,50 voor ontvangen. Dit betekent dat er in beginsel een Pareto-verbetering mogelijk is en het monopolie dus niet automatisch voor een Pareto-optimale situatie zorgt.

Prijsdiscriminatie: verschillende eenheden van hetzelfde goed worden voor verschillende prijzen verkocht. Hiervoor is nodig dat er meerdere vragers zijn, die verschillen in het bedrag dat zij maximaal willen betalen om het goed te verwerven. In beginsel kan de monopolist dan trachten verschillende prijzen aan deze consumenten in rekening te brengen.

Dit is in de praktijk echter lastig. Enerzijds zullen consumenten niet accepteren meer te moeten betalen dan een ander, anderzijds kan een consument die voor een lagere prijs koopt het goed weer doorverkopen. Dit probleem zou enkel afwezig zijn indien een monopolist van de verschillende consumenten weet hoeveel ze willen betalen en doorverkoop kan voorkomen. De transactiekosten van prijsdiscriminatie zijn echter vaak zo hoog dat dergelijke transacties niet plaats zullen vinden. De monopolist kan daarom het beste de prijs vragen waarbij volgens figuur 20 zijn winst maximaal is. Consequentie is dat geen Pareto-optimale marktuitkomst resulteert.

Deze conclusies betekenen het volgende voor het consumenten- en producentensurplus. Op een markt met volledige mededinging, waar het langetermijnevenwicht Pareto-optimaal is, is dit surplus maximaal. In figuur 20 is te zien dat vraag en aanbod (MK) elkaar snijden bij een hoeveelheid van 5 miljoen bij een prijs van 10. Het consumentensurplus is het verschil tussen wat de consument maximaal wil betalen en de prijs: ½ x (20-10) x 5 miljoen = 25 miljoen. Het producentensurplus is het verschil tussen de prijs en wat de producent minimaal wil ontvangen (de productiekosten): ½ x (10-5) x 5 miljoen = 12,5 miljoen. Het gezamenlijke ruilvoordeel is de som van beide ruilvoordelen: 37,5 miljoen. Onder monopolie komt een evenwichtsprijs van 14 tot stand, hierbij worden 3 miljoen eenheden verkocht. Het consumentensurplus is ½ x (20-14) x 3 miljoen = 9 miljoen. Het producentensurplus is
(14-8) x 3 + ½ x (8-5) x 3 miljoen = 22,5 miljoen. Opgeteld is dit 31,5 miljoen. Dit gezamenlijk ruilvoordeel is lager dan dat onder volledige mededinging (37,5 miljoen).

De afname van het gezamenlijke ruilvoordeel (hier 6 miljoen) wordt het deadweight loss van het monopolie genoemd. Daarnaast geldt dat onder volledige mededinging het consumentensurplus groter is dan onder monopolie. Het producentensurplus is juist groter onder monopolie.

Naast het deadweight loss worden nog drie andere vormen van inefficiëntie in verband gebracht met het monopolie.

Rent seeking: vanwege het hogere producentensurplus onder monopolie zal een producent kosten maken voor het verwerven en behouden van zijn monopoliepositie. Deze kosten zijn welvaartsverlies.

Productieve inefficiëntie: productie vindt niet tegen zo laag mogelijke kosten plaats, omdat druk van concurrentie ontbreekt.

Dynamische inefficiëntie: gebrek aan concurrentie zorgt tevens voor de afwezigheid van innovatieprikkels.

Corrigerend overheidsingrijpen

Het deadweight loss ontstaat doordat de prijs hoger is dan de marginale kosten als de monopolist zich winst maximaliserend gedraagt. Door een extra eenheid te produceren kan een Pareto-verbetering gerealiseerd worden, maar dit gebeurd niet, omdat de transactiekosten van prijsdiscriminatie prohibitief hoog zijn. De oorzaak van het marktfalen ligt hier niet in niet-verdisconteerde externe kosten, maar in het feit dat partijen een potentieel ruilvoordeel laten liggen vanwege te hoge transactiekosten. Privaatrechtelijke instrumenten zijn hier geen oplossing, publiekrechtelijke instrumenten zijn echter wel een optie. De overheid kan de monopolist bijvoorbeeld een vaste prijs opleggen. In dat geval loopt de MO-curve horizontaal. Zie met betrekking tot dit gegeven figuur 21.

Marginale kostenregel: de prijs moet zo hoog zijn, dat de afnemer van de laatste eenheid precies evenveel betaalt als de productie van deze eenheid kost. Deze prijs komt overeen met het snijpunt van de aanbodcurve en de vraagcurve, in dit geval 10 euro. Er worden nu 5 miljoen eenheden geproduceerd. Dit is de efficiënte hoeveelheid, zoals bleek uit figuur 20. Hierbij is van belang dat ook precies een prijs van 10 wordt opgelegd. Bij een lagere prijs zal het aanbod te laag zijn, en bij een hogere prijs zal juist de vraag te laag zijn. In beide gevallen kom je in de figuur links van het optimum uit.

De vraag is echter of uit oogpunt van efficiëntie de kosten van regulering misschien groter zijn dan het welvaartsverlies als gevolg van het monopolie. Er moet een uitvoerend apparaat met de regulering worden belast, dat informatie over de marginale kosten verzamelt. Ook zal toepassing van de marginale kostenregel in de praktijk niet zonder problemen verlopen.

Natuurlijke monopolie

Soms kunnen productiekosten onnodig hoog worden als er meer dan één aanbieder op de markt actief zou zijn. Een voorbeeld hierbij zijn de spoorwegen. Als elke aanbieder zijn eigen spoorwegennet zou moeten aanleggen zouden de constante kosten gigantisch toenemen. Bij hoge constante kosten verloopt de GTK-curve over een groot productie-interval dalend. Een feitelijk monopolie ontstaat snel, omdat nieuwe aanbieders kansloos zijn tegen partijen die al een spoorwegennetwerk hebben, en omdat fuseren grote kostenbesparing oplevert.

Schaalvoordelen: uitbreiding van de productie leidt tot een afname van de gemiddelde totale kosten. Indien de vraagcurve GTK links van het minimum van GTK snijdt is de productie omvang waarbij GTK zijn minimum bereikt groot in vergelijking met de marktvraag. Dit is grafisch afgebeeld in figuur 22.

Deze situatie zien we terug in markten waar grote kapitaalbedragen zijn geïnvesteerd in transport- en communicatienetwerken: bijv. bij de spoorwegen en elektriciteitsnetten.

Bij een natuurlijk monopolie speelt het dilemma van het bevorderen van concurrentie, wat voor een lagere prijs zorgt, versus het benutten van schaalvoordelen. Theoretisch zou de oplossing kunnen zijn dat de overheid het wettelijk monopolie aan één aanbieder toekent en vervolgens een vaste prijs oplegt. Hierbij zou de marginale-kostenregel toegepast moeten worden. In figuur 20 zou dit resulteren in prijs p*. Dan geldt echter p* < GTK*, zodat de monopolist een verlies maakt van (GTK* - p*) * q. Oplossingen hiervoor zijn subsidie voor de producent, een vast recht invoeren (betaalt door de consument), toepassen van prijsdiscriminatie (mits transactiekosten niet te hoog zijn). In de praktijk is echter veel informatie nodig om de juiste prijs vast te stellen (voor een groot deel afkomstig van de monopolist zelf) en dreigt bovendien productieve inefficiëntie vanwege het ontbreken van concurrentie.

Daarom worden veel wettelijke monopolies opengebroken, bijv. die van de openbare nutsbedrijven. In deze gevallen wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds de namens de overheid toezichthoudende instantie die infrastructuur bepaalt en anderzijds de gewone commerciële bedrijven die concurreren op het gebied van handel, levering en productie.

Oligopolie en kartelvorming

Markten waarvan sprake is van of volledige mededinging of een volledige monopolie komen in de praktijk zelden voor. Een tussenvorm is de oligopolie, hier is een beperkt aantal aanbieders of producenten actief. De aanbieders hebben hier afhankelijk van het aantal en de grootte van hun concurrenten wel enige, maar geen volledige zeggenschap op de prijs van hun product. Dit leidt tot de bijzondere situatie dat aanbieders rekening moeten houden met de acties en reacties van hun concurrenten. We gaan ons bij dit vak vooral beperken tot de eenvoudige vorm van de oligopolie; de homogene duopolie. Hierbij zijn er twee ondernemers met een identiek product die de gehele markt beheersen.

De vraag naar het homogene goed wordt uitgeoefend door een groot aantal consumenten die individueel geen invloed kunnen uitoefenen op de prijs. We gaan de situatie bekijken aan de hand van figuur 23. Er zijn nu twee zelfstandige aanbieders, X en Y. Ieder weet dat de productieomvang van de ander direct invloed heeft op de eigen afzetmogelijkheden en voor de marktprijs.

Voor de afleiding van de reactiecurve beginnen we met kijken naar het geval dat Y naar verwachting 1.5 miljoen eenheden op de markt brengt. Indien X ervan uitgaat dat de productieomvang van Y gelijk is aan 1.5 miljoen, dan is de rest van de markt voor hemzelf. De curve Vx in figuur 23 geeft de rest van de vraag van de markt weer. Op de rest van de markt is X dan de enige aanbieder, hij kan dan de winst maximaliserende productieomvang bepalen. Hij zal eerst de marginale opbrengstcurve afleiden uit zijn vraagcurve. Daarna zal hij de marginale opbrengst van extra eenheden product vergelijken met de marginale kosten. Zijn winst is maximaal bij een productieomvang van twee miljoen stuks, de bijbehorende prijs is 13.

Vanuit het maatschappelijk perspectief is een duopolie beter dan de monopolie, omdat het gezamenlijke ruilvoordeel groter is. De consumenten zijn beter af, omdat zij genieten van een meer eenheden tegen een lagere prijs. Voor aanbieders ligt dit anders, het gezamenlijke producentensurplus is bij een duopolie kleiner dan bij een monopolie. Een manier om dit te bewerkstelligen is fuseren, zodat er alsnog een monopolie ontstaat. Een andere manier is om samen mededingingsbeperkende afspraken te maken, we spreken dan van kartelvorming.

Mededingingsbeleid

Onder monopolie komt geen Pareto-optimaal resultaat tot stand als de transactiekosten van prijsdiscriminatie te hoog zijn. Onder volledige mededinging gebeurt dit wel, zolang er geen sprake is van externe effecten, collectieve goederen of informatiegebreken. In de praktijk bestaat op markten vaak een tussenvorm tussen deze marktvormen waarin de producenten enige, maar geen volledige invloed op de prijs hebben. Het gaat daarbij vaak om samenspannend, mededingingsbeperkend gedrag van producenten. Dit kan welvaartsverlies tot gevolg hebben in de vorm van deadweight loss, innovatiebeperking of productieve efficiëntie.

Wettelijk kader

Het Nederlandse mededingingsbeleid dat hiertegen werkt is een gedecentraliseerde toepassing van het Europese mededingingsrecht. Hoofdregels hiervan zijn art. 101 en 102 VwEU. De kern van hiervan is een verbod op mededingingsbeperkende afspraken en onderling afgestelde feitelijke gedragingen en een verbod op het misbruik van een economische machtspositie. Hiernaast is er ook preventief toezicht op beoogde fusies en overnames (dit worden ook wel concentraties genoemd, en worden soms wel toegestaan).

De Mededingingswet (Mw) is de Nederlandse wettelijke basis voor het mededingingsbeleid. Of de Mw of VwEU van toepassing is hangt af van de vraag of de handel tussen lidstaten beïnvloed wordt. Het Mw heeft de Wet Economische Mededinging uit 1958 vervangen.

Het Mw kent een verbodsstelsel: mededingingsbeperkende afspraken zijn verboden, tenzij ze alsnog expliciet zijn toegelaten. Kort een aantal belangrijke artikelen:

Art. 101 VwEU en art. 6 Mw: verbod op mededingingsafspraken.

Art. 102 VwEU en art. 24 Mw: verbod op misbruik van een economische machtspositie.

EG Vo nr. 139/2004 (Concentratieverordening) en 26-55 Mw: concentratietoezicht.

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) is in Nederland belast met toepassing van de MW.

Om de relevante markt af te bakenen moet men de product- en geografische markt in kaart brengen. De productmarkt bestaat uit alle goederen die voor de eindgebruiker inwisselbaar zijn op basis van productkenmerken, prijs en het voorziene gebruik. De geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen actief zijn. Dit gebied kan onderscheiden worden van andere gebieden omdat er duidelijk verschillende concurrentievoorwaarden bestaan. Om de relevante markt te bepalen wordt geregeld de hypothetische-monopolisttest toegepast. Hierbij wordt de prijs van product A verhoogt, waarna gekeken wordt of men overstapt naar product B of C. Stapt men over op B, dan heeft A geen monopolie. Stapt men niet over op C, dan is C geen onderdeel van de relevante markt. Komen er veel nieuwe aanbieders omdat product A door de hogere prijs aantrekkelijk is voor concurrentie, dan behoren de nieuwe aanbieders tot de relevante markt. Stapt men over op aanbieders die verder gelegen zijn, dan behoren die tot de geografische markt.

Mededingingsafspraken

Horizontale overeenkomsten: Regelingen van de concurrentie tussen ondernemingen die zich op hetzelfde niveau in een bedrijfskolom bevinden (bijvoorbeeld tussen verkopers onderling).

Verticale overeenkomsten: Regelingen van de concurrentie tussen ondernemingen die zich op verschillende niveaus van een bedrijfskolom bevinden (bijv. de verkoper en fabrikant). Verticale overeenkomsten kunnen tot welvaartsvermeerdering leiden, bijv. als de fabrikant alleen aan verkopers levert die goede service leveren. Dit heet selectieve distributie.

Vormen van misbruik van economische machtsposities

Predatory pricing: roofprijzen in het Nederlands. Hier is sprake van als een dominante speler op de markt zeer lage prijzen hanteert met als doel concurrenten te verdrijven.

Te hoge prijs: bijvoorbeeld als een monopolist een onredelijk hoge prijs vraagt voor diensten.

Stampvragen

Noem 3 vormen van inefficiëntie die in verband worden gebracht met het monopolie en leg deze uit.

• Hoe kan de overheid de ‘deadweight loss’ van een monopolist tegengaan?
• Wat is predatory pricing?

Hoe heeft het milieurecht invloed op de rechtseconomie? - Chapter 8

Milieurecht: geheel van rechtsregels ter regulering van gedragingen die tot milieuschade leiden. Het is lastig om een kosten-batenanalyse te maken van maatregelen die milieuverontreiniging moeten tegengaan: kosten van deze maatregelen zijn vaak concreet en vallen in het heden, maar de omvang, van de vaak ook nog toekomstige schade, is meestal onduidelijk. Onduidelijkheid omtrent potentiële schade verkleint het draagvlak voor dergelijke maatregelen. Met name bij grensoverschrijdende milieuverontreiniging ontstaan problemen, omdat de oplossing internationale samenwerking vereist en door de ‘tragedy of the commons’. Bijvoorbeeld: de landen die maatregelen treffen tegen milieuschade draaien op voor de kosten daarvan, terwijl landen die geen actie ondernemen daarvan meeprofiteren. Echter ook nationale milieuproblemen zijn lastig aan te pakken: door milieumaatregelen worden producten duurder en verslechtert de concurrentiepositie van een land. Ook verdragen die internationale vrijhandel bevorderen maken het lastig milieumaatregelen te nemen: milieubeschermingsmaatregelen kunnen worden gezien als importbeperking. In dit hoofdstuk wordt het Nederlandse milieurecht geëvalueerd: welk effect hebben maatregelen op het gedrag en wat zijn de gevolgen voor de maatschappelijke welvaart?

Milieuschade en de rol van transactiekosten

Milieuschade als negatief extern effect

Vaak is milieuschade te beschouwen als negatief extern effect: nadelen komen terecht bij anderen dan de directe producenten/consumenten, zonder dat daar een schadeloosstelling tegenover staat, wat resulteert in een te hoog productie/consumptieniveau (de private kosten zijn lager dan de maatschappelijke kosten). Voorbeeld: rondvaarten van één uur, omwonenden ondervinden hinder van het lawaai van de bootjes, hoe meer rondvaarten hoe hoger de marginale exploitatiekosten, geluidshinder is het enige externe effect – en het gaat om een markt van volledige mededinging. In figuur 1 geeft V de vraagcurve naar rondvaarten weer per uur. Ap is geeft de marginale private kosten van de aanbieders weer (=aanbodcurve). Am geeft de marginale maatschappelijke kosten weer. In deze laatste curve zijn zowel de marginale private kosten als de externe kosten van elke rondvaart verdisconteerd. De externe kosten zie je in de afstand tussen Am en Ap. De afstand neemt toe naarmate er meer rondvaarten zijn, omdat de externe kosten per rondvaart toenemen met het aantal rondvaarten.

Zonder ingrijpen resulteert op deze markt een marktevenwicht van 250 rondvaarten per uur, die elk 50 euro kosten. De overlast van de 250e rondvaart is 25 euro. Uitgaande van dit marktevenwicht kan een welvaartsverbetering gerealiseerd worden. Van 250 tot 200 rondvaarten geldt dat de som van het producenten- en consumentensurplus kleiner is dan de waarde van de op geld gewaardeerde overlast. Voor de 249e rondvaart geldt bijvoorbeeld dat het totale surplus het verschil tussen de marginale baten van de consumenten en de marginale private kosten is: 50,2 – 49,8 = 0,4 euro. Daar is het externe effect 24,9 euro. Wanneer omwonenden consumenten en producenten zouden compenseren voor hun verlies als ze deze rondvaart niet konden uitvoeren zou een welvaartswinst van 24,9 – 0,4 = 24,5 euro gemaakt kunnen worden. Een dergelijke compensatie kan tot 200 rondvaarten, omdat daar de som van het consumenten- en producentensurplus precies gelijk is aan de waarde van de overlast. De welvaart is daar maximaal. Dit zie je terug in figuur 24: bij 200 rondvaarten kruisen Am en V elkaar (marginale baten en marginale maatschappelijke kosten zijn gelijk). Negatieve externe effecten leiden tot marktfalen: de schadeveroorzaker houdt geen rekening met de schade bij derden en produceert teveel.

De productie beperken kan leiden tot vergroting van de maatschappelijke welvaart. De som van het producenten- en consumentensurplus is in deze gevallen geen goede indicator voor de maatschappelijke welvaart. Dit moet vermindert worden met het nadeel bij derden.

Efficiënte uitkomst bij het ontbreken van transactiekosten

Zonder transactiekosten zal door onderhandelingen vanzelf een efficiënte uitkomst resulteren als partijen volledig geïnformeerd zijn. Er zal overeengekomen worden dat 200 rondvaarten per uur plaats zullen vinden, omdat de gezamenlijke welvaart dan het hoogst is. Compensatie vindt plaats voor gederfde opbrengsten en zo ontstaat een bepaalde verdeling van de welvaart. In figuur 24 zie je dat de beperking met 50 rondvaarten zorgt voor een afname van het surplus met MNR. De vermeden schade, MNRP, is echter groter. Zelfs als omwonenden de exploitanten en consumenten volledig compenseren blijft nog voordeel over: MRP (de welvaartsverbetering). De verbetering kan onderling verdeeld worden.

Coase-theorema: zonder transactiekosten zal de maatschappelijke welvaart maximaal zijn, ongeacht aan wie aanvankelijk de rechten zijn toebedeeld. Ofwel de omwonende compenseren de exploitanten die het recht hebben ongehinderd lawaai te maken (hierboven besproken situatie -> Marktevenwicht bij 200 rondvaarten), ofwel de exploitanten compenseren de omwonenden die recht hebben op ongestoord woongenot (dan worden hun marginale kosten niet langer door Ap maar door Am weergegeven -> Marktevenwicht bij 200 rondvaarten). Aan wie de initiële toedeling van rechten heeft plaatsgevonden heeft wel implicaties voor de welvaartsverdeling. Indien de exploitanten het recht hebben geluidshinder te veroorzaken. Omwonenden moeten dan een bedrag ter grootte van NRM (zie figuur 24) aanbieden aan hen geven, om ze te bewegen 200 i.p.v. 250 rondvaarten uit te voeren. Het nadeel van de omwonenden wordt dan ONM + NRM = ORM. De gezamenlijke welvaart wordt ORB - ORM = OMB.

Bij initiële toedeling van de rechten aan omwonenden ontstaat een ander beeld. De producenten/consumenten moeten de omwonenden dan compenseren en de gezamenlijke welvaart wordt OMB + 0 = OMB. Het totaal is weer OMB, maar in het eerste geval geldt dat ORB > OMB en de verdeling dus gunstiger is voor producenten/consumenten. In het tweede geval geldt dat 0 > - ORM en de verdeling dus gunstiger is voor omwonenden.

Tot nu toe had de milieuschade steeds betrekking op een hele markt. Het is echter ook vaak zo dat één persoon schade toe brengt aan één of enkele omwonende(n). Ook hier impliceert het Coase-theorema dat zonder transactiekosten altijd een efficiënt resultaat zal ontstaan. Nu milieuschade geen betrekking heeft op de hele markt, hoeven we alleen naar het gedrag van die ene onderneming te kijken, bijv. een bakker die taarten produceert (volledige mededinging). De individuele aanbieder heeft geen invloed op de prijs. Ap is de marginale kostencurve/aanbodcurve, Am geeft de marginale maatschappelijke kosten weer.

Door 200 i.p.v. 300 taarten te produceren wordt de maatschappelijke welvaart maximaal. Bijv. bij een hoeveelheid taart 300 is het producentensurplus 0 en de negatieve externe effecten zijn 6. De negatieve externe effecten zijn tot taart 200 groter dan het producentensurplus, dus vandaar dat de maatschappelijke welvaart maximaal is bij 200 taarten. Het consumentensurplus speelt in deze casus geen rol, omdat de bakker alleen geen invloed heeft op het marktevenwicht en dit surplus dus ook niet veranderd onder invloed van deze bakker. Door de productiebeperking vermindert het producentensurplus met NRM, er ontstaat echter een welvaartsverbetering van MRP. Als de transactiekosten weer nul zijn maakt het ook niet uit aan wie de rechten initieel zijn toebedeeld voor de grootte van de maatschappelijke welvaart. Wel is er weer een verdelingskwestie. Als de bakker het recht heeft overlast te veroorzaken moet de buurman NRM aan de bakker betalen. De bakker verdient dan ORB, de buurman verliest ORM. De gezamenlijke welvaart wordt ORB – ORM = OMB. Als de buurman een recht op rust heeft wordt de gezamenlijke welvaart daarentegen OMB + 0 = OMB.

Milieuschade en transactiekosten

Vaak zijn de transactiekosten (onderhandelings- en handhavingskosten) bij milieuschade niet 0. Wat betreft de voorbeelden: in het geval van de bakker zijn er minder betrokkenen dan in het geval van de rondvaarten, dus zal daar eerder overeenstemming tussen partijen worden bereikt dan in het laatstgenoemde geval. De bijzondere aard van milieuverontreiniging brengt mee dat meestal niet door onderhandelingen een efficiënt resultaat kan worden bereikt. Problemen kunnen liggen in een cumulatie van verontreinigingsbronnen, veel benadeelden verspreid over een groot gebied, een kleine schade per persoon, is er vaak nader onderzoek nodig om de veroorzaker van de schade te vinden, en geregeld manifesteert de schade zich pas later. Er zijn 4 categorieën van factoren die zorgen voor hoge transactiekosten:

Kosten voor het vaststellen van de schade: schade is vaak immaterieel (hinder, gezondheidsschade) of toekomstig en er is onzekerheid over de aard en de omvang.

Kosten opsporing dader en slachtoffers: slachtoffers erg verspreid en/of nog niet geboren, vervuilende stof onbekend, soms moeilijk een verband tussen dader en slachtoffer te leggen.

Kosten van het onderhandelen en het opstellen van een contract: zeer veel partijen, die soms niet allemaal deelnemen aan de onderhandelingen.

Handhavingskosten. Ten eerste kosten om de nakoming te controleren. Ten tweede het internaliseren van externe effecten: de externe effecten worden door overheidsingrijpen zichtbaar gemaakt en op één of andere manier doorberekend aan de vervuiler.

Milieurecht en transactiekosten

Onderscheid tussen privaatrechtelijke, bestuursrechtelijke en strafrechtelijke regelingen en instrumenten ter regulering van gedragingen die tot milieuschade leiden.

Privaatrecht: burgers onderling, het stelt grenzen aan het gedrag van de veroorzakers en laat benadeelden zelf beslissen of ze al dan niet in actie komen. Er zijn geen kosten voor de controle en handhaving voor de overheid.

Bestuursrecht: regelt de relatie en het optreden tussen overheid en burgers. Algemene regels, individuele normen, heffingen, etc. Ingrijpen is dwingendrechtelijk, overtreden mag dus ook niet als niemand het erg zou vinden. Pareto-verbeteringen zijn hierom niet mogelijk als deze in strijd komen met het bestuursrecht. Controle en handhaving zijn arbeidsintensief.

Strafrecht: ultimum remedium, als bestuursrecht niet de gewenste effecten heeft opgeleverd.

Het Coase-theorema stelt dat zonder transactiekosten de toedeling van eigendomsrechten voldoende is om een efficiënt resultaat te genereren (via onderhandelingen). Het privaatrecht is dan voldoende. Bij hoge transactiekosten is echter het publiekrecht nodig om de maatschappelijke welvaart niet in het gedrang te laten komen.

Lage transactiekosten: privaatrecht

De transactiekosten zijn laag als ze verwaarloosbaar zijn ten opzichte van het voordeel dat men bij onderhandelingen kan behalen. Ze vormen dan geen belemmering voor partijen om door middel van onderhandelingen tot afdwingbare (privaatrechtelijke) afspraken te komen en maximale maatschappelijke welvaart zal resulteren. Bijvoorbeeld bij hinder in het arrest Krul/Joostens, ons voorbeeld over de taarten en het arrest Vermeulen/Lekkerkerker. Bij Krul/Joostens was de conclusie dat men een zekere mate van hinder moet dulden, maar dat de dader wel aansprakelijk is voor ernstige hinder (in dit geval mocht hinder worden veroorzaakt tot het punt dat de muren gingen scheuren, maar de schade door het scheuren moest wel worden vergoed). Bij het voorbeeld van de bakker zou dat bijv. beteken dat niet meer dan 250 taarten gebakken mogen worden (bij meer zullen er muren scheuren). Door overeenstemming zal echter niet bereikt worden dat de bakker meer dan 250 taarten mag bakken, maar juist dat hij er maar 200 zal bakken (dan is de maatschappelijke welvaart maximaal). De uitspraak van de Hoge Raad heeft dus geen invloed op de omvang van de welvaart, enkel op de verdeling van deze. In het arrest Vermeulen/Lekkerkerker stelt de Hoge Raad dat de ernst van de hinder en de omstandigheden waaronder deze plaatsvindt, bepalend zijn voor of de hinder geduld moet worden. Ook hier zie je dat kleine hinder geduld moet worden, maar dat bij grote hinder de schade vergoed moet worden. De Hoge Raad toont dat ze belang hecht aan onderhandelingen tussen dader en slachtoffer in privaatrechtelijke milieuzaken.

De Hoge Raad zoekt namelijk steeds naar een rechtvaardigingsgrond voor het hinderen. Uit de Voorste Stroom-arresten blijkt dat een voorbeeld van een rechtvaardigingsgrond het aanbod tot schadevergoeding is. Conclusie: de externe effecten zullen in beginsel geïnternaliseerd worden bij lage transactiekosten. Met het privaatrecht kunnen partijen tot een efficiënt resultaat komen. De rechtsregel bepaalt de uitgangspositie van partijen en daarmee ook de welvaartsverdeling.

Hoge transactiekosten: privaat- en publiekrecht

Privaatrecht

Bij hoge transactiekosten is de rol van het privaatrecht klein. Slachtoffers kunnen met het privaatrecht bijv. wel het onrechtmatig gedrag doen verbieden. Anders dan bij lage transactiekosten geeft de rechtsregel dan dus niet de uitgangsituatie voor onderhandelingen aan, maar de eindsituatie. In het arrest Van Dam/Beukeboom c.s. waren de transactiekosten hoog: veel omwonenden ondervonden overlast van Houthandel van Dam. De Hoge Raad concludeerde: of hinder boven het niveau van de vergunning onrechtmatig is, hangt af van (1) de mate en frequentie van de overschrijdingen, (2) de omvang van de hinder, en (3) de offers die het vergt om overschrijdingen te voorkomen. De Hoge Raad zette op elke volgende overtreding van de vergunning een dwangsom. De regel uit Van/Dam Beukeboom lijkt op die uit Krul/Joostens en Vermeulen/Lekkerkerker: de regel heeft enkel betrekking op verdeling van de welvaart. Toch is er door de hoge transactiekosten in Van Dam/Beukeboom iets anders aan de hand: er zijn geen onderhandelingen mogelijk, dus de rechtsregel bepaalt de verdeling én omvang van de welvaart (dus niet alleen de verdeling). Als je dit weer toepast op het voorbeeld van de bakker dan zal de bakker 250 taarten bakken (dan hoeft hij immers de schade niet te vergoeden en onderhandelingen zijn te duur). Alleen als de rechtsregel zegt dat hij er maar 200 mag bakken zal het resultaat efficiënt zijn.

Een efficiënt resultaat ontstaat als bij het productieniveau het totale consumenten- en producentensurplus gelijk is aan de externe kosten. Als we kijken naar de criteria in Van Dam/Beukeboom verwijzen de eerste twee inderdaad naar de omvang en intensiteit van de externe effecten. Het laatste criterium is uitgewerkt in het Aalscholversarrest: rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteiten worden gediend, en met de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen te nemen ter voorkoming van de schade.

Het juridische ‘het gewicht van de belangen’ zou hier naar het economische consumenten- en producentensurplus kunnen verwijzen. Beide begrippen wijzen in dezelfde richting, dus zou een efficiënt resultaat kunnen ontstaan.

Er is gezegd dat de privaatrechtelijke regel bij hoge transactiekosten de eindsituatie aangeeft. Dit impliceert dat voor slachtoffers geen belemmeringen bestaan om naar de rechter te stappen, en dat klopt: in het arrest De Nieuwe Meer is de mogelijkheid erkend voor belangengroeperingen om rechtsvorderingen in te stellen. Rechtspersonen zijn in een rechtsvordering in het algemeen belang ontvankelijk verklaard. Als slachtoffers echter zowel niet op individuele basis als op groepsbasis een vuist kunnen maken is er publiekrecht nodig om milieuschadelijk gedrag te reguleren.

Publiekrecht

Vaak zorgen hoge transactiekosten er dus voor dat het privaatrecht ontoereikend is om de vervuilers rekening te laten met de volledige maatschappelijke kosten van hun gedragingen. Door onderhandelingen kan geen efficiënt resultaat ontstaan, en dus moet de overheid het anders aanpakken. Met behulp van het publiekrecht kunnen scherpe grenzen aan gedrag worden gesteld. Zoals gezegd is het publiekrecht star: normen mogen nooit overschreden worden en de onderhandelingsruimte en mogelijkheid tot Pareto-verbeteringen is dus ook beperkt. Betrokkenen zijn afhankelijk van controle en handhaving door de overheid, al kunnen ze wel via het privaatrecht schadevergoeding eisen als een norm wordt geschonden (op basis van de onrechtmatige daad). Het publiekrecht brengt hoge kosten met zich mee: regels opstellen, controleren, handhaven. Om kosten te besparen worden daarom zoveel mogelijk vergunningen vervangen door algemene regels en wordt geprobeerd bestuursrechtelijke boetes en strafrechtelijke transacties op te leggen, in plaats van dat het tot een strafrechtelijke procedure komt. Nu komen drie publiekrechtelijke instrumenten om tot een efficiënte oplossing te komen aan de orde.

Heffingen

Heffingen hebben onder andere als doel externe effecten te internaliseren. Een heffing zorgt voor een prijsverhoging van schadelijke activiteiten en vormt daarmee een prikkel om dergelijke activiteiten minder vaak of niet te ondernemen. Bij een proportionele heffing krijgt elke aanbieder een heffing opgelegd die gelijk is aan de externe effecten (de schade). De heffing per rondvaart is dan bijv. de grootte van de externe kosten van die rondvaart. De marktaanbodcurve is dan niet langer Ap maar Am. Er ontstaat een marktevenwicht bij 200 rondvaarten (zie figuur 26). De som van het consumenten- en producentensurplus wordt OMB, ONM is de overlast van de omwonenden/opbrengst heffing. De maatschappelijke welvaart wordt OMB – ONM + ONM = OMB. De opbrengst van de heffing kan als schadevergoeding aan de omwonenden worden uitgekeerd, maar over het algemeen wordt het toegevoegd aan de algemene middelen. Indirect voordeel van een proportionele heffing is dat de toepassing van nieuwe, milieuvriendelijke technieken gestimuleerd wordt. Stel dat door een nieuwe techniek de negatieve externe effecten volledig verdwijnen. De kosten per rondvaart stijgen met 10. At wordt dan de marginale private kosten curve (zie figuur 26).

Vanaf 100 rondvaarten (punt L) zijn de negatieve externe effecten en daarmee ook de heffing (immers proportioneel) groter dan 10 en kan de producent dus besparen door de nieuwe techniek in te voeren. De lijn OLT wordt dan de nieuwe marktaanbodcurve. In het marktevenwicht (T) worden 225 rondvaarten per uur voor een prijs van 55 aangeboden.

Hierdoor stijgt de maatschappelijke welvaart met LTM. Technologische vernieuwingen die minder kosten dan ze opbrengen, zullen bij een goed opgelegde proportionele heffing vanzelf worden ingevoerd (zonder overheidsingrijpen).

Nadeel van proportionele heffingen is dat ze in de praktijk veel kosten met zich meebrengen: het is moeilijk de juiste hoogte vast te stellen en er is intensieve controle nodig. Daarom vaak uniforme heffingen: activiteiten/producenten worden belast met een vast bedrag per activiteit/eenheid, los van de omvang van het externe effect. Bijv. wordt een heffing van 20 euro per rondvaart opgelegd. De nieuwe aanbodcurve wordt dan Au (zie figuur 27).

De heffing is goed gekozen: de maatschappelijk optimale hoeveelheid van 200 rondvaarten resulteert. De maatschappelijke welvaart is de som van het consumenten- en producentensurplus (CMB) plus de heffingsopbrengsten (ONMC) min de externe kosten voor omwonenden (ONM) en is dus OMB.

Belangrijk bij het vaststellen van de hoogte van de heffing is dat de overheid over de juiste informatie beschikt. Dit is vaak lastig. Nadelig aan een uniforme heffing is bovendien dat er geen prikkel bestaat om over te stappen op nieuwe, milieuvriendelijke technieken. Invoering zorgt namelijk niet voor een kostenbesparing: de heffing blijft bestaan, maar het gebruik van de nieuwe techniek kost wel 10 euro per rondvaart. De techniek wordt niet ingevoerd, hoewel dit voor een vergroting van de maatschappelijke welvaart zou zorgen.

De keuze van de heffingsgrondslag, proportioneel of uniform, bepaalt dus de effecten van de heffing. De overheid ziet soms in het geheel af van het opleggen van dergelijke heffingen, bijv. als het nadelig is voor de concurrentiepositie van ons land t.a.v. omringende landen die een liberaler beleid hebben.

Dit is een voorbeeld van een ‘tragedy of the commons’. Het is daarom van belang dat er een mondiaal milieubeleid komt. Tot slot kan nog gezegd worden dat de meeste heffingen niet alleen een regulerende functie hebben, maar ook een bestemmingsfunctie. De bestemming van de inkomsten van de heffing is dan het belangrijkst. Voor het effect van de heffing is dit onderscheid echter niet belangrijk: er zal zowel minder vervuild worden als dat er besparingen gerealiseerd kunnen worden met de opbrengsten uit de heffing.

Regulering via algemene regels en vergunningen

Milieuschadelijk gedrag kan ook via algemene regels of via vergunningen gestuurd worden. Pareto-verbeteringen zijn vaak niet mogelijk omdat de transactiekosten te hoog zijn en de norm niet overtreden mag worden. Daarom is het essentieel dat het efficiënte vervuilingsniveau wordt bepaald.

Algemene regels hebben betrekking op aangewezen (categorieën) van ondernemingen en personen. Bijvoorbeeld: een rondvaartboot mag maximaal voor 20 euro aan overlast veroorzaken. Bij deze goed vastgestelde regel zal het efficiënte aantal van 200 rondvaarten per uur worden gerealiseerd. Vaak is het echter heel lastig de regel zo op te stellen dat een efficiënt resultaat ontstaat. Het milieu wordt namelijk beschermt, maar omdat de norm niet aan individuele gevallen kan worden aangepast leidt het wel tot inefficiënte resultaten, Pareto-verbeteringen worden wettelijk onmogelijk gemaakt.

Bij vergunningen is individuele aanpassing wel mogelijk. Volgens de IPCC-richtlijn van de EU dient bij het juridisch criterium voor vergunningverlening de beste beschikbare techniek (BBT, Engels BAT voor ‘Best Available Technique’) centraal te staan. In de Nederlandse wet is dit beginsel te lezen in art. 5.3 Besluit omgevingsrecht. Met BBT wordt bedoeld op de meest doeltreffende techniek voor milieubescherming die, kosten en baten meegenomen, haalbaar is. Om BBT goed uit te kunnen voeren moet men kijken naar zowel de bedrijfstak als geheel, maar ook de maatschappelijke afweging maken van de kosten voor een individuele (bijv. kleine) onderneming tegenover de baten van minder milieuschade. Bij ons voorbeeld met de rondvaarten bijvoorbeeld kan door € 10 extra per boot geluidshinder volledig teniet gedaan worden. Echter als dit een voorwaarde voor vergunning is voor alle ondernemingen wordt de maatschappelijke welvaart verminderd bij ondernemingen die minder dan 100 rondvaarten doen (zie figuur 3), omdat de negatieve externe effecten kleiner zijn dan de kosten.

Verhandelbare emissierechten

Emissierechten zijn verhandelbare vervuilingsrechten. De overheid bepaalt hoeveel het milieu in totaal met een bepaalde stof belast mag worden. De toelaatbare vervuiling wordt in quota verdeeld: de emissierechten. Een producent mag niet vervuilen, tenzij deze in het bezit is van dergelijke rechten. Emissierechten zijn exclusief en overdraagbaar, daardoor ontstaat een markt waar onder invloed van vraag een aanbod een bepaalde prijs resulteert.

Bedrijven kunnen kiezen: of maatregelen nemen om minder te vervuilen, of emissierechten kopen van andere bedrijven. Er is wederzijds voordelige ruil mogelijk, omdat niet alle bedrijven even goedkoop een reductie in hun vervuiling kunnen bewerkstelligen. In het marktevenwicht is de prijs gelijk aan de marginale reductiekosten (kosten om vervuiling met een eenheid te verminderen) van alle betrokken ondernemingen. Als dit niet zo was zouden bedrijven met hogere marginale reductiekosten namelijk nog rechten willen kopen, en die met lagere marginale reductiekosten nog rechten willen verkopen.

Voordelen van dit systeem zijn:

• De prijs van emissierechten zorgt voor internalisering negatief extern effect (prijsstijging) waardoor productie/consumptie wordt afgeremd en dit zorgt weer voor een groei in de maatschappelijke welvaart (zelfde effect als bij proportionele heffingen)
• Emissiereductie wordt tegen zo laag mogelijke kosten gerealiseerd
• Het systeem vormt een prikkel voor het invoeren van nieuwe technieken (als opbrengsten nieuwe techniek hoger zijn dan kosten). Het uiteindelijke resultaat is dat bedrijven, net als bij proportionele heffingen, de externe effecten zullen beperken tot de marginale reductiekosten gelijk zijn aan de opbrengsten van de verkoop van emissierechten (bij proportionele heffingen tot de opbrengsten van de vermeden heffing).
• Bij verhandelbare emissierechten bepaalt het aantal rechten dat de overheid uitgeeft het eindresultaat. Consequentie is ten eerste dat alleen maximale welvaart ontstaat als de overheid de juiste hoeveelheid vervuiling vaststelt. Ten tweede moet de hoeveelheid emissierechten aan o.a. de economische groei worden aangepast om de maatschappelijke welvaart steeds maximaal te laten zijn (overheid kan tussentijds ingrijpen door bijv. zelf emissierechten in te kopen). Voor de toedeling van rechten zijn verschillende methoden denkbaar. Volgens het Coasetheorema is hier geen sprake van een welvaartsvraag, maar enkel van een verdelingsvraag. Bijvoorbeeld kunnen emissierechten gratis worden uitgedeeld naar rato van de emissie op dat moment, er kan gekozen worden voor een veiling als het systeem van start gaat, maar ook een periodiek veilingsysteem is denkbaar.

Tot slot kan worden opgemerkt dat bij een systeem van verhandelbare emissierechten de administratieve kosten veel hoger zijn dan bij heffingen (met name dan bij uniforme heffingen).

Begrippenlijst

• Milieurecht: Geheel van rechtsregels ter regulering van gedragingen die tot milieuschade leiden.
• 4 Categorieën van factoren die zorgen voor hoge transactiekosten bij milieuschade:
  1. Kosten voor het vaststellen van de schade: schade is vaak immaterieel (hinder, gezondheidsschade) of toekomstig en er is onzekerheid over de aard en de omvang.
  2. Kosten opsporing dader en slachtoffers: slachtoffers erg verspreid en/of nog niet geboren, vervuilende stof onbekend, soms moeilijk een verband tussen dader en slachtoffer te leggen.
  3. Kosten van het onderhandelen en het opstellen van een contract: zeer veel partijen, die soms niet allemaal deelnemen aan de onderhandelingen.
  4. Handhavingskosten. Ten eerste kosten om de nakoming te controleren. Ten tweede het internaliseren van externe effecten: de externe effecten worden door overheidsingrijpen zichtbaar gemaakt en op één of andere manier doorberekend aan de vervuiler.
• Regelingen ter regulering van gedragingen die tot milieuschade leiden
  • Privaatrecht: burgers onderling, het stelt grenzen aan het gedrag van de veroorzakers en laat benadeelden zelf beslissen of ze al dan niet in actie komen.
  • Bestuursrecht: regelt de relatie en het optreden tussen overheid en burgers. Algemene regels, individuele normen, heffingen, etc. Ingrijpen is dwingendrechtelijk.
  • Strafrecht: ultimum remedium, als bestuursrecht niet de gewenste effecten oplevert.
• Krul/Joostens: men moet een zekere mate van hinder dulden, maar de dader is wel aansprakelijk voor ernstige hinder.
• Vermeulen/Lekkerkerker: de ernst van de hinder en de omstandigheden waaronder deze plaatsvindt zijn bepalend bij de vraag of de hinder geduld moet worden.
• Van Dam/Beukeboom c.s.: of hinder boven het niveau van de vergunning onrechtmatig is, hangt af van (1) de mate en frequentie van de overschrijdingen, (2) de omvang van de hinder, en (3) de offers die het vergt om overschrijdingen te voorkomen.
• De Nieuwe Meer: mogelijkheid erkend voor belangengroeperingen om rechtsvorderingen in te stellen.
• Publiekrecht: is star, want normen mogen nooit overschreden worden en de onderhandelingsruimte en mogelijkheid tot Pareto-verbeteringen is daarom ook beperkt.
• Heffingen
• Proportioneel: elke aanbieder een heffing opgelegd die gelijk is aan de externe effecten (de schade).
• Uniform: activiteiten/producenten worden belast met een vast bedrag per activiteit/eenheid, los van de omvang van het externe effect.
• Algemene regels: aangewezen (categorieën) van ondernemingen en personen, moeilijk de regel zo op te stellen dat een efficiënt resultaat ontstaat.
• Vergunningen: Individuele aanpassing mogelijk. Volgens BBT (best beschikbare techniek). Moet voor efficiënt resultaat kijken naar bedrijfstak als geheel, maar kosten/baten van (kleine) individuele ondernemingen.
• Verhandelbare emissierechten: een door de overheid uitgegeven recht om te vervuilen. Exclusief en overdraagbaar.
• Voordelen zijn: (1) prijs emissierechten zorgt voor internalisering negatief extern effect (prijsstijging) waardoor productie/consumptie juist wordt afgestemd (2) emissiereductie wordt tegen zo laag mogelijke kosten gerealiseerd; (3) het systeem vormt een prikkel voor het invoeren van nieuwe, betere technieken.

Stampvragen

• Wat is het doel van heffingen op milieuschade vanuit rechtseconomisch perspectief?
• Noem 3 voordelen van het gebruik van emissierechten.

Welke rol spelen verzekeringsmaatschappijen in de rechteconomie? - Chapter 9

Vaak is op het moment dat een rationele actor een keuze maakt niet duidelijk wat de consequenties van zijn verschillende opties zijn. Meestal zijn actoren risicoavers: ze willen onzekerheid vermijden en ontlenen een hoger nut aan meer zekerheid. Doordat risicoaversie niet bij iedereen even sterk is kan de gezamenlijke welvaart stijgen als via onderlinge ruil de onzekerheid bij die personen terechtkomt die het minst risicoavers zijn. In onze economie wordt zekerheid vaak verstrekt door verzekeringsmaatschappijen. Eigenaardigheden op de verzekeringsmarkt zorgen er echter voor dat niet altijd een welvaartsverbetering tot stand komt. Daarom grijpt de overheid in, met name op het vlak van sociale zekerheid (zekerheid met betrekking tot economische zelfstandigheid/bestaanszekerheid). De overheid doet dit niet om de welvaart te vergroten, maar vooral vanwege overwegingen van rechtvaardigheid m.b.t. de verdeling van risico’s. Deze overwegingen spelen in deze analyse echter geen rol: net als in de andere hoofdstukken wordt enkel gekeken naar de gevolgen van overheidsingrijpen voor de maatschappelijke welvaart.

De markt voor verzekeringen

De vraag naar verzekeringen

Een verzekeraar maakt kosten. De vraag is waarom een rationeel individu meer premie zou willen betalen dan de verwachte schade? Antwoord: individuen hechten waarde aan zekerheid. Voorbeeld: persoon a heeft 50% kans op een inkomen van 5000 en 50% kans op een inkomen van 1000.

Verwacht inkomen = Yg = 0,50 x 1000 + 0,50 x 5000 = 3000.

Verwachte schade = Sg = 0,50 x 4000 + 0,50 x 0 = 2000.

Met dit figuur kan het verwachte nut van A berekend worden.

Verwacht nut = Ug = 0,50 x 30 + 0,50 × 100 = 65.

Omdat de kansen op een goed en een slecht inkomen precies even groot zijn ligt Yg halverwege tussen 1000 en 5000. Hetzelfde geldt voor Ug, dit ligt precies tussen 30 en 100 omdat de kansen op een nut van 30 en op een nut van 100 beide 50 procent zijn. A kan een nut van 65 bereiken door de situatie zo te laten: het nutsniveau van 65 hangt dan samen met risico. Dit nut van 65 wordt ook bereikt als hij een zeker inkomen van 2400 heeft. Y*, het zekere inkomen, is lager dan Yg, het verwachte inkomen bij onzekerheid. Voor de geldwaarde van zekerheid geldt:
Geldwaarde van zekerheid = W = Yg - Y* = 3000 – 24000 = 600. A heeft dus 600 over voor zekerheid. Stel een verzekeraar geeft een inkomensgarantie af voor een premie van 2500. Tabel 1 geeft dan een overzicht van de inkomenssituatie van A:

Tabel 1: De inkomenssituatie van A

Het ruilvoordeel van A is 100 indien hij de verzekering aanschaft. Het zekere inkomen van 2500 is namelijk hoger dan de 2400 die hij minimaal nodig had om een nutsniveau van 65 te bereiken. Voorwaarde voor verzekeren: Y – V ≥ Y*. Hierbij is Y het reguliere inkomen en V de verzekeringspremie. Deze formule kun je herschrijven:

V ≤ Y – Y* = (Y-Yg) + (Yg-Y*) = Sg +W. Hieruit volgt dat A maximaal 2600 aan premie wil betalen, immers 2000 + 600 = 2600. Alleen risicoaverse personen willen deze verzekering. Voor een risiconeutraal persoon betekent onzekerheid geen nutsverlies en zekerheid geen nutswinst. Voor deze personen geldt dat het nut van een zeker inkomen dat even groot is als het verwachte inkomen, even hoog is en niet, zoals bij een risicoavers persoon, hoger. W is gelijk aan nul.

Het aanbod van verzekeringen

De andere kant van de medaille van verzekeringen is die van de verzekeraar. Waarom wil deze zekerheid verschaffen? De verzekeraar maakt uitvoeringskosten (T). Voor de premie moet gelden: V ≥ Sg + T. Voor T geldt T = 300. V is in het voorbeeld 2500 en Sg = 2000. De verwachte winst is dus 200 voor de verzekeraar, daarom is hij bereid zekerheid te bieden. Echter, feitelijk zal de uitkering per maand niet gelijk zijn aan de verwachte uitkering. Er zijn twee redenen waarom de verzekeraar toch de inkomensrisico’s wil overnemen. Ten eerste de wet van de grote aantallen: voor een grote groep verzekerden is het verschil tussen feitelijke en verwachte schade relatief klein. De onzekerheid voor de verzekeraar is veel kleiner dan die voor elk (onverzekerd) individu alleen. Ten tweede zijn verzekeraars ook minder risicoavers dan individuen, ze verdienen juist aan risicoaversiteit.

Evenwicht op de verzekeringsmarkt

Voor een verzekeringsmarkt is essentieel dat er vraag en aanbod is. Dit is het geval als zowel verzekerde als verzekeraar er op vooruit gaan. Dat gebeurt als de premie binnen deze grenzen blijft: Sg + T ≤ V ≤ Sg + W. Een noodzakelijke voorwaarde voor de contracten is dus: T ≤ W. In het voorbeeld gold T = 300 en W = 600. Het risicoaverse individu gaat erop vooruit omdat hij slechts 2500 voor zekerheid betaalt, terwijl hij daar 2600 voor over heeft. De verzekeraar ontvangt 200 meer dan ze minimaal wil hebben. Elke premie tussen de grenzen Sg + T ≤ V ≤ Sg + W is een basis voor wederzijds voordelige ruil en levert een Pareto-verbetering op. Elke premie binnen deze grenzen is tegelijk ook een Pareto-optimum: een verandering zorgt altijd voor een achteruitgang bij een van beiden. Voor verzekeringen resulteert uiteindelijk, omdat er veel verzekerden en verzekeringsmaatschappijen zijn, een markt met volledige mededinging. Er ontstaat een langetermijnevenwicht, waar de winst gelijk wordt aan nul (door concurrentie zullen maatschappijen toe- en uittreden). Op lange termijn geldt V = Sg + T.

Efficiëntie en falen van de verzekeringsmarkt

Vanwege falen van verzekeringsmarkten kan niet voorzien worden in alle gewenste zekerheden. Hieronder volgt een lijst met voorwaarden voor het efficiënt werken van een verzekeringsmarkt. Achter elke voorwaarde is aangegeven welke problemen hieromtrent bestaan.

Volledige mededinging. Door fusies en schaalvergroting ontstaan economische machtsposities: premies worden te hoog en het verkochte aantal polissen te laag, vanuit efficiëntieoogpunt.

Afwezigheid van externe effecten. Er zijn positieve externe effecten. Vanuit efficiëntieoogpunt is daarom het aantal verzekeringen en het niveau van de verzekeringen te laag.

Geen transactiekosten. Zodra er uitvoeringskosten zijn (T) geldt voor risico’s met een kleine geldwaarde van zekerheid (W): 0 < W < T. Dit betekent dat er geen premie is waarbij sprake is van een wederzijds voordelige ruil. Dit kan gebeuren bij hele kleine, maar ook bij grote risico’s. Hierbij moet je denken aan mensen die met grote zekerheid een grote schade zullen hebben (bijv. chronisch zieken). Verzekeraars zullen een zodanig hoge premie vragen dat dit voor de verzekerde niet aantrekkelijk is. Transactiekosten zijn een probleem bij zeer kleine risico’s of bij risico’s die zich met grote waarschijnlijkheid zullen realiseren (T is dan te groot).

Onderlinge onafhankelijkheid van de individuele risico’s. Als verzekeraars de individuele risico’s niet kunnen spreiden en dus niet kunnen profiteren van de wet van de grote aantallen zullen alleen strikt risiconeutrale verzekeraars verzekeringen willen aanbieden. Dit omdat voor de verzekeraar geldt: als één klant schade leidt, leiden ze allemaal schade, wordt geconfronteerd met dezelfde risico’s als alle individuen afzonderlijk. Risicospreiding was nu juist een reden dat een verzekeraar verzekeringen aanbood.

De kans op en de omvang van de schade moeten betrouwbaar geschat kunnen worden.

Alle betrokkenen moeten over dezelfde informatie beschikken. Als alleen de verzekerde zijn risico goed kan inschatten ontstaat het probleem van adverse selectie.

Kans op en omvang van schade moeten exogeen (niet afhankelijk van wel of niet verzekering hebben) zijn. De schade die ontstaat ómdat er een verzekering is, is de morele-risicocomponent.

Adverse selectie

Als niet alle verzekerden dezelfde verwachte schade hebben kan adverse selectie optreden. Omdat de verzekeraar niet weet waar de slechte risico’s zitten en daardoor de premie baseert op het gemiddelde, zal de premie voor de lage risico’s te hoog zijn en selecteert de maatschappij enkel de hoge risico’s. Stel: 1000 verzekerden, 500 (VL) een kans van 30% op schade, 500 (VH)hebben een kans van 70% op schade. Indien schade, dan is zij 4000, T = 300. Als de maatschappij onderscheid kon maken zou zij verschillende premies berekenen: VL = 0,30 x 4000 + 300 = 1500 en VH = 0,70 x 4000 + 300 = 3100 (zie de figuren 30 en 31).

Voor iemand met een laag risico geldt W = 700. Hij/zij wil maximaal 1200 + 700 = 1900 betalen. Voor iemand met een hoog risico geldt W = 500 en hij/zij wil maximaal 2800 + 500 = 3300 betalen. Als de verzekeraar een naar risico gedifferentieerde premie van 150 voor de lage en 3100 voor de hoge risico’s rekent, zal iedereen zich verzekeren. Door een gebrek aan informatie moet hij zich echter op het gemiddelde baseren en zal een premie van 0,50 x 400 + 300 = 2300 in rekening brengen. Hierdoor verzekeren alleen de hoge risico’s zich. De verzekeringsmaatschappij zal verlies lijden en zich terug moeten trekken. Adverse selectie kan ervoor zorgen dan geen enkele maatschappij nog zekerheid biedt. Vergeleken met de situatie waarin de premie op het risico wordt afgestemd, treedt een welvaartsverlies op.

Moreel risico

Dit doet zich voor als mensen hun gedrag veranderen na het afsluiten van een verzekering, zodat de kans op schade of de omvang van schade toeneemt. De verzekeraar heeft een te lage premie als hij deze gedragseffecten niet in de premie doorberekend. Sgo is de oorspronkelijke verwachte schade, Sgv is de verwachte schade na verzekeren. Het verschil is de morele-risicocomponent. Voorbeeld: 1000 personen, kans op inkomen 5000 is 50%, kans op inkomen 1000 is ook 50%, Sgo is dus 2000, W = 600, T = 300, V = 2000 + 300 = 2300, de verkopers willen maximaal 2000 = 600 = 2600 betalen. De verzekerden doen hierop minder hun best, dus nu ontstaat 55% kans op een slechte maand: 0,55 x 4000 + 300 = 2500. Bij V = 2500 is ook de morele-risicocomponent gedekt. Dit morele risico ontstaat doordat de maatschappij niet kan differentiëren tussen verzekerden die wel of niet hun best doen om zorg te betrachten. Als geldt V = 2500 dan kopen de verzekerden de verzekering nog steeds. Dit is altijd het geval als Sgv + T < 2600. Door zich in te spannen kan een individu voor 200 minder schade zorgen. De maatschappij zal een premiereductie van 200/1000=0,20 doorberekenen. De kosten van de inspanning komen echter voor rekening van het individu en deze zal de inspanning dus niet leveren. De verzekerden kopen meer zekerheid dan nodig. Dit is niet efficiënt. Als geldt Sgv + T > 2600 lopen de individuen de verzekering niet. Ze kopen dan minder zekerheid dan nodig. Ook dit resultaat is niet efficiënt.

Falende verzekeringsmarkten en de overheid

Selectief overheidsingrijpen

Als niet aan de voorwaarden voor een efficiënt werkende verzekeringsmarkt is voldaan kan de overheid met wet- en regelgeving het welvaartsniveau proberen te verhogen. De vraag is waarom de overheid zich met sommige verzekeringen wel en met andere niet bemoeit. Een aantal verzekeringen als brand-, diefstal-, of reisverzekeringen blijkt goed te werken via de markt. Dit komt omdat redelijk aan de voorwaarden voor een efficiënt werkende verzekeringsmarkt is voldaan. Hier beperkt de overheid zich tot algemene maatregelen als mededingingswetgeving en toezicht op het verzekeringsbedrijf. Bij aansprakelijkheids-, ziektekosten-, en inkomensdervingverzekeringen zijn wel problemen: niet verzekerden ontberen zekerheid, maar belangrijker, er zijn derden die van niet-verzekeren nadeel ondervinden. Bij wettelijke aansprakelijkheid is het bijv. zo dat een verzekeraar zijn premie baseert op de volledige, vaak heel hoge, schadeomvang. De aspirant-verzekerde berekent echter wat hij maximaal voor een verzekering wil betalen aan de hand van zijn vermogen, wat vaak lager is. Groter dan zijn vermogen kan zijn verlies namelijk nooit zijn. Mensen zullen zich als gevolg daarvan waarschijnlijk niet verzekeren. Dit kun je als overheid voorkomen door een verzekering verplicht te stellen. Positief extern effect is dan dat het slachtoffer niet meer het risico loopt met een groot deel van de schade te blijven zitten en dat het probleem van de adverse selectie zich niet voordoet (bij die verzekeringsmarkt). Vanuit efficiëntieoogpunt is een nadeel van verplichte verzekering het moreel risico. Dit kan echter worden ingeperkt door de premie afhankelijk te maken van het gedrag van het individu (bijv. no-claimkorting of het invoeren van een eigen risico).

Bij ziektekosten- en inkomensdervingverzekeringen spelen positieve externe effecten een rol. Ook mensen die zelf een laag risico lopen leven prettiger in een samenleving zonder ziekte en armoede. Naast positieve externe effecten zorgen op deze markten ook moreel risico en adverse selectie voor marktfalen. Tot slot zijn ook de schadekansen voor de individuen niet altijd onafhankelijk. De overheid bemoeit zich in Nederland dan ook met de voorziening in bestaanszekerheid.

Het stelsel van sociale zekerheid in Nederland

Dit stelsel wordt gevormd door regelingen die individuen op grond van hun status (bijv. werknemer) bescherming bieden tegen risico’s. Geen keuzevrijheid voor het individu om zich wel of niet te verzekeren. Verschillende typen regelingen:

Werknemersverzekeringen: dekken inkomensverlies van werknemers, bijv. WW, ZW en WIA. Werkgevers betalen de premies, werknemers zijn altijd verzekerd, ongeacht of de premie ook werkelijk is betaald.

Volksverzekeringen: dekken tot het sociaal minimum het risico op inkomensverlies voor alle ingezetenen, bijv. AOW, Anw en AWBZ. Premies worden geheven over het inkomen.

Sociale voorzieningen: dekken risico’s voor alle ingezetenen, bijv. Wajong, WWB. Geen verzekeringen in de strikte zin van het woord, omdat ze worden betaald uit algemene middelen van de overheid en niet uit premies. Bij vaststelling van uitkeringsgerechtigden wordt niet het inkomensverlies als uitgangspunt genomen, maar de concrete behoefte aan financiële steun. Ze hebben een verzekerings- en voorzieningskarakter.

Zorgverzekeringswet (ZVW): verplichte verzekering van medische kosten voor alle ingezetenen. Uitvoering door private verzekeraars, overheid stelt wel grenzen.

Voor de uitvoering van de volks- en werknemersverzekeringen en de sociale voorzieningen zorgt de overheid of een publiekrechtelijk orgaan: UWV, Sociale Verzekeringsbank, gemeentelijke sociale diensten, CWI. Uitvoering ZW en AWBZ door zorgverzekeraars. Toezicht door College voor Zorgverzekeringen en Nederlandse zorgautoriteit.

Wat betreft de financiering geldt dat de volks- en werknemersverzekeringen op omslagbasis worden gefinancierd: uitkeringen en kosten in een bepaald jaar worden betaald uit de premies uit datzelfde jaar. Particuliere verzekeraars en pensioenfondsen zijn echter verplicht uitkeringen te financieren op basis van een kapitaaldekking: hoogte van de premies gebaseerd op de verwachte schade. Met de ontvangen premies wordt een fonds gevormd.

De overheid en de voorziening van bestaanszekerheid

De overheid bemoeit zich met verzekering van bestaanszekerheid. 3 manieren: (1) wettelijke verzekeringsplicht, (2) ingrijpen in de wijze van financiering en premiestelling, (3) zelf als verzekeraar fungeren. Met behulp van vier casus worden de redenen voor/gevolgen van interventie behandeld.

Ten eerste wordt de casus van werkloosheid behandeld. De overheid intervenieert op alle drie de manieren op deze verzekeringsmarkt: verplichte verzekering voor alle werknemers, omslagfinanciering en publiekrechtelijke uitvoering door het UWV, dat als verzekeraar fungeert. Er is sprake van een periodieke uitkering van 70% van het feitelijke inkomensverlies. De duur van de uitkering is afhankelijk van het arbeidsverleden. De premie is een door de regering vastgesteld percentage van het verzekerde loon. De premie is afhankelijk van de individuele omvang van de schade, maar niet van de individuele kans op schade. Door de overheidsinterventie komt een verzekering tot stand, wat een welvaartswinst oplevert. Deze zou niet tot stand komen via de markt, omdat aan verschillende voorwaarden voor een efficiënte verzekeringsmarkt niet is voldaan: individuele kansen op werkloosheid zijn onderling afhankelijk (o.a. door macro-economische ontwikkelingen), grote onvoorspelbaarheid van de kans op en de duur van werkloosheid, adverse selectie en moreel risico. Het probleem van moreel risico poogt de overheid aan te pakken door alleen WW uit te keren bij gedwongen ontslag en door eisen te stellen aan solliciteergedrag en het volgen van een re-integratietraject.

Ten tweede wordt de markt van verzekering tegen ziektekosten behandeld. Deze markt kent veel problemen: onderlinge afhankelijkheid van risico’s, moeilijk te voorspellen grootschalige schade, onmogelijkheid om een verzekering af te sluiten voor ziektekosten met die met grote waarschijnlijkheid zullen worden gerealiseerd, positieve externe effecten van bijv. preventie en bestrijding van besmettelijke ziekten, adverse selectie en tot slot is er een morele-risicocomponent. Dit laatste wordt opgelost met een no-claimregeling met een beperkte mogelijkheid tot kiezen voor een eigen risico. Zorgverzekeraars kunnen in aanvullende verzekeringen de bepaalde kosten limiteren. Zonder overheidsbemoeienis zouden veel mensen onverzekerd zijn. Dit wordt voorkomen met vooral de verzekerings- en acceptatieplicht en het basispakket. Dit zijn allen maatregelen uit de ZVW. De premie voor deze wet is tweeledig: een bijdrage over loon/uitkering door werkgever/uitkeringsinstantie en een vast bedrag wat door de verzekerde betaald wordt. Naast de ZVW is de AWBZ een belangrijke wettelijke ziektekostenverzekering. Deze verzekert tegen bijzondere ziektekosten en financiert de kosten van preventieve zorg. Iedereen met inkomen betaalt premie, de premie is inkomensafhankelijk en niet gerelateerd aan de individuele schadeverwachting.

Ten derde kijken we naar verzekeringen tegen de risico’s die ouderdom met zich meebrengt. Het gaat om het risico van inkomensverlies bij ouderdom. Alle Nederlanders zijn hiertegen verplicht verzekerd. Vanaf je 65e levensjaar heb je recht op een ouderdomsuitkering. AOW: ouderdomspensioen ter hoogte van het sociaal minimum (afhankelijk van de samenstelling van het huishouden). Er is een omslagstelsel. Premie wordt betaalt door iedereen en wordt geheven over het inkomen. De Sociale Verzekeringsbank is namens de overheid de verzekeringsmaatschappij. De overheid bemoeit zich minder intensief met het aanvullend ouderdomspensioen. 3 typen: bedrijfstakpensioenfondsen, ondernemingspensioenfondsen en individuele pensioenverzekeringen. Wat betreft het falen van de verzekeringsmarkt spelen adverse selectie en moreel risico slechts een kleine rol bij het ouderdomsrisico: een hoog risico gaat vaak samen met laag werkloosheids- en ziektekostenrisico en het is niet voor de hand liggend dat degenen die goed verzekerd zijn zich alleen daarom zullen inspannen oud te worden. Wel zijn er problemen m.b.t. de beperkte voorspelbaarheid en de onderlinge afhankelijkheid van de individuele risico’s. Het ouderdomsrisico is afhankelijk van de levensduur van de pensioengerechtigden en de inflatie. Beide factoren gelden voor grote groepen mensen en zijn bovendien lastig te voorspellen. Door het omslagsysteem worden eventuele verliezen gespreid over alle mensen die premie moeten betalen. Zonder een wettelijke verplichting tot verzekering zou deze solidariteit tussen generaties niet te realiseren zijn. Bij particuliere pensioenfondsen is sprake van een kapitaaldekkingssysteem. Doordat opbrengsten van investeringen stijgen met de inflatie is een deel van het inflatierisico voor de koopkracht van gepensioneerden gedekt. Verder gebruiken de fondsen meevallers in goede jaren om de koopkracht in slechte jaren te kunnen garanderen. Ook hier zou solidariteit tussen generaties niet te realiseren zijn zonder wettelijke verzekeringsplicht. Deze plicht ontbreekt overigens bij de individuele pensioenverzekeringen. Ten vierde het sociaal minimum en de bijstandswet. De wettelijke regelingen bieden niet altijd voldoende zekerheid. Om voor iedereen toch een bestaansminimum te garanderen is er daarom de WWB. De hoogte van de bijstandsuitkering is het bestaansminimum. De bijstandsuitkering wordt verstrekt door de gemeentelijke sociale diensten en iedereen moet meebetalen.

Overheidsinterventie en efficiëntie

Het is moeilijk te zeggen of de overheidsbemoeienis voor een welvaartstoename zorgt. Je kunt dit kwalitatief analyseren. Voor elk individu waarvoor geldt V < Sg + W betekent invoering van de sociale verzekering een welvaartsverbetering. Stel de premie wordt berekend op basis van de gemiddelde schadeverwachting (SgG): V = SgG + T. Omvang van het individuele voordeel = (Sg + W) – (SgG + T). Bij degenen met een laag risico zal dit een negatief getal worden. Daarom zal een verzekeringsplicht niet voor een Pareto-verbetering zorgen. Door de maatschappelijke winst en verliesrekening op te stellen kan beoordeeld worden of wel een Hicks-Kaldor-verbetering tot stand komt. Zonder moreel risico kun je de verandering in de maatschappelijke welvaart berekenen met: WT – TT. Dit zijn de totale waardering van zekerheid en de totale kosten. Als er wel een moreel risico is geldt Sgv,T > Sgo,T. Deze toename van de schadeverwachting moet op de maatschappelijke welvaart in mindering worden gebracht. Van belang is tot slot dat de invoering van een sociale verzekering positieve externe effecten met zich meebrengt. Deze positieve externe effecten moeten bij de maatschappelijke welvaart worden opgeteld, waardoor een sociale verzekering juist weer eerder een toename van de maatschappelijke welvaart met zich mee zal brengen.

Uitvoeringskosten en moreel risico

De interactie tussen uitvoeringskosten en de morele-risicocomponent beïnvloedt het welvaartseffect van de sociale verzekeringen. Als er geen moreel risico is, zijn lage uitvoeringskosten voor iedereen gunstig en zal de welvaart toenemen. De uitvoeringskosten van sociale verzekeringen zijn lager dan die van particuliere/individuele verzekeringen: (1) de totstandkoming is veel goedkoper, omdat iedereen automatisch verzekerd is, (2) de sociale verzekeraar bedient de hele markt en kan dus maximaal van schaalvoordelen profiteren en (3) omdat de overheid de verzekeraar is kan goedkoop geld worden geleend. De kans dat de overheid namelijk failliet gaat is vrijwel nihil, dus hoeven geldschieters niet gecompenseerd te worden in de vorm van hoge rente voor het risico dat ze hun geld uiteindelijk niet terug krijgen. Doordat uitvoeringskosten laag zijn kan een aanzienlijke welvaartswinst gerealiseerd worden door het invoeren van sociale verzekeringen.

Moreel risico is bij 3 van de 4 hierboven behandelde risico’s een reden dat verzekeringen niet via de markt tot stand kunnen komen. Moreel risico zorgt voor een afname van de maatschappelijke welvaart. De overheid kan daarom de omvang van het moreel risico proberen te beperken. Ten eerste door de invoering van een eigen risico of no-claimkorting. Nadeel is echter dat dan sprake is van onvolledige risicodekking. Omdat risicoaverse mensen niet de zekerheid kunnen kopen die ze wensen wordt de hoogste maatschappelijke welvaart niet gerealiseerd. Ten tweede is het mogelijk de rechtmatigheid van schadeclaims goed te controleren. Hiervan is echter weer het nadeel dat de uitvoeringskosten daardoor sterk stijgen. Voor elk risico moet afzonderlijk worden bepaald welke methode het beste is.

Falende overheidsinterventie

Naar aanleiding van marktfalen grijpt de overheid in op de verzekeringsmarkt. Er komt echter niet altijd een maatschappelijke welvaartswinst tot stand door institutioneel falen (= falend overheidsbeleid). Institutioneel falen wordt met name veroorzaakt door het ontbreken van mechanismen bij de overheid die voor een efficiënte kosten-batenanalyse zorgen. Er ontstaat geen efficiënte omvang van de schade en ook is er geen efficiënte verschuiving van het risico van de verzekerde naar de verzekeraar. In de ongewenste gevolgen van het overheidsbeleid komt dit institutioneel falen aan het licht.

Overheidsingrijpen heeft gevolgen voor de kosten-batenanalyse die individuen maken. Een verzekeringsplicht zorgt dat individuen de polis niet kunnen afwegen tegen de baten van een ander product. Omslagfinanciering zorg voor het verdwijnen van de band tussen premie en schadeverwachting. Een individu ondervindt namelijk geen voordelen als hij zijn schade beperkt. Als een publiekrechtelijk orgaan als verzekeraar fungeert hoeft deze geen concurrentie te vrezen en heeft dus weinig belang te investeren in het beperken van de morele-risicocomponent. Dit alles is niet efficiënt: zowel verzekerde als verzekeraar missen prikkels tot beperking van de schade.

Institutioneel falen kan ten eerste worden bestreden door bureaucratische sturing: ambtenaren moeten de uitvoeringsapparaten efficiënt laten werken. Ten tweede kan de overheid mechanismen die een efficiënte kosten-baten-afweging stimuleren inbouwen in het beleid. Aan de kant van de verzekerden kan bijv. premiedifferentiatie, een no-claimkorting of een eigen risico worden ingebouwd. Aan de kant van de verzekeraar kan gedacht worden aan uitbesteding aan winstgerichte (private) verzekeraars, of -indien dit niet mogelijk is- aan het invoeren van een systeem van budgetfinanciering voor de uitvoerende instantie(s).

In Nederland waren lange tijd geen financiële prikkels voor verzekerden (werknemers, werkgevers) en uitvoeringsinstanties om de schade te beperken. Er was een uitvoeringscultuur ontstaan waarin de nadruk lag op het stipt uitkeren en minder op zorgvuldig beheer van collectieve middelen. In geval van twijfel werd steeds uitgekeerd. Hierdoor hadden zeer veel mensen een uitkering. Vanaf de jaren tachtig richtte de overheid zich daarom op inkrimping van de morele-risicocomponent. Bij verzekerden nam door verlaging van de uitkeringen het eigen risico bij werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en ziekte toe. Werkgevers kregen te maken met een systeem van premiedifferentie afhankelijk van het aantal werknemers dat gebruik maakt van de Ziektewet en WAO.

Werkgevers moesten in de eerste zes weken van ziekte het loon gaan doorbetalen en halverwege de jaren negentig werd het gehele ziektewetrisico overgedragen aan werkgevers. De uitvoeringsinstanties kregen eveneens te maken met prikkels om na te denken over de financiële gevolgen van hun beslissingen. Gemeenten kregen veel eigen financiële verantwoordelijkheid bij bijstandsuitkeringen, sociale partners zijn niet meer betrokken bij de uitvoering van werknemersverzekeringen, uitkeringsinstanties zijn gefuseerd tot het onder de verantwoordelijkheid van de regering werkende UWV en bij ziektekosten moeten de Ziekenfondsen nu concurreren met particuliere verzekeraars. Voor alle betrokken partijen zijn inspanningen ter voorkoming of beperking van schade nu wel aantrekkelijker, omdat ze rekening moeten houden met de financiële gevolgen van hun gedrag. Waarschijnlijk is de welvaartswinst door overheidsinterventie hierdoor gegroeid. Maar let op: marktwerking kan leiden tot hogere uitvoeringskosten. De maatregelen hebben daarnaast voor een andere welvaartsverdeling gezorgd, volgens sommigen ten koste van de rechtvaardigheid. Het economisch perspectief heeft echter geen oordeel over de wenselijkheid van een dergelijke verschuiving.

Stampvragen

• Geef drie redenen waarom er marktfalen ontstaat binnen de verzekeringsmarkt
• Wat is adverse selectie?
• Wat bedoelt men met het moreel risico na het afsluiten van een verzekering?

Welke invloed heeft het strafrecht op de rechtseconomie? - Chapter 10

In dit hoofdstuk wordt aan de hand van twee vragen een economische analyse van criminaliteit en criminaliteitsbestrijding gemaakt. Ten eerste: welke handelingen moeten strafbaar worden gesteld? En ten tweede: hoe en in welke mate moet die strafbaarstelling worden gehandhaafd? Ter beoordeling van de efficiëntie worden kosten en opbrengsten bij alle betrokkenen in kaart gebracht en vervolgens wordt aan de hand van het Hicks-Kaldor-criterium beoordeeld of sprake is van een welvaartsverbetering. Het Pareto-criterium is niet geschikt, omdat bij criminaliteit en criminaliteitsbestrijding nagenoeg altijd sprake is van nutsverlies (en dus verliezers).

Het begrip strafbaar feit

In het Nederlandse strafrecht wordt een strafbaar feit gekenmerkt door vier elementen:

Een menselijke gedraging (handelen of nalaten): het mag niet enkel om gedachten of gevoelens gaan.

Legaliteitsbeginsel (art. 1 Sr): de gedraging valt onder een wettelijke delictsomschrijving.

De gedraging is wederrechtelijk: het gedrag is in strijd met de wet.

Het gedrag is aan schuld te wijten: opzet of toerekenbare onachtzaamheid.

Art. 348 en 350 Sr schrijven de rechter voor aan de hand van de in art. 338-344 beschreven wettige bewijsmiddelen te concluderen of wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. Als rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden ontbreken wordt een strafrechtelijke sanctie opgelegd: als zodanig bedoeld door de overheid toegebracht leed op grond van de normschending. Er zijn hoofdstraffen, bijkomende straffen en maatregelen. Het legaliteitsbeginsel vereist dat de rechter bij het opleggen van de sanctie binnen de wettelijke grenzen blijft.

Er zijn twee categorieën strafbare feiten:

• Gedrag afwijkend van een materiële norm (algemene opvatting omtrent behoren). Deze strafbare feiten zijn vaak misdrijven, de normen vind je in het commune strafrecht (Sr);
• Ordeningsrecht: er is behoefte aan een regel, maar de inhoud staat niet specifiek vast. Met de strafbaarstelling wordt de norm gegeven, die niet al aanwezig is in de samenleving. Deze normen staan o.a. in de WED, de WVW 1994 en de RVV 1990. Normen en het strafbaar zijn van het overtreden van deze is niet absoluut. In de samenleving veranderen waarden hieromtrent. Dit geldt ook voor het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen. Ook dit is afhankelijk van veranderende maatschappelijke waarden.

Wanneer strafrecht?

Zijn strafrechtelijk gesanctioneerde ge- en verboden nuttig en noodzakelijk? Hiervoor moeten twee zaken bekeken worden. Eerst bepaalt de schadelijkheid van de handelingen of ingrijpen op zichzelf wenselijk is en daarna moet bekeken worden of het best strafrechtelijk kan worden ingegrepen of dat er beter op een andere manier kan worden opgetreden.

Schade

Bij schadelijkheid van gedrag kijk je naar negatieve externe effecten. Zolang handelen alleen gevolgen heeft voor de handelende persoon of zijn contractspartijen hoef je als overheid niet in te grijpen. Wanneer het gedrag echter negatieve gevolgen heeft voor derden ontstaat enerzijds een verdelingsprobleem (de voordelen zijn voor de dader en de nadelen voor het slachtoffer) en anderzijds een efficiëntieprobleem. Omdat de dader niet met de volledige maatschappelijke kosten van zijn gedrag geconfronteerd wordt lijkt dit te goedkoop, waardoor hij teveel van deze gedragingen zal verrichten. Onder het begrip schade valt zowel immateriële als materiële schade. Deze treedt direct op bij de slachtoffers, maar indirect bij de gehele samenleving. Het gaat dan om negatieve gevolgen voor het algehele welbevinden van de hele samenleving. Dit laatste is bijv. het geval bij brede gevoelens van onveiligheid (immaterieel) of bij milieuverontreiniging (materieel). Niet alle vormen van schade zijn even grijpbaar en gemakkelijk onder één (geldelijke) noemer te brengen. Dit gaat bijv. gemakkelijker bij directe, materiële schade dan bij immateriële of indirecte schade. Het oordeel over de schadelijkheid van gedrag heeft daarom vrijwel altijd een normatieve component. Dit alles wordt nog gecompliceerd door het feit dat vaak niet precies duidelijk is wie allemaal slachtoffer(s) en wie de dader(s) zijn.

Plaats en functie van het strafrecht

De overheid kan op verschillende manieren schadelijke handelingen aanpakken.

Privaatrechtelijk: een rationele dader moet rekening met de schade houden, omdat slachtoffers ofwel vooraf toestemming voor zijn gedrag moeten geven ofwel achteraf compensatie kunnen eisen voor hun schade (eigendoms- en aansprakelijkheidsrechten). Bestuursrechtelijk: door vergunningen en heffingen kan de overheid schadelijk gedrag beïnvloeden.

Strafrechtelijk: de dader moet rekening houden met een verwachte straf. Strafrechtelijk ingrijpen is de zwaarste vorm van overheidsingrijpen: ultimum remedium. We moeten ons afvragen of en in welke gevallen strafrechtelijke ingrijpen nuttig en noodzakelijk is.

Het civiele recht is goed toepasbaar in gevallen waar en een duidelijk aanwijsbare dader direct schade heeft veroorzaakt bij een aanwijsbaar slachtoffer. Er moet een causaal verband zijn. Met het privaatrecht kan de overheid besparen op handhavingskosten. Er kunnen echter problemen optreden als men uitgaat van het initiatief van het slachtoffer. Aan de kant van het slachtoffer dat deze afhankelijk kan zijn van de dader waardoor hij/zij niet vrij is of zich niet vrij voelt. Ook kan het zijn dat het slachtoffer onvoldoende financiële middelen heeft om een rechtszaak aan te spannen, en kan het gaan om een slachtofferloos delict.

Aan de kant van de schade ontstaan er problemen als deze niet compensabel is, of als hij moeilijk te individualiseren valt, of als het gaat om collectieve schade.

Aan de kant van de dader: problemen met diens (financiële) draagkracht, de kenbaarheid van de dader en bewijsbaarheid van diens schuld. In al deze gevallen wordt de dader niet (altijd) gedwongen tot compensatie van de schade en de gedraging lijkt dus goedkoper dan dat hij is. Hierdoor vindt een inefficiënt hoog aantal gedragingen plaatst.

Bij bestuursrechtelijk ingrijpen moet gedacht worden aan vergunningen en heffingen. Een deel van de tekortkomingen van het civiel recht wordt hiermee opgelost. Een ander deel echter niet en bovendien ontstaan nieuwe problemen. Bijv. blijft de kenbaarheid van de dader nog steeds een probleem en nieuwe problemen zijn dat het bestuursrecht niet werkt voor die gevallen waarin je een activiteit volledig wil uitbannen en dat door het toevertrouwen van de handhaving aan zeer veel organen blikvernauwing en verkokering ontstaat (door de veelheid aan deelbelangen worden de algemeen belangen nogal eens uit het oog verloren). Het bestuursrecht is goed toepasbaar waar diffuse en indirecte belangen in het geding zijn, die vragen om regulering van activiteiten zonder deze volledig uit te willen bannen (bij zaken als moord is een vergunningstelsel bijvoorbeeld absurd).

Nodig is dat daders aanspreekbaar zijn. Maar in hoeverre kan het strafrecht als ultimum remedium worden ingezet?

Ten eerste is het strafrecht van belang als de schade niet gecompenseerd kan worden omdat deze naar haar aard incompensabel is, de dader onvoldoende daadkrachtig is of de schade te diffuus of indirect is. Het strafrecht kan dan een afschrikkende en preventieve rol spelen door sancties op inefficiënt (schadelijk) gedrag te zetten.

Ten tweede kan het probleem van de kenbaarheid van de dader worden opgelost. In principe zou met een pakkans van 100% verdere civielrechtelijke handhaving zorgen dat een dader met de volledige maatschappelijke kosten van zijn activiteit wordt geconfronteerd, maar als de pakkans lager is kan een strafrechtelijke sanctie als een boete of geldstraf zorgen dat de verwachte kosten van de dader beter overeenkomen met de daadwerkelijke maatschappelijke kosten, zodat enkel efficiënte gedragingen doorgang zullen vinden.

Ten derde kan het strafrecht een stok achter de deur zijn bij civielrechtelijke- en bestuursrechtelijke regulering. In deze drie gevallen speelt het strafrecht een afschrikwekkende/preventieve rol ten aanzien van (inefficiënte) schadelijke gedragingen. Hiervoor is een voorspelbaar strafrechtelijk systeem nodig: legaliteit en het vereiste van wettig en overtuigend bewijs. Juristen en criminologen twijfelen weleens aan de afschrikwekkende/preventieve werking van het strafrecht en benadrukken een andere functie van het strafrecht: het voorkomen van eigenrichting. Dit zorgt voor economische voordelen omdat het de markteconomie ten goede komt en tevens levert een goed strafrechtelijk systeem kostenbesparingen op, bijvoorbeeld op het gebied van opsporing en vervolging.

Naar een efficiënt strafrechtelijk systeem

Bij het efficiënt inrichten van het strafrechtelijk systeem moet een kosten-batenanalyse worden gemaakt en indien nodig moet een beroep op alternatieven worden gedaan. Zodra een gedraging als strafbaar feit is aangemerkt, moet worden nagegaan wat het meest geschikte handhavingsniveau is (intensief of juist niet). Daarbij is het verstandig ook steeds na te denken of een gedraging überhaupt als strafbaar feit moet worden aangemerkt uit efficiëntieoogpunt. Misschien is het welvaartsverlies lager bij een civielrechtelijke of bestuursrechtelijke aanpak of juist bij het geheel ontbreken van ingrijpen. In deze laatste gevallen is het, in ieder geval vanuit efficiëntieoogpunt, onverstandig een gedraging als strafbaar feit aan te merken.

Een economisch model van crimineel gedrag

Economen zien het plegen van strafbare feiten als het resultaat van een kosten-batenanalyse van de dader. Deze aanname ondervindt veel weerstand. Echter, volledige ontkenning van rationaliteit bij daders zou betekenen dat zij zich nauwelijks zouden laten afschrikken door een strafrechtelijk systeem. Hoewel het irrationele aspect zeker niet ontkend kan worden, zeker bij niet-vermogensdelicten, speelt een rationele afweging zeker ook een rol bij sommige misdrijven (denk bijvoorbeeld aan de georganiseerde misdaad).

Het persoonlijke gewin van de dader

Het plegen van een delict zorgt voor opbrengsten bij de dader: de baten die het delict met zich meebrengt. Ook zijn er kosten in de vorm van goederen die moeten worden aangeschaft om het delict te plegen, tijdsinvestering en de zogenaamde opportunity costs: gederfde opbrengsten die de dader had kunnen verwerven bij een andere aanwending van de beschikbare middelen. Vaak is het saldo van opbrengsten en kosten positief. Dit saldo is het persoonlijke gewin van de dader.

Het strafrisico

Strafrisico: verwachte kosten voor de dader bij het plegen van een strafbaar feit die het gevolg zijn van het strafrechtelijk systeem. Deze kosten komen bij de kosten die gemaakt moeten worden voor het plegen van het delict zelf. Strafrisico = pakkans x strafmaat. Onder pakkans wordt verstaan de kans dat een delinquent veroordeeld wordt. Deze kans hangt af van de kans te worden opgespoord, de kans op vervolging en de kans op daadwerkelijke veroordeling. De relevante pakkans is subjectief: de werkelijke pakkans is niet bepalend voor het gedrag van de dader, het gaat om de pakkans zoals de potentiële dader die inschat. De zwaarte van de straf wordt bepaald door de strafsoort, de strafmaat en de manier van tenuitvoerlegging. De kosten van de verschillende straffen kun je vergelijken door ze allen op geld te waarderen. Met strafmaat wordt bedoeld deze zwaarte van de straf (strafmaat = geldboete + geldwaarde van de vrijheidsstraf). Wanneer zowel pakkans als strafmaat bekend zijn kan de dader het strafrisico bepalen en weet hij dus wat de verwachte kosten zijn die voortkomen uit de werking van het strafrechtelijk systeem. Let op: het zelfde strafrisico ontstaat bij verschillende combinaties van strafmaat en pakkans. Opsporing en veroordeling kunnen de verwachte kansen ook op andere wijze beïnvloeden dan via een eventuele straf. Uit veroordeling komen andere negatieve gevolgen voor de dader voort: schande, verlies van je baan, moeilijk een nieuwe baan kunnen vinden, civielrechtelijke schadevergoeding moeten betalen en de kans voor de dader dat hem zijn buit wordt afgenomen.

Lonende wetsovertredingen

Verwachte netto-opbrengst van het delict = persoonlijk gewin – strafrisico. Als de verwachte netto-opbrengst positief is, is het plegen van het delict lonend. Als potentiële daders nutsmaximaliserend en risiconeutraal zijn, worden alleen lonende delicten gepleegd. Er zijn verschillende factoren uit het economische model van crimineel gedrag af te leiden die de mate van criminaliteit beïnvloeden. Ten eerste de factoren die de opbrengst van een delict beïnvloeden: gestegen materiële welvaart en ingewikkelde belasting-, uitkerings,- en subsidieregelingen die fraude vergemakkelijken. Ten tweede factoren die de kosten van een delict beïnvloeden: preventieve maatregelen van bedrijven/huishoudens, samenstelling van de bevolking (hoe succesvoller iemand is, hoe hoger de kosten [opportunity costs plegen/gepakt worden] van een delict), individualisering en de afname van sociale cohesie. Ten derde factoren van strafrechtelijke repressie: pakkans en strafmaat. Naarmate deze twee factoren stijgen en dalen neemt vanzelfsprekend het strafrisico toe of af.

De invloed van de risicohouding

Voor risiconeutrale individuen maakt de samenstelling van het strafrisico (pakkans * strafmaat) niet uit. Het verwachte nut komt overeen met de verwachte netto-opbrengst. Risicoaverse individuen daarentegen prefereren bij gelijke verwachte opbrengst de zekerheid van een klein verlies boven de onzekerheid van een groot verlies. Risicominnende personen prefereren juist een kleine kans op een groot verlies boven de zekerheid van een klein verlies. Vaak wordt gesteld dat potentiële dader risicominnend zijn. De betekenis van de risicohouding voor crimineel gedrag en de reacties op verschillende combinaties van pakkans en strafmaat worden duidelijk aan de hand van het voorbeeld uit figuur 32.

De nutsfuncties geven het verband weer tussen het inkomensniveau en het nut. Het normale inkomen is 500 met een nut van 100. Opbrengst delict is 40. De eventuele boete is 100 en de pakkans is 40%. Verwachte kosten strafrisico zijn 0,40 x 100 = 40. Het delict is dus niet lonend, want de verwachte netto-opbrengst is 0. Dit zie je ook aan het verwachte, gemiddelde inkomen: 0,40 x 440 + 0,60 x 540 = 500. Dit is hetzelfde als het normale inkomen. De tweede kolom van tabel 1 geeft voor de drie personen aan wat hun nut is.

Tabel 1: Nutsniveau voor verschillende individuen bij verschillende combinaties van pakkans en strafmaat

De risiconeutrale persoon bepaalt uitsluitend aan de hand van de verwachte netto-opbrengst of hij het delict zal plegen. De risicoaverse persoon heeft een afkeer van risico. Dit risico zorgt voor een negatief effect op zijn nut en hij zal dus niet overgaan tot het plegen van het delict. Bij het risicominnende individu zorgt het risico juist voor een kick. De kick levert nut voor hem op en hij zal dus het delict waarschijnlijk wel plegen.

De derde en vierde kolom van tabel 1 maken duidelijk dat veranderingen in de pakkans en strafmaat van invloed zijn op het nutsniveau van de individuen. Het effect is voor alle drie de individuen anders. Bij het risiconeutrale individu doet de samenstelling van het strafrisico er niet toe. Het risicoaverse individu heeft echter liever een hogere pakkans dan een hogere strafmaat. Hij heeft immers liever zeker een klein verlies dan de onzekerheid op een groot verlies. Bij een verhoging van de boete wordt de afstand tussen de twee uitkomsten groter (540-340 i.p.v. 540-440) en is het risico-element, waar risicoaverse personen niet van houden, is dus groter. Risicominnende personen krijgen juist een kick van risico. Om hen te weerhouden van het plegen van het delict kun je beter de pakkans verhogen. Deze effecten worden verduidelijkt door de laatste kolom van tabel 1. Hier is, ten opzichte van de oorspronkelijke situatie, sprake van een verdubbeling van de boete en van een halvering van de pakkans. Het strafrisico verandert niet, dus dit heeft op het risiconeutrale individu geen effect. Omdat risicoaverse personen niet van risico houden, is voor hen het delict nu minder aantrekkelijk. Er gaat meer afschrikking van het strafrisico uit. Voor risicominnende personen geldt het tegenovergestelde: er is nu een kleiner risico op een groter verlies en dit geeft hen een kick. Voor hen gaat er nu minder afschrikking van het strafrisico uit.

Efficiënte aanpak criminaliteitsbestrijding

Strafbare feiten zorgen voor schade bij anderen dan de dader. Soms overtreft het persoonlijk gewin van de dader de schade: efficiënte wetsovertredingen. Daders zullen het betalen van een schadevergoeding accepteren omdat ze er alsnog op vooruit gaan, dus het strafrechtelijk systeem moet zorgen dat het strafrisico niet zorgt voor verhindering van het plegen van deze delicten. In Nederland is er daarom het mogelijke beroep op rechtvaardigingsgronden. De meeste wetsovertredingen zijn echter inefficiënt: schade overtreft persoonlijk gewin van de dader. De overheid kan ingrijpen om de maatschappelijke welvaart niet te laten krimpen. Via een passende combinatie van pakkans en strafmaat kan worden voorkomen dat daders overgaan tot het plegen van delicten.

Optimaal handhavingsbeleid: het maatschappelijke welvaartsverlies is zo klein mogelijk (saldo gevolgen crimineel gedrag plus kosten criminaliteitsbestrijding). Drie vragen:

• Wat zijn de kosten van de verschillende vormen van criminaliteitsbestrijding.
• Welke straf kan de overheid het beste toepassen?
• Wat is de beste verhouding tussen strafmaat en pakkans?

De kosten van het strafrechtelijk systeem

Over het algemeen brengt het realiseren van een bepaalde pakkans veel kosten met zich mee. Vooral de subjectieve pakkans (zoals de potentiële delinquent die ervaren is) is van belang, maar deze kan niet teveel afwijken van de objectieve, feitelijke pakkans. Ook het opleggen van straffen zorgt voor kosten, al brengen geldboetes ook baten met zich mee. Ten slotte zorgen opsporing, vervolging en tenuitvoerlegging ook voor kosten bij derden: het is bijvoorbeeld niet prettig getuige te moeten zijn in een strafzaak of gecontroleerd te worden als je niets verkeerds doet en tot slot ondervinden ook familieleden van delinquenten hinder als een gevangenisstraf is opgelegd. De kosten van het strafrechtelijk systeem zijn de kosten voor de dader vermeerderd met de kosten voor anderen. Er is sprake van een maatschappelijk welvaartsverlies, de kosten zijn hoger dan de baten. Bij geldboetes is het maatschappelijk welvaartsverlies relatief laag, bij vrijheidsstraffen is dit relatief hoog.

De keuze van de strafsoort

Geldstraffen zijn vanuit efficiëntieoogpunt beter en bovendien is het bepalen van de optimale hoogte van een dergelijke straf gemakkelijker. Maar ook vanuit economisch perspectief is er in sommige gevallen behoefte aan vrijheidsstraffen:

Ze vormen een stok achter de deur voor diegenen die hun geldstraf niet voldoen;

het strafrisico van een geldstraf wordt beperkt door de vermogenspositie van de potentiële dader, de gevangenisstraf heeft dit probleem niet;

geld- en vrijheidsstraffen hebben beiden een afschrikwekkend/preventief effect, maar alleen vrijheidsstraffen hebben een insluitingseffect (als iemand is opgesloten kan hij geen nieuwe strafbare feiten begaan). Uitgangspunt in de analyse is dat je met geldboetes zoveel mogelijk moet afschrikken. Wordt er toch een delict gepleegd, dan verdienen geldstraffen de voorkeur en de vrijheidsstraf moet als stok achter de deur incidenteel worden ingezet.

De basis van hoogte en samenstelling van het strafrisico

We gaan voor het bepalen van het efficiënte strafrisico uit van drie veronderstellingen, namelijk (1) dat alle (potentiële) daders rationeel en risiconeutraal zijn, (2) dat alle delicten inefficiënt zijn en (3) dat politie en justitie wel weten hoeveel schade er ongeveer is, maar dat ze niet weten hoeveel gewin er voor de dader persoonlijk is.

Onder deze drie veronderstellingen is een efficiënte samenstelling van het strafrisico:

Het strafrisico moet gelijkstaan aan de bij anderen veroorzaakte schade.

De pakkans moet zo laag zijn als mogelijk zonder dat het gezien wordt als 0, en de strafmaat moet evenredig verhoogd worden.

De strafmaat moet bestaan uit een combinatie van een maximale geldboete (gelijk aan het vermogen van de dader) en, waar nodig, daarboven een aanvullende gevangenisstraf.

Laten we deze regels nader uitleggen om te verklaren waarom ze het meest efficiënt zijn.

1: Strafrisico gelijk aan de schade

Als dit het geval is, worden alleen lonende misdrijven gepleegd: misdaden waarbij het persoonlijk gewin groter is dan het strafrisico. Als strafrisico en schade gelijk zijn wordt de schade volledig geïnternaliseerd. Inefficiënte delicten worden niet meer gepleegd door de rationele en risiconeutrale potentiële dader. Uitvoeringskosten van het strafrecht zijn ook nihil in deze situatie, omdat er geen inefficiënte delicten worden gepleegd.

2: Verlaging pakkans en evenredige, gelijktijdige verhoogde strafmaat.

Opsporingskosten zijn niet verwaarloosbaar, en daarom is het het meest efficiënt deze zo laag mogelijk te houden, zolang het strafrisico gelijk blijft. 100% Kans om een dader een boete voor € 100 te geven bij een delict en 50% kans om een dader een boete voor € 200 te geven bereikt bij de rationele, risiconeutrale dader eenzelfde strafrisico, maar de opsporingskosten zullen hoger zijn om een 100% pakkans te realiseren. Zolang de pakkans niet als nihil wordt ervaren (dit zo leiden tot een gepercipeerd nihil strafrisico, waardoor er geen afschrikkende werking meer is) is het beter de opsporingskosten te verlagen. Zo zou een 1% pakkans met een boete van € 10.000 nóg efficiënter zijn, omdat de opsporingskosten nog verder gereduceerd worden.

3: Samenstelling van de strafmaat

Als een dader slechts € 5.000 aan vermogen heeft, halveert dat het feitelijke strafrisico van een boete van € 10.000, omdat hij toch niet meer dan 5.000 kan betalen. Om het strafrisico dan toch op het goede peil te hebben zonder de pakkans te hoeven verhogen (en dus zonder hogere opsporingskosten), kan een vrijheidsstraf uitkomst bieden. Als een dag detentie staat voor een waarde van € 500, kan door een boete van € 5.000 en 10 dagen straf toch het beoogde strafrisico bereikt worden, zonder de pakkans te hoeven verhogen.

De hoogte en samenstelling van het strafrisico nader bekeken

De veronderstellingen die we hebben gemaakt over daders zijn niet volledig realistisch. Laten we nu bekijken hoe de conclusies veranderen als de veronderstellingen niet of niet helemaal kloppen.

1. Irrationele daders

Als daders niet of minder vatbaar zijn voor de afschrikkende werking van het strafrisico zullen deze (irrationele) daders inefficiënte delicten plegen. Er treedt een maatschappelijk welvaartsverlies op omdat de delicten gepleegd worden, maar ook omdat er nu sancties uitgevoerd moeten worden. Een verhoging van het strafrisico is geen oplossing. Misschien is een verlaging van het strafrisico een oplossing, zodat er minder uitvoeringskosten zijn. Echter zullen rationele daders dan misschien wel delicten plegen, dus het is een balans.

Ook is het zo dat als er daadwerkelijk vrijheidsstraffen opgelegd worden het insluitingseffect een rol gaat spelen, en er wellicht een bepaalde heropvoeding kan plaatsvinden tijdens de straf. De optimale aanpak is in dit geval niet meer theoretisch te benaderen, er is cijfermateriaal nodig om te weten welk deel van de daders irrationeel is, hoeveel delicten/opsporing kosten, etc..

2. Efficiënte delicten

Als we ook efficiënte delicten toelaten ontstaat een vergelijkbaar probleem. Als de rechter dit kan herkennen en een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond van toepassing kan verklaren kunnen de uitvoeringskosten nul blijven, maar anders zal de maatschappelijke welvaartswinst van het efficiënte delict moeten worden afgezet tegen de uitvoeringskosten van de (zeer hoge) geld- en vrijheidsstraffen. Als het saldo negatief is, is aanpassing nodig.

3. Persoonlijk gewin van de dader

We gingen ervan uit dat er informatie bestond over de schade, maar niet over het gewin van de dader. Als we daar wel een idee van hebben, is het goed de zwaarte en straf aan deze informatie aan te passen. Dit zou risiconeutrale daders beter afschrikken, deze zullen dan immers alleen delicten plegen die per saldo bijdragen aan de maatschappelijke welvaart.

4. Risicohouding

In empirisch onderzoek zijn aanwijzingen gevonden dat daders gemiddeld genomen risicominnend zijn. Als dit het geval is gaat er minder afschrikwekkend effect uit van de strafmaat dan van de pakkans. Er zou dus of een verhoging van de pakkans moeten volgen, of de strafmaat zou meer dan evenredig verhoogd moeten worden als de pakkans daalt.

5. Conclusie

Een optimaal of efficiënt handhavingsbeleid bestaat als de optelsom van het maatschappelijke welvaartsverlies als gevolg van crimineel gedrag en de kosten van de bestrijding daarvan zo laag mogelijk is. Criminaliteit dient voorkomen te worden, maar niet tegen elke prijs. Dit optimale handhavingsbeleid ziet er als volgt uit:

Het strafrisico bestaat in principe uit een combinatie van lage pakkans en hoge strafmaat.

De strafmaat bestaat in eerste instantie uit een geldboete en pas als deze niet volstaat een andere hoofdstraf (bijv. bij gevaar voor recidive of een te laag vermogen van de dader).

De hoogte van het strafrisico moet in eerste instantie gelijk zijn aan de aangerichte schade. Als het persoonlijk gewin van de dader lager is dan de schade, kan het strafrisico ook afgestemd worden op het persoonlijk gewin.

Rechtvaardigheid

In de voorgaande analyse van handhavingsbeleid is alleen de efficiëntie aan het bod gekomen. In de werkelijkheid speelt echter ook de rechtvaardigheid een belangrijke rol. Deels komt dat overeen met efficiëntie, bijvoorbeeld als er sprake is van een delict waarbij het gewin groter is dan het verlies en de rechter zou moeten spreken van een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond.

Strijdigheid tussen efficiëntie en rechtvaardigheid ontstaat als men op grond van redelijkheid en billijkheid de strafmaat (1) laat afhangen van de draagkracht van de dader of (2) niet bereid is de strafmaat mede te laten afhangen van de pakkans.

In het eerste geval ontstaat een probleem omdat het voor mensen met een lager inkomen te ‘goedkoop’ kan worden om delicten te plegen, en vice versa voor mensen met een hoog inkomen. Het tweede geval kan toegelicht worden met een simpel voorbeeld: als oversteken zonder zebrapad een verwachte schade van € 10 oplevert, kan het opgelost worden met 100% pakkans en een boete van € 10. Echter dat zal erg duur zijn (qua opsporingskosten), dus efficiënter is een pakkans van 1% en een boete van € 1.000. Maar als de rechter het onbillijk vindt mensen voor illegaal oversteken een bote van € 1.000 te geven, of onredelijk dat 1% zo’n forse boete krijgt en de andere 99% vrijuit gaan en dus besluit de boete te verlagen, dan wordt het strafrisico lager dan de schade. De rechterlijke interpretatie van redelijkheid en billijkheid zorgt dus zoiezo voor inefficiëntie, omdat of de pakkans moet stijgen, of het strafrisico niet hoog genoeg is en daders zich hierdoor niet laten afschrikken.

Misdaad en straf in Nederland

Nu worden enkele cijfers die betrekking hebben op Nederland geëvalueerd. Het aantal geregistreerde misdrijven is de laatste decennia sterk gegroeid: van 9,6 in 1950 naar 72,0 misdrijven per 1000 inwoners in 2010. In 2017 werden er 831.000 misdrijven geregistreerd. Er is echter een groot verschil tussen feitelijke en geregistreerde criminaliteit. Uit slachtofferenquêtes blijkt dat het feitelijk aantal misdrijven vele malen hoger ligt (ongeveer 9,3 miljoen in 2010). Het is lastig het maatschappelijk welvaartsverlies als gevolg van deze criminaliteit te berekenen. We bekijken nu cijfers anno 2017: de materiële en immateriële schade is ongeveer € 15,6 miljard per jaar. Het bedrijfsleven lijdt ongeveer € 5,4 miljard schade per jaar, en fraude zorgt voor nog eens € 2,4 miljard schade per jaar. Particuliere preventie kost ongeveer € 6,1 miljard per jaar. Totale schade per jaar: € 30,2 miljard. Dit is deels overschat omdat mogelijke herverdeling niet meegerekend wordt en deels onderschat omdat de immateriële schade slechts gedeeltelijk is meegenomen. Criminaliteitsbestrijding (politie, justitie en gevangeniswezen) kost zo’n 6,8 miljard per jaar. Dit zegt echter niets over de effectiviteit van criminaliteitsbestrijding. bij geregistreerde misdrijven is het ophelderingspercentage 27%. Maar opgehelderde misdrijven lijden niet altijd tot een sanctie, en uit slachtofferenquêtes blijkt dat het feitelijk aantal misdrijven veel hoger is. Combineren we deze cijfers, dan ligt de pakkans in Nederland op 2,2%.

De gemiddelde straf per opgehelderd misdrijf is € 740 boete, 22,3 dagen vrijheidsstraf en 15,4 uur taakstraf. Vermenigvuldigd met de pakkans van 2,2% is het strafrisico € 16,00 boete, 0,5 dag vrijheidsstraf en 0,3 uur taakstraf. Waarschijnlijk ligt het persoonlijk gewin per misdrijf vele malen hoger en zijn de meeste misdrijven dus lonend. Er moeten grote negatieve niet-financiële gevolgen of een sterke mate van risicoaversie aanwezig zijn, aangezien velen zich toch aan de wet houden.

Is het nu zinvol de criminaliteitsbestrijding te intensiveren? Empirisch onderzoek toont aan dat de criminaliteit hierdoor inderdaad afneemt en dat een verhoging van de pakkans zinvoller is dan eenzelfde verhoging van de strafmaat (bijv. beiden 5%).

Maar wellicht kost een verhoging van de strafmaat met 5% minder dan een verhoging van de pakkans met 5%. Ook moet een kosten-batenanalyse worden gemaakt om te bezien of de extra kosten wel opwegen tegen de misschien geringe afname van de kosten van criminaliteit voor de samenleving. Deze analyses wijzen uit dat middelen inderdaad het beste kunnen worden ingezet voor zwaardere straffen. Het instrument kosten-batenanalyse kan overigens niet alleen worden gebruikt om deze maatregelen van generale preventie te beoordelen op hun efficiëntie, maar ook om maatregelen van speciale preventie (het voorkomen van recidive) te beoordelen op hun efficiëntie.

Naar legalisering van drugs?

De laatste toepassing betreft de liberalisering van het Nederlandse drugbeleid. De strafbaarstellingen in de Opiumwet zeggen hier niet alles, omdat ook het vervolgingsbeleid op gebied van drugs een belangrijke rol speelt bij het tot stand brengen van een efficiënt resultaat. Internationale verdragen zorgen dat Nederland aan drugsbestrijding moet doen, maar niet alle drugs zijn even schadelijk.

Het beleid wordt vooral afgestemd op de gezondheidsrisico’s van de middelen:

gebruik wordt niet aangepakt bij zowel soft- als harddrugs

gebruikersmarkten voor soft en harddrugs worden gescheiden gehouden om de overstap van soft- naar harddrugs te vermijden

opsporing en vervolging zijn vooral gericht op de georganiseerde drugshandel (ook met betrekking tot softdrugs vanwege internationale verplichtingen).

Internationaal is de kritiek dat Nederland een vrijhaven is voor internationale bevoorrading. Aan de andere kant klinkt echter ook de roep om liberalisering van het beleid. Nadelen huidig beleid: aanbodbeperking zorgt voor hoge prijzen voor gebruikers (verwervingscriminaliteit) en hoge winsten voor dealers, kwaliteitscontrole ontbreekt (vooral bij harddrugs), hoge winsten zorgen voor machtige drugsbendes, hoge kosten bestrijding drugscriminaliteit, succesvolle opsporing vergt gebruik opsporingsmethoden die op gespannen voet met privacy en rechtsbescherming staan. Legalisering van drug maakt aan dit alles een einde.

Echter, nadelen legalisering: zowel verslaving als verwervingscriminaliteit is het gevolg van een deviant gedragspatroon veroorzaakt door achterliggende factoren in samenleving (er is geen enkelvoudig causaal verband tussen beiden, dus legalisering zal dit niet oplossen), legalisering zal het gebruik doen toenemen (al zal meer kwaliteitscontrole, veilige gebruiksmethoden en voorlichting & begeleiding ontstaan), er treedt schade bij derden op (verspreiding besmettelijke ziektes, beslag op medische diensten, maar vooral verlies aan productieve arbeid), drugsmaffia zal proberen zich toe te leggen op andere criminele terreinen of illegale markten (al is hun aantal beperkt en zullen deze minder winstgevend zijn). Er is een systeem denkbaar waarbinnen, met naleving van internationale verplichtingen, drugs geheel of gedeeltelijk gelegaliseerd kunnen worden. Ook dan zal echter strikte regulering nodig zijn en zullen opsporing en vervolging hoge kosten met zich meebrengen. Over het algemeen kan gesteld worden dat legalisering voor een zekere besparing op de kosten die georganiseerde criminaliteit en de verwervingscriminaliteit met zich meebrengen zal leiden en tot een daling van het volksgezondheidsrisico en de overlast.

Een toename van het gebruik, dat vooral voor verlies van productieve arbeid zorgt, en het niet verdwijnen van handhavingskosten zullen echter waarschijnlijk een groot deel van de voordelen wegnemen. Voor- en nadelen zullen tegen elkaar afgewogen moeten worden, maar over het geheel genomen kan nu worden gezegd dat de voordelen van legalisering waarschijnlijk de nadelen (wat betreft efficiëntie) zullen overtreffen.

Faire procesvoering

In rechtseconomische analyses staat de afschrikwekkende en preventieve functie van het strafrecht centraal, maar het vereiste van faire procesvoering is ook van belang.

Ten eerste is dit het geval omdat het strafrechtelijke systeem een uiting is van het overheidsmonopolie op geweld. Met monopolies moet je oppassen, want het kan leiden tot misbruik (in het geval van strafrecht bijvoorbeeld vriendjespolitiek, slecht gebruikmaken van de beschikbare opsporingscapaciteit, etc.). Dit leidt tot inefficiëntie.

Ten tweede kan het strafrecht zijn afschrikwekkende en preventieve functie alleen waarmaken als het strafrisico voorspelbaar is. Als schuldige en onschuldige mensen met enige willekeur worden gekozen zal dat daders weinig afschrikken en onschuldigen weinig motiveren zich constructief te gedragen. Art. 6 EVRM vervult een belangrijke functie om tot een voorspelbaar strafrisico te komen, door het opsporings- en vervolgingsapparaat te controleren (bijv. openbaar en eerlijk proces, onafhankelijke rechter).

Niet elke bescherming van de rechten van de verdachte is goed. Er zijn twee tegengestelde effecten. Het positieve effect is dat onschuldige burgers beschermd worden, het negatieve effect is dat schuldige burgers dat ook worden (denk aan bescherming tegen fouilleren en afluisteren). Er zal een afweging van belangen moeten komen, en dat is een efficiëntievraag.

Stampvragen

• Waarom is een lage pakkans efficiënt?
• Wat zijn efficiënte delicten?

Recht en efficiëntie - Van Velthoven & Van Wijck - 6e druk - Epiloog

Binnen de economische analyse van het recht staat de vraag centraal welke invloed door het recht wordt uitgeoefend op het gedrag van individuen. Het gaat er dan om hoe mensen zich in verschillende omstandigheden gedragen, naar gelang welk recht van toepassing is. Bij het beantwoorden van die vraag wordt er gekeken naar verschillende factoren op gedrag. Zo’n beeld noemen we model, een model is een vereenvoudigde weergave van de werkelijkheid. Binnen de economische analyse wordt het economisch model als uitgangspunt genomen. De kerngedachte van dit model is dat mensen zich rationeel en nutsmaximaliserend gedragen, met andere woorden: zij kiezen datgeen wat voor hen het beste is. Het recht heeft invloed op de keuzemogelijkheden van de nutsmaximaliserende burger en bepaalt daarmee mede het gedrag. Mensen kiezen natuurlijk niet altijd rationeel, soms wordt er ook impulsief gekozen. Maar de gedachte is dat mensen de geboden mogelijkheden op een verstandige manier benutten. Op deze manier worden alternatieven minder aantrekkelijk.

Omdat binnen de economische analyse van het recht de aandacht uitgaat naar de vraag hoe het gedrag van de mensen door het recht wordt beïnvloedt, wordt er uitgegaan van een ex ante-analyse. Dat wil zeggen dat de aandacht vooral uitgaat naar de preventieve functie van het recht. Dat geeft mee dat het recht primair kan worden gezien als ordeningsinstrument, dat door de overheid gebruikt wordt om het gedrag van burgers te sturen.

De vraag welke invloed het recht heeft op het gedrag van individuen is niet de enige vraag die een rol speelt in de rechtseconomie. Een andere belangrijke vraag is welke invloed rechtsregels hebben op de maatschappelijke welvaart. Waar mogelijk wordt bij de beantwoording van deze vraag gebruik gemaakt van het Pareto-criterium met een beroep op het Hicks-Kaldor criterium. Je moet wel in gedachte houden dat het hier enkel gaat om de efficientie, de beoordeling van verdeling komt niet aan de orde. Omdat er binnen de rechtseconomie geen algemeen geaccepteerde maatstaaf beschikbaar is om te beoordelen wat rechtvaardig is, gaan rechtseconomen niet over uitspraken betreffende rechtvaardigheid. De analyses richten zich enkel op de efficientievraagstukken, omdat het instrumentarium van de economie daar bij uitstek op is toegesneden.