Open vragen

Vraag 1a

Stel: In het kader van de terrorismebestrijding worden diverse wijzigingen doorgevoerd in de Wet bescherming persoonsgegevens. Eén van de nieuwe artikelen in de wet bepaalt dat de regering bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) regels kan stellen omtrent het opslaan en bewaren van persoonsgegevens door leveranciers van telecommunicatiediensten. De betreffende AMvB wordt korte tijd later door de regering vastgesteld.

In de AMvB worden internet providers verplicht om de persoonsgegevens van gebruikers van hun diensten gedurende een periode van tien jaar te bewaren en op verzoek ter beschikking te stellen aan de overheid, opdat de veiligheidsdiensten deze gegevens kunnen raadplegen in hun onderzoek naar terrorismenetwerken.

Diverse privacybeschermingsorganisaties zijn het niet eens met deze maatregel. Zij vinden de duur van de periode dat de internet providers de gegevens moeten bewaren veel te lang en zijn van mening dat de AMvB te weinig waarborgen bevat tegen een ongeoorloofd gebruik van de gegevens. Zij zijn van oordeel dat de privacybeperking te ver gaat. Zij spannen een procedure aan om de AMvB door de rechter te laten toetsen en overwegen daarbij zich te beroepen op art. 10 van de Grondwet of art. 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Welk van deze twee bepalingen zal, gelet op de verschillen tussen de grondwettelijke en de verdragsrechtelijke grondrechten beperkingssystematiek, in deze casus meer bescherming bieden?

Vraag 1b

De advocaat van de privacybeschermingsorganisaties vraagt zich af of de hierboven geschetste AMvB mogelijk een zogenoemde ‘zelfstandige algemene maatregel van bestuur’ is. Hij zet u aan het werk om dit uit te zoeken. Hoe luidt uw antwoord op zijn vraag?

Vraag 2

Stel: in de gemeente Leiden geldt per 1 januari 2008 een verordening die regels geeft over het gebruik van met een elektromotor aangedreven steppen op de openbare weg. Met ingang van 1 januari 2010 wordt dit onderwerp ook geregeld in de Wegenverkeerswet.

Op basis van welke wettelijke bepaling en aan de hand van welke criteria kan worden bepaald welke regels per 1 januari 2010 zullen gelden ten aanzien van het gebruik van deze steppen?

Vraag 3a

De verandering van het klimaat staat hoog op de agenda. In dat kader hebben lokale overheden onlangs aan supermarkten eisen gesteld ten aanzien van de afdekking van koel- en vriesmeubelen. Het college van B & W ontleent de bevoegdheid tot het stellen van nadere voorschriften aan het Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer (een algemene maatregel van bestuur), gebaseerd op artikel 8.40 van de Wet Milieubeheer.

Het college van B & W van de gemeente Drakenstein laat de plaatselijke supermarkt Appie per brief van 13 september 2007 weten dat uiterlijk per 1 januari 2009 de aanwezige koel- en vriesmeubelen aan nader geconcretiseerde voorschriften moeten voldoen. Appie krijgt de verplichting opgelegd om minimaal 90% van de aanwezige vriesmeubelen te voorzien van dagafdekking. Dit betekent bijvoorbeeld dat een deur of koelgordijn aanwezig moet zijn.

Is de brief van het college van B & W van 13 september 2007 een besluit in de zin van de Awb, zo ja, wat voor soort besluit, en zo nee, waarom niet?

Vraag 3b

Supermarkt Dirk, de grote plaatselijke concurrent, is niet te spreken over de ruime termijn die Appie wordt gegeven. Het was al lang bekend dat de gemeente het beleid zou verscherpen. Daarop vooruitlopend heeft Dirk reeds grote investeringen gedaan om de gevraagde aanpassingen te realiseren. Dirk is van oordeel dat Appie nu wordt bevoordeeld door de ruime termijn waarbinnen Appie de aanpassingen moet hebben doorgevoerd. Appie kan nog profiteren van zogenaamde “impulsaankopen”, terwijl dit bij Dirk niet meer werkt na de invoering van de koeldeuren en –gordijnen.

Kan Dirk worden aangemerkt als belanghebbende bij de in de brief van 13 september 2007 genomen beslissing van het college van B & W?

Vraag 3c

Ook Appie kan zich niet vinden in de beslissing van het college van B&W van 13 september 2007. Deze beslissing is voorbereid met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Is het voor het recht om bezwaar te maken van belang dat het besluit volgens de uniforme openbare voorbereidingsprocedure tot stand is gekomen?

Vraag 3d

Beschrijf de rechtsgang tot in hoogste instantie die Dirk kan volgen tegen de beslissing van het college van B & W van 13 september 2007.

Vraag 3e

In de onder vraag d) bedoelde procedure brengt de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (Stab, zie art. 20.14 e.v. Wet Milieubeheer) een deskundigenadvies uit aan de bevoegde rechter. Het advies is niet bindend voor de rechter.

Is de Stab een bestuursorgaan in de zin van de Awb?

Vraag 3f

Appie voert bij de rechter aan dat het college van B & W niet in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid. Het belang van energiebesparing dat het besluit dient, staat niet in verhouding tot het economisch belang van Appie.

Leg uit wat wordt verstaan onder een “discretionaire bevoegdheid”.

Vraag 3g

Op welk algemeen beginsel van behoorlijk bestuur doet Appie een beroep?

Vraag 3h

Hoe dient de rechter de belangenafweging van het college van B & W in de beslissing van 13 september 2007 te toetsen?

Antwoordindicatie Open vragen

Vraag 1a

Art. 10 lid 1 van de Grondwet gaat uit van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Dit grondrecht kan beperkt worden door de formele wetgever en delegatie is mogelijk, omdat er in het artikel “bij of krachtens de wet” staat. Verder worden er geen eisen gesteld aan de beperking van dit grondrecht. Op grond van art. 8 EVRM, wordt er niet alleen gekeken wie er bevoegd is om het recht te beperken, maar moet de beperking tevens geschieden in het belang van één van de doelcriteria die in lid 2 zijn vermeld en moet daarnaast de beperking strikt noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (evenredigheidstoets). Op grond van art. 10 van de Grondwet mag de rechter dus alleen toetsen of het orgaan bevoegd was om het grondrecht te beperken, terwijl de rechter bij art. 8 EVRM ook nog een inhoudelijke toets zal uitvoeren om na te gaan of de beperking wel strikt noodzakelijk en evenredig was.

Vraag 1b

De betreffende AMvB is gebaseerd op de Wet bescherming persoonsgegevens: een formele wet die de regering toestemming (en opdracht) geeft om deze AMvB tot stand te brengen. Dan is het dus geen zelfstandige AMvB.

Vraag 2

Dit wordt beoordeeld op basis van art. 122 Gemeentewet aan de hand van het volgende: hebben de regelingen hetzelfde onderwerp/object en hebben de regelingen hetzelfde motief , Emmense Baliekluivers arrest. [Indien beide regelingen hetzelfde onderwerp/object en hetzelfde motief hebben, vervalt de gemeentelijke regeling per 1 januari 2010.]. HR: Emmense Baliekluivers.

Vraag 3a

Besluit in de zin van art. 1:3 Awb: schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan (college van B & W), inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (er wordt een verplichting opgelegd ogv de Wet Milieubeheer en de AMvB). In het bijzonder is het een beschikking (art. 1:3 lid 2 Awb), namelijk individueel en concreet.

Vraag 3b

Belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb: rechtstreeks belanghebbend. Eigen belang, objectief bepaalbaar, actueel, persoonlijk en rechtstreeks. In casu staat met name het element ‘persoonlijk’ ter discussie. Dirk onderscheidt zich voldoende van willekeurige andere winkeliers. Dirk is de directe concurrent van Appie en heeft daarmee een persoonlijk belang bij het besluit.

Vraag 3c

Ja, er staat dan geen bezwaar meer open, zie art. 7:1 lid 1 sub d.

Vraag 3d

De bijzondere wet wijst de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State aan als beroepsrechter: zie art. 20.1 Wet Milieubeheer. Dit is beroep in eerste en enige aanleg. De ABRvS is de hoogste bestuursrechter, daarna is geen hogere voorziening mogelijk.

Vraag 3e

De Stichting is een privaatrechtelijke rechtspersoon (art. 2:3 BW) en kan dus geen a-bestuursorgaan zijn in de zin van art. 1:1 Awb. De Stichting is ook geen b-orgaan, want zij is niet met openbaar gezag bekleed. Zij beschikt namelijk niet over een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten. De rechter is niet aan het advies gebonden, dus er verandert niets in de rechtspositie.

Vraag 3f

Een discretionaire bevoegdheid is het tegenovergestelde van een “gebonden bevoegdheid”. Bij een discretionaire (“vrije”) bevoegdheid beschikt het bestuursorgaan over beslissingsvrijheid (beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid). Het bestuursorgaan kan dan een belangenafweging maken en zelf beoordelen of en hoe een besluit moet worden genomen.

Vraag 3g

Appie beroept zich op het evenredigheidsbeginsel (ook goed: zorgvuldige belangenafweging), art. 3:4, lid 2 Awb. Er moet evenredigheid bestaan tussen het door het bestuur gediende belang (energiebesparing) en het belang dat het bestuur daarvoor moet aantasten (economisch belang).

Vraag 3h

Bij een discretionaire bevoegdheid kan de rechter de door een bestuursorgaan te maken belangenafweging slechts marginaal toetsen, zie de uitspraak Kwantum Nederland b.v. (Praxis en Maxis).