Wat zijn de BV en de NV? - Tentamen 1

Vragen

Casus 1

Z-business NV (geen beursvennootschap) houdt alle aandelen in en is tevens enig bestuurder van haar werkmaatschappijen Hybridecars BV en Sunshine BV. Hybridecars BV produceert hybride auto’s en Sunshine BV produceert diverse producten die werken op zonne-energie. Z-business NV houdt zich louter bezig met de financiering en aansturing van de werkmaatschappijen. Alles wat Hybridecars BV en Sunshine BV doen wordt bepaald door Z-business NV.

Z-business NV heeft een geplaatst kapitaal van € 10.000.000, waarvan 90% in handen is van X. De overige 10% is in handen van Y. Deze heeft certificaten van deze aandelen uitgegeven aan A en B. Zij houden ieder de helft van deze certificaten. Bij Z-business NV is niet bekend dat Y zijn aandelen heeft gecertificeerd. X is tevens enig bestuurder van Z-business NV. Y vormt in zijn eentje de RvC van Hybridecars BV. De statuten van Hybridecars BV bepalen dat iedere investering van meer dan € 80.000 de goedkeuring van de RvC nodig heeft. De statuten bevatten voor het overige geen afwijkingen van c.q. aanvullingen op de bepalingen van Boek 2 BW.

De verkoop van de hybride auto’s van Hybridecars BV verloopt voorspoedig, totdat in diverse media wordt gemeld dat er fraude zou zijn gepleegd bij de productie van Hybridecars’ best verkopende hybride model. Doordat testresultaten via ingenieuze software zouden kunnen worden gemanipuleerd zou de auto veel milieuvriendelijker lijken dan hij in werkelijkheid is. A en B zijn uiteraard zeer ontstemd over dit nieuws en willen meer informatie.

Het bericht over de fraude blijkt gelukkig ongegrond. De bron van het bericht is een ontslagen manager van Hybridecars BV, die uit wrok heeft gehandeld. Het bericht heeft echter veel schade aangericht. De waarde van het 90%-belang van Z-business NV in Hybridecars BV is gehalveerd.

Vraag 1

Z-business NV vraagt aan u of zij de door haar geleden schade met behulp van een actie op grond van onrechtmatige daad op de ex-manager kan verhalen. Hoe luidt uw antwoord?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Z-business NV kan niet de schade vorderen die bestaat uit waardevermindering van haar aandelen in Hybridecars BV. Een aandeelhouder heeft geen vorderingsrecht uit afgeleide schade; HR Poot/ABP. Van uitzondering op deze hoofdregel: schending specifieke zorgplicht jegens de aandeelhouder, blijkt niet.

N.B. Wel kan Z-business NV als bestuurder van Hybridecars BV een vordering namens Hybridecars BV instellen tot vergoeding van de schade die Hybridecars BV door het valse fraudebericht heeft geleden.

Hoe worden de BV en de NV opgericht? - Tentamen 2

Vragen

Vraag 1

Sluis ICT BV i.o. heeft via A en B in de periode van 15 juni tot 4 september 2014 bij ICT Kompas BV producten besteld en geleverd gekregen. De eerste factuur van eind juni 2014 werd betaald; Sluis ICT BV i.o. heeft de daaropvolgende drie facturen met een totaalbedrag van €6.950 ondanks aanmaningen van ICT Kompas BV niet betaald. Enkele weken na de levering van 4 september 2014 deelde Sluis ICT BV i.o. aan ICT Kompas BV mee te kampen met betalingsproblemen. Daarop is ICT Kompas BV met de leveringen gestopt. Zij heeft daarna nog meermalen Sluis ICT BV i.o. aangemaand de drie facturen te betalen.

Sluis ICT BV is opgericht bij notariële akte van 30 december 2014 en nog op dezelfde dag ingeschreven in het handelsregister. A en B zijn beide oprichter en bestuurder van Sluis ICT BV. Zij hebben in die laatste hoedanigheid alle rechtshandelingen die in de oprichtingsfase zijn aangegaan direct na oprichting bekrachtigd. Tot op de dag van vandaag heeft ICT Kompas BV echter geen betaling ontvangen voor de door haar aan Sluis ICT BV i.o. geleverde producten.

ICT Kompas BV vordert van de rechtbank dat de beide oprichters/bestuurders van Sluis ICT BV: A en B, worden veroordeeld tot betaling van de drie openstaande facturen plus rente en kosten voor een totaalbedrag van € 9.340. Noem de twee grondslagen waarop ICT Kompas BV haar vordering dient te baseren.

Wat is de kans van slagen?

Vraag 2a

Op maandag 21 december 2015 sluit de heer A namens BV X i.o. een overeenkomst met BV Y tot aankoop van een vijftal piano’s voor een bedrag van €40.000. BV Y levert op woensdag 23 december 2015 de computers aan BV X i.o. Op vrijdagochtend 1 januari 2016 verlijdt de notaris de oprichtingsakte van BV X. Nog diezelfde middag bekrachtigt A als bestuurder van BV X de overeenkomst met BV Y. Op maandag 4 januari 2016 vindt de opgaaf ter inschrijving van BV X in het handelsregister plaats.

Biedt Boek 2 BW een mogelijkheid aan BV Y om met succes BV X en/of A aan te spreken tot betaling van de koopsom voor de levering van de piano’s? Zo ja, op welke rechtsgrondslag en voor welk bedrag?

Vraag 2b

Op vrijdagmiddag 1 januari 2016 komt een overeenkomst van geldlening van €15.000 tot stand tussen BV X (hierbij vertegenwoordigd door A) en Bank Z. Op de vraag van Bank Z naar een uittreksel van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat BV X is ingeschreven, antwoordt A dat de notaris dit na het weekend, op maandag 4 januari 2016, in orde zal maken (wat ook gebeurt). Wel kan A een notarieel afschrift van de oprichtingsakte van BV X overleggen, waarna Bank Z het bedrag van de geldlening nog diezelfde vrijdagmiddag ter beschikking stelt.

Stel dat Bank Z in februari 2017 terugbetaling van de alsdan opeisbare lening wenst. Biedt Boek 2 BW een mogelijkheid aan Bank Z om met succes BV X en/of A aan te spreken tot terugbetaling van het bedrag van de lening? Zo ja, op welke rechtsgrondslag en voor welk bedrag?

Vraag 3a

In oktober 2012 heeft Angelique Jeroen benaderd met het verzoek teksten aan te leveren voor een op te richten webwinkel. Tijdens een bespreking tussen de twee heeft Angelique aan Jeroen een visitekaartje overhandigd waarop zij staat vermeld als ‘director’ van ‘Relax-a-day Europe’, gevestigd te Amersfoort. Als e-mailadres word vermeld “angelique@relax-a-day.eu”. Alle correspondentie tussen Angelique en Jeroen verloopt via dit emailadres. De afgesproken werkzaamheden worden door Jeroen verricht, waarvoor hij aan “angelique@relax-a-day.eu” een factuur stuurt van €3.000. Betaling volgt echter niet, ook niet na aanmaning en ingebrekestelling. Daarop spreekt Jeroen Angelique in privé aan tot betaling van de factuur.

Angelique verweert zich tegen de vordering van Jeroen door er op te wijzen dat zij de overeenkomst met Jeroen is aangegaan namens een nog op te richten BV, waardoor zij niet gebonden is aan de overeenkomst met Jeroen.

Heeft dit verweer van Angelique kans van slagen?

Vraag 3b

Stel, Angelique heeft expliciet gehandeld onder de naam Relax-a-day BV i.o.

Angelique verweert zich tegen de vordering van Jeroen door aan te voeren dat de BV in eerste instantie Relax-a-day BV zou gaan heten, maar dat dit later is veranderd in Diadeem Angelique BV. Deze BV verkoopt vanuit een winkelpand in Amsterdam in Tsjechië gefabriceerde juwelen. Diadeem Angelique BV is op 19 november opgericht en heeft de daaropvolgende dag de overeenkomst met Jeroen bekrachtigd. Diadeem Angelique blijkt echter niet in staat te zijn aan haar financiële verplichtingen te voldoen.

Heeft dit verweer van Angelique kans van slagen?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Sluis ICT BV komt haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandelingen niet na. ICT Kompas BV kan dan de namens de BV i.o. handelende personen, te weten A en B, aanspreken ex art. 2:203 lid 3 BW, indien zij erin slaagt te bewijzen dat A en B dat ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen wisten of redelijkerwijs konden weten. Dit bewijs heeft kans van slagen gelet op de mededeling van Sluis ICT BV i.o. van eind oktober 2014 dat zij met betalingsproblemen kampt. Dit is echter niet doorslaggevend, omdat het moet gaan om wetenschap op het moment van het bestellen van de producten. Hiervoor is aanvullend bewijs nodig. Slaagt ICT Kompas BV in het bewijs dan zijn A en B hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die ICT Kompas BV heeft geleden, te weten elk voor een bedrag van €9.340.

Verder kan ICT Kompas BV een beroep doen op het feit dat er sprake is van een onrechtmatige daad van A en B vanwege de bekrachtiging; art. 2:203 lid 3 slot, eerste volzin BW. Ten tijde van de bekrachtiging wisten bestuurders A en B of konden zij redelijkerwijs weten gelet op de herhaaldelijke aanmaningen van ICT Kompas BV, dat de BV haar verplichtingen uit de rechtshandeling niet zou kunnen nakomen. Op grond daarvan zijn A en B hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die ICT Kompas BV heeft geleden, te weten elk voor een bedrag van €9.340.

Vraag 2a

BV Y kan met succes BV X (als debiteur) aanspreken voor €40.000, nu deze door de bekrachtiging van de overeenkomst is gebonden; art. 2:203 lid 1 BW.

Voorts kan BV Y met succes bestuurder A aanspreken ex art. 2:180 lid 2 BW. De bekrachtiging van de overeenkomst met BV Y heeft immers plaatsgevonden voor inschrijving van de BV in het handelsregister. L is hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor €40.000.

Vraag 2b

Bank Z kan met succes BV X (als debiteur) aanspreken voor € 15.000, nu deze door rechtsgeldige vertegenwoordiging door A aan de overeenkomst is gebonden; art. 2:240 lid 2 BW.

Bank Z kan proberen bestuurder A aan te spreken ex art. 2:180 lid 2 BW, omdat de overeenkomst van geldlening is gesloten na oprichting van BV X, maar voor inschrijving van de BV in het handelsregister. A kan echter tegenwerpen dat de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW een beroep van Bank Z op art. 2:180 lid 2 BW in de weg staan. Bank Z heeft immers welbewust het bedrag ter beschikking gesteld hoewel zij wist dat de inschrijving nog niet in orde was; HR Staalbankiers.

Vraag 3a

Nee. Er is door Angelique niet gehandeld onder de naam BV i.o. Uit niets blijkt dat het Jeroen als wederpartij duidelijk was dat Angelique handelde namens een BV i.o. Artikel 2:203 BW is daarom niet van toepassing. Angelique heeft zichzelf gebonden en is in privé aansprakelijk te stellen voor betaling van de factuur.

Vraag 3b

Nee. Angelique wordt slechts van haar aansprakelijkheid ex artikel 2:203 lid 2 BW bevrijd indien de BV die de overeenkomst met Jeroen bekrachtigt de BV is die partijen op het oog hadden. Dat is hier niet het geval (Van der Heijden/Van Hoogenhuijze (Infokab)).

Op maandag 21 december 2015 sluit de heer A namens BV X i.o. een overeenkomst met BV Y tot aankoop van een vijftal piano’s voor een bedrag van €40.000. BV Y levert op woensdag 23 december 2015 de computers aan BV X i.o. Op vrijdagochtend 1 januari 2016 verlijdt de notaris de oprichtingsakte van BV X. Nog diezelfde middag bekrachtigt A als bestuurder van BV X de overeenkomst met BV Y. Op maandag 4 januari 2016 vindt de opgaaf ter inschrijving van BV X in het handelsregister plaats.

Biedt Boek 2 BW een mogelijkheid aan BV Y om met succes BV X en/of A aan te spreken tot betaling van de koopsom voor de levering van de piano’s? Zo ja, op welke rechtsgrondslag en voor welk bedrag?

Welke regels gelden er omtrent het kapitaal en vermogen? - Tentamen 3

Vragen

Vraag 1

NV Z wordt bij notariële akte van 19 september 2011 opgericht en nog dezelfde dag ingeschreven in het handelsregister. De heer A is enig bestuurder en enig aandeelhouder van NV Z. BV X is de zustervennootschap van NV Z en daarvan is de heer A eveneens enig bestuurder en enig aandeelhouder. Het geplaatste kapitaal van NV Z bij oprichting bedraagt €45.000.

Volgens de akte van oprichting zijn de aandelen volgestort in geld door de heer A. De op naam van NV Z i.o. bij de Rabobank aangehouden bankrekening vertoont op 10 september 2011 als gevolg van een bijschrijving van € 45.000 door de heer A op dezelfde datum een creditsaldo van € 45.000. Op basis van dit creditsaldo geeft de Rabobank op 11 september 2011 een zogenoemde b-verklaring af. Vervolgens wordt op 13 september 2011 van de bankrekening van NV Z een bedrag van € 10.000 aan BV X en een bedrag van € 35.000 aan de heer A overgemaakt, beiden met als betalingskenmerk ‘weer terug’. Beide onttrekkingen worden na haar oprichting door NV B bekrachtigd.

NV Z wordt op 1 juni 2013 in staat van faillissement verklaard. De benoemde curator zint op manieren de boedel van NV B te spekken. Daartoe vordert zij bij de rechtbank de heer A in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 45.000, omdat de aandelen in het kapitaal van NV Z bij haar oprichting niet zouden zijn volgestort.

Heeft deze vordering van de curator kans van slagen?

Vraag 2a

De vermogenssituatie van BV Waswel ziet er per 20 november 2013 als volgt uit. BV Waswel heeft 5000 aandelen uitgegeven met elk een nominale waarde van € 100. De aandelen zijn voor 50% volgestort. BV Waswel is eigenaar van een onroerende zaak die voor € 200.000 op de balans staat. Er is sprake van een herwaarderingsreserve van € 20.000. Verder heeft BV Waswel een bedrag van € 130.000 geleend van de Rabobank. Ten slotte heeft BV Waswel € 100.000 in kas.

Maak de balans van BV Waswel per 31 december 2014.

Vraag 2b

In januari van 2015 wenst BV Waswel over te gaan tot het doen van een dividenduitkering van € 150.000 aan haar aandeelhouders. Is deze uitkering geoorloofd?

Vraag 2c

Stel dat BV Waswel de herwaarderingsreserve omzet in kapitaal. Tot welk maximumbedrag kan BV Waswel uitkeringen aan haar aandeelhouders doen ervan uitgaande dat aan de uitkeringstest wordt voldaan?

Vraag 3

In februari 2013 koopt NV Apollo alle aandelen in NV Zuiderwoud voor een bedrag van € 1,5 miljoen. De koopsom is voor een groot deel gefinancierd door NV Zuiderwoud door middel van een lening van € 1 miljoen aan NV Apollo. NV Zuiderwoud heeft het voor de lening benodigde bedrag op haar beurt geleend van de ING Bank en daarvoor als zekerheid roerende goederen en vorderingen aan de ING Bank verpand. Op het tijdstip van het aangaan van beide leningen beschikte NV Zuiderwoud over een vrij uitkeerbaar vermogen van € 0,5 miljoen. Op 21 juni 2015 wordt NV Zuiderwoud failliet verklaard. De ING Bank wint de door NV Zuiderwoud verstrekte zekerheden uit waarmee haar vordering op NV Zuiderwoud is geïnd.

De in het faillissement van NV Zuiderwoud benoemde curator zint op manieren de boedel van NV Zuiderwoud te spekken. Geef aan of hij erin slaagt via een gerechtelijke procedure de ING Bank te dwingen tot terugbetaling van € 1 miljoen, omdat de in februari 2013 gesloten financierings- en zekerheidsovereenkomsten op basis van Boek 2 BW niet rechtsgeldig zouden zijn.

Ga bij beantwoording van deze vraag in op:

• de rechtsgeldigheid van de zekerheidsverschaffing van NV Zuiderwoud aan de ING Bank;
• de rechtsgeldigheid van de lening van NV Zuiderwoud aan NV Apollo.

Vraag 4a

NV D, met een balanstotaal volgens de over 2014 vastgestelde jaarrekening van €600.000, wenst een aandelenfusie aan te gaan met BV E, met een balanstotaal volgens de over 2014 vastgestelde jaarrekening van € 260.000. NV D wenst met de aandelenfusie ten minste 70% van de aandelen in BV E te verkrijgen. BV E is een zogenoemde open BV, dat wil zeggen dat de statuten van BV E bepalen dat voor de overdracht van haar aandelen geen blokkeringsregeling geldt.

Het bestuur van NV D knoopt onderhandelingen aan met het bestuur van BV E. Partijen worden het er over eens dat er een due diligence-onderzoek bij BV E wordt uitgevoerd en dat wanneer hieruit geen verrassingen naar voren komen NV D zoveel mogelijk aandelen in BV E overneemt tegen de uitgifte van nieuwe aandelen in NV D. Meer specifiek: voor twee aandelen in BV E ontvangt de houder één aandeel in NV D. Aldus geschiedt. De door NV D nieuw uit te geven aandelen zijn aandelen op naam.

Bestuurder Hudepohl van NV D is bang dat het wettelijk voorkeursrecht het slagen van de aandelenfusie gaat bemoeilijken. Kunt u hem op dat punt al dan niet geruststellen?

Vraag 4b

Op welke wijze vindt de storting op de nieuw door NV D uit te geven aandelen plaats? Welke voorschriften moeten daarbij in acht worden genomen?

Vraag 5a

Het driehoofdig bestuur van Scheich BV: Jasper, Hein en Machiel die geen van allen aandeelhouder zijn, heeft op 11 april 2015 een door de AV genomen besluit tot uitkering van een bedrag van €40.000 aan dividend goedgekeurd in de wetenschap dat Scheich BV daarna niet zou kunnen voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden. Twee maanden later wordt Scheich BV failliet verklaard. Het faillissement is veroorzaakt door de economische malaise in de bedrijfstak waarin Scheich BV werkzaam was. Het tekort in het faillissement bedraagt €20.000.

De in het faillissement van Scheich BV benoemde curator zint op manieren de boedel van Scheich BV te spekken.

De curator spreekt op grond van art. 2:216 lid 3 BW de drie bestuurders van Scheich BV aan vanwege de ongeoorloofde uitkering en vordert van elk van hen terugbetaling van het uitgekeerde bedrag, te weten €40.000. Slaagt de curator in zijn vordering?

Vraag 5b

Bestuurder Jasper beroept zich er op dat het niet aan hem te wijten is dat Scheich BV de uitkering heeft gedaan. Hij heeft tegen de goedkeuring van de uitkering gestemd en dat in de notulen van de bestuursvergadering laten opnemen.

Slaagt Jasper in zijn verweer zodat hij zijn aansprakelijkheid voor de ongeoorloofde uitkering kan afwenden?

Vraag 6

NV Xenia is opgericht op 14 april 2014 door U, V, W en X die elk voor een gelijk deel in het geplaatste kapitaal van de vennootschap deelnemen. X is tevens bestuurder van NV Xenia. Het bestuur bestaat verder uit Y en Z. Uit de bij het handelsregister neergelegde statuten van NV Xenia volgt dat het bestuur voor besluiten over het aangaan van overeenkomsten waarmee een bedrag hoger dan € 250.000 is gemoeid de voorafgaande goedkeuring van de AV nodig heeft. De statuten bevatten geen nadere bepalingen over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders.

Op 13 mei 2015 nemen bestuurders X, Y en Z het besluit tot aankoop van een aan X toebehorend bedrijfspand welke NV Xenia tot dan toe van X huurde. Nog dezelfde dag worden nadere onderhandelingen met X gevoerd. Nadat overeenstemming is bereikt, wordt er een schriftelijke koopovereenkomst opgesteld welke vervolgens door verkoper X en koper NV Xenia (die hierbij wordt vertegenwoordigd door bestuurder Y) op 14 mei 2015 wordt getekend. De koopsom bedraagt € 400.000. De overige aandeelhouders van NV Xenia (U, V en W) worden hierin niet gekend. Wanneer deze aandeelhouders lucht krijgen van de transactie zijn zij ernstig ontstemd: de transactie valt weliswaar binnen de doelomschrijving van NV Xenia, maar de koopsom staat in geen verhouding tot de (lagere) marktwaarde van het bedrijfspand. In een geldig bijeengeroepen en opgeroepen AV, welke plaatsvindt op 29 juni 2015, wordt met de daarvoor vereiste meerderheid van stemmen rechtsgeldig besloten tot ontslag van bestuurders X, Y en Z alsmede tot benoeming van A en B tot nieuwe bestuurders van NV Xenia.

Het nieuwe bestuur wil namens NV Xenia iets ondernemen om onder de op 14 mei 2015 verrichte transactie met X uit te komen. Werk twee verschillende rechtsgrondslagen uit die het bestuur hiertoe ten dienste staan.

Vraag 7a

De AV van BV Bonko besluit op haar jaarlijkse vergadering tot een uitkering aan aandeelhouders in de vorm van bonusaandelen.

Is voor de rechtsgeldigheid van het AV-besluit tot het uitkeren van bonusaandelen vereist dat het bestuur van BV Bonko hieraan zijn goedkeuring verleent?

Vraag 7b

Stel, de goedkeuring door het bestuur vormt geen probleem.

Vinden er ten gevolge van de uitkering van bonusaandelen wijzigingen plaats in de omvang en/of de samenstelling van het eigen vermogen van BV Bonko? Zo ja, welke? Zo nee, waarom niet?

Vraag 7c

Kunnen aan BV Bonko bonusaandelen worden uitgekeerd ter zake van eigen aandelen die zij houdt?

Antwoordindicatie

Vraag 1

De curator baseert haar vordering op art. 2:84 BW: de curator is bevoegd tot inning van alle nog niet gedane stortingen op de aandelen. Er is niet voldaan aan de stortingsplicht ex art. 2:67 lid 3 BW. Er is sprake van een ongeoorloofd kasrondje, waarbij een bedrag van € 45.000 ten titel van volstorting van de aandelen is gestort door de heer A. Vervolgens is ditzelfde bedrag binnen enkele dagen teruggestort op de rekeningen van BV X, een vennootschap waarover de heer A de volledige zeggenschap heeft, en de heer A, zodat NV Z het gestorte bedrag niet daadwerkelijk tot haar beschikking heeft gehad. Vgl. HR Bas-C. Uit de vermelding “weer terug” bij de terugboekingen, blijkt duidelijk dat van een reële storting geen sprake is geweest. De rechtbank zal de heer A veroordelen tot betaling van € 45.000 aan de curator. Dat een bedrag van € 10.000 is terugbetaald aan BV X leidt niet tot een ander oordeel.

Vraag 2a

Activa - Onroerende zaak 200.000, Kas 100.000

Passiva - Gestort kapitaal 250.000, Herwaarderingsreserve 20.000, Lening 130.000, Verlies minus/-100.000. Resultaat: 300.000/300.000

Vraag 2b

BV Waswel heeft een wettelijke reserve, nl. de herwaarderingsreserve. Dan geldt de beperkte balanstest van art. 2:216 lid 1 BW: het eigen vermogen van BV Waswel moet groter zijn dan die wettelijke reserve. Het EV bedraagt €170.000 (gestort kapitaal + herwaarderingsreserve - minus verlies). Van die €170.000 is €20.ooo (herwaarderingsreserve) echter niet-uitkeerbaar. Uitkeringsruimte bedraagt €150.000. Uitkering is daarom geoorloofd.

Vraag 2c

BV Waswel beschikt niet langer over een gebonden reserve, zodat de beperkte balanstest niet geldt. BV Waswel mag al het vermogen waarover ze de beschikking heeft uitkeren, ongeacht of ze dat vermogen ontvangen heeft als storting op aandelen of door het verkrijgen van een lening bij de bank. Het EV van BV Waswel bedraagt €170.000 en haar VV €130.000. De maximale uitkeringsruimte bedraagt daarom €300.000.

Vraag 3

Art. 2:98c lid 1 BW verbiedt een NV zekerheid te verstrekken met het oog op het verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal. Op basis van HR Muller q.q./Rabobank – dit arrest zag op de uitleg van art. 2:207c BW (oud) – is de gebruikte doorleenconstructie rechtsgeldig (gele boek, p. 104). NV Zuiderwoud heeft in ruil voor de lening aan de ING Bank zekerheid verschaft, d.w.z. voor haar eigen leenschuld, en geen zekerheid verschaft met het oog op het verkrijgen van haar aandelen door NV Apollo. Het verbod van art. 2:98c lid 1 BW is niet van toepassing op deze zekerheidsverschaffing.

De (door)lening van € 1 miljoen door NV Zuiderwoud aan NV Apollo is niet rechtsgeldig, omdat niet wordt voldaan aan de gebonden vermogen-voorwaarde van art. 2:98c lid 2, sub b BW.

N.B. Dit doet echter aan de rechtsgeldigheid van de zekerheidsverschaffing van NV Zuiderwoud aan de ING Bank niet af.

Vraag 4a

Het wettelijk voorkeursrecht geldt niet bij een uitgifte van aandelen tegen inbreng in natura; art. 2:96a lid 1 BW.

Vraag 4b

Sprake van inbreng in natura. Op grond van het bepaalde in art. 2:94b BW maken de bestuurders van NV D een beschrijving op van de inbreng. Over deze beschrijving legt een accountant een verklaring af dat de waarde van de inbreng ten minste beloopt het bedrag van de stortingsplicht waaraan met de inbreng moet worden voldaan. NV D deponeert beide stukken bij het handelsregister.

Verder moet elke aandeelhouder van BV E die op het bod van NV D wenst in te gaan zijn aandelen op de daarvoor voorgeschreven wijze overdragen aan NV D, d.w.z. via een notariële akte; art. 2:196 BW.

Vraag 5a

De bestuurders zijn ex art. 2:216 lid 3 BW hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het tekort is kleiner dan het bedrag van de uitkering. De curator kan daarom van elke bestuurder maximaal € 20.000 vorderen.

Vraag 5b

Voor een succesvol disculpatieverweer is het niet voldoende dat Rein bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de Sheich BV de uitkering heeft gedaan. Hij had ook de plicht om schadebeperkende maatregelen te treffen. Daarvan blijkt niet. Het disculpatieverweer van Jasper slaagt niet.

Vraag 6

1. Transactie betreft een goed dat aan een oprichter toebehoort en vindt plaats binnen twee jaar na eerste inschrijving van de NV in het handelsregister, zodat onder meer de goedkeuring van de AV en een accountantsverklaring zijn vereist; art. 2:94c lid 1 BW. Nu in ieder geval de goedkeuring van de AV ontbreekt, kan de rechtshandeling door NV Xenia worden vernietigd.
2. Statutair vereiste goedkeuring van de AV is niet verkregen of bestuurder X heeft in strijd met art. 2:129 lid 6 BW deelgenomen aan de besluitvorming. Hoofdregel: interne beperkingen kunnen niet tegen derden worden ingeroepen. Echter HR Bibolini: op deze hoofdregel dient onder omstandigheden een uitzondering te worden gemaakt. Voorwaarde is dat de wederpartij op de hoogte is van het gebrek, te weten het ontbreken van de statutair vereiste goedkeuring van de AV/schending wettelijke tegenstrijdig belangbepaling. Komen daar nog bijkomende omstandigheden bij, zoals in casu dat de transactie kennelijk bijzonder nadelig is voor de NV, dan handelt wederpartij X in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien hij NV Xenia aan de overeenkomst zou houden.

Vraag 7a

Ja. Het goedkeuringsvoorschrift van artikel 2:216 lid 2 BW is ook van toepassing bij een uitkering van bonusaandelen.

N.B. Artikel 2:216 lid 11 maakt voor uitkeringen in de vorm van bonusaandelen een uitzondering op de uitkeringstest van lid 3, maar niet op lid 2.

Vraag 7b

De omvang van het eigen vermogen van BV Bonko verandert niet door de uitgifte van bonusaandelen. Wel verandert de samenstelling van het eigen vermogen. Het bedrag aan geplaatst kapitaal gaat omhoog met de nominale waarde van de uitgegeven bonusaandelen; het bedrag van de reserve ten laste waarvan de bonusaandelen zijn uitgegeven vermindert dienovereenkomstig.

Vraag 7c

Nee. Het is een BV op grond van artikel 2:205 BW verboden eigen aandelen te nemen (“kan niet”).

De vermogenssituatie van BV Waswel ziet er per 20 november 2013 als volgt uit. BV Waswel heeft 5000 aandelen uitgegeven met elk een nominale waarde van € 100. De aandelen zijn voor 50% volgestort. BV Waswel is eigenaar van een onroerende zaak die voor € 200.000 op de balans staat. Er is sprake van een herwaarderingsreserve van € 20.000. Verder heeft BV Waswel een bedrag van € 130.000 geleend van de Rabobank. Ten slotte heeft BV Waswel € 100.000 in kas.

Maak de balans van BV Waswel per 31 december 2014.

Wat zijn de regels omtrent het overdragen van aandelen? - Tentamen 4

Vragen

Vraag 1a

Michelle draagt haar aandelen in BV Y bij een op 14 maart 2014 verleden notariële akte over aan Bram. Bram informeert op 19 maart 2014 het bestuur van BV Y mondeling over de levering van de aandelen. Op 25 maart 2014 wordt een notarieel afschrift van de overdrachtsakte aan BV Y betekend. Vervolgens schrijft het bestuur van BV Y op 29 maart 2014 Bram in het aandeelhoudersregister van BV Y in.

Vanaf welke datum kan Bram het aan de aandelen van BV Y verbonden stemrecht uitoefenen? Leg uit waarom de drie andere data hiervoor niet relevant zijn.

Vraag 1b

Stel dat het bestuur van BV Y, nadat deze door Bram op de hoogte is gesteld van de overdracht van de aandelen, de volgende dag (20 maart 2014) Bram inschrijft in het aandeelhoudersregister van BV Y.

Verandert dit uw antwoord op vraag 1a?

Vraag 2

BV AX is een joint venture-BV. Zij heeft 100 gewone aandelen met een nominale waarde van €200 en 10 preferente aandelen met een nominale waarde van €200. Voor wat betreft het aan de aandelen in BV AX verbonden stemrecht wordt vastgehouden aan de hoofdregel van artikel 2:228 lid 2 BW.

De 5 houders van de 100 gewone aandelen zijn partij bij de joint-venture overeenkomst. A, de houder van de 10 preferente aandelen, is dat niet. De houders van de gewone aandelen willen nu in de statuten de eis opnemen, dat een aandeelhouder van BV AX partij bij de joint-venture overeenkomst moet zijn. A is het hier niet mee eens.

Kan onder de omstandigheden de bedoelde eis in de statuten van BV AX worden opgenomen, zodanig dat ook A hieraan gebonden is?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Voor de levering van aandelen op naam bij een BV is een notariële akte vereist; art. 2:196 BW. Deze levering werkt van rechtswege mede tegenover BV Y; art. 2:196a lid 1 BW.

De verkrijger = Bram is aandeelhouder vanaf het verlijden van de notariële akte (14 maart 2014), maar hij kan zijn aandeelhoudersrechten pas uitoefenen na erkenning van de levering door BV Y of na betekening van de leveringsakte aan de vennootschap. Bram kan daarom vanaf 25 maart 2014 het aan de aandelen van BV Y verbonden stemrecht uitoefenen. Inschrijving in aandeelhoudersregister (29 maart 2014) is niet constitutief voor de levering. De situatie van lid 2 doet zich niet voor nu de betekening eerder heeft plaatsgevonden.

Vraag 1b

Ja. Door de inschrijving van Bram in het aandeelhoudersregister erkent BV Y de levering van de aandelen; art. 2:196a lid 2 BW. Dat brengt mee dat Bram vanaf 20 maart 2014 het aan de aandelen van BV Y verbonden stemrecht kan uitoefenen.

Vraag 2

Op grond van artikel 2:192 lid 1, sub b BW kan een kwaliteitseis bij statutenwijziging in de statuten van BV AX worden opgenomen. Een gewone meerderheid van stemmen is voldoende. Dergelijke verplichtingen kunnen echter niet tegen de wil van een aandeelhouder worden opgelegd. Door niet te stemmen of tegen te stemmen op de desbetreffende AV is de kwaliteitseis niet van toepassing op A.

Michelle draagt haar aandelen in BV Y bij een op 14 maart 2014 verleden notariële akte over aan Bram. Bram informeert op 19 maart 2014 het bestuur van BV Y mondeling over de levering van de aandelen. Op 25 maart 2014 wordt een notarieel afschrift van de overdrachtsakte aan BV Y betekend. Vervolgens schrijft het bestuur van BV Y op 29 maart 2014 Bram in het aandeelhoudersregister van BV Y in.

Vanaf welke datum kan Bram het aan de aandelen van BV Y verbonden stemrecht uitoefenen? Leg uit waarom de drie andere data hiervoor niet relevant zijn.

Wat zijn de taken, bevoegdheden, rechten en plichten van het bestuur? - Tentamen 5

Vragen

Vraag 1

D, E en F gaan samenwerken en zullen hiertoe een nieuwe rechtspersoon, BV G, oprichten. Het is de bedoeling dat D voor 40 aandelen, E voor 30 aandelen en F voor 30 aandelen gaan deelnemen in het kapitaal van BV G. Ieder aandeel heeft een nominale waarde van € 1250. Voor wat betreft het aan de aandelen in BV G verbonden stemrecht, wordt vastgehouden aan de hoofdregel van art. 2:228 lid 2 BW.

Het bestuur van BV G zal bestaan uit drie bestuurders: H, I en J. De wens bestaat om aan D een beslissende invloed toe te kennen voor wat betreft de besluitvorming inzake het ontslag van bestuurder H.

Werk twee mogelijkheden uit om deze wens via de statuten van BV G te realiseren.

Vraag 2a

Lees het volgende citaat uit een artikel uit de Ars Aequi (AA) van 4 februari 2015:

“De Ondernemingskamer in Amsterdam oordeelde afgelopen najaar dat bij het Zorgplus-concern, destijds een van de grootste zorgorganisaties van het land, sprake is geweest van wanbeleid. De rechters laakten onder meer een 'onvoldoende doordachte fusie' -twee jaar voor het faillissement- en het gebrek aan centrale aansturing. Verschillende oud-bestuurders en toezichthouders, onder wie PvdA-coryfee Henk Timmer, werden veroordeeld tot het betalen van de onderzoekskosten, in enkele gevallen tonnen per persoon.

De zaak was aangespannen door de FNV, die al vanaf het begin duidelijk maakte de bestuurders en toezichthouders daarna in een nieuw proces persoonlijk aansprakelijk te stellen.”

De FNV stelt de aansprakelijkheidsvordering tegen oud-bestuurders en toezichthouders van Zorgplus in ten behoeve van leden (ex-werknemers van Zorgplus) die ten gevolge van het faillissement van Zorgplus (inkomens)schade hebben geleden.

Zorgplus had de rechtsvorm van een stichting. Ga er bij de beantwoording van de vragen behorende bij deze casus van uit dat Zorgplus de rechtsvorm van een BV had.

Welk wetsartikel zal de FNV ten grondslag hebben gelegd aan haar vordering tegen de voormalige bestuurders van Zorgplus? (U hoeft geen aandacht te besteden aan de vordering tegen de toezichthouders)

Vraag 2b

De advocaat van de FNV lijkt hier duidelijk te willen maken dat een bepaalde voorwaarde voor aansprakelijkheid van bestuurders een hobbel kan vormen in deze procedure.

Om welke voorwaarde gaat het? Wat is de ratio van die voorwaarde? Geldt die voorwaarde ook als het gaat om een vordering op de bij vraag 2a genoemde grondslag?

Vraag 3

NV D, met een balanstotaal volgens de over 2014 vastgestelde jaarrekening van €600.000, wenst een aandelenfusie aan te gaan met BV E, met een balanstotaal volgens de over 2014 vastgestelde jaarrekening van € 260.000. NV D wenst met de aandelenfusie ten minste 70% van de aandelen in BV E te verkrijgen. BV E is een zogenoemde open BV, dat wil zeggen dat de statuten van BV E bepalen dat voor de overdracht van haar aandelen geen blokkeringsregeling geldt.

Het bestuur van NV D knoopt onderhandelingen aan met het bestuur van BV E. Partijen worden het er over eens dat er een due diligence-onderzoek bij BV E wordt uitgevoerd en dat wanneer hieruit geen verrassingen naar voren komen NV D zoveel mogelijk aandelen in BV E overneemt tegen de uitgifte van nieuwe aandelen in NV D. Meer specifiek: voor twee aandelen in BV E ontvangt de houder één aandeel in NV D. Aldus geschiedt. De door NV D nieuw uit te geven aandelen zijn aandelen op naam.

Matthijs, 10%-aandeelhouder van NV D, heeft genoeg van het eigengereide optreden van het bestuur van NV D. Hij is van mening dat de aandelenfusie teruggedraaid moet worden, omdat het bestuur een dergelijke transactie niet zonder de goedkeuring van de AV mag verrichten. Heeft Matthijs gelijk?

Vraag 4

Het driehoofdig bestuur van Scheich BV: Jasper, Hein en Machiel die geen van allen aandeelhouder zijn, heeft op 11 april 2015 een door de AV genomen besluit tot uitkering van een bedrag van €40.000 aan dividend goedgekeurd in de wetenschap dat Scheich BV daarna niet zou kunnen voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden. Twee maanden later wordt Scheich BV failliet verklaard. Het faillissement is veroorzaakt door de economische malaise in de bedrijfstak waarin Scheich BV werkzaam was. Het tekort in het faillissement bedraagt €20.000.

De in het faillissement van Scheich BV benoemde curator zint op manieren de boedel van Scheich BV te spekken.

Bestuurder Jasper beroept zich er op dat het niet aan hem te wijten is dat Scheich BV de uitkering heeft gedaan. Hij heeft tegen de goedkeuring van de uitkering gestemd en dat in de notulen van de bestuursvergadering laten opnemen.

Bestuurder Machiel beroept zich er op dat de AV van Scheich BV in de jaarvergadering van 1 juli 2015 het bestuur heeft gedechargeerd. De decharge is verleend nadat het bestuur aan de AV volledige openheid van zaken had gegeven over de goedkeuring van de uitkering.

Stel het verweer van Machiel slaagt. Ziet u voor de curator een andere mogelijkheid Machiel met succes aansprakelijk te stellen voor de ongeoorloofde uitkering?

Vraag 5

Het bestuur van BV De Draaimolen bestaat uit drie personen, onder wie bestuursvoorzitter Harmsen. Bij de AV bestaat de wens om aan Harmsen een bijzondere positie te geven in die zin dat hij doorslaggevende invloed kan uitoefenen op de besluitvorming van het bestuur.

Geef gemotiveerd aan of, en zo ja in hoeverre, het mogelijk is aan de heer Harmsen een dergelijke bijzondere positie te verschaffen.

Antwoordindicatie

Vraag 1

Mogelijkheid 1: Aandelen van een bepaalde soort/aanduiding toekennen aan D en daaraan de bevoegdheid koppelen rechtstreeks bestuurder H te benoemen; art. 2:242 lid 1 BW. De vergadering van houders van aandelen van deze soort/aanduiding (BGA) is het benoemende orgaan. De BGA is ook het tot ontslag bevoegde orgaan voor wat betreft H; art. 2:244 lid 1 BW.

Mogelijkheid 2: Bestuurder H laten benoemen door de AVA, maar hier gebruik maken van de mogelijkheid van art. 2:244 lid 1 tweede volzin BW om statutair een alternatief orgaan aan te wijzen dat ook tot ontslag van bestuurder H bevoegd is. Dit kan de BGA zijn; art. 2:189a BW.

Alternatief: Bestuurder H laten benoemen door de AVA, maar het AVA-besluit tot ontslag statutair onderwerpen aan een versterkte stemmenmeerderheid, bijv. 65% van de uitgebrachte stemmen; hiermee blijft men binnen de grens van art. 2:244 lid 2 BW. Aldus wordt voorkomen dat E en F buiten D om tot ontslag van bestuurder H kunnen overgaan. D moet dan uiteraard wel tegenstem uitbrengen op AV.

Vraag 2a

Art. 6:162 BW.

Vervolg casus:

“Een aansprakelijkheidsprocedure is heel ingewikkeld, geeft Van Lieven (de advocaat van de FNV) toe. 'Het is niet zo dat als een bestuurder een fout maakt deze meteen aansprakelijk gesteld kan worden voor de fouten. Maar wij denken dat het wel kan als je te vaak, te veel en te grote fouten maakt.'”

Vraag 2b

Bedoeld zal zijn de eis dat de aansprakelijk gestelde bestuurders ernstig verwijtbaar moeten hebben gehandeld. De ratio van die voorwaarde is dat moet worden voorkomen dat bestuurders zich risicomijdend gaan opstellen. De voorwaarde geldt ook indien op grond van onrechtmatige daad tegen een bestuurder wordt geprocedeerd, zie HR Ontvanger/Roelofsen of HR Willemsen/NOM, mits de verweten onrechtmatige daad gelegen is in handelen/nalaten in hoedanigheid van bestuurder; HR Villa Mundo.

N.B. Dat laatste lijkt hier het geval te zijn.

Vraag 3

O.g.v. art. 2:107a lid 1, sub c BW zijn aan de goedkeuring van de AV onderworpen bestuursbesluiten omtrent het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de balans met toelichting. Aan deze voorwaarde wordt voldaan: 600.000:260.000. Echter het ontbreken van de goedkeuring van de AV tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan (art. 2:107a lid 2). De aandelenfusie kan daarom niet worden teruggedraaid.

Vraag 4

De curator kan als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers van Scheich BV Machiel met succes aansprakelijk stellen o.g.v. art. 6:162 BW. Vgl. HR Nimox. Decharge staat niet in de weg aan de (externe) aansprakelijkheid van bestuurders jegens crediteuren.

Vraag 5

Artikel 2:239 lid 2 BW. De AV kan in de statuten doen opnemen dat de bestuursvoorzitter een meervoudig stemrecht heeft. Grens: bestuursvoorzitter mag niet meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen. Aldus wordt aan Harmsen een vetorecht toegekend: hij kan de totstandkoming van bestuursbesluiten verhinderen door tegen te stemmen. Hij kan echter niet in zijn eentje bewerkstelligen dat een bestuursbesluit wordt genomen als zijn medebestuurders tegenstemmen.

D, E en F gaan samenwerken en zullen hiertoe een nieuwe rechtspersoon, BV G, oprichten. Het is de bedoeling dat D voor 40 aandelen, E voor 30 aandelen en F voor 30 aandelen gaan deelnemen in het kapitaal van BV G. Ieder aandeel heeft een nominale waarde van € 1250. Voor wat betreft het aan de aandelen in BV G verbonden stemrecht, wordt vastgehouden aan de hoofdregel van art. 2:228 lid 2 BW.

Het bestuur van BV G zal bestaan uit drie bestuurders: H, I en J. De wens bestaat om aan D een beslissende invloed toe te kennen voor wat betreft de besluitvorming inzake het ontslag van bestuurder H.

Werk twee mogelijkheden uit om deze wens via de statuten van BV G te realiseren.

Hoe wordt een rechtspersoon aan derden gebonden? - Tentamen 6

Vragen

Vraag 1a

Structuurvennootschap NV Jaimy heeft drie bestuurders: M, N en O. Volgens de bij het handelsregister gedeponeerde statuten is voor het aangaan van rechtshandelingen namens NV Jaimy vereist dat twee bestuurders gezamenlijk handelen. Bovendien bepalen de statuten dat voor het aangaan van rechtshandelingen met een waarde van meer dan € 150.000 de voorafgaande goedkeuring van de RvC is vereist.

M koopt namens NV Jaimy een trekker voor een bedrag van € 110.000 van NV Landbouw. Voorts kopen N en O namens NV Jaimy een schuur voor een bedrag van € 160.000 van Intratuin NV. Voor beide transacties is geen goedkeuring aan de RvC van NV Jaimy gevraagd.

Kan NV Jaimy onder de door M gesloten overeenkomst uitkomen?

Vraag 1b

Kan NV Jaimy onder de door N en O gesloten overeenkomst uitkomen?

Vraag 2a

In de bij het handelsregister gedeponeerde statuten van BV Paperback is bepaald dat elke bestuurder bevoegd is de BV te vertegenwoordigen op voorwaarde dat hij gezamenlijk optreedt met een commissaris. Verder is statutair bepaald dat voor bestuursbesluiten tot verkoop van deelnemingen voorafgaande goedkeuring van de RvC nodig is. Het driehoofdig bestuur van BV Paperback besluit op 10 juni 2015 tot verkoop van deelneming Z. Eén van de bestuurders treedt vervolgens in onderhandeling met NV X. Op 13 juni 2015 wordt overeenstemming bereikt en gaat BV Paperback, hierbij vertegenwoordigd door haar voltallige bestuur, een overeenkomst aan met NV X tot verkoop van deelneming Z voor € 500.000 aan NV X. Een en ander is gebeurd buiten medeweten van de AV en de RvC van BV Paperback. Zowel de AV als de RvC zijn zeer ontstemd over deze gang van zaken: zij menen dat het bestuur deelneming A heeft verkwanseld, omdat deze veel meer waard is – te weten € 700.000 – dan de overeengekomen koopsom. De AV gaat vervolgens over tot ontslag van de bestuurders en tot benoeming van drie nieuwe bestuurders.

Is BV Paperback gebonden aan de overeenkomst met NV X?

Vraag 2b

Stel dat BV Paperback gebonden is aan de overeenkomst met NV X. Ziet u mogelijkheden voor BV Paperback haar voormalige bestuurders aansprakelijk te stellen voor de schade en hoe beoordeelt u de kans van slagen?

Vraag 3a

ZZ BV is een 100%-dochtervennootschap van IMA BV. In de statuten van ZZ BV is een instructiebevoegdheid voor IMA BV neergelegd ten aanzien van het bestuur van ZZ BV.

ZZ BV verkoopt busreizen naar Griekenland en Italië. Door concurrentie van aanbieders van goedkope vliegreizen naar Zuid-Europa is ZZ BV in ernstige financiële moeilijkheden geraakt. IMA BV heeft het afgelopen jaar de bedrijfsvoering bij ZZ BV zo goed als overgenomen, maar is er niet in geslaagd het tij te keren. Zij wil van de aandelen in ZZ BV af en vindt Beachmasters BV bereid deze over te nemen. Beachmasters BV kan echter de koopsom van € 3,5 miljoen niet betalen. Daar weet IMA BV wel een oplossing voor. Zij geeft aan Jan Jonker, de enig bestuurder van ZZ BV, de instructie €3,5 miljoen aan Beachmasters BV te lenen. Jonker voelt er weinig voor de instructie van IMA BV op te volgen. ZZ BV staat er zo slecht voor dat zij de €3,5 miljoen eigenlijk niet kan missen. Hier komt bij dat Beachmasters BV geen overtuigend reddingsplan voor ZZ BV heeft opgesteld. Ten slotte is er alle reden om aan de kredietwaardigheid van Beachmasters BV te twijfelen.

Is Jonker gehouden de instructie van IMA BV op te volgen?

Vraag 3b

Jonker weigert de instructie op te volgen en wordt ontslagen door IMA BV en vervangen door een nieuwe bestuurder: Tom Kroes. Deze geeft ondanks de ernstige liquiditeitskrapte bij ZZ BV wel gevolg aan de instructie van IMA BV en maakt €3,5 miljoen aan Beachmasters BV over met de afspraak dat het bedrag na uiterlijk zes maanden moet worden terugbetaald. Beachmasters BV gebruikt de lening voor de betaling van de koopprijs van de aandelen in ZZ BV. Als Beachmasters BV een half jaar later de lening niet kan terugbetalen gaat ZZ BV failliet. De curator, mr. Van Zanten, begroot het tekort van ZZ BV op €4,5 miljoen en overweegt om de betrokkenen bij de deal met Beachmasters BV aansprakelijk te stellen. Beachmasters BV zelf valt af, want daar is niks te halen. Tom Kroes en IMA BV bieden wel enig verhaal, maar meer is te halen bij de zeer gefortuneerde bestuurder van IMA BV, Dagobert van Gulden. De jaarrekeningen van ZZ BV zijn steeds op tijd gepubliceerd en de boekhouding is op orde.

Welke grondslag kan curator Van Zanten het beste aanvoeren indien hij zowel Kroes, IMA BV als van Gulden aansprakelijk wil stellen voor het tekort? Wat moet Van Zanten stellen en zo nodig bewijzen? Hoe groot acht u de kans op succes?

Vraag 4a

BV IBMT heeft drie bestuurders: A, B en C. Volgens de bij het handelsregister gedeponeerde statuten is voor het aangaan van rechtshandelingen namens BV IBMT vereist dat twee bestuurders gezamenlijk handelen. Bovendien bepalen de statuten dat voor het aangaan van rechtshandelingen met een waarde van meer dan €55.000 de voorafgaande goedkeuring van de RvC is vereist.

A koopt namens BV IBMT een tractor voor een bedrag van €50.000 van NV Farm. Voorts kopen B en C namens BV IBMT een schuur voor een bedrag van €60.000 van Vastgoed NV. Voor beide transacties is geen goedkeuring aan de RvC van BV IBMT gevraagd.

Kan BV IBMT onder de door A gesloten overeenkomst uitkomen?

Vraag 4b

Kan BV IBMT onder de door B en C gesloten overeenkomst uitkomen?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Ja, NV Jaimy is niet gebonden; art. 2:130 lid 2 BW: tweehandtekeningenclausule is een door de wet toegelaten beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Vraag 1b

Nee, NV Jaimy is gebonden; art. 2:130 lid 3 BW: de vertegenwoordigingsbevoegdheid van N en O is onbeperkt en onvoorwaardelijk. De goedkeuringsclausule is een niet door de wet toegelaten beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid en heeft dus slechts interne werking.

Vraag 2a

Het bestuur is vertegenwoordigingsbevoegd. Het ontbreken van de statutair vereiste goedkeuring van de RvC is een interne beperking die niet aan wederpartij NV X tegengeworpen kan worden; art. 2:240 lid 3 BW. BV Paperback is gebonden.

Vraag 2b

Voormalige bestuurders aansprakelijk stellen ex art. 2:9 BW. Vereist is wel dat hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ernstige verwijtbaarheid wordt vermoed, want er is sprake van schending van een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen. Vgl. HR Berghuizer Papierfabriek. De kans van slagen is groot, omdat het zeer lastig zal zijn voor de voormalige bestuurders dit vermoeden te weerleggen.

Vraag 3a

Jonker is niet gehouden de instructie van IMA BV op te volgen. Nu ZZ BV de €3,5 miljoen niet kan missen, Beachmasters BV geen goed reddingsplan heeft voor ZZ BV en zelf niet kredietwaardig is, is het in strijd met het belang van ZZ BV de koopprijs van de aandelen aan Beachmasters BV te lenen. Zie art. 2:239 lid 4 BW.

Vraag 3b

Curator Van Zanten kan het beste kiezen voor een vordering op grond van art. 2:248 BW. Hij moet dan stellen en bewijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk maken dat dit in belangrijke mate het faillissement van ZZ BV heeft veroorzaakt. Lukt dit, dan kan hij in beginsel het hele tekort vorderen van degenen die formeel of feitelijk bestuurder waren ten tijde van het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat zijn Kroes (formeel bestuurder) en IMA BV (feitelijk bestuurder). IMA BV lijkt te kwalificeren als feitelijk bestuurder op grond van art. 2:248 lid 7 BW, omdat zij de bedrijfsvoering bij ZZ BV zo goed als over heeft genomen. Op grond van art. 2:11 BW kan ook van Gulden aansprakelijk worden gesteld, zie HR Lammers/Aerts. De kans op succes lijkt groot, omdat het verstrekken van de lening onder de gegeven omstandigheden kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur en omdat voor de hand ligt dat het verstrekken van de lening een belangrijke oorzaak is van het faillissement van ZZ BV.

Vraag 4a

Ja. BV IBMT is niet gebonden (art. 2:240 lid 2 BW): tweehandtekeningenclausule is een door de wet toegelaten beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Vraag 4b

Nee. BV IBMT is gebonden (art. 2:240 lid 3 BW): de vertegenwoordigingsbevoegdheid van B en C is onbeperkt en onvoorwaardelijk. De goedkeuringsclausule is een niet door de wet toegelaten beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid en heeft dus slechts interne werking.

Structuurvennootschap NV Jaimy heeft drie bestuurders: M, N en O. Volgens de bij het handelsregister gedeponeerde statuten is voor het aangaan van rechtshandelingen namens NV Jaimy vereist dat twee bestuurders gezamenlijk handelen. Bovendien bepalen de statuten dat voor het aangaan van rechtshandelingen met een waarde van meer dan € 150.000 de voorafgaande goedkeuring van de RvC is vereist.

M koopt namens NV Jaimy een trekker voor een bedrag van € 110.000 van NV Landbouw. Voorts kopen N en O namens NV Jaimy een schuur voor een bedrag van € 160.000 van Intratuin NV. Voor beide transacties is geen goedkeuring aan de RvC van NV Jaimy gevraagd.

Kan NV Jaimy onder de door M gesloten overeenkomst uitkomen?

Welke taken en bevoegdheden heeft de algemene vergadering? - Tentamen 7

Vragen

Vraag 1

De aandelen van Woldford NV staan genoteerd aan de Amsterdamse beurs. Haar maatschappelijk kapitaal bedraagt €50.000.000 en haar geplaatst kapitaal €20.000.000. De nominale waarde van elk aandeel bedraagt €0,10.

Het bestuur van Woldford NV wil aandeelhouders die zich voor een onafgebroken periode van ten minste 36 maanden binden aan de vennootschap belonen met dubbel stemrecht. De gedachte hierachter is dat dit de stabiliteit van de aandeelhoudersgroep van Woldford NV bevordert. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat aan aandeelhouders extra verplichtingen worden opgelegd behoudens een administratieve verplichting.

Woldford NV is cliënt van een advocatenkantoor aan de Zuidas. Het bestuur geeft dit kantoor de opdracht te komen met twee verschillende wijzen voor het met dubbel stemrecht belonen van trouwe aandeelhouders.

U bent werkzaam bij het bewuste advocatenkantoor. Werk de door Woldford NV verlangde twee verschillende wijzen uit. Welke twee uitgangspunten beperken uw mogelijkheden hierbij?

Vraag 2

Z-business NV (geen beursvennootschap) houdt alle aandelen in en is tevens enig bestuurder van haar werkmaatschappijen Hybridecars BV en Sunshine BV. Hybridecars BV produceert hybride auto’s en Sunshine BV produceert diverse producten die werken op zonne-energie. Z-business NV houdt zich louter bezig met de financiering en aansturing van de werkmaatschappijen. Alles wat Hybridecars BV en Sunshine BV doen wordt bepaald door Z-business NV.

Z-business NV heeft een geplaatst kapitaal van € 10.000.000, waarvan 90% in handen is van X. De overige 10% is in handen van Y. Deze heeft certificaten van deze aandelen uitgegeven aan A en B. Zij houden ieder de helft van deze certificaten. Bij Z-business NV is niet bekend dat Y zijn aandelen heeft gecertificeerd. X is tevens enig bestuurder van Z-business NV. Y vormt in zijn eentje de RvC van Hybridecars BV. De statuten van Hybridecars BV bepalen dat iedere investering van meer dan € 80.000 de goedkeuring van de RvC nodig heeft. De statuten bevatten voor het overige geen afwijkingen van c.q. aanvullingen op de bepalingen van Boek 2 BW.

De verkoop van de hybride auto’s van Hybridecars BV verloopt voorspoedig, totdat in diverse media wordt gemeld dat er fraude zou zijn gepleegd bij de productie van Hybridecars’ best verkopende hybride model. Doordat testresultaten via ingenieuze software zouden kunnen worden gemanipuleerd zou de auto veel milieuvriendelijker lijken dan hij in werkelijkheid is. A en B zijn uiteraard zeer ontstemd over dit nieuws en willen meer informatie.

Kunnen A en B de AV van Z-business NV bijeenroepen?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Beperkende uitgangspunten: 1. Voor een NV is voor aandelen met meervoudig stemrecht geen wettelijke grondslag aanwezig. 2. Uit art. 2:228 BW volgt dat de nominale waarde van de aandelen beslissend is voor het aantal uit te brengen stemmen.

1. De statuten van Woldford NV voorzien in de uitgifte van loyaliteitsaandelen met een twee maal zo hoge nominale waarde als de ‘gewone’ beursaandelen, te weten € 0,20. Dit resulteert in een dubbel stemrecht voor houders van deze aandelen vergeleken met de houders van de ‘gewone’ aandelen. Indien houders van ‘gewone’ aandelen hun aandelen registreren om voor deze loyaliteitsaandelen in aanmerking te komen en zij de ‘gewone’ aandelen gedurende drie onafgebroken jaren houden, worden deze omgeruild in loyaliteitsaandelen. De extra stortingsplicht van € 0,10 wordt door Woldford NV verricht ten laste van een vrije reserve.
2. De statuten van Woldford NV voorzien in de uitgifte van loyaliteitsaandelen met eenzelfde nominale waarde als de ‘gewone’ aandelen. Indien houders van ‘gewone’ aandelen hun aandelen registreren teneinde voor deze loyaliteitsaandelen in aanmerking te komen en zij de ‘gewone’ aandelen gedurende drie onafgebroken jaren houden, hebben zij recht op loyaliteitsaandelen in die zin dat zij voor elk ‘gewoon’ aandeel met één stem een loyaliteitsaandeel met één stem ontvangen. Dit zorgt voor een verdubbeling van het stemrecht. Ook hier wordt de extra stortingsplicht van € 0,10 door Woldford NV verricht ten laste van een vrije reserve.

Dus: of de waarde van de aandelen verhogen of het aantal aandelen verhogen (arrest DSM).

Vraag 2

Nee, dat kunnen A en B niet. Op grond van de hoofdregel in art. 2:109 BW zijn het bestuur en de RvC bevoegd tot bijeenroeping van de AV. Aandeelhouders en certificaathouders kunnen verzoeken om een rechterlijke machtiging daartoe. Die bevoegdheid komt op grond van art. 2:110 lid 2 BW alleen toe aan houders van met medewerking van de NV uitgegeven certificaten die samen ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. A en B vertegenwoordigen wel 10% maar hun certificaten zijn zonder medewerking van Sanamondo NV uitgegeven.

De aandelen van Woldford NV staan genoteerd aan de Amsterdamse beurs. Haar maatschappelijk kapitaal bedraagt €50.000.000 en haar geplaatst kapitaal €20.000.000. De nominale waarde van elk aandeel bedraagt €0,10.

Het bestuur van Woldford NV wil aandeelhouders die zich voor een onafgebroken periode van ten minste 36 maanden binden aan de vennootschap belonen met dubbel stemrecht. De gedachte hierachter is dat dit de stabiliteit van de aandeelhoudersgroep van Woldford NV bevordert. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat aan aandeelhouders extra verplichtingen worden opgelegd behoudens een administratieve verplichting.

Woldford NV is cliënt van een advocatenkantoor aan de Zuidas. Het bestuur geeft dit kantoor de opdracht te komen met twee verschillende wijzen voor het met dubbel stemrecht belonen van trouwe aandeelhouders.

U bent werkzaam bij het bewuste advocatenkantoor. Werk de door Woldford NV verlangde twee verschillende wijzen uit. Welke twee uitgangspunten beperken uw mogelijkheden hierbij?

Hoe worden besluiten getoetst? - Tentamen 10

Vragen

Vraag 1a

BV A heeft vijf aandeelhouders U, W, V, X en Y, die ieder 20 aandelen in het kapitaal van de vennootschap houden. Voor het stemrecht geldt de hoofdregel van één aandeel één stem. Het bestuur van BV A wordt gevormd door B en C. De RvC bestaat uit D en E. Nadat het bestuur heeft besloten een AV bijeen te roepen, worden alle vergadergerechtigden op 10 april 2015 per brief opgeroepen om op 17 april 2015 om 09.00 uur ’s ochtends de AV bij te wonen in het Schimmelpenninckhuys te Groningen. Onderwerpen op de agenda zijn: 1) verhoging bezoldiging van bestuurders, en 2) benoeming van mevrouw Q tot commissaris. De statuten van BV A bepalen dat de AV besluiten kan nemen met een gewone meerderheid van stemmen, tenzij de wet een grotere meerderheid van stemmen voorschrijft of het besluiten tot benoeming van commissarissen betreft in welk geval een meerderheid van ten minste 75% van de uitgebrachte stemmen is vereist. Voorts is in de statuten opgenomen dat de bezoldiging van bestuurders wordt vastgesteld door de RvC.

Op de vergadering van 17 april 2015 zijn alle vergadergerechtigden aanwezig. Nadat bestuurders en commissarissen in de gelegenheid zijn gesteld hun raadgevende stem uit te oefenen, worden de voorstellen in stemming gebracht. De uitslag van de stemming is als volgt:

1. verhoging bezoldiging van bestuurders: alle aandeelhouders hebben voor gestemd;
2. benoeming van mevrouw Q tot commissaris: 3 aandeelhouders hebben voor en 2 aandeelhouders hebben tegen gestemd.

Is de bezoldiging van de bestuurders rechtsgeldig verhoogd?

Vraag 1b

Is mevrouw Q rechtsgeldig tot commissaris benoemd?

Vraag 1c

Gesteld dat het benoemingsbesluit nietig is of in rechte wordt vernietigd, wat is dan de positie van mevrouw Q?

Vraag 2

In de bij het handelsregister gedeponeerde statuten van BV Paperback is bepaald dat elke bestuurder bevoegd is de BV te vertegenwoordigen op voorwaarde dat hij gezamenlijk optreedt met een commissaris. Verder is statutair bepaald dat voor bestuursbesluiten tot verkoop van deelnemingen voorafgaande goedkeuring van de RvC nodig is. Het driehoofdig bestuur van BV Paperback besluit op 10 juni 2015 tot verkoop van deelneming Z. Eén van de bestuurders treedt vervolgens in onderhandeling met NV X. Op 13 juni 2015 wordt overeenstemming bereikt en gaat BV Paperback, hierbij vertegenwoordigd door haar voltallige bestuur, een overeenkomst aan met NV X tot verkoop van deelneming Z voor € 500.000 aan NV X. Een en ander is gebeurd buiten medeweten van de AV en de RvC van BV Paperback. Zowel de AV als de RvC zijn zeer ontstemd over deze gang van zaken: zij menen dat het bestuur deelneming A heeft verkwanseld, omdat deze veel meer waard is – te weten € 700.000 – dan de overeengekomen koopsom. De AV gaat vervolgens over tot ontslag van de bestuurders en tot benoeming van drie nieuwe bestuurders.

Is het bestuursbesluit van 10 juni 2015 tot verkoop van deelneming Z rechtsgeldig?

Vraag 3

NV Xenia is opgericht op 14 april 2014 door U, V, W en X die elk voor een gelijk deel in het geplaatste kapitaal van de vennootschap deelnemen. X is tevens bestuurder van NV Xenia. Het bestuur bestaat verder uit Y en Z. Uit de bij het handelsregister neergelegde statuten van NV Xenia volgt dat het bestuur voor besluiten over het aangaan van overeenkomsten waarmee een bedrag hoger dan € 250.000 is gemoeid de voorafgaande goedkeuring van de AV nodig heeft. De statuten bevatten geen nadere bepalingen over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders.

Op 13 mei 2015 nemen bestuurders X, Y en Z het besluit tot aankoop van een aan X toebehorend bedrijfspand welke NV Xenia tot dan toe van X huurde. Nog dezelfde dag worden nadere onderhandelingen met X gevoerd. Nadat overeenstemming is bereikt, wordt er een schriftelijke koopovereenkomst opgesteld welke vervolgens door verkoper X en koper NV Xenia (die hierbij wordt vertegenwoordigd door bestuurder Y) op 14 mei 2015 wordt getekend. De koopsom bedraagt € 400.000. De overige aandeelhouders van NV Xenia (U, V en W) worden hierin niet gekend. Wanneer deze aandeelhouders lucht krijgen van de transactie zijn zij ernstig ontstemd: de transactie valt weliswaar binnen de doelomschrijving van NV Xenia, maar de koopsom staat in geen verhouding tot de (lagere) marktwaarde van het bedrijfspand. In een geldig bijeengeroepen en opgeroepen AV, welke plaatsvindt op 29 juni 2015, wordt met de daarvoor vereiste meerderheid van stemmen rechtsgeldig besloten tot ontslag van bestuurders X, Y en Z alsmede tot benoeming van A en B tot nieuwe bestuurders van NV Xenia.

Noem twee gebreken die kleven aan het bestuursbesluit van 13 mei 2015 tot aankoop van het bedrijfspand en geef van elk gebrek aan of het gevolgen heeft of kan hebben voor de rechtsgeldigheid van het besluit.

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Het AV-besluit tot verhoging van de bezoldiging van de bestuurders is nietig, art. 2:14 lid 1 BW. Het besluit is in strijd met de statuten genomen; immers de RvC is het bevoegde orgaan; zie art. 2:245 BW.

N.B. Omdat het besluit nietig is kom je aan vernietigbaarheid van het besluit wegens te korte oproepingstermijn niet toe.

Vraag 1b

Ten aanzien van het voorstel tot benoeming van mevrouw Q tot commissaris is de statutair vereiste stemmenmeerderheid van 75% niet gehaald. Het besluit tot benoeming van mevrouw Q tot commissaris is niet tot stand gekomen. Alternatief: benoemingsbesluit is nietig. Zie art. 2:14 lid 1 BW.

N.B. Omdat het besluit nietig is kom je aan vernietigbaarheid van het besluit wegens te korte oproepingstermijn niet toe.

Vraag 1c

Art. 2:16 lid 2 BW; nietigheid of vernietiging kan aan mevrouw Q worden tegengeworpen. Zij is geen commissaris geworden. Mevrouw Q kan wel schadevergoeding van de vennootschap vorderen indien zij het gebrek in het besluit niet kende en ook niet behoefde te kennen.

Vraag 2

De statutair vereiste goedkeuring van de RvC ontbreekt. Dit leidt tot nietigheid van het bestuursbesluit; art. 2:14 lid 1 BW.

Vraag 3

De statutair vereiste goedkeuring van de AV ontbreekt; dit leidt tot nietigheid van het bestuursbesluit; art. 2:14 lid 1 BW.

S heeft ondanks een tegenstrijdig belang toch deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming; art. 2:129 lid 6 BW. Dit leidt tot vernietigbaarheid van het bestuursbesluit; art. 2:15 lid 1, sub a BW.

In de bij het handelsregister gedeponeerde statuten van BV Paperback is bepaald dat elke bestuurder bevoegd is de BV te vertegenwoordigen op voorwaarde dat hij gezamenlijk optreedt met een commissaris. Verder is statutair bepaald dat voor bestuursbesluiten tot verkoop van deelnemingen voorafgaande goedkeuring van de RvC nodig is. Het driehoofdig bestuur van BV Paperback besluit op 10 juni 2015 tot verkoop van deelneming Z. Eén van de bestuurders treedt vervolgens in onderhandeling met NV X. Op 13 juni 2015 wordt overeenstemming bereikt en gaat BV Paperback, hierbij vertegenwoordigd door haar voltallige bestuur, een overeenkomst aan met NV X tot verkoop van deelneming Z voor € 500.000 aan NV X. Een en ander is gebeurd buiten medeweten van de AV en de RvC van BV Paperback. Zowel de AV als de RvC zijn zeer ontstemd over deze gang van zaken: zij menen dat het bestuur deelneming A heeft verkwanseld, omdat deze veel meer waard is – te weten € 700.000 – dan de overeengekomen koopsom. De AV gaat vervolgens over tot ontslag van de bestuurders en tot benoeming van drie nieuwe bestuurders.

Is het bestuursbesluit van 10 juni 2015 tot verkoop van deelneming Z rechtsgeldig?

Welke regels omvatten de financiële verslaggeving? - Tentamen 11

Vragen

Vraag 1

Lees het volgende citaat uit een artikel uit de Ars Aequi (AA) van 4 februari 2015:

“De Ondernemingskamer in Amsterdam oordeelde afgelopen najaar dat bij het Zorgplus-concern, destijds een van de grootste zorgorganisaties van het land, sprake is geweest van wanbeleid. De rechters laakten onder meer een 'onvoldoende doordachte fusie' -twee jaar voor het faillissement- en het gebrek aan centrale aansturing. Verschillende oud-bestuurders en toezichthouders, onder wie PvdA-coryfee Henk Timmer, werden veroordeeld tot het betalen van de onderzoekskosten, in enkele gevallen tonnen per persoon. De zaak was aangespannen door de FNV, die al vanaf het begin duidelijk maakte de bestuurders en toezichthouders daarna in een nieuw proces persoonlijk aansprakelijk te stellen.”

De FNV stelt de aansprakelijkheidsvordering tegen oud-bestuurders en toezichthouders van Zorgplus in ten behoeve van leden (ex-werknemers van Zorgplus) die ten gevolge van het faillissement van Zorgplus (inkomens)schade hebben geleden.

Zorgplus had de rechtsvorm van een stichting. Ga er bij de beantwoording van de vragen behorende bij deze casus van uit dat Zorgplus de rechtsvorm van een BV had.

Staat het feit dat aan de bestuurders decharge is verleend aan eventuele bestuurdersaansprakelijkheid op deze grondslag in de weg?

Vraag 2

Z-business NV (geen beursvennootschap) houdt alle aandelen in en is tevens enig bestuurder van haar werkmaatschappijen Hybridecars BV en Sunshine BV. Hybridecars BV produceert hybride auto’s en Sunshine BV produceert diverse producten die werken op zonne-energie. Z-business NV houdt zich louter bezig met de financiering en aansturing van de werkmaatschappijen. Alles wat Hybridecars BV en Sunshine BV doen wordt bepaald door Z-business NV.

Z-business NV heeft een geplaatst kapitaal van € 10.000.000, waarvan 90% in handen is van X. De overige 10% is in handen van Y. Deze heeft certificaten van deze aandelen uitgegeven aan A en B. Zij houden ieder de helft van deze certificaten. Bij Z-business NV is niet bekend dat Y zijn aandelen heeft gecertificeerd. X is tevens enig bestuurder van Z-business NV. Y vormt in zijn eentje de RvC van Hybridecars BV. De statuten van Hybridecars BV bepalen dat iedere investering van meer dan € 80.000 de goedkeuring van de RvC nodig heeft. De statuten bevatten voor het overige geen afwijkingen van c.q. aanvullingen op de bepalingen van Boek 2 BW.

De verkoop van de hybride auto’s van Hybridecars BV verloopt voorspoedig, totdat in diverse media wordt gemeld dat er fraude zou zijn gepleegd bij de productie van Hybridecars’ best verkopende hybride model. Doordat testresultaten via ingenieuze software zouden kunnen worden gemanipuleerd zou de auto veel milieuvriendelijker lijken dan hij in werkelijkheid is. A en B zijn uiteraard zeer ontstemd over dit nieuws en willen meer informatie.

Het bericht over de fraude blijkt gelukkig ongegrond. De bron van het bericht is een ontslagen manager van Hybridecars BV, die uit wrok heeft gehandeld. Het bericht heeft echter veel schade aangericht. De waarde van het 90%-belang van Z-business NV in Hybridecars BV is gehalveerd.

Ondanks verwoede pogingen van bestuurder Z-business NV de gehavende reputatie van Hybridecars BV te herstellen slaagt deze er niet in het hoofd boven water te houden. Het faillissement van Hybridecars BV wordt uitgesproken op 25 juni 2015. Het tekort bedraagt €10.000.000. De curator constateert na onderzoek van de administratie die op orde is, dat Hybridecars BV in januari 2012 ten behoeve van de productie van oplaadstations voor hybride auto’s een investering van € 300.000 heeft gedaan in een joint venture met het Indiase bedrijf Hindi. Hybridecars BV heeft deze investering niet voorgelegd aan de RvC. Hybridecars BV heeft in mei 2012 € 150.000 op de investering in de joint venture moeten afboeken, doordat de Indiase joint venture partner volledig onbetrouwbaar en ondeskundig is gebleken. De afboeking op de investering blijkt niet duidelijk uit de jaarrekening van Hybridecars BV over 2012 en zij is ook niet aan de AV gemeld. Hybridecars BV heeft haar jaarrekeningen steeds op tijd en correct gepubliceerd. De AV van Hybridecars BV heeft jaarlijks decharge verleend aan Z-business NV voor het door haar gevoerde bestuur.

Welke mogelijkheid biedt Boek 2 BW aan de curator om de boedel te spekken? Besteed in uw antwoord aandacht aan de bewijsrechtelijke positie van de curator.

Antwoordindicatie

Vraag 1

Nee, het gaat namelijk om aansprakelijkheid jegens externe partijen – niet om aansprakelijkheid jegens de vennootschap.

Vraag 2

De curator kan Z-business NV en X hoofdelijk aansprakelijk stellen o.g.v. art. 2:9 jo. 2:11 BW voor de schade die Hyrbidecars BV ten gevolge van de gewraakte investering heeft geleden. De over het jaar 2012 verleende decharge is geen obstakel omdat de investering niet uit de jaarrekening blijkt en ook niet anderszins aan de AV bekend is gemaakt; HR Staleman/Van de Ven. De schending van de goedkeuringsbepaling is een zwaarwegende omstandigheid die in beginsel aansprakelijkheid vestigt (of: waarmee in beginsel de ernstige verwijtbaarheid is gegeven); HR Berghuizer Papierfabriek. De casus biedt geen aanknopingspunt voor door Hyrbidecars BV te leveren tegenbewijs.

NB Een vordering op grond van art. 2:248 lid 1 BW stuit af op de driejaarstermijn.

Lees het volgende citaat uit een artikel uit de Ars Aequi (AA) van 4 februari 2015:

“De Ondernemingskamer in Amsterdam oordeelde afgelopen najaar dat bij het Zorgplus-concern, destijds een van de grootste zorgorganisaties van het land, sprake is geweest van wanbeleid. De rechters laakten onder meer een 'onvoldoende doordachte fusie' -twee jaar voor het faillissement- en het gebrek aan centrale aansturing. Verschillende oud-bestuurders en toezichthouders, onder wie PvdA-coryfee Henk Timmer, werden veroordeeld tot het betalen van de onderzoekskosten, in enkele gevallen tonnen per persoon. De zaak was aangespannen door de FNV, die al vanaf het begin duidelijk maakte de bestuurders en toezichthouders daarna in een nieuw proces persoonlijk aansprakelijk te stellen.”

De FNV stelt de aansprakelijkheidsvordering tegen oud-bestuurders en toezichthouders van Zorgplus in ten behoeve van leden (ex-werknemers van Zorgplus) die ten gevolge van het faillissement van Zorgplus (inkomens)schade hebben geleden.

Zorgplus had de rechtsvorm van een stichting. Ga er bij de beantwoording van de vragen behorende bij deze casus van uit dat Zorgplus de rechtsvorm van een BV had.

Staat het feit dat aan de bestuurders decharge is verleend aan eventuele bestuurdersaansprakelijkheid op deze grondslag in de weg?

Wat houdt de geschillenregeling en het recht van enquête in? - Tentamen 12

Vragen

Vraag 1

Lees het volgende citaat uit een artikel uit de Ars Aequi (AA) van 4 februari 2015:

“De Ondernemingskamer in Amsterdam oordeelde afgelopen najaar dat bij het Zorgplus-concern, destijds een van de grootste zorgorganisaties van het land, sprake is geweest van wanbeleid. De rechters laakten onder meer een 'onvoldoende doordachte fusie' -twee jaar voor het faillissement- en het gebrek aan centrale aansturing. Verschillende oud-bestuurders en toezichthouders, onder wie PvdA-coryfee Henk Timmer, werden veroordeeld tot het betalen van de onderzoekskosten, in enkele gevallen tonnen per persoon.

De zaak was aangespannen door de FNV, die al vanaf het begin duidelijk maakte de bestuurders en toezichthouders daarna in een nieuw proces persoonlijk aansprakelijk te stellen.”

De FNV stelt de aansprakelijkheidsvordering tegen oud-bestuurders en toezichthouders van Zorgplus in ten behoeve van leden (ex-werknemers van Zorgplus) die ten gevolge van het faillissement van Zorgplus (inkomens)schade hebben geleden.

Zorgplus had de rechtsvorm van een stichting. Ga er bij de beantwoording van de vragen behorende bij deze casus van uit dat Zorgplus de rechtsvorm van een BV had.

Lees het volgende citaat uit het AA-artikel van 4 februari 2015:

“De bond heeft expres gewacht op de uitspraak van de Ondernemingskamer. 'Doordat nu vaststaat dat sprake was van wanbeleid hebben we een goede uitgangspositie. We staan bij wijze van spreken al met 1-0 voor.'”

Leg uit wat de ‘goede uitgangspositie’ waarover de advocaat van de FNV in dit citaat spreekt precies inhoudt. Leg tevens uit in hoeverre het feit dat de bestuurders zijn veroordeeld in de kosten van de enquêteprocedure aan die goede uitgangspositie bij kan dragen.

Vraag 2a

De aandelen in BV De Puzzel zijn in handen van een administratiekantoor dat wordt bestuurd door Frans en Jacq De Puzzel. Het administratiekantoor heeft certificaten uitgegeven aan Kimberly, Daphne en Merel, de drie kinderen van Frans en aan Klaartje, de dochter van Jacq. Zij houden ieder 25% van de certificaten. Bestuurders van BV De Puzzel zijn Kimberly en Daphne. Volgens de statuten van BV De Puzzel worden haar bestuurders benoemd en ontslagen door de AV.

Klaartje ziet met lede ogen aan dat de resultaten van BV De Puzzel de laatste jaren hard achteruitgaan. Zij komt er achter dat Kimberly en Daphne via hun eigen BV Prakit (waarin ook hun zus Merel aandeelhouder is) rechtstreeks concurreren met BV De Puzzel en dat dit de oorzaak van de sterk verslechterde resultaten van BV De Puzzel is. Zij meldt dit uiteraard direct aan haar vader Jacq, die na dit nieuws in woede ontsteekt en zijn broer Frans op het matje roept. Hij eist het ontslag van Kimberly en Daphne als bestuurder van BV De Puzzel, maar Frans wil daarvan niet horen. Klaartje neemt vervolgens contact op met haar advocaat. Zij wil het liefst zo snel mogelijk tegen een redelijke prijs van haar certificaten in BV De Puzzel af, maar Kimberly, Daphne en Merel zijn niet bereid een fatsoenlijke prijs voor de certificaten te betalen en niemand anders wil ze hebben.

Bespreek de (on)mogelijkheden voor Klaartje’s advocaat om via een gerechtelijke procedure af te dwingen dat Kimberly, Daphne en Merel Klaartje’s certificaten van haar overnemen (tegen betaling van een redelijke prijs).

Vraag 2b

Kan Klaartje’s advocaat via een gerechtelijke procedure bereiken dat Kimberly en Daphne worden ontslagen als bestuurders van BV De Puzzel en dat nieuwe bestuurders worden benoemd?

Vraag 3

Brand van Rijn en Patrick Rog houden ieder de helft van de aandelen in Allianz Ltd, een vennootschap opgericht naar het recht van de Kaaimaneilanden. Patrick Rog is enig bestuurder van Allianz Ltd, dat alle aandelen houdt in en enig bestuurder is van Globetrav BV, statutair gevestigd in Rotterdam. Allianz Ltd is louter om fiscale redenen opgericht en houdt zich slechts bezig met het beheer van de aandelen in Globetrav BV. Globetrav BV bemiddelt in taxidiensten via een door Brand van Rijn ontwikkelde app. De app wordt in heel Europa gebruikt. Globetrav BV heeft zustervennootschappen in alle Europese landen waarin via de app taxidiensten worden aangeboden. Allianz Ltd is ook van deze vennootschappen de enige aandeelhouder en bestuurder. Aanvankelijk ging het Globetrav BV voor de wind, maar daar is verandering in gekomen sinds Brand en Patrick onenigheid met elkaar hebben gekregen. Dit heeft geleid tot een patstelling in de besluitvorming in Allianz Ltd en dientengevolge ook tot een patstelling in de besluitvorming in Globetrav BV. Brand heeft het vermoeden dat Patrick via Allianz Ltd te eigen bate vermogen heeft onttrokken aan Globetrav BV. Hij wil dit op de bodem uitgezocht hebben en dient een enquêteverzoek in bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam ten aanzien van Allianz Ltd en Globetrav BV.

Is Brand bevoegd tot indiening van een enquêteverzoek ten aanzien van Allianz Ltd respectievelijk Globetrav BV?

Vraag 4

Z-business NV (geen beursvennootschap) houdt alle aandelen in en is tevens enig bestuurder van haar werkmaatschappijen Hybridecars BV en Sunshine BV. Hybridecars BV produceert hybride auto’s en Sunshine BV produceert diverse producten die werken op zonne-energie. Z-business NV houdt zich louter bezig met de financiering en aansturing van de werkmaatschappijen. Alles wat Hybridecars BV en Sunshine BV doen wordt bepaald door Z-business NV.

Z-business NV heeft een geplaatst kapitaal van € 10.000.000, waarvan 90% in handen is van X. De overige 10% is in handen van Y. Deze heeft certificaten van deze aandelen uitgegeven aan A en B. Zij houden ieder de helft van deze certificaten. Bij Z-business NV is niet bekend dat Y zijn aandelen heeft gecertificeerd. X is tevens enig bestuurder van Z-business NV. Y vormt in zijn eentje de RvC van Hybridecars BV. De statuten van Hybridecars BV bepalen dat iedere investering van meer dan € 80.000 de goedkeuring van de RvC nodig heeft. De statuten bevatten voor het overige geen afwijkingen van c.q. aanvullingen op de bepalingen van Boek 2 BW.

De verkoop van de hybride auto’s van Hybridecars BV verloopt voorspoedig, totdat in diverse media wordt gemeld dat er fraude zou zijn gepleegd bij de productie van Hybridecars’ best verkopende hybride model. Doordat testresultaten via ingenieuze software zouden kunnen worden gemanipuleerd zou de auto veel milieuvriendelijker lijken dan hij in werkelijkheid is. A en B zijn uiteraard zeer ontstemd over dit nieuws en willen meer informatie.

Zijn A en B bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek ten aanzien van Z-business NV en Hyrbidecars BV?

Vraag 5a

Healthdine BV heeft drie aandeelhouders, de zussen Anne, Brechtje en Caro Slager, die elk een derde van de aandelen houden. Healthdine BV wordt bestuurd door Caro. De verhoudingen tussen Anne enerzijds en Brechtje en Caro anderzijds zijn sinds 2010 verstoord door onenigheid over de vraag of Healthdine haar dieetproducten ook buiten Nederland op de markt zou moeten brengen. Anne is hier voor, maar Brechtje en Caro houden het tegen. Groot is dan ook de woede van Anne als zij er achter komt dat Brechtje en Caro sinds 2011 met hun vehikel Slimfood GmbH in Duitsland dieetproducten op de markt brengen. Slimfood GmbH heeft daarmee al €180.000 verdiend. Hoewel er geen sprake is van schending van intellectuele eigendomsrechten van Healthdine is Anne razend. Zij schrijft een brief aan Caro dat zij haar als bestuur van Healthdine BV persoonlijk aansprakelijk zal stellen vanwege het inpikken van een zakelijke kans van Healthdine BV. Caro laat weten dat Anne haar niks kan maken omdat zij als aandeelhouder geen zogenoemde afgeleide schade kan vorderen. Bovendien beroept Caro zich op het feit dat de AV van Healthdine BV haar voor het in 2011 en 2012 gevoerde beleid decharge heeft verleend.

Moet Anne het hierbij laten zitten of ziet u een manier waarop zij, zonder dat zij haar aandelen van de hand doet, kan proberen te bereiken dat de schade die zij indirect heeft geleden wordt hersteld? Zo nee, waarom niet? Zo ja, hoe?

Vraag 5b

Stel, Anne heeft het helemaal gehad met Healthdine BV. Zij wil haar aandelen zo snel mogelijk kwijt. Brechtje en Caro willen de aandelen alleen overnemen tegen de prijs die deze op het moment waard zijn.

Welke mogelijkheid biedt Boek 2 BW aan Anne om er een betere prijs uit te slepen?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Die uitgangspositie houdt in dat de vaststelling dat sprake is van wanbeleid bindend is voor de bestuurders die in de procedure zijn verschenen en verweer hebben gevoerd. Dit impliceert echter nog niet dat hun persoonlijke aansprakelijkheid vaststaat. Ook de door de OK vastgestelde feiten staan niet op voorhand vast. N.B zelfs niet behoudens tegenbewijs. Wel kan het oordeel wanbeleid in de aansprakelijkheidsprocedure (N.B. mede gelet op het verslag en het partijdebat) betekenen dat de rechter voorshands bewezen acht dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling tegenover de vennootschap. HR Laurus. [N.B. maar daar gaat het niet om bij de vordering van de FNV!] Dat de bestuurders in de kosten zijn veroordeeld betekent dat zij door de OK verantwoordelijk worden gehouden voor het wanbeleid. Dit kan ertoe bijdragen dat de rechter persoonlijke (ernstige) verwijtbaarheid aanneemt.

Vraag 2a

De vordering tot uittreding van art. 2:343 BW komt alleen toe aan aandeelhouders, niet aan certificaathouders. Klaartje is als certificaathouder bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek; art. 2:346 lid 1 onder b BW. [N.B. er is sprake van wanbeleid, zodat definitieve voorzieningen kunnen worden getroffen] Gedwongen overname van aandelen is geen voorziening die de OK kan treffen. N.B. art. 2:356 BW.

Vraag 2b

Ja, Klaartje is als certificaathouder bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek; art. 2:346 lid 1 onder b BW. Er zijn gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, dus het verzoek om een onderzoek zal worden toegewezen. Hoogstwaarschijnlijk zal de OK na het onderzoek wanbeleid vaststellen, omdat bestuurders van BV De Puzzel direct concurreren met de BV via een eigen onderneming en de BV daardoor schade berokkenen. De OK kan nadat wanbeleid is vastgesteld op verzoek van Klaartje (N.B. art. 2:355 BW) Kimberly en Daphne ontslaan en tijdelijk nieuwe bestuurders benoemen; art. 2:356 BW.

Vraag 3

Brand is niet bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek ten aanzien van Allianz Ltd. Het enquêterecht strekt zich immers niet uit tot buitenlandse rechtspersonen.

Op grond van de limitatieve opsomming in art. 2:346 BW is Brand evenmin bevoegd tot indiening van een enquêteverzoek ten aanzien van Globetrav BV. Het is echter de vraag of hij als verschaffer van risicodragend vermogen een eigen belang heeft in Globetrav BV dat op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b BW. Voor toekenning van enquêtebevoegdheid (en het door Allianz Ltd heenkijken) pleit dat Allianz Ltd – net als in HR Chinese Workers – een zuivere holdingvennootschap is. Hiertegen pleit echter dat – anders dan in HR Chinese Workers – de ondernemingsactiviteiten niet uitsluitend in Globetrav BV plaatsvinden, maar ook in de zustervennootschappen in andere Europese landen.

N.B. Brand kan - omdat hij geen enquêteverzoek kan indienen ten aanzien van Allianz Ltd - geen beroep doen op de Landis-beschikking om zo een concernenquête uit te lokken.

Vraag 4

A en B kunnen op grond van art. 2:346 lid 1, sub b BW een enquêteverzoek indienen ten aanzien van Z-business NV. (NB Hier is niet relevant of certificaten met medewerking NV zijn uitgegeven.) Zij zijn bovendien op grond van dit artikellid bevoegd tot het doen van een dergelijk verzoek ten aanzien van Hybridecars BV, nu binnen deze vennootschap geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Zie HR Landis.

Vraag 5a

Nu Anne beschikt over meer dan 10% van de aandelen, kan zij een enquêteverzoek indienen (artikel 2:346 lid 1 sub b BW). De actie van Caro en Brechtje (inpikken van een zakelijke kans) levert gegronde redenen op om een juist beleid te twijfelen. Na gebleken wanbeleid kan de OK bij wijze van definitieve voorziening (art. 2:356 BW) Caro ontslaan en een nieuwe bestuurder benoemen die Caro aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 2:9 BW. Caro treft namelijk vanwege het inpikken van de zakelijke kans een ernstig verwijt. De decharge zal Caro niet baten omdat die alleen geldt voor zaken die uit de jaarrekening blijken of ter AV zijn meegedeeld (arrest Van de Ven).

Vraag 5b

Anne kan Brechtje en Caro dwingen om haar aandelen over te nemen met behulp van de uittreedregeling van art. 2:343 lid 1 BW. Anne is zodanig in haar belangen geschaad door Brechtje en Caro dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. Zij kan de rechter verzoeken een billijke verhoging toe te passen in verband met de gedragingen van Brechtje en Caro (het inpikken van een zakelijke kans) (art. 2:343 lid 4 BW).

Brand van Rijn en Patrick Rog houden ieder de helft van de aandelen in Allianz Ltd, een vennootschap opgericht naar het recht van de Kaaimaneilanden. Patrick Rog is enig bestuurder van Allianz Ltd, dat alle aandelen houdt in en enig bestuurder is van Globetrav BV, statutair gevestigd in Rotterdam. Allianz Ltd is louter om fiscale redenen opgericht en houdt zich slechts bezig met het beheer van de aandelen in Globetrav BV. Globetrav BV bemiddelt in taxidiensten via een door Brand van Rijn ontwikkelde app. De app wordt in heel Europa gebruikt. Globetrav BV heeft zustervennootschappen in alle Europese landen waarin via de app taxidiensten worden aangeboden. Allianz Ltd is ook van deze vennootschappen de enige aandeelhouder en bestuurder. Aanvankelijk ging het Globetrav BV voor de wind, maar daar is verandering in gekomen sinds Brand en Patrick onenigheid met elkaar hebben gekregen. Dit heeft geleid tot een patstelling in de besluitvorming in Allianz Ltd en dientengevolge ook tot een patstelling in de besluitvorming in Globetrav BV. Brand heeft het vermoeden dat Patrick via Allianz Ltd te eigen bate vermogen heeft onttrokken aan Globetrav BV. Hij wil dit op de bodem uitgezocht hebben en dient een enquêteverzoek in bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam ten aanzien van Allianz Ltd en Globetrav BV.

Is Brand bevoegd tot indiening van een enquêteverzoek ten aanzien van Allianz Ltd respectievelijk Globetrav BV?

Hoe kan een vennootschap geherstructureerd worden? - Tentamen 14

Vragen

Vraag 1a

NV A, NV B en BV C vormen samen een groep. NV A houdt 75 % van de aandelen in BV C en NV B houdt 25% van de aandelen in BV C.

NV X, een niet tot deze groep behorende vennootschap, wenst over te gaan tot een zuivere splitsing, waarbij haar gehele vermogen overgaat op BV C en BV D. NV X heeft twee aandeelhouders: P die 65% van de aandelen in NV X houdt en Q die 35% van de aandelen in NV X houdt.

Geef aan of het mogelijk is dat aandeelhouders P en Q ten gevolge van de zuivere splitsing van NV X aandeelhouder worden van de volgende vennootschappen, en zo ja, welke percentages aandelen P en Q in deze vennootschappen (kunnen) gaan houden:

• BV D
• BV C
• NV A

Vraag 1b

Stel dat NV A alle aandelen houdt in BV C. Ook nu wenst NV X over te gaan tot een zuivere splitsing, waarbij haar gehele vermogen overgaat op BV C en BV D. Ook is niet gewijzigd dat NV X twee aandeelhouders heeft: P die 65% van de aandelen in NV X houdt en Q die 35% van de aandelen in NV X houdt.

Verandert hierdoor uw antwoord op vraag 1a? Zo nee, waarom niet? Zo ja, in hoeverre?

Vraag 2a

BV Seasaw wenst de zeggenschap over BV Bakerbar te verkrijgen via een aandelenfusie. BV Bakerbar heeft alleen gewone aandelen uitgegeven waarvoor de hoofdregel van één aandeel één stem geldt. Maar liefst 75% van de aandeelhouders van BV Bakerbar draagt na een aanbod daartoe van BV Seasaw hun aandelen over aan BV Seasaw. Onder hen bevindt zich niet aandeelhouder Bryan; hij vindt de voor de aandelen in BV Bakerbar geboden prijs te laag. Nadat de aandelenfusie heeft plaatsgevonden merkt Bryan dat grootaandeelhouder BV Seasaw zich weinig gelegen laat liggen aan de belangen van de minderheidsaandeelhouders van BV Bakerbar, nu zij deze BV beschouwt als een onderdeel van het Seasaw-concern. Dit wordt nog eens versterkt door het feit dat twee maanden na de aandelenfusie BV Kermit, die eveneens deel uitmaakt van het Seasaw -concern, 20% van de aandelen in BV Bakerbar heeft verkregen die in handen waren van aandeelhouders die niet op het aanbod van BV Seasaw waren ingegaan.

Kan aandeelhouder Bryan BV Seasaw dwingen zijn aandelen in BV Bakerbar over te nemen tegen ten minste de bij de aandelenfusie betaalde prijs?

Vraag 2b

Stel dat aandeelhouder Bryan onwillig is zijn aandelen in BV Bakerbar over te dragen aan BV Seasaw. Voor BV Seasaw is dit lastig en kostbaar, mede gelet op het feit dat vorming van een fiscale eenheid met BV Bakerbar daardoor onmogelijk is.

Noem twee manieren waarop BV Seasaw tegen de zin van Bryan diens aandelen in BV Bakerbar in handen kan krijgen.

Vraag 3a

BV X en de Duitse vennootschap GmbH A gaan een juridische fusie aan, waarbij GmbH A fungeert als verdwijnende vennootschap. De akte van de fusie bepaalt dat de aandeelhouders van GmbH A aandeelhouder worden van NV B. NV B houdt alle aandelen in BV X.

Leg uit op welke vennootschap bij deze juridische fusie de activa en passiva van GmbH A overgaan.

Vraag 3b

Crediteur W is bevreesd dat zijn vordering op GmbH A, die pas na het van kracht worden van de juridische fusie opeisbaar wordt, niet wordt voldaan. Geen van de fuserende vennootschappen is echter bereid W voor de voldoening van zijn vordering zekerheid te verschaffen, ook niet nadat een Duitse rechter daartoe heeft bevolen. Daarop eist W bij een Nederlandse rechter vernietiging van de juridische fusie.

Honoreert de rechter de eis van W tot vernietiging van de juridische fusie?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

De hoofdregel bij een zuivere splitsing is dat alle aandeelhouders van de splitsende vennootschap = NV X van rechtswege aandeelhouders worden van alle verkrijgende vennootschappen; art. 2:334e lid 1 BW. Aandeelhouder P (65% in NV X) en aandeelhouder Q (35% in NV X) worden pro rata aandeelhouders van BV C en BV D. D.w.z. P krijgt 65% in BV C en 65% in BV D en Q krijgt 35% in BV C en 35% in BV D.

Een uitzondering hierop is de ruziesplitsing; art. 2:334cc BW: bepaald kan worden dat onderscheiden aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouders worden van onderscheiden verkrijgende vennootschappen. P krijgt bijv. alle aandelen in BV C en Q alle aandelen in BV D.

P en Q kunnen geen aandeelhouder worden in NV A.

Vraag 1b

Naast dat P en Q aandeelhouders worden van BV C en BV D is het ook mogelijk dat zij aandeelhouders worden van NV A en BV D en niet van BV C. Hiertoe kan gebruik worden gemaakt van de driehoekssplitsing geregeld in art. 2:334ii BW. De aandeelhouders van de splitsende vennootschap = NV X worden dan aandeelhouder van een 100%-groepsmaatschappij = NV A van een van de verkrijgende vennootschappen = BV C. Ook dit gebeurt pro rata: P krijgt 65% in NV A en 65% in BV C en Q krijgt 35% in NV A en 35% in BV C.

Vraag 2a

Nee, minderheidsaandeelhouder Bryan geniet geen bescherming in die zin dat hij de overnemer BV Seasaw kan dwingen zijn aandelen over te nemen. Een minderheidsaandeelhouder kan geen beroep doen op een uittreedrecht; het initiatief over te gaan tot uitkoop ligt bij de overnemer (BV Seasaw en BV Kermit).

Vraag 2b

1. De uitkoopregeling van art. 2:201a BW is van toepassing nu BV Seasaw samen met BV Kermit 95% van het geplaatste kapitaal van BV Bakerbar verschaft en eveneens 95% van de stemrechten in de AV van BV Bakerbar kan uitoefenen. Aan dit laatste vereiste wordt voldaan nu BV Bakerbar slechts gewone aandelen heeft uitgegeven, waarbij niet is afgeweken van de hoofdregel van art. 2:228 lid 2 BW. BV Seasaw kan bij de OK een vordering tegen de gezamenlijke aandeelhouders van BV Bakerbar instellen tot overdracht van hun aandelen. De OK zal deze vordering toewijzen nu aan de vereisten voor uitkoop wordt voldaan.
2. BV Seasaw kan een juridische fusie aangaan met BV Bakerbak om de resterende minderheidsaandeelhouders, waaronder Bryan, kwijt te raken. De AV van BV Bakerbak kan in beginsel met een gewone meerderheid van stemmen besluiten tot fusie; art. 2:317 jo. 330 BW. Bryan wordt overstemd in de AV van BV Bakerbar. Door de juridische fusie houdt BV Bakerbar van rechtswege op te bestaan; art. 2:311 lid 1 BW. Bryan wordt door de juridische fusie aandeelhouder van BV Seasaw; art. 2:311 lid 2 BW.

Vraag 3a

Sprake van een grensoverschrijdende driehoeksfusie als bedoeld in art. 2:333c lid 3 jo. 2:333a BW. Uitzondering op de hoofdregel van art. 2:311 BW dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap. NV B is de groepsmaatschappij. BV X is de verkrijgende vennootschap. De activa en passiva van GmbH A gaan daarom onder algemene titel over op BV X.

Vraag 3b

Anders dan bij een interne juridische fusie (art. 2:323 BW) kan een grensoverschrijdende juridische fusie niet worden vernietigd (art. 2:333l BW).

NV A, NV B en BV C vormen samen een groep. NV A houdt 75 % van de aandelen in BV C en NV B houdt 25% van de aandelen in BV C.

NV X, een niet tot deze groep behorende vennootschap, wenst over te gaan tot een zuivere splitsing, waarbij haar gehele vermogen overgaat op BV C en BV D. NV X heeft twee aandeelhouders: P die 65% van de aandelen in NV X houdt en Q die 35% van de aandelen in NV X houdt.

Geef aan of het mogelijk is dat aandeelhouders P en Q ten gevolge van de zuivere splitsing van NV X aandeelhouder worden van de volgende vennootschappen, en zo ja, welke percentages aandelen P en Q in deze vennootschappen (kunnen) gaan houden:

• BV D
• BV C
• NV A

Welke regels betreffen het Europees Vennootschapsrecht? - Tentamen 16

Vragen

Vraag 1a

Probz GmbH is opgericht naar het recht van Oostenrijk. Zowel haar statutaire als haar werkelijke zetel bevindt zich in Innsbruck. Op 5 mei 2015 neemt Probz GmbH het besluit haar statutaire zetel naar Antwerpen te verplaatsen. In België stuit zij op weerstand. Het Belgische recht kent weliswaar een interne omzettingsregeling, maar belet buitenlandse vennootschappen – ook die afkomstig uit EU-lidstaten – zich om te zetten in een Belgische vennootschap. De Belgische regering rechtvaardigt het feit dat het voor Probz GmbH onmogelijk is zich om te zetten in Probz SARL door erop te wijzen dat de belangen van crediteuren bij een dergelijke omzetting in het gedrang zouden komen.

Kan Probz GmbH met succes een beroep doen op het vestigingsrecht van art. 49 VWEU, opdat zij in de gelegenheid wordt gesteld zich om te zetten in Probz SARL? Welk gewicht moet hierbij worden toegekend aan het door de Belgische regering aangedragen argument?

Vraag 1b

Stel dat het Belgische recht een buitenlandse vennootschap afkomstig uit een EU-lidstaat de mogelijkheid biedt zich om te zetten in een vergelijkbare Belgische rechtsvorm. De voorwaarden voor een interne omzetting zijn echter minder streng dan die voor een grensoverschrijdende omzetting.

Welke beginselen dient de Belgische wetgever in acht te nemen bij de vormgeving van de regeling voor grensoverschrijdende omzetting?

Vraag 2a

BV Z is opgericht naar Nederlands recht; haar statutaire zetel bevindt zich in Amsterdam.

Het is de bedoeling van haar Duitse oprichters dat de BV het merendeel van haar activiteiten verricht in Duitsland. De oprichters hebben gekozen voor een Nederlandse BV vanwege het flexibele BV-recht en het ontbreken van een minimumkapitaalvereiste. Ter vergelijking: in Duitsland geldt een minimumkapitaalvereiste van €10.000. Het handelsregister in Münster (Duitsland) weigert echter het Duitse filiaal van BV Z in te schrijven in het handelsregister vanwege het ontbreken van een minimumkapitaal. Zonder deze inschrijving in het handelsregister is het BV Z naar Duits recht niet toegestaan via haar filiaal activiteiten te verrichten in Duitsland.

Kan BV Z met succes een beroep doen op het vestigingsrecht van artikel 49 VWEU en aldus bewerkstelligen dat haar filiaal wordt ingeschreven in het Duitse handelsregister en activiteiten mag verrichten in Duitsland?

Vraag 2b

Stel, volgens het HvJ EU is er sprake van strijd met het vestigingsrecht.

De Duitse autoriteiten voeren vervolgens aan dat de weigering tot inschrijving van het filiaal van BV Z gerechtvaardigd is, omdat er sprake is van bestrijd van misbruik van het vestigingsrecht. De Duitse oprichters van BV Z hebben alleen maar gekozen voor een Nederlandse BV om toepasselijkheid van het dwingende en strenge(re) Duitse BV-recht te ontgaan.

Honoreert het HvJ EU dit verweer van de Duitse autoriteiten?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Sprake van een inbound-omzetting. Het HvJ EU heeft in het Vale-arrest (punten 39 en 40) geoordeeld dat het in strijd met het vestigingsrecht van art. 49 VWEU is dat een lidstaat van vestiging die een interne omzettingsregeling kent in het algemeen belet dat een buitenlandse EU-vennootschap zich omzet in een vergelijkbare rechtsvorm van deze lidstaat (punt 40). Deze beperking van het vestigingsrecht kan niet worden gerechtvaardigd met een beroep op de bescherming van de belangen van crediteuren. Immers, het Belgische recht weigert in het algemeen grensoverschrijdende omzettingen toe te staan ook wanneer de belangen van crediteuren niet spelen.

N.B. Bovendien gaat het verbod verder dan noodzakelijk is om de doelstelling van bescherming van crediteuren te bereiken; sprake van een disproportionele regeling.

Vraag 1b

Bij de vormgeving van de regeling voor grensoverschrijdende omzetting dient de Belgische wetgever de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht te nemen (Vale-arrest, punt 48). Deze beginselen brengen mee dat de bepalingen voor een grensoverschrijdende omzetting niet ongunstiger mogen zijn dan voor een interne omzetting en dat zij een grensoverschrijdende omzetting niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken.

Vraag 2a

Ja. BV Z kan inschrijving van haar filiaal afdwingen. De weigering van het Duitse handelsregister het filiaal van BV Z in te schrijven is een beperking van het vestigingsrecht en daarom verboden (Inspire Art, r.o. 101). Duitsland moet als lidstaat van vestiging het op een in een andere EU-lidstaat rechtsgeldig opgerichte vennootschap toepasselijke recht volledig erkennen. Bovendien mag Duitsland geen rechtsregels (minimumkapitaalvoorschrift) die gelden bij oprichting van een nationale vennootschap, via een omweg – weigering inschrijving filiaal – opleggen aan een buitenlandse EU-vennootschap.

Vraag 2b

Nee. Weliswaar mag een lidstaat optreden tegen misbruik van het vestigingsrecht, maar het profiteren van een flexibeler en minder streng vennootschapsrechtregime kan niet als zodanig worden gekwalificeerd. Integendeel, het onderbrengen van een onderneming in een buitenlandse EU-rechtsvorm met als belangrijkste reden het ontgaan van het dwingende strenge BV-recht in eigen land, is binnen een interne markt als de EU een normale gang van zaken (Inspire Art, r.o. 138).

Probz GmbH is opgericht naar het recht van Oostenrijk. Zowel haar statutaire als haar werkelijke zetel bevindt zich in Innsbruck. Op 5 mei 2015 neemt Probz GmbH het besluit haar statutaire zetel naar Antwerpen te verplaatsen. In België stuit zij op weerstand. Het Belgische recht kent weliswaar een interne omzettingsregeling, maar belet buitenlandse vennootschappen – ook die afkomstig uit EU-lidstaten – zich om te zetten in een Belgische vennootschap. De Belgische regering rechtvaardigt het feit dat het voor Probz GmbH onmogelijk is zich om te zetten in Probz SARL door erop te wijzen dat de belangen van crediteuren bij een dergelijke omzetting in het gedrang zouden komen.

Kan Probz GmbH met succes een beroep doen op het vestigingsrecht van art. 49 VWEU, opdat zij in de gelegenheid wordt gesteld zich om te zetten in Probz SARL? Welk gewicht moet hierbij worden toegekend aan het door de Belgische regering aangedragen argument?