Het strafrecht is onder te verdelen in materieel- en formeel strafrecht. Het materiële strafrecht regelt de gevallen waarin een persoon – in theorie – door de staat kan worden gestraft. De mogelijke sancties, waaronder de verbodsbepalingen en de strafbedreigingen, behoren eveneens tot het materiële strafrecht. Het formele strafrecht regelt de manier waarop in een specifiek geval bepaald moet worden of een strafrechtelijke bepaling is geschonden. Hieronder valt ook de gang van zaken, de rechten van de verdachte en de bevoegdheden van de overheidsorganen die betrokken zijn bij de strafrechtspleging tijdens het strafproces. Het formele strafrecht wordt ook wel het strafprocesrecht genoemd. Verder vinden we over de beide afdelingen verdeeld nog het penitentiaire recht, dat de tenuitvoerlegging van de opgelegde straffen regelt.
Niet het gehele materiële strafrecht is in het WvSr geregeld. Art.107 GW biedt namelijk de mogelijkheid voor de wetgever om bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten te regelen. In eerste instantie bedoelt men daarmee wetten in formele zin, maar ook lagere wetgevers kunnen strafrecht scheppen. Zo machtigt art. 154 lid 1 Gemeentewet, de gemeente om overtredingen van hun verordeningen strafbaar te stellen. Misdrijven mogen alleen via wetten in formele zin geregeld worden. Let echter wel op AMvB’s die straffen handhaven, deze zijn alleen toegestaan als de wetgever de bevoegdheid daartoe aan de kroon heeft gedelegeerd. Een voorbeeld van een dergelijke delegatie vormt artikel 13 Wegenverkeerswet.
Uit art. 16 Gw blijkt dat alle strafbaarstellingen een basis moeten hebben in een wet in formele zin. Dit houdt in dat strafbaarstelling op grond van gewoonterecht uitgesloten is. Dit betekent niet dat er voor ongeschreven recht in Nederland geen plaats is. De strafbaarheid mag niet op ongeschreven recht worden gebaseerd, maar wel worden ingeperkt. Zo is een belangrijk ongeschreven beginsel in Nederland het geen straf, zonder schuld -beginsel. Dit heeft geleid tot een buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond, namelijk ‘afwezigheid van alle schuld’, waar later meer over zal worden uitgelegd. Een andere belangrijke rechtsbron wordt gevormd door de internationale verdragen waarbij Nederland partij is.
Allereerst de rechtstreeks werkende verdragen(art. 94 GW): het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). In het bijzonder benoemen art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR het nulla poena-beginsel, daarover later meer. Het EVRM brengt ook positieve verplichtingen met zich mee, die de wetgever en rechter kunnen verplichten tot een bepaalde strafbaarstelling of interpretatie van een delictsomschrijving.
Daarnaast zijn er verdragen die Nederland verplichten tot strafbaarstelling van bepaalde feiten. De hierin overeengekomen delictsomschrijvingen moeten in de nationale wetgeving worden geïncorporeerd. Bij interpretatie door de strafrechter kan de bedoeling van het achterliggende verdrag naar voren komen.
In de derde plaats zijn er verdragen waarbij Nederland een deel van zijn strafrechtelijke autonomie prijs geeft. Dit heet ook wel supranationaal strafrecht.
Deze indeling is slechts een richtlijn. Het recht van de Europese Unie (EU) is van zeer groot belang voor het nationale strafrecht. De EU heeft de bevoegdheid richtlijnen, minimumvoorschriften, vast te stellen over strafbare feiten en sancties. Nederland moet er dus voor zorgen dat haar strafwetgeving aan deze richtlijnen voldoet. Naast deze positieve invloed is er ook een negatieve invloed vanuit de EU, wat wil zeggen dat nationale wetgeving geen inbreuk mag maken op bepaalde vrijheden. Wetgeving die dat wel doet, wordt ingetrokken of aangepast. Ook moet de strafrechter de nationale wetgeving aan het EU-recht toetsen en bij strijd buiten toepassing laten. Vragen rondom de interpretatie gaan naar het Hof van Justitie in Luxemburg in de vorm van prejudiciële vragen.
Ook het ongeschreven volkenrecht is een bron van internationaal recht. Dit is vooral van belang bij de rechtsmacht van Nederland om gedragingen strafbaar te stellen die in het buitenland door Nederlanders of buitenlanders worden begaan. Hierover meer in hoofdstuk 13.
Het WvSr vormt de kern van de Nederlandse strafwetgeving. Dit komt met name doordat de algemene bepalingen uit het boek ook van toepassing zijn op strafbepalingen uit al die andere bijzondere wetten en verordeningen.
Toen in 1875 het ontwerp voor het eerste eigen Nederlands WvSr ingediend werd, was het de bedoeling dat álle misdrijven in het Tweede Boek en álle overtredingen in het Derde Boek van het WvSr zouden komen te staan. Door het complexer worden van de samenleving en de daarbij benodigde regelgeving bleek al snel dat dit niet praktisch was. Nu staan bijna alleen nog de klassieke/commune misdrijven (doodslag, verkrachting, diefstal enz.) en overtredingen in het WvSr; de rest staat in bijzondere wetten. De algemene beginselen van schuld, opzet, wederrechtelijkheid en causaliteit zijn ontwikkeld aan de hand van deze klassieke misdrijven.
Doordat men de strafbaarheid van die klassieke misdrijven vanzelfsprekend vond, bevat het WvSr eigenlijk geen verbodsbepalingen, maar delictsomschrijvingen; feiten die tot bestraffing kunnen leiden. In bijzondere wetten tref je juist wel ver/gebodsbepalingen aan. Op deze manier wist men ook zeker dat de gedragingen niet teveel over een kam geschoren werden. Niet alle vormen van doding zijn bijvoorbeeld (even) strafbaar.
Vanaf de 13e eeuw heeft zich een ontwikkeling voorgedaan die in Nederland resulteerde in het Eerste Boek (het algemene deel) van het WvSr. Het gaat hierbij om regels die voor bijna alle strafbepalingen gelden. Het is echter niet compleet; begrippen als opzet of causaliteit worden niet beschreven en moeten in begeleidende literatuur gevonden worden. Misschien wel het belangrijkste artikel is art. 91 Sr., dat stelt dat de bepalingen uit het Eerste Boek ook van toepassing zijn op strafbare feiten die niet in het WvSr zelf staan, tenzij de bijzondere wetgever – bij wet in formele zin – anders bepaalt (zoals bij Titel IX van boek 1). Lagere wetgevers zijn wel altijd aan het algemene deel gebonden.
Strafbepalingen zijn oorspronkelijk gemaakt om bepaalde rechtsgoederen (lees: rechtsbelangen), zoals het recht op leven evenals het openbaar gezag, te beschermen. Deze strafbepalingen bestaan uit krenkingsdelicten en gevaarzettingsdelicten. Bij krenkingsdelicten gaat het voornamelijk om gedragingen die een directe inbreuk maken op een beschermd rechtsgoed. Precies beschreven inbreuken en gedragingen zijn strafbaar; niet zozeer de achterliggende norm. Denk hierbij aan dood door schuld (307 Sr) en diefstal (310 Sr). Gevaarzettingsdelicten zijn te onderscheiden in concrete en abstracte delicten. Bij beide soorten is het niet vereist dat de gevaarlijke situatie zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan. Bij concrete gevaarzettingsdelicten is het al voldoende dat er een gevaarlijke situatie is geschapen, zoals 164 Sr, ‘het opzettelijk veroorzaken van gevaar voor het spoorwegverkeer’. Abstracte gevaarzettingsdelicten verbieden gedragingen die ‘mogelijk’ tot schending van een rechtsgoed zouden kunnen leiden, ze werken preventief. Opvallend bij deze laatste is dat er eigenlijk geen rechtsgoederen worden beschermd, maar dat normen worden gehandhaafd.
Op vele punten staan strafrecht en civiel recht tegenover elkaar. Dit maakt dat het strafrecht niet gebonden kan zijn aan de in het civiele recht gehanteerde terminologie. Er bestaan dus bepaalde disharmonieën tussen de terminologie van het strafrecht en die van andere rechtsgebieden. Zo werkt het strafrecht bijvoorbeeld met de zinsnede ‘aan een ander toebehoren’ dat niet overeenstemt met het civielrechtelijke begrip van bezit of eigendom. Er moet in dit soort gevallen rekening worden gehouden met het feit dat misverstanden kunnen ontstaan doordat dezelfde termen worden gebruikt en men daar van beide kanten een andere betekenis aan geeft. De term schuld kan in het strafrecht bijvoorbeeld leiden tot bestraffing en eist verwijtbaarheid, terwijl hier in het civiele recht een lichtere betekenis aan gegeven wordt die neigt naar een risicoaansprakelijkheid.
Indien de strafsanctie onderdeel is van een civiele bepaling kan de rechter zich alleen laten leiden door het civiele recht. In dit geval is er voor een eigen strafrechtelijke uitleg geen plaats. Dit geldt ook voor strafsancties in bijzondere wetten. De strafrechter moet zich bij de uitleg van de gebods- en verbodsbepalingen richten op wat in het betrokken rechtsgebied gebruikelijk is.
Ook het bestuursrecht kent sancties. Hieronder vallen niet alleen het intrekken van een vergunning en het stopzetten van een subsidie, maar ook de oplegging van bestuurlijke boetes. Het Europese Hof in Straatsburg heeft geoordeeld dat een bestuurlijke boete moet worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. Hierdoor moeten de voorwaarden van dit artikel worden nageleefd. Gezien ons nationale recht is een bestuurlijke boete echter geen strafsanctie, waardoor het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing is. Algemene regels over de bestuurlijke boete staan ondertussen wel in Hoofdstuk 5.4 van de Algemene wet Bestuursrecht, die sterke overeenkomsten laten zien met de regels uit het strafrecht. Zo ontwikkelt zich in het bestuursrecht een soort schaduwstrafrecht.
De bestuurlijke procedure biedt de burger minder waarborgen dan de strafrechtelijke procedure. Dit is bij lichte boetes niet zo’n groot bezwaar, maar hoe hoger de boetes worden, hoe wenselijker het wordt om voor strafrechtelijke handhaving te kiezen. Voor de oplegging van vrijheidsstraffen kunnen de waarborgen van het strafrecht niet worden gemist.
Inmiddels is er binnen het strafprocesrecht zelf ruimte gemaakt voor de oplegging van boetes door bestuursorganen. De mogelijkheid tot het opleggen van een strafbeschikking (art. 257a Sv) is nu ook voor bestuursorganen aanwezig. Het OM kan deze bevoegdheid verlenen aan bestuursorganen (art. 257ba Sv). Men spreekt hierbij van de bestuurlijke strafbeschikking.
Wat wordt er verstaan onder materieel strafrecht?
Wat wordt er verstaan onder formeel strafrecht?
Wat zijn krenkingsdelicten?
Wat is het onderscheid tussen abstracte en concrete gevaarzettingsdelicten?
Waarin verschillen de civielrechtelijke, administratiefrechtelijke en strafrechtelijke sancties van elkaar in aard? Het is kenmerkend voor het strafrecht dat haar sancties tot doel hebben om aan een persoon die de wet heeft overtreden leed toe te brengen. Bij civielrechtelijke en administratiefrechtelijke sancties is dat niet het doel, alhoewel dit toch een bijkomstigheid kan zijn. Sancties die leed toebrengen heten ook wel punitieve sancties.
Het strafrecht is een vanzelfsprekend onderdeel van het recht, maar het is ook zeer moeilijk te rechtvaardigen. Men kan zich afvragen of de samenleving baat heeft bij het opzettelijk leed toebrengen aan burgers door middel van straffen. Daarnaast kan men zich ook afvragen of het straffen wel effectief is. Dit wordt mede gemeten aan de hand van de mate waarin zij bijdraagt aan het naleven van wetten. Dit is moeilijk te bepalen. Ten slotte kan er slechts gestraft worden als er sprake is van schuld. Het begrip schuld wordt vormgegeven door te bepalen wat de dader verweten kan worden en wat niet. Wederom betreft het een vraag die niet eenvoudig te beantwoorden is.
Als we kijken naar de verbods- en gebodskant van het strafrecht, kan men de regels alleen handhaven door ze met behulp van het strafrecht te handhaven. Men beschouwde het strafrecht eerder altijd als ultimum remedium: pas wanneer het onrecht door geen andere middelen dan het strafrecht te bedwingen was, moest het strafrecht gebruikt worden. Deze zienswijze is later op de achtergrond gekomen gezien de enorme uitbreiding van regelgeving.
De uitbreiding van het aantal wetten maakte rond 1965 de vraag weer actueel wat nu eigenlijk de criteria zijn om iets strafbaar te stellen, waarom men niet voor andere handhaafmethoden kiest en wat nu eigenlijk de functie van het straffen is. Over de functie en rechtvaardiging van de straf zijn er nog steeds verschillende theorieën. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen absolute en relatieve aspecten van de straf. Eerst werd er vooral op de absolute aspecten van de straf gelet in de zogenaamde vergeldingstheorieën. Omdat er een strafbaar feit was gepleegd, moest een straf worden opgelegd. Bij dit absolute aspect gaat het erom dat de ernst van het gepleegde feit en de verwijtbaarheid van de dader de hoogte van de straf bepalen. Er wordt als het ware een rekening vereffend, namelijk de vergelding. Het nadeel van deze absolute theorie is dat de verdiende straf niet goed af te leiden is uit de mate van onrecht en schuld. Het blijft opiniewerk. Wat wel goed is aan deze theorie is, is dat er altijd een verband blijft bestaan tussen delict, schuld en straf. Als dat verband er niet zou zijn, dan was de straf sowieso al onrechtvaardig.
Om willekeurige, oneerlijke veroordelingen te bestrijden, stelden aanhangers van de Klassieke School o.l.v. Beccaria in de 18e eeuw al dat er niet meer leed magworden toegevoegd dan te verantwoorden is. Zij wilden dan ook codificaties om de rechtszekerheid veilig te stellen.
In hun strekking de straf te binden aan wat is gebeurd, hebben de vergeldingstheorieën een matigende werking. De gedachte is dat er niet meer leed mag worden toegevoegd dan als reactie op de ernst van het gepleegde feit en de dader is te verantwoorden. De bescherming van de veroordeelde staat hierbij centraal. Als de straf is uitgezeten, is de dader weer een vrij man en kan hij zijn plaats weer innemen in de samenleving. Een zwakte van de absolute theorie is dat het geen houvast biedt bij de vraag hoeveel leed de dader moet worden toegevoegd om het strafbare feit vergolden te achten. Vroeger gold ‘oog om oog, tand om tand’. Tegenwoordig kan dit niet meer, de straf moet worden vertaald in dagen gevangenisstraf en euro’s geldboete.
Als reactie op de absolute theorie ontwikkelde men de functionele/relatieve theorie. Bij deze theorie gaat het niet om straffen vanwege de vergelding, maar om straffen zodat het niet opnieuw zal gebeuren. Zodoende staat het effect van de straf op de dader, op derden en op de samenleving centraal. Deze werking wordt meegenomen in de beslissing over welke straf moet worden opgelegd. De aard en omvang van de straf zijn in deze theorie sterk afhankelijk van de gevaarlijkheid van de dader, zowel nu als in de toekomst. Hierdoor kan de veiligheid van de maatschappij gegarandeerd blijven. Daarnaast zorgt deze theorie voor speciale en generale preventie. Bij speciale preventie richt men zich op het voorkomen van het plegen van misdaden bij de dader, bij generale preventie op iedereen in de samenleving, bijvoorbeeld door het instellen van hoge boetes.
Pellegrino Rossi (1787-1848) bracht een verenigingstheorie van beide theorieën: de rechtvaardiging van de straf is te vinden in de vergelding en het doeleinde van de straf is, onder andere, het herstel van de maatschappelijke orde. De rechter moet met zijn sanctie rekening houden met dit doel. Een ander zeer belangrijk doel van de straf is de generale preventie. Rossi ging er namelijk vanuit dat de mensen uit zo’n straf lering trekken en dat de straf vrees inboezemt bij de mensen (zowel dader als derden). Rossi onderscheidde nog twee effecten van de straf: aan de ene kant morele genoegdoening, aan de andere kant het gevoel van veiligheid dat de straf geeft aan de maatschappij.
Eind 19e eeuw ontstaat de Nieuwe Richting die onder leiding van Prins, Liszt en van Hamel tot de conclusie kwam dat het doel van het strafrecht het verminderen van de misdaad is. Straffen is niet het enige middel van de staat, preventieve en sociale maatregelen moeten hiermee worden gecombineerd. Dit inzicht verwierf men uit de sociologie, antropologie en psychologie. De invloed van deze wetenschappen was ook in een andere ontwikkeling te zien, namelijk doordat men onderzoek ging doen naar, bijvoorbeeld, het bestaan van geboren misdadigers, die simpelweg gedoemd zijn tot het plegen van een misdrijf. De straf was volgens de Nieuwe Richting bedoeld om een positief resultaat te bereiken: de misdadiger werd, voor zover mogelijk, door de straf verbeterd en de straf had een positieve uitwerking op de maatschappij in de zin van generale preventie. De Nieuwe Richting werd daarom ook wel de Positieve Richting genoemd. In deze Nieuwe Richting werden verschillende theorieën gecombineerd.
Over de opvattingen in Nederland eind 19e en begin 20ste eeuw over de functie van straffen is weinig bekend. Er is weinig over geschreven in die tijd en uit de motivering van vonnissen kon ook zelden iets worden opgemaakt. De literatuur over dit onderwerp uit die tijd is vaak gebaseerd op een zeer persoonlijke opvatting van de auteur en het is niet na te gaan in hoeverre deze opvattingen gedeeld werden door anderen; van een gemeenschappelijke mening kan dus niet gesproken worden.
In de negentiende eeuw begon de criminologie zich in Nederland te ontwikkelen. Deze wetenschap hield zich bezig met de vraag naar de oorzaken van criminaliteit. Een van de eerste criminologen was W.A. Bonger, hoogleraar in Amsterdam, die in het bijzonder geïnteresseerd was in de maatschappelijke oorzaken van criminaliteit.
W.P.J. Pompe, een Utrechtse hoogleraar, legde het accent vooral op de persoon van de delinquent als volwaardig medemens. Hij gaf aanzet tot een vernieuwde behandeling van de geestelijk gestoorde delinquent. Hierdoor kwam de terbeschikkingstelling meer in het licht te staan van intensieve psychiatrische resocialisering. Deze richting wordt wel de Utrechtse school genoemd.
Door uitgebreide bemoeienis van de staat nam het aantal wettelijke regelingen dat met strafbedreiging werd gehandhaafd sterk toe. De straf werd als stuurmechanisme gebruikt, ter ondersteuning op verschillende gebieden zoals op het sociaal, economisch of milieu gebied. Hierdoor werd er veel geschreven over de werking van de straf op anderen dan de dader zelf.
Aan het eind van de zestiger jaren en begin zeventiger jaren van de vorige eeuw werd het Wetboek van Strafrecht gezien als een grondwettelijk geheel van regels dat de overheid binnen de perken tracht te houden. Het strafprocesrecht kwam sterk in de belangstelling te staan. Vooral Enschede vroeg aandacht voor de procesmatigheid van het strafproces en de daarbij horende organisatie, efficiency en de capaciteit.
Ook bij andere deskundigen werd de effectiviteit en de wenselijkheid van het straffen aan de orde gesteld. Hulsman, hoogleraar in Rotterdam, had als standpunt dat de strafrechtelijke benadering niet deugde en pleitte voor andere methoden van conflictoplossing. Hij werd een van de vooraanstaande mannen van de Coornhert Liga, een vereniging die humanisering en terugdringen van strafrechtelijke aanpak als standpunten had. Dit standpunt vond veel steun in de reclassering.
De criminologie raakte los van het strafrecht. In grotere mate dan voorheen werden de toepassing van het strafrecht en de effecten daarvan onderwerp van criminologisch onderzoek op universitaire instituten. Naast universiteiten leverden ook het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum (WODC) en het Departement van Justitie en grote bijdrage.
In de jaren tachtig ontwikkelde zich door belangrijke maatschappelijke ontwikkelingen een sterk zakelijke benadering, waarin efficiëntie steeds belangrijker werd. Er vond een verharding plaats, onder andere door een grootschaligere te bestrijden criminaliteit. Sindsdien zijn de rechters zwaardere straffen op gaan leggen. Ook is het bereik van het materiële strafrecht door de wetgever uitgebreid.
Een andere trend sinds de jaren tachtig is de vermaatschappelijking van het strafrecht. Enerzijds luisterde justitie meer naar wat er in de samenleving leefde aan opvattingen over strafrecht. Ook kreeg het slachtoffer meer plaats in de procedure. Daarnaast heeft de media bijgedragen aan een verscherping van de levende opvattingen.
Wat zijn punitieve sancties?
Wat wordt er verstaan onder het begrip ‘ultimum petitum’?
Wat houdt de relatieve of functionele theorie in?
Wat is het verschil tussen speciale preventie en generale preventie?
Een belangrijk beginsel voor onze rechtsstaat is de rechtszekerheidsgedachte, zoals die is neergelegd in art. 16 GW en art. 1 Sr. De regel houdt in dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling (oftewel: nulla poena sine praevia lege poenali zoals Von Feuerbach het voor het eerst formuleerde). Terugwerkende kracht is dan ook door dit beginsel uitgesloten. Von Feuerbach bedacht de regel, omdat volgens hem de strafbedreigingen alleen preventief kunnen werken als ze bij de burger bekend zijn en consequent gehandhaafd worden. Tegenwoordig geloven we niet meer in die preventieve werking, maar we vinden het nog wel belangrijk dat de burger de mogelijkheid heeft om zijn gedrag op de strafwet af te stemmen. De regel is gevormd in de tijd van Verlichting en revolutie. Het volk wilde weten waar het aan toe was en zo is de regel ontstaan dat de wetten met medewerking van de volksvertegenwoordiging tot stand moesten komen, om machtsmisbruik te voorkomen. Hiertoe hebben drie filosofen bijgedragen: Montesquieu (trias politica – rechtstaatgedachte), Rousseau (contract social met daarin de volonté générale – strafgevolgen dienen in de wet vastgelegd te zijn, aangezien men zo min mogelijk vrijheid af wil staan) en als laatste Beccaria (alleen door noodzaak gaf de mens een deel van zijn vrijheid weg).
Het nulla poena-beginsel heeft eigenlijk vier bestanddelen:
1. De straf moet berusten op een wet in formele zin: Allereerst het vereiste dat de straf moet berusten op een in de Nederlandse taal geschreven wet van de formele wetgever.
2. Het verbod van terugwerkende kracht: Verder moet de wettelijke strafbepaling aan het feit voorafgegaan zijn. Dat houdt in dat de strafbaarheid niet op een later gemaakte wet gegrond mag worden en dat de straf niet achteraf mag worden verzwaard (een eventuele verzwaring heeft geen terugwerkende kracht). Strafverlichtende nieuwe wetten mogen echter wel met terugwerkende kracht worden toegepast.
3. Het Bestimmtheitsgebot (ook wel lex-certa-beginsel): Van de wetgever wordt geëist dat hij de strafbare feiten en de straffen daarop zo nauwkeurig mogelijk beschrijft. Zo hoeft de rechter minder te interpreteren en weet de burger waar hij aan toe is. Het is belangrijk dat de wetgever deze eis in acht neemt, want vage artikelen zal de rechter niet mogen toetsen aan art.16 GW en dus gewoon moeten toepassen.
4. Verbod van analogie: Tot slot geldt voor de rechter een verbod van analogie. Er mag niet teveel worden afgeweken van de normale betekenis van een woord. Alleen gedragingen die onder de wettelijke omschrijvingen kunnen worden geschaard, zijn strafbaar.
Ook in het Europees Recht treffen wij – in de vorm van art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR – het rechtszekerheidsbeginsel aan in het strafrecht. Het verschil met de bepalingen uit art.1 Sr en 16 GW is dat er geen geschreven formele wet vereist wordt. Dit in verband met de Engelse common law, die ongeschreven is. Er zijn echter wel eisen gesteld aan dit ongeschreven recht, waaraan voldaan moet zijn alvorens het onder de term ‘law’ kan vallen. Het recht moet namelijk eenvoudig toegankelijk zijn voor de burgers (accessability) en de norm moet duidelijk en voorspelbaar zijn voor de burgers (foreseeability).
Van belang is te weten dat de Nederlandse rechters formele wetten nu wel mogen toetsen aan verdragen, ook al mogen zij formele wetten niet toetsen aan de Grondwet, art 120 GW.
Ondanks dat de wetgever de strafbepalingen zo nauwkeurig mogelijk dient te formuleren, zal de rechter de strafbepalingen toch moeten interpreteren. Hierbij kan hij van de volgende interpretatiemethoden gebruik maken:
De teleologische methode: In dit geval kijkt de rechter naar de bedoeling die de wetgever heeft gehad of naar de beginselen die de wetgever aan de betreffende bepalingen ten grondslag heeft gelegd.
De grammaticale methode: Hierbij kijkt de rechter naar de betekenis van de wettekst volgens het normale taalgebruik.
De historische methode: Bij deze methode gaat de rechter na wat er bij de totstandkoming van de wet of bij eerdere uitspraken over de bepaling is gezegd.
De systematische methode: Hierbij laat de rechter de interpretatie afhangen van het systeem van de regeling waarin de bepaling staat.
De sociologische methode: De rechter houdt bij deze interpretatiemethode rekening met de in de maatschappij bestaande behoeften.
De functionele methode: De rechter kijkt naar de functie die een wettelijke bepaling in de samenleving vervult.
De rechter mag in principe van al deze methoden gebruik maken, maar omdat het om strafrechtelijke bepalingen draait, moet hij veel gewicht toekennen aan de tekst van de wet en legt hij de wetsbepalingen bij voorkeur restrictief uit.
Extensief interpreteren is niet verboden, maar de rechter dient voorzichtigheid te betrachten en te vermijden dat hij naar analogie interpreteert. De grens hiertussen is moeilijk te bepalen. Er is wel een zekere tendens waar te nemen, waarbij men de ruimere uitleg van woorden steeds meer gaat accepteren.
Volgens het Nederlands strafrecht kan er geen sprake zijn van een misdrijf wanneer opzet (dolus) dan wel schuld (culpa) ontbreekt. In de delictsomschrijvingen van misdrijven is namelijk altijd één van deze twee schuldvormen opgenomen. We kunnen misdrijven onderverdelen in doleuze misdrijven (opzet wordt vereist in de delictsomschrijving) en culpoze misdrijven (schuld wordt in de delictsomschrijving vereist). Bij overtredingen wordt een ander uitgangspunt gehanteerd door de wetgever. Iemand die aan de delictsomschrijving van een overtreding voldoet, moet veroordeeld worden. Er is dan geen opzet of schuld vereist, slechts een materieel feit.
De Hoge Raad zag op een gegeven moment in dat dit systeem lang niet altijd rechtvaardig is bij overtredingen. Hij heeft toen in het befaamde Melk en Water-arrest bepaald dat voor strafbaarheid altijd sprake moet zijn van schuld. Als in de delictsomschrijving van een overtreding echter geen schuldvereiste is opgenomen, kan de overtreding bij afwezigheid van schuld wel gewoon bewezen worden als de verdachte een gedraging heeft verricht die aan die wettelijke omschrijving voldoet. Het is dus niet zo dat het schuldvereiste in de delictsomschrijving mag worden ingelezen. De verdachte heeft zich in dat geval gewoon schuldig gemaakt aan de omschreven gedraging. De afwezigheid van alle schuld (avas) levert wel een buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond op. Dit betekent dat de verdachte voor het feit wordt ontslagen van alle rechtsvervolging (en niet wordt vrijgesproken).
Voor strafbaarheid is dus schuld vereist. Er is sprake van schuld, als de dader iets te verwijten valt. De dader kan pas iets worden verweten, als hij een reële mogelijkheid heeft gehad om zich anders te gedragen. De inbreuk op de strafwet moet vermijdbaar zijn geweest. Het gaat dus om de keuzemogelijkheid die hij had, mede gelet op zijn perceptie van de werkelijkheid. In het geval dat zijn perceptie gebrekkig was, is het de vraag of hij wel de juiste kennis had moeten hebben of dat dit naar omstandigheden niet gevergd kon worden. De vraag is dus welke oplettendheid en zorgvuldigheid er van de dader geëist wordt. Uiteindelijk zijn er dus geen duidelijke richtlijnen voor schuld en moet de rechter het bovenstaande per geval beoordelen.
Let op het verschil tussen schuld als bestanddeel (culpa) en schuld als element (verwijtbaarheid). Zie hierover Hoofdstuk 7 van het Tweede Deel 2 van de samenvatting.
Art. 6 lid 2 EVRM bepaalt dat een verdachte geacht wordt onschuldig te zijn, totdat volgens de wet bewezen is dat hij schuldig is. Het bewijs moet geleverd worden in een proces waarin de verdachte zich behoorlijk heeft kunnen verdedigen. Aan het te bewijzen guilt lijken door het Europese Hof bepaalde minimumeisen te worden gesteld van inhoudelijke aard. Bijvoorbeeld bij het simpel binnensmokkelen van iets door de douane hoeft echte schuld niet bewezen te worden. Het Hof keurt dit goed, in principle en under conditions. Dergelijke strafbaarstellingen mogen echter niet zo ver gaan dat zij de verdachte van zijn verdedigingsrechten beroven. Er moet gelegenheid zijn om tegenbewijs te leveren. Het Hof lijkt guilt uit te leggen in de zin van verwijtbaarheid.
Risicoaansprakelijkheid staat, zo volgt uit het voorgaande, op gespannen voet met art. 6 EVRM. In het Nederlandse recht is dit van belang bij het opleggen van bestuurlijke boetes. Het schuldbeginsel is inmiddels gecodificeerd in art. 5:41 Awb: ‘voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten’. In de Wet Mulder heeft het schuldbeginsel echter helemaal geen sterke positie. Hierbij werd er een vorm van risicoaansprakelijkheid ingevoerd in art. 5 WAHV, waarbij de eigenaar van de auto aansprakelijk is voor overtredingen van de bestuurder. De vraag of dit in strijd is met art. 6 EVRM heeft de Hoge Raad als volgt beantwoord: de Hoge Raad stelt dat de eigenaar niet gestraft wordt voor de overtreding, maar dat op hem slechts de last tot betaling te rusten komt. Hij zou dit dan vervolgens op de overtreder kunnen verhalen en daarbij gaat het vaak om een gering bedrag. Dit oordeel heeft stand gehouden in Straatsburg.
Wat houdt het legaliteitsbeginsel in?
Welke vier bestanddelen omvat het nulla poena-beginsel?
Welke interpretatiemethoden kan de rechter gebruiken bij het interpreteren van de strafbepalingen?
Wanneer is er sprake van een misdrijf?
Wat heeft de rechter bepaald in het Melk en Water-arrest?
Om strafbaarheid vast te stellen, dient aan drie algemene voorwaarden te worden voldaan. Pas als aan deze voorwaarden is voldaan, kan men constateren dat er sprake is van strafbaarheid. Deze drie algemene voorwaarden - die voor elk delict gelden - zijn:
Gedraging door een persoon
Ten eerste moet er sprake zijn van een gedraging door een persoon. Dit vloeit voort uit het schuldbeginsel. Zonder gedraging geen schuld, want schuld wil zeggen dat men zich anders had kunnen en moeten gedragen. Volkomen passiviteit en bewegingen die buiten bewustzijn gedaan worden, worden niet als gedrag beschouwd, zoals een epileptische aanval of slaapdronkenheid. Maar wanneer is dan wel sprake van gedrag?
Gedrag kan worden onderverdeeld in handelen en nalaten. Voor handelen is een gewenste spierbeweging nodig, voor nalaten is het een vereiste dat de betrokkene in staat was om gewilde spierbewegingen te verrichten. Er is een minimale handelingsvrijheid en minimale wilsvrijheid vereist. Voor kwade plannen of gedachten kan men niet gestraft worden. Verder is vereist dat het een gedraging van een persoon betreft. Onder personen worden verstaan natuurlijke personen en rechtspersonen, art. 51 Sr. Vaak is het zo dat niet de werknemer, maar de werkgever wordt gestraft voor daden waartoe zij opdracht hebben gegeven. Er is dan sprake van functioneel daderschap. Dieren kunnen niet worden gestraft voor hun gedrag, hun verantwoordelijke eigenaren wel. In de laatste twee gevallen lijkt men af te wijken van de regel dat men slechts voor eigen gedrag gestraft kan worden, dit is echter niet zo. In deze gevallen is men ook alleen voor het eigen gedrag aansprakelijk, namelijk de eigen onoplettendheid ten opzichte van dat waarvoor zij aansprakelijk zijn.
Wederrechtelijkheid
De tweede algemene voorwaarde voor strafbaarheid is dat de gedraging van de persoon wederrechtelijk is, oftewel in strijd met het recht. Goed gedrag valt immers niemand te verwijten. Bij het oordeel over de wederrechtelijkheid van een gedraging spelen twee dingen een rol. Allereerst de vraag of er inderdaad een rechtsgoed geschonden is. De interpretatie van termen uit delictsomschrijvingen is hierbij belangrijk. De interpretatie van delictsomschrijvingen verschilt nogal eens per generatie. Zo is in het Deep Throat-arrest gebleken dat op het gebied van zeden tegenwoordig soms meer is toegestaan dan vroeger.
De tweede vraag die men zich moet stellen, is of de schending van het rechtsgoed in een bepaald geval gerechtvaardigd is doordat er op dat moment een hoger belang wordt gediend. Het kan bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn om over een “verboden te betreden” grasveld te lopen om een jongetje uit het water te redden (overmacht-noodtoestand). Of je verwondt iemand om je eigen leven te redden (noodweer) (Zie hoofdstuk 8 voor strafuitsluitingsgronden). Beoordelingen van strafuitsluitingsgronden (in dit geval rechtvaardigingsgronden) zijn essentieel om deze vraag te beantwoorden.
Verwijtbaarheid
Zelfs wanneer de wederrechtelijkheid van een gedraging vaststaat, staat de strafbaarheid nog niet vast. De gedraging moet namelijk ook nog aan de dader verweten kunnen worden. Wanneer de dader niet in staat was de wederrechtelijke gedraging te vermijden, of niet geacht werd om zich van de gedraging te kunnen weerhouden, is er ook geen sprake van strafbaarheid.
De wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid worden wel de elementen van het strafbare feit genoemd. Deze worden dan verondersteld en hoeven niet bewezen te worden. Toch kunnen er wel omstandigheden zijn die de wederrechtelijkheid of de verwijtbaarheid wegnemen, in zo'n geval volgt ontslag van alle rechtsvervolging (ovar) op grond van niet strafbaarheid van de dader.
Naast de hierboven beschreven algemene voorwaarden, moet voor strafbaarheid ook voldaan worden aan de bijzondere voorwaarden uit de delictsomschrijvingen. Uit de nulla-poena regel vloeit namelijk voort dat een gedraging pas strafbaar kan zijn, wanneer deze van tevoren door een verbindende strafbepaling strafbaar is gesteld. Zo’n beschrijving van strafbaar gedrag, wordt de delictsomschrijving genoemd. Een delictsomschrijving is opgebouwd uit verschillende bestanddelen waaraan moet zijn voldaan om de gedraging als strafbaar te kunnen kwalificeren. Wanneer niet aan alle bestanddelen is voldaan, is het gedrag niet strafbaar. Zo zal er pas sprake zijn van diefstal indien er daadwerkelijk een goed van een ander is weggenomen met oogmerk dit wederrechtelijk toe te eigenen. Het wegnemen, van een goed, van een ander, met het oogmerk, dit wederrechtelijk, toe te eigenen, zijn de bestanddelen van het delict.
De OvJ dient een feit ten laste te leggen, dat volgens de bewijsregels van art. 388 Sv e.v. bewezen moet worden. Als het feit bewezen verklaard is, dan gaat de rechter bekijken welk strafbaar feit het bewezen verklaarde oplevert (art. 350 Sv). Hij zal dit doen o.g.v. de tenlastelegging en daarbij controleren of alle bestanddelen van de delictsomschrijving in de gevonden bewezenverklaring voorkomen. Is dit niet het geval, dan kan het bewezen verklaarde niet als strafbaar feit worden gekwalificeerd. Het is dan ook belangrijk dat de OvJ zorgvuldig is en geen bestanddelen vergeet in zijn tenlastelegging. Als het bewezen verklaarde namelijk niet gekwalificeerd kan worden, volgt ontslag van alle rechtsvervolging (ovar) wegens niet strafbaarheid van het feit.
Het volgende deel van de 2e materiele vraag is de vraag of de strafbepaling verbindend en toepasselijk is. Een strafbepaling is onverbindend als zij bijvoorbeeld in strijd met een hogere wet is. Een strafbepaling is niet-toepasselijk als deze nog niet van kracht was op het moment dat het feit werd begaan. Ook in deze gevallen volgt OVAR wegens niet strafbaarheid van het feit. De rechter zal overigens altijd eerst kijken naar de verbondenheid en toepasselijkheid van een strafbepaling, alvorens hij overgaat tot de kwalificatievraag van het bewezenverklaarde.
Over het algemeen staan alle bestanddelen in de delictsomschrijving. Er zijn echter ook bestanddelen die niet expliciet in de delictsomschrijving worden genoemd, maar die uit de gebruikte wettelijke terminologie voortvloeien. Er wordt dan een uitleg aan wettelijke omschrijvingen gegeven (geïnterpreteerd) waardoor er meer vereist is dan op het eerste gezicht lijkt. Dit zijn de stilzwijgende bestanddelen. Zo leest de Hoge Raad de zin ‘het rijbewijs moeten tonen wanneer dat door de politie wordt gevorderd’ zo, dat de vordering moet zijn gedaan in verband met de controle op naleving van de verkeersbepalingen.
In artikel 39 e.v. Sr heeft de wetgever een aantal strafuitsluitingsgronden (onder te verdelen in rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden) geformuleerd. Artikel 350 Sv bepaalt, dat wanneer er wordt aangenomen dat een bewezen verklaard feit strafbaar is, de rechtbank vervolgens moet beraadslagen over de strafbaarheid van de dader. De dader kan zich namelijk beroepen op een van de strafuitsluitingsgronden, op grond waarvan de dader, ondanks dat hij aan de delictsomschrijving voldoet, alsnog niet veroordeeld kan worden. Wanneer dit het geval is, blijft het feit strafbaar, maar volgt er ontslag van alle rechtsvervolging op grond van niet strafbaarheid van de dader.
De strafuitsluitingsgronden zijn opgesteld om te voorkomen dat een dader wordt gestraft voor een gedraging die niet wederrechtelijk of verwijtbaar is. Van de elementen wederrechtelijkheid en/of verwijtbaarheid, die worden voorondersteld als men aan een delictsomschrijving heeft voldaan, is namelijk geen sprake meer als men een geslaagd beroep doet op een strafuitsluitingsgrond. Een rechtvaardigingsgrond neemt de wederrechtelijkheid weg, een schulduitsluitingsgrond de verwijtbaarheid. Eerst wordt gekeken naar rechtvaardigingsgronden, vervolgens naar schulduitsluitingsgronden (zonder wederrechtelijkheid, geen verwijtbaarheid).
De procedure met de strafuitsluitingsgronden gaat echter niet in alle gevallen feilloos op. Er zijn namelijk gevallen die niet helemaal binnen dit model passen.
Zo komt het woord wederrechtelijkheid in sommige delictsomschrijvingen voor. Bij zo’n delict betekent kwalificatie dus ook dat er sprake was van wederrechtelijkheid en kan er dus geen beroep meer worden gedaan op een rechtvaardigingsgrond. Zie bijv. art. 310, 321 en 250 Sr.
Na kwalificatie als een culpoos delict (schuld in de delictsomschrijving), waarbij dus culpa/verwijtbaarheid bewezen verklaard wordt en daarmee ook wederrechtelijkheid, kan men zich op geen enkele strafuitsluitingsgrond meer beroepen en staat de strafbaarheid van de dader al na de kwalificatie vast.
Er zijn bepaalde uitzonderingsgevallen waarin de wetgever een straf geen geschikte remedie oordeelt. Het zou raar zijn als strafbaarheid daar niet zou mogen worden uitgesloten.
In sommige gevallen, zoals de aanwezigheid van drugs, is het niet zeker dat dit door een gedraging van de dader is; iemand anders zou het ook bij hem kunnen verstoppen. De vraag is dus of de dader zich ‘gedragen’ heeft en zo niet, dan levert dit strafuitsluiting op. Afwezigheid van alle schuld zou dan bijvoorbeeld denkbaar kunnen zijn.
In het Nederlandse strafrecht stelt men “feiten” (heel af en toe “gedragingen/ handelingen”) strafbaar. Men heeft voor dit woordgebruik gekozen, omdat het voor kan komen dat het beschreven strafbare feit geen gedraging is en ook kan men op deze manier een meer omvattende delictsomschrijving geven. Deze kan bijvoorbeeld uitgebreid worden met feiten die geen onderdeel van de gedraging zijn. Eigenlijk moet altijd gesproken worden van ‘strafbaar feit’, want niet elk feit is strafbaar, maar de wetgever gebruikt de termen ‘feit’ en ‘strafbaar feit’ door elkaar. Onder een strafbaar feit wordt verstaan een gedraging die volgens een delictsomschrijving in strijd is met het recht en die verwijtbaar is. In Nederland is een strafbaar feit een feit waarvoor de dader als regel kan worden gestraft. Of de dader ook strafbaar is, komt later aan de orde en doet daar niet aan af.
Soms vlecht de wetgever een negatieve omstandigheid in de delictsomschrijving, een omstandigheid waaronder het plegen van het feit niet strafbaar is. De wetgever voegt dan aan de beschrijving als strafbaarheidsvereiste het ontbreken van een exceptionele omstandigheid toe. In art. 461 Sr staat bijvoorbeeld ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn’. Dit bestanddeel moet dan ook bewezen worden. Lukt dit niet, dan volgt vrijspraak.
Het kan ook zijn dat de wetgever dit niet invlecht, maar uitzonderingsbepalingen maakt waarop de verdachte zich kan beroepen. Een voorbeeld is art. 261 lid 3 Sr. Op deze manier hoeft de exceptie niet in de tenlastelegging naar voren te komen. Mocht de rechter menen dat de uitzonderingsbepaling inderdaad van toepassing is, dan volgt er ontslag van alle rechtsvervolging. Bij deze door de wetgever gehanteerde ‘techniek van regel en uitzondering’ doen zich twee problemen voor:
Soms is niet duidelijk welke techniek de wetgever heeft gehanteerd. De vraag is dan of de afwezigheid van de exceptionele omstandigheden een bestanddeel is dat in de tenlastelegging moet worden verwerkt of dat het een fait d’excuse vormt waar de verdachte een beroep op kan doen.
Onduidelijk is vaak wat het karakter is van de gemaakte uitzondering. Is sprake van een (bijzondere) strafuitsluitingsgrond, wordt de toepasselijkheid van de strafbepaling uitgesloten of wordt de strafbepaling nader gepreciseerd?
Het eerste probleem komt alleen aan de orde bij strafbepalingen die buiten het Wetboek van Strafrecht voorkomen in bijzondere wetten. Dit is vaak bij bepalingen waar de strafbaarheid af hangt van het wel of niet verkrijgen van een vergunning. Vaak laat de redactie van de wet (de wil van de wetgever) geen ruimte voor twijfel. Als de uitzondering opgenomen is in een apart wetsartikel of een afzonderlijk artikellid, is er sprake van een fait d’excuse. Als de wet het niet hebben van een vergunning echter verbiedt, dan gaat het om een bestanddeel. Als de verbodsbepaling en de uitzondering in hetzelfde zinsverband zijn opgenomen, is er wel ruimte voor twijfel. Hierbij kan er beroep worden gedaan op de strekking van de regeling.
Het tweede probleem betreft het karakter van de hier besproken uitzonderingsbepalingen. Zij worden aangeduid als bijzondere rechtvaardigingsgronden. Art. 261 lid 3 Sr vangt aan met ‘Noch smaad, nog smaadschrift bestaat…’; als er geen sprake is van smaad, kan er verdedigd worden dat het bewezen feit ook niet als smaad kan worden gekwalificeerd. Hier beschrijft het derde lid een geval waarin de strafbepaling van het eerste lid niet toepasselijk is. Het lijkt er hier op dat een kwalificatie-uitsluitingsverweer wordt aanvaard. Veel uitzonderingsbepalingen in bijzondere wetten zijn geformuleerd op een wijze die aan een kwalificatie-uitsluitingsverweer doet denken.
Nauw verwant aan het kwalificatie-uitsluitingsgronden zijn de daderschaps- of bewijsuitsluitingsgronden. Bijvoorbeeld, een bepaling geldt niet ‘voor zover de daarin bedoelde personen kunnen aantonen dat zij daarvoor niet verantwoordelijk kunnen worden geacht’. In dit geval zal vaak niet bewezen kunnen worden dat die persoon de verplichting heeft geschonden, aangezien die voor de verdachte ‘geldt’. Er zal moeten worden vrijgesproken. Hierin verschilt een bewijsuitsluitingsgrond van een kwalificatie-uitsluitingsgrond. Een bewijs-uitsluitingsgrond geeft een restrictieve uitleg aan een bestanddeel. Doordat dat bestanddeel ten laste gelegd wordt, is impliciet de afwezigheid van een bewijsuitsluitingsgrond in de tenlastelegging verwerkt.
Wanneer is er sprake van een strafbaar feit?
Wat valt er onder de gedraging van een persoon?
Wat is de delictsomschrijving?
Wat zijn stilzwijgende bestanddelen?
Wanneer komt de rechter tot ontslag van alle rechtsvervolging?
In welke gronden kunnen strafuitsluitingsgronden worden onderverdeeld?
Bij misdrijven zijn altijd ofwel opzet ofwel culpa als bestanddeel opgenomen in de delictsomschrijving. Deze ‘schuldvormen’ worden de subjectieve bestanddelen en objectieve bestanddelen genoemd. Opzet en culpa worden subjectief genoemd, omdat zij een geestesgesteldheid van de dader zouden beschrijven. De subjectieve bestanddelen richten zich niet op het uiterlijke gedrag waaraan voldaan moet zijn, maar op het innerlijk van de dader. Ruw gesproken is er sprake van opzet wanneer de dader het gevolg wilde en er is sprake van culpa wanneer de dader behoorde te weten of te voorzien wat het gevolg van het handelen kon zijn (hieraan wordt later nog meer aandacht besteed). Deze bestanddelen worden dus schuldvormen genoemd. Dit is niet helemaal terecht, omdat bij opzet de aanwezigheid van verwijtbaarheid van de dader niet vast staat. Desalniettemin geeft deze term wel goed aan dat het gaat om de vraag of de dader kon helpen dat het rechtsgoed in gevaar is gebracht/geschonden is.
Voor een inbreuk op de Strafwet moet aan de objectieve bestanddelen voldaan zijn. Dit houdt in dat de dader ‘objectief’, dus onafhankelijk van opzet of culpa, inbreuk heeft gemaakt op het strafrecht. Vervolgens moet de opzet/schuld van de dader gericht zijn op de overtreding van deze objectieve bestanddelen. Tussen deze subjectieve bestanddelen en de objectieve bestanddelen bestaat er dus een schuldverband. Voor sommige objectieve bestanddelen hoeft er geen opzet of schuld te bestaan. Deze geobjectiveerde bestanddelen kunnen dan ook gewoon bewezen worden als er geen opzet/schuld was. Ze vallen niet onder het schuldverband. Een goed voorbeeld van geobjectiveerde bestanddelen, zijn bestanddelen die als bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid gelden. Bij art. 101 Sr is bijvoorbeeld het bestanddeel “indien de oorlog uitbreekt” een geobjectiveerd bestanddeel. Het is de voorwaarde waardoor het feit als strafbaar gekwalificeerd kan worden. Van opzet of schuld is helemaal geen sprake, want de oorlog breekt uit zonder zijn opzet of schuld.
Het is verstandig om eerst te kijken of aan de objectieve bestanddelen is voldaan en vervolgens pas te kijken of ook aan de subjectieve bestanddelen is voldaan. Als de objectieve feiten niet strafbaar zijn, is er sowieso geen sprake van schuld.
Van een door het gevolg gekwalificeerd delict is sprake als een bepaald gevolg van de gedraging een strafverzwarende omstandigheid oplevert, zoals in art. 300 Sr. De gevolgen zijn hierbij ook geobjectiveerde bestanddelen; er hoeft geen opzet te zijn om het nu zwaardere feit te bewijzen. Verder kan bij afwezigheid van het gevolg gewoon worden teruggevallen op het minder zwaar basisdelict, dat meestal in het eerste lid omschreven staat.
Een ander onderscheid dat we kunnen maken, is het onderscheid tussen materiële en formele in de wet omschreven delicten. Bij materiële delicten wordt de gedraging omschreven als het veroorzaken van een gevolg, bijvoorbeeld de dood bij doodslag. Alle gedragingen die zo’n gevolg veroorzaken (tenzij er uitzonderingen in andere artikelen staan) zijn strafbaar. Bij formele delicten is het precies andersom, er wordt juist een bepaalde gedraging strafbaar gesteld, ongeacht het gevolg ervan. Uit de omschreven gedraging moet dan worden afgeleid welke gevolgen de dader moet hebben verwezenlijkt. Dit is het geval bij diefstal, hier hoeft het goed niet te worden toegeëigend, slechts het wegnemen en het oogmerk daarop is genoeg.
Ook kunnen we de delicten uit het WvSr verdelen in commissie- en omissiedelicten.
Bij commissiedelicten is de gedraging een handelen/doen, er wordt een verbod overtreden. Bij omissiedelicten is de gedraging nalaten/niet-doen, er wordt een gebod niet nageleefd.
De omissiedelicten zijn weer onder te verdelen in de eigenlijke omissiedelicten, waarbij slechts een niet voldoen aan een gebod genoeg is om te straffen. De oneigenlijke omissiedelicten zijn eigenlijk commissiedelicten, die door het nalaten van iets gepleegd worden. Nalaten is iets anders dan niet-doen. Voor nalaten is vereist dat de dader de mogelijkheid had om iets te doen en dat er ook een bijzondere zorgplicht op hem rustte. Deze bijzondere zorgplicht kan men ook over zichzelf afroepen, door voorafgaand gevaarzettend te handelen.
Een bijkomende voorwaarde van strafbaarheid is een bestanddeel dat losstaat van de strafbare gedraging, bijvoorbeeld het bestanddeel 'indien de oorlog uitbreekt' van art. 101 Sr. Het is een omstandigheid die zich voordoet, nadat de in de wet omschreven gedraging, eventueel met een in de delictsomschrijving vereist gevolg, heeft plaatsgevonden. Van een door het gevolg gekwalificeerd delict is sprake als aan de gedraging als strafverzwarende omstandigheid een bepaald gevolg is gekoppeld, bijvoorbeeld art. 300 Sr. Bij beide concepten hebben we te maken met omstandigheden die geobjectiveerd zijn en dus onttrokken aan de opzeteis. Verschil is echter, dat de laatste een (causaal) verband eist met de gedraging. Daarnaast is de laatste een strafverzwarende gebeurtenis en geen strafbepalende gebeurtenis, zoals de eerste. Dus treden de gevolgen niet in, dan blijft het gronddelict over. Gemeengevaarlijke misdrijven, zoals art. 157 Sr, bevatten wel strafverzwarende gebeurtenissen, die geobjectiveerd zijn, maar die tevens strafbepalend zijn. Met andere woorden,:als die gebeurtenissen niet intreden dan kan er niet op het gronddelict worden teruggevallen.
De vraag naar de causaliteit is sterk onder invloed van de interpretatie van delictsomschrijvingen. De toerekening van gevolgen is namelijk alleen redelijk als van de wetgever verwacht kan worden dat zij die gevolgen in het oog heeft gehad in het opstellen van de wetsbepaling. Het gaat hier dus om de vraag of er relevante fouten/gevolgen zijn geweest. Wat in aanmerking komt als gevolg verschilt per soort delict. De aard van een delict is dus van invloed op wat onder het gevolg moet worden verstaan. Er zijn verschillende groepen te onderscheiden waar causaliteit een rol speelt.
Bij materiële opzetdelicten wordt een gevolg al snel toegerekend. Zeker als blijkt dat een gevolg in eerste instantie ook door de dader is nagestreefd. Tevens bij een mislukte ‘dood’ poging, is een zeer ernstige lichamelijk beschadiging, die via omwegen uiteindelijk leidt tot de dood, toerekenbaar aan de dader. Hij had immers al de dood van het slachtoffer beoogd. Voorbeelden zijn art. 287 en 327 Sr.
Bij culpoze gevolgsdelicten spelen de voorzienbaarheid en vermijdbaarheid een grote rol in zowel het bepalen van de schuld als het bepalen van de relevante gevolgen. Causaliteit veronderstelt namelijk ook verkeerd/onvoorzichtig gedrag. In het geval van culpa wordt er minder snel toegerekend dan bij opzet. Toch sluit de schuld van de een de schuld van de ander niet uit en dit geldt ook voor de eigen schuld van het slachtoffer. Deze schuld bevrijdt de dader niet. Toch geldt hier ook het principe van versari in re illicita (wie onrechtmatig handelt, moet voor de gevolgen opdraaien). Dood door schuld, art. 307 Sr is een voorbeeld.
Bij de door het gevolg gekwalificeerde delicten heeft de dader in principe het onheil over zichzelf afgeroepen, door het basisdelict te plegen (bijv. mishandeling, art. 300 Sr), een soort van culpa in causa. Een bijkomend strafverzwarend gevolg moet wel rechtstreeks te maken hebben met het bijkomende gevolg. Er wordt gekeken naar wat normaliter een bijkomend gevolg kan zijn van het basisdelict.
Concrete gevaarzettingsdelicten: Hierbij hoeft het gevreesde gevolg voor strafbaarheid niet te zijn ingetreden. Ook bij deze groep komt het op voorzienbaarheid aan. De mogelijke rechtsgoedkrenking moet op het moment van de gedraging voor een voorzichtig mens te voorzien geweest zijn. Pas dan kan er van causaal verband worden gesproken. Zie art. 157 en 164 Sr.
Niet ieder gevolg dat iemand teweegbrengt, kan hem worden toegerekend. De vraag naar causaliteit is de vraag welk gevolg van een handelen een dader redelijkerwijs kan worden toegerekend. Dit is soms erg lastig, als bijvoorbeeld een gevolg veel later intreedt of het gevolg totaal onverwacht en anders is dan verwacht. Er zijn een aantal factoren die bepalen of er voldoende causaal verband is tussen de handeling en het gevolg om te kunnen vervolgen. Allereerst wordt het causale verband kleiner, naarmate het gevolg langer op zich laat wachten. Er kan dan immers sprake zijn van meer tussenliggende factoren en dus wordt het steeds onredelijker het gevolg toe te rekenen aan die bepaalde handeling. Verder is het bij het vaststellen van de mate van causaliteit belangrijk dat het gevolg te voorzien was. Als dit het geval is, dan is het causale verband groter dan wanneer het nauwelijks of niet te voorzien was.
Uiteindelijk moet er dus tussen twee elkaar opvolgende gebeurtenissen een bepaald wetmatig verband worden gelegd. Naarmate er meer factoren een rol spelen bij het intreden van een gevolg, wordt het moeilijker om het causale verband te bepalen. In het recht worden er dan ook een aantal factoren weggestreept, namelijk de factoren die zo vanzelfsprekend zijn, dat ze geen beslissende relevante rol spelen in dit verband. In het recht licht men uit het hele oorzakencomplex alleen de menselijke gedragingen uit die een rol hebben gespeeld. De andere oorzaken zijn vaak moeilijk verwijtbaar.
Von Buri ontwikkelde de conditio sine que non-leer (zonder welke niet), waarbij elke omstandigheid die mee heeft gespeeld in het ontstaansproces een gelijkwaardige oorzaak is van het ontstane gevolg. Omdat dit tot onterechte aansprakelijkheden leidt, is het zaak om beperkingen aan te brengen op deze conditio sine que non-causaliteit. Maar wat zijn nou de relevante/adequate omstandigheden die als oorzaak gezien mogen worden? Een oorzaak waarvan redelijkerwijs te voorzien is dat deze het ingetreden gevolg met zich meebrengt, is zeker een relevante oorzaak. Toch blijft ook dan weer een moeilijkheid over, namelijk de vraag van wat er nou precies voorzienbaar is.
De Hoge Raad heeft lange tijd de bovenstaande adequatieleer toegepast, met als kernpunt de voorzienbaarheid. Het nadeel hiervan is dat het gemakkelijk naar zijn hand blijkt te zetten, door het achteraf terugredeneren met de omstandigheden die zich daarvoor lenen. In 1979 heeft de Hoge Raad echter in het Letale Longembolie-arrest het roer omgegooid. Niet langer was de voorzienbaarheid beslissend, maar de vraag of het gevolg redelijkerwijs kan worden toegerekend. Ook dit is eigenlijk geen goed criterium, want het is niet duidelijk wat nu redelijk toe te rekenen is. Hierdoor wordt de causaliteit per casus bekeken en wordt er niet meer zozeer geprobeerd om er in het algemeen invulling aan te geven. De voorzienbaarheid en het ‘rechtstreeks en onmiddellijk’ gevolg spelen ook bij de redelijke toerekening een rol.
De causaliteitsvraag is uiteindelijk een vraag naar de interpretatie van de delictsomschrijving. Alleen de toerekening van die gevolgen waarop de wetgever geacht kan worden het oog te hebben gehad, is redelijk. Niet vereist is dat de gevolgen voor de dader voorzienbaar waren, want wie onrechtmatig handelt, draagt verantwoordelijkheid voor de gevolgen daarvan (versari in re illicita). Het gaat om een vorm van risicoaansprakelijkheid die gerechtvaardigd wordt door het begane misdrijf. Die aansprakelijkheid wordt dus beperkt tot de gevolgen die gezien kunnen worden als een verwerkelijking van de specifieke risico's die eigen zijn aan de aard van het delict. Dus wat als gevolg in aanmerking komt, kan per delict verschillen. Bijvoorbeeld bij opzetdelicten zal de voorzienbaarheid een weinig prominente rol spelen. De grond voor de toerekening is dan gelegen in het opzet van de dader op het gevolg, indien het gevolg zich door zijn toedoen verwezenlijkt. Maar daarmee is niet gezegd dat het gevolg ingeval van oogmerk altijd mag worden toegerekend. Bijvoorbeeld in situaties waarin de causale keten ook bij opzetdelicten doorgebroken wordt. De 'objectieve' causaliteit wordt dus dan beïnvloed door het 'subjectieve' opzet.
Culpa en causaliteit zijn (in de jurisprudentie) met elkaar verstrengeld: het gaat om schuld aan een bepaald gevolg waardoor het, indien redelijk, toegerekend wordt aan de dader. Het onvoorzichtig gedrag van de dader vormt daarbij de grond voor toerekening. Zonder culpa, geen causaliteit. En indien culpa, dan moet causaliteit nog vastgesteld worden. Het onvoorzichtig gedrag bestaat doorgaans uit het niet naleven van voorschriften die de veiligheid beogen te bevorderen, zoals verkeersregels, die niet zelden als abstract gevaarzettingsdelict strafbaar zijn gesteld. Met de abstracte gevaarzetting wordt dus de onvoorzichtige gedraging gegeven. Twee deelvragen kunnen hier worden onderscheiden:
Heeft de gevaarzetting aan het gevolg bijgedragen? Of in andere woorden: zou de afloop anders zijn geweest als het gevaar niet zou hebben plaatsgenomen? Het moet dus gaan om het belang dat door het overtreden voorschrift wordt beschermd.
Zijn er desondanks redenen om het gevolg niet aan de verdachte toe te rekenen? Dit is niet snel het geval (denk aan slagkwikpijpjes-arrest). Let op: schuld van de één (doorgaans de eigen schuld van het slachtoffer inbegrepen) sluit schuld van de ander niet uit. Wat betreft voorzienbaarheid speelt het slechts een beperkte rol: ongelukken zijn voorzienbaar aangezien het negeren van veiligheidsvoorschriften, en wel abstracte gevaarzettingsdelicten, tot ongelukken kan lijden. In gevallen waarin concrete veiligheidsvoorschriften, waaraan de gevaarlijkheid van de gedraging kan worden afgemeten, ontbreken, is het antwoord op de causaliteitsvraag echter in hoge mate casuïstisch.
Oneigenlijke omissiedelicten zijn materieel omschreven gevolgsdelicten die door nalaten kunnen worden begaan. Bij nalaten wordt niet de conditio sine qua non-leer toegepast maar wordt er geprobeerd na te gaan wat er gebeurd zou zijn als de dader wél had ingegrepen (hypothetisch geval). Als het gevolg dan niet zou zijn ingetreden, wordt de nalatigheid niet als de oorzaak beschouwd. Er wordt dus toch op algemene ervaringsregels gesteund. Bij culpoze gevolgsdelicten moet er worden nagegaan wat er zou zijn gebeurd als de dader zich wél aan de veiligheidsvoorschriften had gehouden. Bovendien moet er sprake zijn van een relevante fout, waarbij het beschermde belang van het niet nageleefde voorschrift van belang is.
Bij concrete gevaarzettingsdelicten, waarbij de dader gevaar heeft veroorzaakt, behoeven de gevreesde gevolgen niet te zijn ingetreden. Of iets als gevaar kan worden aangemerkt, hangt af van de voorzienbaarheid van mogelijke gevolgen, namelijk of een mogelijke rechtsgoedkrenking op het moment van de gedraging voor een normaal mens voorzienbaar is. Dit is ook het geval bij materiële omschreven gevaarzettingsdelicten. De meeste abstracte gevaarzettingsdelicten zijn echter formeel omschreven. Over hetgeen te voorzien was, behoeft dus geen oordeel te worden uitgesproken.
Het bestanddeel 'wederrechtelijk' voorkomt dat volkomen rechtmatig gedrag, dat in de verste verte niet crimineel is, onder de strafwet zou vallen. Volgens Remmelink wordt daarmee 'zonder eigen recht' bedoeld, waaronder zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke bevoegdheden vallen (bv art. 350 Sr). Van Veen gaat er, net als Remmelink, vanuit dat wederrechtelijkheid als bestanddeel niet hetzelfde betekent als wederrechtelijkheid als element, maar dat het bestanddeel verschillende betekenissen kan hebben afhankelijk van de functie van de delictsomschrijving. Dit wordt aangeduid als facet-wederrechtelijkheid. Het zou bijvoorbeeld ook 'in strijd met een door de wet opgelegde verplichting' kunnen betekenen (art. 444 Sr). Het is bovendien mogelijk dat er geen verschil is tussen de inhoud van de facet-wederrechtelijkheid en de inhoud van de 'algemene' wederrechtelijkheid. De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat wederrechtelijk 'in strijd met het (geschreven en ongeschreven') recht' betekent, net als het element. In ieder geval, dit is het standpunt van de Hoge Raad wat betreft artt. 317 en 326 Sr. Wat betreft andere delicten is het niet zeker. Heeft het bestandeel dezelfde betekenis als het element, dan wordt een beroep op een rechtvaardigingsgrond bij de eerste materiële vraag behandeld en is er dus vrijspraak mogelijk. Hebben ze niet dezelfde betekenis, dan wordt het bij de derde materiële vraag behandeld en is dus ontslag van alle rechtsvervolging mogelijk. Met dit in gedachten, verdient de facet-wederrechtelijkheid de voorkeur.
Wat zijn geobjectiveerde bestanddelen?
Wat is het onderscheid tussen formele en materiële delicten?
Wat is het onderscheid tussen commissiedelicten en ommissiedelicten?
Bij welke soorten delicten speelt causaliteit een rol?
Wat wordt er volgens Remmelink verstaan onder wederrechtelijkheid?
Wat wordt er volgens Van Veen verstaan onder wederrechtelijkheid?
Hoewel er geen echte definitie van bestaat, bedoelde de wetgever van 1881 met opzet ‘de wil om te doen of na te laten die daden, welke bij de wet geboden of verboden zijn’. Een nuancering werd later aangebracht door te stellen dat soms niet meer vereist is dan dat de dader van het bestaan van een omstandigheid heeft ‘geweten’. Opzettelijk kan dus eigenlijk ook uitgedrukt worden met ‘willens en wetens’. Bij wetens wordt gedacht aan de op dat moment beschikbare kennis, bij willens is het doel dat de dader voor ogen had belangrijk. Omdat gebleken is dat de beweegredenen/’willens-factor’ van een dader op zo’n moment lastig te achterhalen zijn, heeft men voor een iets ruimere omschrijving gekozen, namelijk dat de dader doelbewust/doelgericht handelde. Op deze manier kunnen getuigenverklaringen ook een betere rol spelen in het vaststellen van opzet.
Hoe doelbewust of doelgericht een dader moet zijn geweest, verschilt per delict. Er zijn dan ook verschillende soorten van opzet te onderscheiden, die met verschillende termen in de wet worden aangegeven. ‘Opzettelijk, wetende dat, met het oogmerk’ zijn enkele van deze termen. Ook kan het voorkomen dat er niet echt een omschrijving van opzet in de delictsomschrijving staat, maar dat uit een werkwoord de eis van opzet wel blijkt, zoals bij het woord ‘opruien’. Opzet wordt dan als stilzwijgend bestanddeel ingelezen.
Opzet moet als subjectief bestanddeel, evenals schuld, altijd gericht zijn op de objectieve bestanddelen uit de delictsomschrijving. Die objectieve bestanddelen geven immers aan wat de dader gewild en geweten moet hebben. Opzet is samen met culpa onderdeel van het schuldverband tussen beide soorten bestanddelen. De wetgever heeft de regel gehanteerd, dat de objectieve bestanddelen in de delictsomschrijving na de subjectieve komen (uitzonderingen daargelaten). Op alle bestanddelen die na de opzeteis staan, is deze eis van toepassing. Alle bestanddelen voor de opzeteis zijn geobjectiveerd.
In Nederland is het zo, dat niet bewezen hoeft te worden dat het opzet op het wederrechtelijke van de gedraging gericht was, maar alleen dat er opzet was om de in de strafbepaling beschreven gedraging te verrichten. Dit heet kleurloos opzet. Het is slechts een neutrale constatering van hetgeen de dader gewild en geweten heeft. Als de dader niets wist van de strafbaarheid van de gedraging en er kan hem niets worden verweten, dan levert dit avas op.
Tegenover kleurloos opzet staat boos opzet. Dit opzet geeft ook aan dat de opzet ook gericht was op de wederrechtelijkheid van de daad. Het is wel mogelijk dat de wetenschap van het verboden karakter van de gedraging vereist is. Dit zal worden verwoord door het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ achter de opzeteis te plaatsen. Het bestanddeel wederrechtelijkheid kan, zoals eerder vermeld, op verschillende manier worden uitgelegd. Hoe ruimer het begrip wordt uitgelegd, hoe groter de bewijslast is.
Volgens Remmelink moet opzet op de wederrechtelijkheid zijn gericht. Dat ligt voor de hand, omdat hij ‘wederrechtelijkheid’ leest als ‘zonder eigen recht’. De Hoge Raad heeft een onderscheid gemaakt binnen de wijze waarop de delictsomschrijving is geformuleerd; art. 282 Sr zegt: hij die opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid berooft. Hierbij moet opzet op de wederrechtelijkheid worden bewezen. Indien er staat ‘opzettelijk en wederrechtelijk, art. 350 Sr, moeten beide bestanddelen apart worden beoordeeld.
Als voor een bepaald delict opzet op het gevolg moet worden bewezen, krijgen we een lastige situatie. Als het gevolg niet rechtstreeks door toedoen van de daders is ontstaan, is het hem dan nog aan te rekenen? Dit blijft een vraag die de Hoge Raad per geval moet bepalen, maar het is voorgekomen dat het opzet tot doden, reden genoeg was om te veroordelen tot doden, hoewel de dood niet rechtstreeks door de daders toedoen was ontstaan.
Het is belangrijk om te weten dat het de OvJ toegestaan is om een zwaardere eis van opzet in zijn tenlastelegging op te nemen, dan in de wet staat beschreven. Dit wordt dan als strafverzwarende grond gezien. Des te meer opzet bewezen kan worden, des te zwaarder de rechter zal straffen. Toch zal de OvJ op dit gebied voorzichtig moeten zijn, want wat gesteld wordt, moet bewezen worden. Als er een lichtere vorm van opzet bewezen wordt dan de OvJ heeft gesteld, dan zal dit leiden tot vrijspraak van de verdachte. Dit kan zonde zijn als de wet een lagere opzeteis voorschreef dan de OvJ in dat geval gebruikt heeft. Hetzelfde geldt voor de eisen van culpa en opzet. Als het ene geëist is en de ander wordt bewezen, dan volgt er vrijspraak. Ze sluiten elkaar uit. Dit kan opgelost worden door bijvoorbeeld primair-subsidiair zowel opzet als culpa te eisen.
Als het woord ‘opzettelijk’ in de delictsomschrijving staat, dan vallen daaronder een aantal varianten van opzet, zogenaamde opzetvormen. De intensiteit van het willen varieert namelijk sterk. Toch worden ze allen onder het woord 'opzettelijk' strafbaar gesteld. We onderscheiden de volgende vormen:
De sterkste vorm is ‘opzet als bedoeling’, waarbij de dader iets wil en het ook doet. Van willen en weten is sprake. De wil is het belangrijkst. Als het gevolg niet intreedt, wordt alsnog voor poging tot veroordeeld.
Een iets minder sterke vorm is ‘opzet als zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn’. De dader beoogt het gevolg niet, maar is zich er van bewust en aanvaardt de consequenties van zijn handelen.
Bij ‘opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn’ zijn de gevolgen nog niet ingetreden, maar weet de dader dat deze hoogstwaarschijnlijk in zullen treden.
Bij opzet als ‘mogelijkheidsbewustzijn/voorwaardelijke opzet’ ziet de dader het gevolg evenals hierboven als een mogelijkheid. Aanvullende voorwaarde is dat de dader dit gevolg ook heeft aanvaard/op de koop toe heeft genomen.
De voorwaardelijke opzet theorie werd bevestigd in het Hoornse-taart arrest. De Hoge Raad oordeelde dat besef/incalculering van de mogelijke gevolgen voldoende is om opzet aan te nemen. Voorwaardelijk opzet wordt wel als uiterste ondergrens van opzet gezien.
Om voorwaardelijk opzet te bewijzen, hanteert de Hoge Raad in beginsel de formule ‘het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat’ een bepaalde omstandigheid zich voordoet. Het verschil met bewuste schuld (culpa), waarbij er ook een mogelijkheidsbewustzijn is bij de dader, is dat in dat geval de dader de mogelijkheid als denkbeeldig heeft verworpen en dus niet aanvaardt. Hij heeft te lichtvaardig gedacht en zo de risico’s aanvaard, maar niet stil gestaan bij de gevolgen. Voorwaardelijk opzet moet niet perse gelijkgesteld worden aan het opzettelijk nemen van grote risico's (Porsche-arrest). En met 'aanmerkelijk' wordt bedoeld wat 'naar algemene ervaringsregels' als aanmerkelijk is te zien en dat hangt af van 'de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht' (HIV-arrest). Het gebruiken van voorwaardelijke opzet heeft vaak te maken met dat men doelbewust handelen niet kan bewijzen. Wat dan wel kan worden bewezen, is dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de gevolgen, namelijk volgens de redenering dat zulke gevolgen ook aan de verdachte, die een normale mens is, algemeen bekend zijn (Ronde Klip-arrest).
We hebben gezien dat onder het woord opzettelijk in een delictsomschrijving een aantal opzetvarianten vallen. Daarnaast zijn er ook nog opzetvormen die in de delictsomschrijvingen anders benoemd worden. Die worden in de hiernavolgende paragrafen besproken.
Bij voorwaardelijke opzet ligt er een grote nadruk op de bewustheid. De verdachte moet zich tijdens het handelen bewust zijn van de aanmerkelijke kans en deze ook bewust aanvaarden. De vraag is of dit ook geldt ten aanzien van begeleidende omstandigheden. Hierbij gaat het om de vraag of het alleen gaat om een actueel bewustzijn van de dader, dan wel of de latente kennis meetelt.
De Hoge Raad heeft besloten dat er ook sprake is van bewustzijn indien de dader ‘pas achteraf ten volle begreep wat hij had gedaan’. Dit is volgens de Hoge Raad niet in strijd met de vraag of de dader bewust de aanmerkelijke kans aanvaardde. De vraag is dan wat het verschil is tussen ten volle begrijpen en bewust aanvaarden. Gek genoeg is dit in de praktijk zelden een probleem, door de manier waarop voorwaardelijk opzet doorgaans moet worden bewezen.
Werken met het voorwaardelijk opzet komt vaak voort uit bewijsnood. Men komt hieraan toe indien de verdachte ontkent dat zijn doelgericht handelen ook op de ingetreden gevolgen was gericht. De redenering bij voorwaardelijk opzet is als volgt. Aangezien het een feit van algemene bekendheid is dat bijvoorbeeld het steken met een bepaald mes in de borst tot de dood leidt, moet worden aangenomen dat de verdachte daarvan op de hoogte was.
Of er vanuit de algemene ervaringsregels naar het voorwaardelijk opzet kan worden toe geredeneerd, hangt volgens de Hoge Raad af van de aard en ernst van de gedraging en van de omstandigheden waaronder deze is verricht. ‘Bepaalde omstandigheden kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zodanig gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard’.
Wat ieder weet, moet ook de verdachte geweten hebben. Deze redenering wordt gebruikt bij ontkenningen van de verdachte, maar ook indien hij zelf niet weet wat hem heeft bezield. Een goed voorbeeld hiervan is het Ronde Klip-arrest.
Het zinsdeel ‘behoudens contra-indicaties’ is ook van belang. Een geestelijke stoornis valt hier doorgaans niet onder, tenzij ‘bij de dader zou blijken van een zodanige ernstige geestelijke afwijking, dat aangenomen moet worden dat hij van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedraging en de mogelijke gevolgen daarvan is verstoken’. Een dergelijke uitzonderingssituatie wordt niet snel aangenomen.
De bewijsredenering van het voorwaardelijk opzet heeft, naast de bewijsrechtelijke voordelen, ook bedenkelijke kanten. Deze werkwijze kan ertoe leiden dat het opzetvereiste in feite wordt uitgehold. Een verdachte kan hierbij al snel aanlopen tegen bewijsvermoedens die nauwelijks te weerleggen zijn.
Ook een gebrek aan voorzorg kan het bewijs van het voorwaardelijk opzet opleveren. Onvoorzichtigheid en opzet worden zo, praktisch gesproken, aan elkaar gelijk gesteld, waardoor het verschil tussen opzet en culpa kan vervagen.
Wetende dat brengt tot uitdrukking dat de verdachte van bepaalde in de delictsomschrijving beschreven omstandigheden op de hoogte was. Wanneer hij niet over deze kennis beschikte, was deze vorm van opzet niet aanwezig. ‘Ernstige reden om te vermoeden’, wat hierop lijkt, is overigens geen vorm van opzet, maar eerder een vorm van culpa (waarbij de dader het gevolg had moeten voorzien). Wanneer in een delictsomschrijving staat dat de dader wist of ernstige reden had om iets te vermoeden, is er sprake van een gedeeltelijk doleus en een gedeeltelijk culpoos delict. Aangezien 'weten' over het algemeen wordt uitgelegd als ‘zeker weten’, is voorwaardelijk opzet niet voldoende om ‘weten’ te bewijzen. Met betrekking tot ‘wetende dat’ zijn er voor de voorwaardelijke opzet enkele uitzonderingen, waarbij deze constructie dus wel mogelijk is: 416 Sr (heling); 237 Sr (bigamie) en 243 Sr (gemeenschap met wilsonbekwame).
“Met het oogmerk” is een term die voorkomt bij formeel omschreven krenkingsdelicten. De wetgever wilde hier echter niet alleen een gedraging strafbaar stellen en vond dat er opzet moet zijn op het gevolg van de gedraging (die wederrechtelijk is). Hij voegde daarom aan deze delicten toe: ‘met het oogmerk van wederrechtelijke […]’ De verdachte moet met zijn handelen dit doel hebben willen bereiken. Of dit doel ook daadwerkelijk is bereikt, maakt dan niet meer uit. Het oogmerk is het eerste doel dat de dader voor ogen had. Let op, het naaste doel is iets anders dan het motief. Een eerste doel kan zijn een schilderij in handen krijgen, terwijl het motief is om er geld voor te ontvangen. Voorwaardelijke opzet (waarbij je niet zeker bent van de gevolgen van je handelen) zal over het algemeen niet volstaan om het bestanddeel oogmerk aan te nemen. De verdachte moet bij oogmerk echt het beschreven doel hebben nagestreefd. Zekerheidsbewustzijn is hier de absolute ondergrens, want wie weet dat hij wederrechtelijk handelt, heeft een oogmerk.
Met voorbedachten rade (opzet als bedoeling) is de zwaarste vorm van opzet. Dit soort opzet wordt genoemd bij moord (artikel 289 Sr) en bij mishandeling, als strafverzwarende omstandigheid (artikel 301 en 303 Sr). Pas wanneer de dader het strafbare feit van tevoren gepland heeft of bepaalde voorbereidingen heeft getroffen, is er sprake van voorbedachte rade. De verdachte heeft niet impulsief, maar overwogen gehandeld. Dit zou kunnen blijken uit de voorbereidingen. Bovendien is het niet van belang of de overgang tot de daad op dat moment impulsief was. De enkele mogelijkheid scheppen tot het begaan van de daad is genoeg.
Wat is het onderscheid tussen kleurloos opzet en boos opzet?
Welke opzetvormen kan men onderscheiden?
Wat is er bepaald in het Hoornse Taart-arrest?
Wat wordt er verstaan onder voorwaardelijk opzet?
Wat wordt er verstaan onder ‘met het oogmerk van’?
Wat wordt er verstaan onder ‘met voorbedachten rade’?
Zoals eerder vermeld, is er bij misdrijven voor strafbaarheid altijd opzet dan wel schuld vereist. Bij culpoze delicten maakt schuld als bestanddeel deel uit van de delictsomschrijving. Het bestanddeel schuld geeft aan dat er geen sprake was van opzet en ook niet van toeval, maar dat de dader er wel degelijk de situatie had kunnen beïnvloeden.
Het bestanddeel schuld (culpa) moet worden onderscheiden van het element schuld. In tegenstelling tot het element schuld, valt onder culpa meer dan alleen verwijtbaarheid. Het bestanddeel schuld heeft een normatief karakter, dat betrekking heeft op de geestesgesteldheid van de dader; deze had iets moeten voorzien/beseffen/weten enz. Het objectieve karakter behelst het gedrag van de dader; hij heeft niet zorgvuldig genoeg gehandeld.
Het bestanddeel schuld kent dan ook verschillende verschijningsvormen, die passen bij verschillende soorten culpoze delicten. Er zijn delicten waarbij de schuld betrekking heeft op het gevolg en delicten waar het betrekking heeft op de omstandigheden waardoor het is ontstaan.
Culpoze gevolgsdelicten: In het eerste geval wordt de culpa omschreven als ‘schuld’, in de delictsomschrijving. Er wordt geen gedraging, maar een gevolg beschreven in de delictsomschrijving. De schuld heeft dus betrekking op het gevolg. De gedraging moet ingelezen worden.
Overige culpoze delicten: In dit geval wordt de culpa omschreven met termen als ‘indien hij reden heeft om te vermoeden’. Hier wordt wel een gedraging beschreven in de delictsomschrijving; de culpa heeft op deze gedraging betrekking.
De kern van het culpoze gevolgsdelict is het veroorzaken van een gevolg. Vanuit een gezonken schip (169 Sr), zwaar lichamelijk letsel (308 Sr) etc. Als de oorzaak een menselijk handelen is, dan is het zaak om de aansprakelijkheid van die persoon vast te stellen. De aansprakelijkheid is bij een culpoos gevolgsdelict gebaseerd op anders gedragen dan in de gegeven situatie geboden was (onnadenkend, onachtzaam, zorgeloos, nalatend enz.), kortom: onvoorzichtig gedrag. Vanuit het gevolg wordt er dus teruggeredeneerd naar het onvoorzichtige gedrag. Dit verband moet duidelijk behouden blijven, want onvoorzichtig gedrag is op zichzelf niet strafbaar. Het wordt pas strafbaar als er aan die onvoorzichtige gedraging te danken strafbare gevolgen door de wet zijn toegekend. De nadruk ligt dus voornamelijk op causaliteit tussen onvoorzichtig gedrag en gevolg en dus moet men kijken of het gevolg redelijk is toe te rekenen aan dat gedrag. Dit is meestal vanzelfsprekend. Dit wordt echter anders wanneer de onvoorzichtigheid niet te verwijten is.
Culpoos gedrag is per definitie wederrechtelijk gedrag en culpa impliceert verwijtbaarheid. Volgens de Hoge Raad moet voor culpoos gedrag sprake zijn van een aanmerkelijke mate van verwijtbare onvoorzichtigheid.
Dat de verwijtbaarheid van de verdachte in de culpa is verwerkt, betekent dat de strafuitsluitingsgronden bij de eerste materiele vraag behandeld zullen worden. Een beroep hierop is dan ook een bewijsverweer en niet een 358 lid 3 Sv-verweer.
Maar wat is nu eigenlijk onvoorzichtigheid? De dader heeft iets niet voorzien wat hij wel had moeten voorzien. Hij wordt daarbij met een normaal, weldenkend mens vergeleken. De dader is onvoorzichtig als hij niet voldoet aan de eisen die aan hem in de samenleving worden gesteld. Niet alle onvoorzichtigheid is onaanvaardbaar; je kunt nu eenmaal niet met alle risico’s rekening houden. Het gaat er dus uiteindelijk om of de genomen risico’s aanvaardbaar waren. Deze aanvaardbaarheid wordt per geval beoordeeld, want het nemen van risico’s is in sommige situaties eerder aanvaard (bijvoorbeeld in een overmachtsituatie). Onvoorzichtigheid bestaat dus uit het nemen van onaanvaardbare risico’s. Zelfs als aan de bovenstaande criteria van onvoorzichtigheid is voldaan, is er nog niet altijd sprake van culpoos gedrag, want in uitzonderlijke situaties is de onvoorzichtigheid niet verwijtbaar. Als van de normale mens (zie hierboven) in zo’n situatie niet mag worden verwacht dat hij anders handelt, dan is de onvoorzichtigheid niet verwijtbaar; er is dan een geoorloofd risico genomen.
Ook bij het bepalen van onvoorzichtigheid speelt de Garantenstellung (zie eerder hoofdstukken) weer een rol, want aan de ene persoon worden in de maatschappij hogere eisen gesteld dan de andere. Aan artsen worden voor medisch handelen bijvoorbeeld hogere eisen gesteld dan een hulpverlenende voorbijganger op straat.
Schuld kan, behalve in schuld op het gevolg en schuld op de omstandigheden, ook nog onderverdeeld worden in bewuste en onbewuste schuld. Dit onderscheid helpt ons om de mate van schuld te bepalen. Van bewuste schuld is sprake als de dader zich van het gevaar bewust was, maar het risico verkeerd heeft ingeschat. Bewuste schuld grenst aan voorwaardelijke opzet. Van onbewuste schuld is sprake als de dader zich van geen gevaar bewust was. In de meeste gevallen is bewuste schuld ernstiger. Er zijn echter situaties waar juist het nalaten van nadenken veel ernstiger wordt bevonden dan bewuste schuld, waardoor in deze situaties ook zwaarder wordt gestraft.
De mate van schuld is geen onbelangrijk onderdeel van het beslechten van een zaak, omdat deze meestal wordt verondersteld. Schuld wordt onderverdeeld in culpa levis (lichte schuld) en culpa lata (zware schuld). Voor sommige delicten is culpa lata vereist, bij andere kan worden volstaan met culpa levis. De scheidingslijn is erg dun, aangezien er eigenlijk altijd sprake is van min of meer grove schuld, aanmerkelijke schuld. Dat stelt dat men niet zoveel wist, nadacht en beleid aanwendde als de normale mens. Bij een Garantenstellung zijn uiteraard weer andere eisen aan de orde (denk aan het Verpleegster-arrest). Ook kunnen eisen met de tijd mee veranderen. Ondanks alle gegeven criteria zal culpa toch altijd een subjectieve kwestie blijven, waarbij situatie, tijd, persoon en rechter een sleutelrol spelen. Als algemene norm geldt dat de voorzichtigheid op zijn minst ‘aanmerkelijk’ dient te zijn.
De hoogte van de straf van culpoze gevolgsdelicten wordt in een aantal gevallen gekoppeld aan de mate van schuld. Roekeloosheid, een schuldgradatie die eerder al in tenlasteleggingen voorkwam om de ernst van de schuld uit te drukken, vormt nu een wettelijke strafverzwaringsgrond bij art. 307 en 308 Sr en in art. 175 lid 2 WVW.
De wetgever heeft hiermee binnen het bereik van culpa de zwaarste vorm van een eigen strafmaximum voorzien. Aan het bewijs van roekeloosheid worden dan ook zware eisen gesteld. Onberadenheid volstaat niet. De verdachte moet volgens de Hoge Raad een ‘buitengewoon onvoorzichtige gedraging’ hebben verricht, waardoor een ‘zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen’, waarvan de verdachte zich ‘bewust was, althans had moeten zijn’. Deze bewoordingen blijken in de toepassing net zo streng te zijn als het lijkt. Het gaat bij roekeloosheid echt om de zwaarste vorm van het culpoze delict. Roekeloosheid zal vaak dicht tegen (voorwaardelijk) opzet aanliggen.
Naast schuld op het gevolg, is er ook nog schuld ten aanzien van de omstandigheden. Deze schuld is veel duidelijker. Hierbij zijn de elementen niet verweven in de schuldvraag en moeten zij nog steeds bewezen worden. De verdachte had redelijkerwijs moeten vermoeden dat de omstandigheid zoals die in de delictsomschrijving staat, zich ging voordoen.
Wat valt er onder culpa?
Wanneer spreekt men van culpoos gedrag?
Wanneer is er sprake van onvoorzichtigheid?
Wat is het onderscheid tussen bewuste en onbewuste schuld?
De algemeen geldende strafuitsluitingsgronden uit art. 39 t/m 43 Sr zijn ontstaan uit bijzondere strafuitsluitingsgronden die zich beperkten tot een aparte groep delicten en die nu voor alle delicten gelijk zijn gesteld. Bijzondere strafuitsluitingsgronden komen nog zeer zelden voor in het WvSr. Niet altijd is het even duidelijk of er sprake is van een dergelijke bijzondere strafuitsluitingsgrond. Het kan bijvoorbeeld ook om een fait d'excuse of een kwalificatie-uitsluitingsgrond gaan.
Ook bestaan er vervolgingsuitsluitingsgronden (bijvoorbeeld 361 lid 1 Sr). In zo’n geval wordt de strafwaardigheid niet weggenomen, maar is vervolging gewoon geen logische (opportune) oplossing. Wanneer zo'n grond aanwezig is, zal de OvJ niet-ontvankelijk verklaard worden als hij toch wil vervolgen. Deze gronden worden apart bij de delicten vermeld en komen slechts sporadisch voor.
De algemene/wettelijke/geschreven strafuitsluitingsgronden staan bijna allemaal in de wet vermeld: ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr) overmacht (art. 40 Sr) noodweer & noodweerexces (art. 41 Sr) wettelijk voorschrift (art. 42 Sr) en het bevoegd en onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 Sr). Daarnaast zijn er nog twee ongeschreven strafuitsluitingsgronden die in de jurisprudentie ontwikkeld zijn: Afwezigheid van alle schuld, AVAS, (Melk en water-arrest) en het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.
De strafuitsluitingsgronden zijn zoals gezegd onderverdeeld in rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Dit onderscheid is men pas later gaan maken, want oorspronkelijk maakte men een heel ander onderscheid, namelijk dat tussen inwendige en uitwendige oorzaken van toerekenbaarheid. Het onderscheid dat later gemaakt is, is echter op twee punten belangrijk. Allereerst voor de volgorde van behandelen: eerst rechtvaardigingsgronden, daarna schulduitsluitingsgronden. Want verwijtbaarheid vooronderstelt al wederrechtelijkheid. Ten tweede is het van belang voor de berechting van eventuele medeplichtigen. In geval van een rechtvaardigingsgrond handelde men niet in strijd met het recht en is een medeplichtige ook niet strafbaar. Een schulduitsluitingsgrond is persoonsgebonden en vrijwaart een medeplichtige dus niet. Volgens de auteurs van het boek moeten alle strafuitsluitingsgronden bij de derde materiële vraag behandeld worden. Eerst de rechtvaardigingsgrond, dan de schulduitsluitingsgronden.
In 1880 waren de strafuitsluitingsgronden verdeeld in inwendige en uitwendige oorzaken. De enige inwendige oorzaak die overgebleven is, is de ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr) van de dader. De inwendige oorzaak is hierbij een storing van de geestvermogens. De belangrijkste vraag is of, bij aanwezigheid van de stoornis, de dader nog een verwijt kan worden gemaakt. Eerst moet echter de aard en ernst van de storing worden vastgesteld.
Vroeger werd je als ontoerekeningsvatbaar beschouwd als je aan een dier gelijk gesteld kon worden (wild beast-test). Later werd het vermogen om onderscheid te maken tussen goed en kwaad en een onweerstaanbare drang bij de dader gebruikt als criteria (right and wrong-test). Toen de psychiatrie in opkomst begon te komen, begon men steeds meer in te zien dat de menselijke verantwoordelijkheid afneemt, naarmate zijn gedrag dwangmatiger wordt (irresistible impuls-test). De mate van vrijheid van handelen werd toen een nieuw criterium. Tegenwoordig geldt er een definitie die gelukkig veel ruimte laat voor nieuwe inzichten op het psychiatrisch gebied: “Niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing van zijn geestesvermogens niet kan worden toegerekend”.
De bovenstaande formulering maakt dat we bij de beoordeling van een beroep op ontoerekeningsvatbaarheid drie vragen moeten beantwoorden:
Was er sprake van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestesvermogens?
Zo ja, bestaat er een causaal verband tussen de stoornis en het delict?
En zo ja, is dat een reden om de dader het gepleegde feit niet toe te rekenen?
Met gebrekkige ontwikkeling worden aangeboren afwijkingen en ziekelijke storingen (die gedurende het leven opkomen) bedoeld die hun doorwerking in de psyche hebben, want alleen dan hebben ze invloed op de toerekeningsvatbaarheid. Van belang is dat de stoornis bestond op het moment waarop het delict gepleegd werd. Bij de vraag of het gepleegde feit de dader kan worden toegerekend, speelt het verband tussen het gepleegde feit en de aard van de stoornis een grote rol. De vraag is wat het recht van dergelijke mensen kan vergen. Deze vraag wordt mede met hulp van deskundigen op dat gebied beantwoord. Toch blijft de vraag naar het verband tussen psyche en gedrag gecompliceerd.
Wanneer de rechter de dader niet toerekeningsvatbaar acht, heeft hij de volgende keuzemogelijkheden:
ontslag van alle rechtsvervolging o.g.v. niet strafbaarheid van de dader;
ovar + plaatsing in psychiatrisch ziekenhuis (art. 37 Sr);
ovar + tbs (met of zonder bevel tot verpleging);
vrijspraak (indien de dader dusdanig ontoerekeningsvatbaar is, dat getwijfeld wordt aan de opzet en voorbedachte rade van de dader). Nadeel hiervan is dat geen tbs bevolen kan worden, tenzij toch een vorm van schuld geconstrueerd kan worden (voorwaardelijk opzet).
Een beslissing tot ovar kan de rechter niet nemen zonder daarover eerst advies te hebben gekregen van deskundigen. Als hij een extra maatregel wil opleggen (zoals tbs) dan is hij dit zelfs verplicht (art. 37 lid 2 en 37a lid 3 Sr). Voor de gevallen waarin de verdachte medewerking aan een onderzoek weigert, zijn de artikelen 37 lid 3 Sr jo 37a lid 3 Sr opgesteld. Het komt zelden voor dat een persoon als geheel ontoerekeningsvatbaar wordt beschouwd.
Een lastige kwestie doet zich voor wanneer een persoon een delict begaat, terwijl hij zich in een toestand van ernstige dronkenschap bevond. In de praktijk wordt de norm gehanteerd dat de dader op het moment van drinken had moeten voorzien dat hij in een toestand van dronkenschap strafbare feiten zou kunnen begaan. Zijn handeling wordt dus gezien als een vrije wilshandeling. Hij was immers vrij in de keuze om zich wel of niet te bedrinken. De toerekeningsvatbaarheid blijft in dergelijke gevallen verondersteld.
Voorts volgt uit de wetsgeschiedenis dat alcoholintoxicatie niet als een ziekelijke stoornis in de zin van artikel 39 Sr kan worden gezien. De wetgever had geen straffeloosheid gewild voor vrijwillige dronkenschap en stelde zich op het standpunt dat nuchter geboet moest worden voor wat dronken is begaan. Wat onbesproken is gebleven, is de situatie van onvrijwillige dronkenschap. Dit soort gevallen worden in de praktijk wel onder de werking van artikel 39 Sr geschaard. Tegenwoordig is een beroep op artikel 39 Sr minder interessant nu men zich ook op AVAS kan beroepen. In beide gevallen gaat het namelijk om de vraag of de verdachte verwijtbaar heeft gehandeld. De wetsgeschiedenis inzake de vrijwillige dronkenschap wordt onderstreept door het leerstuk van de culpa in causa. De aansprakelijkheid wordt teruggeschroefd naar het moment van het gaan drinken. Bij alcoholisten – die vanwege de ziekte een te geringe weerstand hebben – wordt de schuld verlegd naar het alcoholist worden. Deze uitgangspunten gelden eveneens voor andere middelen die het oordeelsvermogen en het reactievermogen verminderen.
De verminderde toerekeningsvatbaarheid heeft betrekking op daders die door een ziekelijke storing dan wel gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens niet de volle verantwoordelijkheid kunnen dragen voor hun handeling. Dat wil echter niet zeggen dat hen geen enkel verwijt kunnen worden gemaakt. De rechter kan zowel een straf als tbs opleggen aan geestelijk gestoorden. De rechter kan op die manier met een lagere straf gevolg geven aan het feit dat de dader niet volledig kan worden toegerekend. Daarnaast wordt door middel van de maatregel tbs de samenleving beschermd.
Bij overmacht zou je in eerst instantie denken aan een externe kracht, uitgeoefend door een ander mens of door de omringende natuur (absolute overmacht: dader wordt niet meer als dader beschouwd). In het strafrecht gaat het om relatieve overmacht: fysiek kon hij wel anders handelen, maar door een externe kracht kon het niet meer van de dader verwacht worden dat hij anders handelde in die situatie. De dreiging van een gevaar was te groot. Men is overmacht gaan onderscheiden in psychische overmacht en overmacht-noodtoestand.
Bij psychische overmacht tast de druk die op de dader wordt uitgeoefend zijn wilsvrijheid aan. Hij zou de bedreiging weerstand kunnen bieden, maar dat zou dwaasheid/heldenmoed zijn. Bijvoorbeeld: een drenkeling duwt een andere drenkeling van zijn drijfhout, om zijn eigen leven te redden.
Bij psychische overmacht is het noodzakelijk dat er sprake is van een van buiten de dader komende kracht die een zodanig sterke psychische druk op de dader legt die hij deze redelijkerwijs niet hoeft te weerstaan. Dit komt tot uitdrukking in het woord ‘gedrongen’ in de delictsomschrijving. Vroeger moest het zo zijn dat de druk, op het ogenblik dat het strafbare feit gepleegd werd, aanwezig was: er moest een ogenblikkelijke psychische drang zijn. Tegenwoordig kan een beroep op psychische overmacht ook slagen als er sprake is van een langdurige pressie die een explosieve toestand heeft veroorzaakt en waarbij de dader alles heeft gedaan om de situatie op een normale andere manier op te lossen. Verder is het belangrijk om te weten dat aan mensen met een bepaalde functie of verantwoordelijkheid in omstandigheden soms hogere eisen gesteld worden (Garantenstellung). Psychische overmacht is een schulduitsluitingsgrond.
Bij overmacht-noodtoestand is er juist sprake van een weloverwogen besluit, waarbij de dader een hoger belang dient (kiezen uit twee kwaden). Een voorbeeld hiervan is dat een vader met een zoon die dreigt te stikken welbewust door rood rijdt, omdat het leven van zijn zoon zwaarder weegt dan het overtreden van een verbod. Dit levert hem een rechtvaardigingsgrond op voor zijn begane strafbare feit. Overmacht noodtoestand is een rechtvaardigingsgrond.
Wanneer men zich in een benarde positie denkt te begeven en daarnaar handelt, dan is sprake van putatieve overmacht. Als de dader de dwaling niet te verwijten is, dan levert putatieve overmacht AVAS op. Bij sommige delicten moet de afwezigheid van noodzaak bewezen worden. Als er dan toch overmacht-noodtoestand was, dan volgt vrijspraak, omdat dan altijd met noodzaak is gehandeld. Een verdachte kan zich overigens nooit op overmacht beroepen als hij/zij zichzelf onnodig in een noodsituatie heeft gebracht. Er is dan sprake van culpa in causa.
Bij overmacht-noodtoestand is van een dergelijk psychische drang nauwelijks sprake. Wel is er sprake van een conflict van plichten/belangen. De dader moest kiezen tussen het overtreden van de wet en daarmee een hoger belang dienen of de wet niet overtreden (wettelijke en morele plicht). Als de wet wordt overtreden, maar er wordt een juiste belangenafweging gemaakt, dan levert dit overmacht op. Een voorbeeld is het Opticien-arrest 1923. Een man kiest voor het overtreden van de winkelsluitingswet om daarmee iemand aan een bril te helpen, omdat hij anders een gevaar in het verkeer zou zijn. Dit was volgens de Hoge Raad geoorloofd. Kenmerkend is de weloverwogen gerechtvaardigde keuze. Het feit is onder deze uitzonderlijke omstandigheden niet wederrechtelijk. Overmacht-noodtoestand levert dan ook een rechtvaardigingsgrond op. Voorwaarden zijn echter wel dat er een hoger belang gediend wordt (proportionaliteit) en dat de dader geen andere keus had (subsidiariteit).
In Nederland kennen we het verschijnsel dat iemand de wet overtreedt, omdat diegene daartoe is gedwongen door zijn of haar geweten. In deze gevallen zal in het algemeen een beroep op overmacht niet gedaan kunnen worden.
Het geweten is een innerlijke drijfveer, geen uiterlijke omstandigheid. De consequenties van het aanvaarden van een beroep op gewetensbezwaren zijn weinig aantrekkelijk. De wet zou dan in die gevallen niet meer gelden en de rechter zou onderzoek moeten doen naar de oprechtheid van de gewetensbezwaren.
Na een periode van onduidelijkheid heeft de Hoge Raad bepaald dat de strekking die de verdachte zelf aan zijn verweer geeft bepalend is voor de vraag of het verweer als een beroep op een strafuitsluitingsgrond ex art. 358 lid 3 Sv moet worden verstaan. Als de verdachte het als een beroep op overmacht presenteert, moet de rechter dat als zodanig verstaan. Dit betekent niet dat de rechter het beroep moet accepteren, maar slechts dat de verdachte recht heeft op een gemotiveerde weerlegging.
Uit vele uitspraken van de Hoge Raad komt het volgende standpunt duidelijk naar voren: het gewetensbezwaar is geen grond voor ontslag van rechtsvervolging. Dit is een zaak voor de wetgever, hij wordt geacht de materie uitputtend te hebben geregeld.
Het beroep op gewetensbezwaren kan in bijzondere gevallen wellicht in een andere sleutel worden gezet dan die van de onweerstaanbare drang. Een vorm waarin dit gegoten zou kunnen worden, is de ongeschreven strafuitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld of ontoerekeningsvatbaarheid, de geschreven exceptie van art. 39 Sr.
Een beroep op art. 9 EVRM kan soms ook een oplossing bieden. Hierin staan de belangen opgesomd waar de overheid verplichtingen op moet baseren die tegen de overtuiging van een burger indruisen. Denk bijvoorbeeld aan de openbare orde. Bij strijd met het verdrag moet de rechter de wet buiten toepassing laten (94 GW), waardoor het in zo’n geval niet om een strafuitsluitingsgrond gaat, maar om een kwalificatieverweer.
Indien een beroep op het geweten niet leidt tot strafuitsluiting, kan deze invloed hebben op de maat en de soort van de op te leggen straf. Dit kan zowel tot strafverhoging als tot strafverlaging leiden. Ook kan het zijn dat veranderde maatschappelijke overtuigingen ertoe leiden dat iets wat eerst als beroep op het geweten werd beschouwd, nu als beroep op overmacht kan worden geaccepteerd.
Wanneer men in een situatie terechtkomt waarin men wordt aangevallen en waarin alleen zelfverdediging de agressie af kan weren, dan is sprake van verdediging uit noodweer. Artikel 41 lid 1 Sr omschrijft dit als volgt: "Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding." Een manier om in te schatten wanneer sprake is van noodweer, is door te bepalen of de politie in zo’n geval op had getreden. Als dit het geval is, dan is de verdediging gerechtvaardigd. Noodweer is dan ook een rechtvaardigingsgrond.
Er zijn dus een aantal voorwaarden waaraan achtereenvolgens voldaan moet worden, wil men een geslaagd beroep op noodweer doen.
Er moet sprake zijn van een "ogenblikkelijke aanranding". Daarmee wordt bedoeld dat de aanranding moet bestaan op het moment waarop men zich verdedigt. Hiervan is zowel sprake als de aanranding al begonnen is, als bij een zeer bedreigende situatie (men hoeft een aanval niet af te wachten). Echter denkbeeldige vrees om aangevallen te worden rechtvaardigt geen strafbaar feit, zoals blijkt uit het Vrees-arrest. Het is moeilijk om de grens tussen vrees en het begin van ogenblikkelijke aanranding te bepalen. Ook is het lastig om te bepalen wanneer de aanranding is geëindigd. De feitelijke omstandigheden zullen in elke zaak de doorslag moeten geven op deze vraagstukken.
Het moet gaan om verdediging van “eigen of anders lijf, eerbaarheid of goed" Alleen bij verdediging van deze belangen kan een beroep op noodweer slagen. In geval van noodweer mag men dus eigen lijf, (seksuele) eerbaarheid en goed beschermen, maar ook mag men deze dingen voor andere mensen beschermen. Onder aanranding van het lijf mag soms ook beperking van de bewegingsvrijheid worden verstaan. Verdediging van onstoffelijke goederen (rechten), zoals huisvrede, mag niet onder noodweer worden gerekend. Ook geweldpleging als middel om de eigen eer te redden wordt niet goedgekeurd.
De ogenblikkelijke aanranding moet “wederrechtelijk” zijn. Dat brengt met zich mee dat de aanranding van een persoon uit moet gaan, de aanvaller mag niet in zijn recht staan en de aangerande persoon mag geen toestemming tot de aanranding hebben gegeven. Zo is een aanranding door een hond niet wederrechtelijk, omdat een hond geen eigen verantwoordelijkheid heeft. Noodweer tegen noodweer is niet toegestaan, degene die als eerste noodweer toepast, staat immers in zijn recht. Noodweer tegen noodweerexces is wel mogelijk.
De verdediging moet “noodzakelijk” geweest zijn. Noodweer is dus niet toegestaan als men zich op een eenvoudige wijze aan de aanval had kunnen onttrekken, door bijvoorbeeld de politie te halen of weg te lopen. Van mensen met een bepaalde functie of verantwoordelijkheid mag hierbij soms meer verwacht worden dan van normale mensen (Garantenstellung). Men kan zich ook niet op noodweer beroepen als de aanranding is uitgelokt (culpa in causa). Hierbij zijn de eisen dat de dader kon verwachten dat geweld tegen hem zou worden gebruikt en dat hij dat risico ongeoorloofd heeft genomen. Tot slot kan een beroep op noodweer alleen slagen als de afweer ook echt tegen de aanvaller was gericht.
Als aan alle bovenstaande voorwaarden is voldaan, dan is sprake van een noodweersituatie. Als ook aan het laatste criterium van proportionaliteit en subsidiariteit voldaan wordt, dan is sprake van noodweer. Anders komen we bij noodweerexces terecht. Volgens het subsidiariteitsbeginsel mag je geen zwaarder middel dan noodzakelijk gebruiken om je te verdedigen. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat het belang dat verdedigd wordt groter moet zijn dan het belang dat ter verdediging geschonden wordt.
Wanneer in een noodweersituatie de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden worden (de subsidiariteit wordt uit het oog verloren), dan wordt gekeken of sprake is van noodweerexces, zoals dat in artikel 41 lid 2 Sr beschreven staat. Dit artikel heft de strafbaarheid op van hem die de grenzen van noodzakelijke verdediging (en dus die van noodweer) overschrijdt. De voorwaarden hierbij zijn dat de overschrijding van de noodzakelijke verdediging het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging (angst, kwaadheid, verontwaardiging etc.) en dat deze gemoedsbeweging is veroorzaakt door de aanranding, niet door bijvoorbeeld een slecht humeur of door alcohol en dat het niet aan de dader is te wijten. Ook hier komt de Garantenstellung in beeld. Een politieman mag zich minder snel aan zijn gemoedstoestand overleveren dan een gewone burger.
Er is sprake van noodweerexces als de drie onderstaande vragen bevestigend beantwoord kunnen worden:
Is (op de subsidiariteit na) voldaan aan de vereisten van noodweer?
Is de overschrijding veroorzaakt door een gemoedstoestand?
Is deze gemoedstoestand veroorzaakt door de aanranding?
In het algemeen moet er sprake zijn van een onmiddellijke, spontane reactie, waarbij dus een reactie die veel later komt en weloverwogen is, strafbaar is. Is sommige gevallen kan noodweerexces toegestaan zijn als men door de gestopte aanranding alsnog in een zo hevige gemoedtoestand terechtkomt, dat de reactie begrijpelijk is. Noodweerexces is een schulduitsluitingsgrond, want de gedraging is in principe strafbaar, maar de dader is niet verwijtbaar.
Wanneer iemand te goeder trouw meent dat hij aangevallen wordt, terwijl daar eigenlijk geen sprake van is, en zich verdedigd, dan is sprake van putatief noodweer. Dit valt niet onder art. 41 Sr en is dus niet gerechtvaardigd. Er is sprake van een dwaling en als deze de dader niet te verwijten valt, dan leidt dit meestal wel tot straffeloosheid op grond van avas.
Let op het arrest ‘Extensief Exces, Ruzie te Loon op Zand’, hierin wordt besproken dat het ook aanvaardbaar is als een verdediging aanhoudt of zelfs begint, wanneer de oorspronkelijke aanranding al is geëindigd. Hiervoor is wel een voorwaarde dat de verdediger in zo’n hevige gemoedstand is, veroorzaakt door de aanranding, dat hij zichzelf niet kan stoppen.
Noodweer is dus een verdediging tijdens de aanranding, noodweerexces is een (te) heftige verdediging tijdens de aanranding en extensief exces is een verdediging langer dan of na de aanranding.
Indien een handeling of een gedraging op gezag van de overheid is uitgevoerd, dient het niet strafbaar te zijn. Een succesvol beroep op een wettelijk voorschrift (art. 42 Sr) dan wel een ambtelijk bevel (art. 43 Sr) leidt tot een rechtvaardigingsgrond.
In het geval van een ambtelijk bevel, wordt er wel vereist dat het door een bevoegd gezag is gegeven en dat het past binnen de bevoegdheid en de taakomschrijving van de ambtenaar die het bevel geeft. Uit het tweede lid van artikel 43 Sr volgt dat de dader tot op zekere hoogte mag vertrouwen dat het een bevoegd gezag betreft (schulduitsluitingsgrond). Artikel 42 Sr bevat een dergelijke exceptie niet. Daarnaast wordt er ook rekening gehouden met de evenredigheid tussen doel en middelen. Hoewel de wetgever met name handelingen van ambtenaren voor ogen had bij het formuleren van deze bepalingen, gelden zij ook voor niet-ambtenaren. Niet-ambtenaren kunnen immers ook uitvoering geven aan wettelijke voorschriften en ambtelijke bevelen.
In het Melk en water-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat ook in het geval dat de delictsomschrijving geen schuld vereist, geen strafbaarheid kan worden aangenomen bij gebleken afwezigheid van alle schuld. De Hoge Raad heeft hiermee de afwezigheid van zowel opzet als culpa bedoeld. De dader moet zich in voldoende mate hebben ingespannen om het plegen van het delict te vermijden, waardoor hem geen zodanig verwijt kan worden gemaakt dat er straf moet volgen. Men onderscheidt de volgende categorieën beroepen op AVAS:
Beroep op verontschuldigbare dwaling met betrekking tot de feiten: Het gaat hier om een vergissing in de feitelijke situatie. Het Melk en Water-arrest is een voorbeeld hiervan. Het is niet voldoende dat de dader gedwaald heeft. Er wordt vereist dat hij het ook niet had hoeven te weten. De dwaling moet verschoonbaar zijn. Let op dat dwaling ten aanzien van bestanddelen bij opzetdelicten slechts AVAS kunnen opleveren indien het betreffende bestanddeel geobjectiveerd is.
Beroep op verontschuldigbare dwaling ten aanzien van het recht: Het is goed mogelijk dat een burger zonder het te weten een wet overtreedt en dat hij geen verwijt treft met betrekking tot zijn onwetendheid. De fictie dat de burger geacht wordt het recht te kennen, is verlaten. Nu geldt dat de burger die bepaalde activiteiten verricht, geacht wordt op de hoogte te zijn van de toepasselijke regelgeving. Als de burger de moeite heeft genomen om zich te laten informeren, heeft hij voldaan aan hetgeen van hem mag worden verwacht. Hij kan dan niet gestraft worden als later blijkt dat hem incorrecte informatie is verstrekt. De ingewonnen informatie dient wel afkomstig te zijn van een onafhankelijke instantie, die zelf geen belang heeft bij de opvolging van het advies. Men kan dan aan een ambtelijke instantie denken, maar ook bijvoorbeeld aan een advocaat. Soms is het ook geoorloofd dat de verdachte er niet aan had hoeven denken om advies in te winnen.
Beroep op het voldaan hebben aan de gestelde eisen: In dit soort gevallen stelt de verdachte dat hem geen verwijt kan worden gemaakt, omdat hij zich heeft ingespannen zoals van een normaal mens in de gegeven omstandigheden had kunnen worden gevergd.
Beroep op verontschuldigbare onmacht: De dader die onder invloed van alcohol, drugs of medicijnen verkeert, is vaak niet in staat om adequaat te handelen. Het kan voorkomen dat hem geen verwijt treft dat hij onder invloed van die stoffen verkeert, zoals in het geval dat hij de drugs tot zich nam zonder de werking ervan te kennen. Let wel op dat de verdovende werking van alcohol een feit van algemene bekendheid is en dat bij het gebruiken van geneesmiddelen men geacht wordt zich op de hoogte te stellen van de risico’s.
De erkenning van de verwijtbaarheid als element van het strafbaar feit, heeft tot de acceptatie van de AVAS als algemene, ongeschreven schulduitsluitingsgrond geleid. Hierdoor is bij de erkenning van de wederrechtelijkheid als ander element van de strafbaarheid de gedachte ontstaan aan een algemene, ongeschreven rechtvaardigingsgrond. Deze rechtvaardigingsgrond zou dan bedoeld zijn voor gevallen die formeel in strijd met de wet zijn, maar waarbij er geen sprake is van materiële wederrechtelijkheid. In het Veearts-arrest heeft de Hoge Raad deze rechtvaardigingsgrond erkend.
Schema OVAR-situaties
OVAR o.g.v. niet strafbaarheid van het feit:
Het bewezen verklaarde kan niet als strafbaar worden gekwalificeerd, doordat er een bestanddeel ontbreekt (in de tenlastelegging) of omdat het betreffende wetsartikel onverbindend verklaard is.
OVAR o.g.v. niet strafbaarheid van de dader:
Er is iets in de casus aan de hand waardoor de elementen wederrechtelijkheid en/of verwijtbaarheid worden weggenomen.
Rechtvaardigingsgronden nemen de wederrechtelijkheid weg (overmacht-noodtoestand, noodweer, wettelijk voorschrift, ambtelijk bevel);
Schulduitsluitingsgronden nemen de verwijtbaarheid weg (ontoerekeningsvatbaarheid, psychische overmacht, noodweerexces, onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, avas).
Wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid worden onderscheiden als elementen die bij een delict verondersteld worden aanwezig te zijn. Indien vanwege uitzonderlijke omstandigheden één van die elementen verdwijnt, dan vervalt de strafbaarheid. Bij strafuitsluiting gaat het of om wederrechtelijkheidsuitsluiting of om schulduitsluiting. De geschreven strafuitsluitingsgronden kunnen gezien worden als bijzondere vormen van de algemene excepties AVAS en het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid.
Welke vragen moet de rechter stellen om te onderzoeken of er sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid?
Wanneer is er sprake van psychische overmacht?
Wanneer is er sprake van overmacht-noodtoestand?
Wat is het onderscheid tussen noodweer en noodweerexces?
In welke gevallen is er sprake van AVAS?
Titel IV Boek 1 van het Wetboek van Strafrecht breidt de strafrechtelijke aansprakelijkheid van misdrijven uit tot gedragingen die in de pogings- en voorbereidingssfeer liggen. Art. 45 Sr regelt de strafbare poging tot een misdrijf en art. 46 regelt de strafbare voorbereiding van een misdrijf. Art. 46a Sr regelt ten slotte de poging een ander te bewegen tot het plegen van een misdrijf.
Deze bepalingen bevatten onvoltooide verschijningsvormen van elders geformuleerde misdrijven. Hierdoor is er een delictsomschrijving van een grondmisdrijf nodig om deze artikelen toe te kunnen passen. Deze variaties hebben met elkaar gemeen, dat het beoogde grondmisdrijf niet is voltooid (art. 45 Sr) of zelfs niet is begonnen (art. 46 en 46a Sr).
Onder poging wordt in strafrechtelijke zin verstaan: trachten te plegen. Hierbij zijn niet alle bestanddelen van het misdrijf vervuld. Art. 45 Sr geeft geen definitie van een poging, maar omschrijft wel onder welke omstandigheden deze strafbaar is. Er moet een begin van uitvoering zijn en het voornemen van de dader moet vaststaan. Met het oog op de rechtszekerheid worden deze voorwaarden in de jurisprudentie en literatuur zo nauwkeurig mogelijk bepaald. Eén grens volgt uit art. 45 Sr zelf, waarin is bepaald dat een poging tot een misdrijf strafbaar is, waarbij de overtreding dus uitgesloten wordt.
In de opvattingen over de poging bestaan twee richtingen: de subjectieve en de objectieve leer.
De subjectieve leer legt het accent op de intentie van de dader, waarbij gekeken wordt of uit de gedragingen een voldoende vast, op een bepaald misdrijf gericht voornemen blijkt.
De objectieve leer kijkt meer naar de handeling zelf. Hiervoor zijn verschillende criteria ontwikkeld, onder andere de volgende: de handeling levert een gedeelte van het misdrijf op en zij moet van zodanige aard zijn dat daaruit het verboden gevolg onmiddellijk kan ontstaan, zonder dat enige nadere handeling van de dader vereist is.
Kwade bedoelingen op zich zijn niet strafbaar, slechts als deze omgezet worden in daden. De vraag die dan ook van belang is, is wanneer er sprake is van daden die als begin van de uitvoering van een misdrijf kunnen worden aangemerkt.
De maximumstraf die op het voltooide delict staat, wordt voor de poger met een derde verminderd. Deze vermindering geldt niet voor jeugdige personen (art. 77gg Sr). Dit komt doordat het jeugdstrafrecht al verschillende strafmaxima bevat (art. 77g e.v. Sr), waarbij niet gedifferentieerd wordt naar de aard van het delict. In het strafrecht voor volwassenen is de maximumstraf per delict bepaald en wordt bij straftoemeting rekening gehouden met de gevolgen van het delict. Daarom is het logisch dat een poging minder zwaar bestraft wordt dan een voltooid misdrijf. De strafvermindering geldt niet bij bijkomende straffen (45 lid 4 Sr).
De meest voor de hand liggende vorm van de poging is die waarbij het delict niet wordt voltooid doordat de pleger betrapt wordt. In dit geval wordt er gesproken van een onvoltooide poging, omdat er een einde komt terwijl de dader nog ‘bezig’ is. Ook kan het bij een onvoltooide poging zo zijn dat de dader zelf inziet dat doorgaan geen zin heeft. Aan de andere kant is er de voltooide poging. Hiervan is sprake indien de dader al het mogelijke heeft ondernomen om het delict te voltooien.
Art. 45 Sr spreekt over het voornemen van de dader. Dit is het voornemen om een misdrijf te plegen. Het is voldoende dat het voornemen van de dader een misdrijf oplevert, niet vereist is dat de dader dit ook weet, beseft of vermoedt. Het voornemen van de dader moet dus op de bestanddelen van de delictsomschrijving zijn gericht. Dit doet denken aan het opzetbegrip. Ook het voornemen kan verschillende vormen aannemen, variërend van oogmerk tot voorwaardelijk opzet. Ook voor het voornemen als bedoeld in art. 45 Sr is dus het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans op het gevolg vereist. De kans moet in objectieve zin aanmerkelijk zijn. Dat het vereiste van een aanmerkelijke kans ook bij poging geldt, blijkt uit het HIV-arrest.
Hierbij is de vraag van belang waar de scheidslijn ligt tussen voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen. In de rechtspraak ontwikkelde zich een zeer objectieve koers. Dit kwam naar voren in het Eindhovense brandstichtingsarrest. De Hoge Raad legde hierin de lat voor strafbare poging zeer hoog, door te eisen dat het delict ‘zonder enig ingrijpen van de dader’ voltooid zou kunnen raken. Met dit criterium zou alleen een voltooide poging in aanmerking komen voor strafbaarstelling. Latere rechtspraak heeft duidelijk gemaakt dat het Eindhovense brandstichtingarrest als achterhaald moet worden aangemerkt. Een van de belangrijkste arresten hieromtrent is het Cito-arrest. Hierin formuleerde de Hoge Raad het criterium dat hij sindsdien steeds hanteert: ‘een gedraging geldt als begin van uitvoering van een misdrijf als zij naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden geacht te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf’. Ook hier zal het moeten gaan om een handeling die dicht tegen het misdrijf aan zit. Deze leer wordt ook wel aangemerkt als de sociaal-objectieve leer of de Eindruckstheorie. Ook dit Cito-criterium van de Hoge Raad leent zich niet voor algemene, eenduidige toepassing. Wat er onder ‘uiterlijke verschijningsvorm' moet worden verstaan, is niet altijd even duidelijk. In het Grenswisselkantoorarrest werd als uitgangspunt genomen dat de gedraging ter plaatse kenbaar op voltooiing van het misdrijf gericht moet zijn. In het Videodozen-arrest is bepaald dat ook achteraf uit de bewijsmiddelen blijkende objectieve feiten meegenomen mogen worden. Zo kan het criterium van de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ per delict verschillen.
Soms kan de subjectieve intentie ook zorgen voor een begin van uitvoering, zoals het laten vollopen van een bad voor een kindje met de bedoeling om hem daarin te verdrinken. Hierbij is het begin op zich onschuldig, maar kan het door de intentie toch gezien worden als het begin van uitvoering van het misdrijf. Daarnaast is er bij een aantal misdrijven de wettelijke formulering van doorslaggevend belang. Bij diefstal met braak wordt begin van de uitvoering van de diefstal bijvoorbeeld al aangenomen bij het beginnen met inbreken. Hierbij wordt dit al in een vroeg stadium aangenomen. Het gekwalificeerde delict werpt dus zijn schaduwen vooruit.
Van een ondeugdelijke poging is sprake als het voornemen van de dader om een misdrijf te plegen geen enkele kans van slagen heeft. Er wordt een onderscheid gemaakt in twee soorten ondeugdelijke pogingen.
De absoluut ondeugdelijke poging. Hiervan is sprake indien de gepleegde handeling volkomen ongeschikt is om het misdrijf tot stand te brengen. Het gaat hierbij om rechtens irrelevante handelingen (bijvoorbeeld: iemand doodbidden). Hierbij wordt dan ook geen begin van de uitvoering aangenomen.
De relatief ondeugdelijke poging. Dit is een poging die door samenloop van omstandigheden ondeugdelijk is. Deze vorm is wel strafbaar. Hierbij gaat het om uitvoeringshandelingen die het beoogde resultaat over het algemeen wel, maar onder deze omstandigheden niet kunnen bewerkstelligen. Doorgaans neemt de rechter niet snel absolute ondeugdelijkheid aan.
In de literatuur wordt ook gesproken van een putatief delict. Dit houdt de situatie in waarin iemand denkt een misdrijf gepleegd te hebben, maar dit in werkelijkheid niet heeft gedaan. Indien men de geldende objectieve benadering volgt, is hier in principe niets aan de hand. Houdt men de subjectieve benadering aan, dan zouden sommige van deze gevallen wel strafbaar gesteld kunnen worden.
Bij sommige delicten, zoals bijvoorbeeld diefstal, is het de vraag wanneer de centrale delictshandeling voltooid is. Hierbij is de lijn tussen de pogingsfase en het voltooide delict erg dun. Bij diefstal is het bijvoorbeeld de vraag op welk moment tijdens de diefstal sprake is van voltooid wegnemen. De Hoge Raad laat de feitenrechter hierin de nodige ruimte. Het wordt dus per geval bekeken.
Zoals blijkt uit art. 45 Sr is poging tot het plegen van een overtreding niet strafbaar. Een duidelijk argument hiervoor is dat overtredingen meestal handelingen met geringe ethische waarde strafbaar stellen.
Andere strafbare feiten waarbij poging niet strafbaar is:
Eenvoudige mishandeling (art. 300 lid 5 Sr);
Aanzetten/behulpzaam zijn bij zelfmoord (art. 294 Sr);
Culpoze misdrijven, bijv. art. 307 lid 1 Sr, uitgezonderd culpoze misdrijven waarbij de culpa niet op het gevolg, maar op een begeleidende omstandigheid is gericht, zoals schuldheling;
Misdrijven met strafverzwarende gevolgen (bijv. art. 157, aanhef en onder 3 Sr en art. 302 lid 2 Sr). Uitzondering hierop vormt diefstal met geweld (art. 312 Sr);
Pogings- en voorbereidingshandelingen als zelfstandige misdrijven, bijvoorbeeld aanslagdelicten (art. 92-94, 108 en 115 Sr), samenspanning (art. 96 jo. 80 Sr) en deelnemen aan een criminele organisatie (art. 140 Sr);
Strafbare voorbereiding (art. 46 Sr).
Art. 46 Sr stelt bepaalde handelingen ter voorbereiding van een ernstig misdrijf strafbaar. Alleen voorbereiding van een ernstig misdrijf, waarop 8 jaar gevangenisstraf of meer is gesteld, is strafbaar volgens art. 46 Sr.
In art. 46 Sr is het woord opzettelijk opgenomen. De voorbereider moet dus opzet hebben op alle op deze term volgende vereisten voor strafbaarheid. Hierbij gaat het met name om de criminele bestemming van het voorbereidingsmiddel. Iemand die een voorwerp voor handen heeft zonder criminele intentie is niet strafbaar, een culpa-verwijt is onvoldoende. Er moet ook worden bewezen dat de voorbereider een bepaald misdrijf voor ogen had. In de rechtspraak is bepaald dat voorwaardelijk opzet op de criminele bestemming voldoende is.
Oorspronkelijk stond het vereiste ‘in vereniging’ ook in art. 46 Sr. Dit is geschrapt, waardoor het bereik van het artikel aanzienlijk werd vergroot. Ook van belang is dat de voorbereider in dit verband niet ook de beoogde pleger hoeft te zijn, waarmee de strafbaarheid van het artikel zich uitstrekt over personen aan wie geen rol is toebedacht bij de uitvoering van het misdrijf.
De voorbereidingsmiddelen staan opgesomd in art. 46 Sr: voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoersmiddelen. Uit lid 5 blijkt dat onder voorwerpen ook ‘alle zaken en alle vermogensrechten’ worden verstaan, dit kunnen dus ook betaalmiddelen zijn.
Ook de voorbereidingshandelingen staan in het artikel opgesomd: verwerven, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of voorhanden hebben. ‘Voor handen hebben’ wil zeggen dat de persoon over het goed kan beschikken; hiervoor hoeft hij het goed niet onder zijn directe fysieke bereik te hebben.
Het volgende vereiste is dat het voorbereidingsmiddel bestemd tot het begaan van dat misdrijf is. Dit blijkt uit art. 46 lid 1 Sr. Het middel moet een functie hebben bij het begaan van het misdrijf. Dit is dus niet het geval indien het alleen ter voorbereiding wordt gebruikt. Daarnaast moet het bestemd zijn tot het begaan van een ernstig misdrijf. De Hoge Raad heeft recentelijk als vereiste gegeven dat ‘de bewezenverklaarde gedraging strekt ter voorbereiding van feiten als in de bewezenverklaring bedoeld’.
Net als bij poging kent ook de voorbereiding de absoluut en relatief ondeugdelijke voorbereiding. Bij bespreking van de poging werd ook samenspanning genoemd. Aangezien dit al een vergaande vorm van strafbaarstelling van de voorfase is, is de strafbare voorbereiding van art. 46 Sr hierbij niet van toepassing. Bij voorbereiding van een pogingshandeling, zoals een aanslagdelict, bestaat echter geen bezwaar.
Ten slotte is bij de strafbare voorbereiding, net als bij de poging, de strafpositie een afgeleide van de op het beoogde misdrijf gestelde straf. Bij voorbereiding als in art. 46 Sr wordt de straf met de helft verlaagd. Evenals bij poging geldt voor bijkomende straffen en voor maatregelen geen vermindering.
Art. 46a Sr stelt straf op poging om een ander te bewegen een misdrijf te begaan door middel van een in art. 47 lid 1 onder 2 Sr genoemd uitlokkingsmiddel. De reden voor dit artikel is dat de wetgever het wenselijk achtte om het op strafbare gedachten brengen van een ander ook strafbaar te stellen, gezien het gevaar en de strafwaardigheid ervan, ook al komt het niet tot uitvoering van die gedachten.
Met ‘poging’ wordt ‘trachten te bewegen’ bedoeld, niet de poging zoals die in art. 45 Sr genoemd wordt. De Hoge Raad heeft bepaald dat het gaat om ‘gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht'. Dit betekent dat het zowel kan gaan om de situatie dat de dader er niet in slaagt het criminele voornemen bij de ander op te wekken, als de situatie dat dit voornemen wel wordt gewekt maar dat de ander vervolgens niet tot een begin van uitvoering van het misdrijf komt. Komt het wel tot een misdrijf, dan is art. 47 Sr, de uitlokking, van toepassing. ‘Bewegen’ houdt in dat er bij de ander nog geen crimineel wilsbesluit was, waardoor medeplichtigheid dus niet onder art. 46a Sr valt.
De strafpositie in art. 46a Sr sluit aan bij die van de poging ex art. 45 Sr. In de gevallen waarin poging niet strafbaar is, geldt het strafmaximum van het voltooide misdrijf. De strafbedreiging in art. 46a Sr kan zorgen voor een overlap tussen dit artikel en art. 47 Sr. Dit is het geval als de bewogene het gebracht heeft tot strafbare voorbereiding, waardoor de dader zowel strafbaar is op grond van art. 46a (vanwege het gebrek aan een begin van uitvoering van het grondmisdrijf) als voor uitlokking van deze strafbare voorbereiding op grond van art. 47 Sr. Door de verschillende strafverminderingen van beide artikelen zorgt dit voor de vreemde situatie dat op poging tot uitlokking een hogere straf staat dan op (geslaagde) uitlokking tot strafbare voorbereiding. In deze situatie zou de dader dan toch niet strafbaar zijn op grond van art. 47 Sr, maar wel op grond van 46a Sr.
Art. 46b Sr bepaalt: ‘Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk’. Hier wordt gedoeld op de vrijwillige terugtred, het vrijwillig voorkomen dat een delict voltooid wordt. Dit kan worden gezien als een kwalificatie-uitsluitingsgrond: de nodige handelingen zijn wel verricht, maar zij leveren uitzonderingsgewijs niet de kwalificatie van poging of voorbereiding op. Deze kwestie is ook van belang voor de deelneming, welke besproken wordt in het volgende hoofdstuk. Hier rijst de vraag of de vrijwillige terugtred derdenwerking heeft voor eventuele deelnemers, zoals de uitlokker of medepleger, of dat de vrijwillige terugtred slechts als iets ‘persoonlijks’ gezien kan worden. Bij medeplegers heeft de Hoge Raad bepaald dat de vrijwillige terugtred geen derdenwerking heeft, de andere medeplegers zullen dus ook zelf vrijwillig moeten terugtreden om onder de strafbaarheid uit te komen. Dit ligt anders bij de uitlokker en medeplichtige, deze profiteren wel van de vrijwillige terugtred van de pleger, ook al hebben zij in die terugtred geen aandeel gehad. De uitlokker is echter nog wel strafbaar voor poging tot uitlokking ex art. 46a Sr. Opgemerkt moet worden dat degene die in de pogingsfase vrijwillig terugtreedt niet alleen straffeloos is ter zake van poging tot misdrijf, maar ook ter zake van voorbereiding.
Wanneer kan worden gezegd dat een misdrijf niet is voltooid ‘ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk’? Indien een dief tot inkeer komt doordat hij kerkklokken hoort luiden of doordat hij zich bedenkt dat betrapping niet uitgesloten is, is er in beide gevallen sprake van vrijwillige terugtred. Dit is echter niet zo als de dief de politie hoort naderen en zich daarom terugtrekt. Er zijn echter ook complexere gevallen. Uit de jurisprudentie blijkt dat van buiten komende factoren, die er mede toe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan. Vrijwillig terugtreden is zowel bij de voltooide als bij de onvoltooide poging mogelijk. Bij de voltooide poging is het vaak wel lastiger. Hierbij zal de dader iets moeten ondernemen dat naar aard en tijdstip geschikt is om het misdrijf te voorkomen. Is het misdrijf voltooid, dan is het te laat voor vrijwillige terugtred.
De voorbereider treedt vrijwillig terug door te bewerken dat uitgesloten is dat met behulp van zijn voorbereidingshandelingen het aanvankelijk beoogde misdrijf nog begaan wordt. Het enkel stoppen van de voorbereiding hoeft niet op vrijwillige terugtred te wijzen.
In dit geval doelt de term ‘het misdrijf’ niet op het grondmisdrijf, waartoe de poger de ander probeert te bewegen, maar om de poging van het delict omschreven in art. 46a Sr zelf. Dit misdrijf is voltooid als de ander het tot een begin van de uitvoering brengt. Voor de vrijwillige terugtred moet de poger dit dan ook zien te voorkomen. Als de poger niet slaagt in het opwekken van een criminele intentie bij de ander, is er geen ruimte voor vrijwillige terugtred, aangezien de poging dan al is mislukt.
Waarom is er een grondmisdrijf vereist om artt. 45 en 46 Sr toe te kunnen passen?
Wanneer is een poging strafbaar volgens art. 45 Sr?
Wat is het verschil tussen de subjectieve en objectieve benadering van een poging?
Waar staan de voorbereidingsmiddelen en voorbereidingshandelingen?
Wat houdt vrijwillige terugtred in en in welk artikel staat dit?
De deelnemingsfiguren – doen plegen, medeplegen, uitlokken en de medeplichtigheid – geven een uitbreiding aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het medeplegen, doen plegen en de uitlokking zijn qua strafwaardigheid gelijk gesteld aan het plegen. Dit blijkt uit art. 47 lid 1 Sr, zij worden ‘als daders’ gestraft.
Medeplegen is de meest zelfstandige deelnemingsvorm. Hierbij is het vaak zo dat de medeplegers beiden een deel van de delictsomschrijving vervullen, soms vervullen zij hem ieder voor zich in zijn geheel. Medeplegen kan ook zonder een deel van de delictsomschrijving te hebben vervuld, waarbij de mate van nauwe samenwerking van belang is. Het uitlokken en de medeplichtigheid zijn daarentegen het minst zelfstandig. Deze worden de indirecte deelnemingsvormen genoemd. De uitlokker en medeplichtige vervullen niet zelf een deel van de delictsomschrijving, waardoor hun strafbaarheid afhankelijk is van de pleger. De onzelfstandigheid van deelnemingsvormen wordt ook wel accessoriteit genoemd, wat inhoudt dat er sprake moet zijn van een strafbaar grondfeit. Dit gronddelict kan een voltooid misdrijf zijn, maar ook een strafbare poging tot misdrijf. Hetzelfde zal gelden voor een poging ex art. 46a Sr. De omgekeerde constructie, poging tot of voorbereiding van de in de art. 47 en 48 opgenoemde deelnemingsvormen, leidt daarentegen niet op zichzelf tot strafbaarheid. In dat geval zou het strafbare gronddelict missen. Het accessoire karakter van de deelneming brengt niet met zich mee dat deelnemingshandelingen slechts strafbaar zijn indien de ‘eigenlijke’ dader zelf vervolgbaar en strafbaar is. Als de dader een persoonlijke vervolgingsuitsluitingsgrond of strafuitsluitingsgrond heeft, is dit in beginsel niet van belang voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de deelnemer. Algemene vervolgingsuitsluitingsgronden en niet-persoonlijke strafuitsluitingsgronden werken wel door jegens de andere deelnemers.
Alle deelnemingsvormen worden gekenmerkt door opzettelijk handelen. Dit wordt ook wel opzet op het deelnemen genoemd. Om strafbaar te zijn, moeten de verschillende deelnemers daarnaast ook opzet hebben op de verschillende delictsbestanddelen. Deze laatste eis is bij uitlokken en medeplichtigheid betrekkelijk onomstreden. Bij de omschrijving noemt de wetgever bij beide ook het woord ‘opzettelijk’. Ook bij overtredingen is er dus alleen sprake van strafbare uitlokking als de uitlokker opzet heeft. Bij de zelfstandige, directe deelnemingsvormen doen plegen en medeplegen ligt het vereiste van opzet op alle bestanddelen minder voor de hand als de delictsomschrijving zelf geen opzetbestanddeel kent. Als de pleger geen opzet hoeft te hebben op de bestanddelen, hoeft dit voor de medepleger niet anders te zijn. Het opzetvereiste voor medeplegen beperkt zich bij overtredingen tot opzet op bewuste samenwerking bij de delictshandeling. Voor de indirecte deelnemingsvormen is in art. 47 lid 2 en 49 lid 4 Sr een aparte regeling getroffen. Hierin staat dat de uitlokker en medeplichtige strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor de handelingen waartoe hun opzet reikte, ‘benevens hun gevolgen’. Hierop worden twee uitzonderingen gemaakt:
Verder kunnen de handelingen van de pleger afwijken van wat de uitlokker of medeplichtige voor ogen hadden. Hierover heeft de Hoge Raad enige duidelijkheid verschaft: het strafbare feit dat de dader pleegt en het feit dat de uitlokker of medeplichtige voor ogen had moeten ‘voldoende verband’ met elkaar houden. Dit is onder andere het geval als het feit dat gepleegd is het door de uitlokker of medeplichtige beoogde feit omvat. Als de dader overgaat tot een heel ander delict, ontbreekt het voldoende verband en is er geen strafbare medeplichtigheid of uitlokking.
Ten aanzien van de directe deelnemingsvormen is geen specifieke aansprakelijkheidsregeling zoals in art. 47 lid 2 en 49 lid 4 Sr. Toch kan ook de medepleger niet verder aansprakelijk zijn dan voor datgene waartoe zijn opzet reikte. Hierbij volgt dit uit de aard van de deelnemingsvorm en zoiets dergelijks geldt ook voor doen plegen.
De opzet kan vaak worden vastgesteld door middel van de constructie van de voorwaardelijke opzet. De vraag is ook in hoeverre het opzet van de deelnemer wel gericht moet zijn op de feitelijke toedracht. Het opzet van de medeplichtige hoeft dus niet (ook niet ‘voorwaardelijk) gericht te zijn op de precieze wijze waarop het misdrijf wordt begaan. Hierbij spreekt men ook wel van globaal opzet. Een dergelijk opzet volstaat ook voor medeplegen en vermoedelijk ook voor uitlokking.
De strafbaar gestelde deelnemingsvormen zijn geen gesloten geheel. Hierdoor is er behoefte aan begrenzing van de verschillende vormen van deelneming. Dit gebeurt vooral in de rechtspraak en de rechtstheorie. De rechtspraktijk buigt zich vooral over de overlappingen. Er moet immers een bepaalde vorm van deelneming ten laste gelegd worden. Uitlokking en doen plegen heeft de Hoge Raad aldus onderscheiden, dat bij uitlokking de uitgelokte zelf een strafrechtelijk aansprakelijk persoon moet zijn, terwijl bij het doen plegen de onmiddellijke dader zelf strafrechtelijk niet aansprakelijk is. Het verschil tussen uitlokking en medeplichtigheid zit hem in het feit dat bij uitlokking het initiatief vanuit de uitlokker komt, terwijl er bij de medeplichtige al het voornemen bestaat om de pleger te helpen. Ten slotte is het verschil tussen medeplegen en medeplichtigheid dat er bij medeplegen sprake moet zijn van een volwaardig aandeel in het misdrijf, terwijl een voorbereidings- of ondersteuningshandeling al voldoet voor medeplichtigheid.
Er zijn verschillende soorten medeplegen:
Meerdere personen vervullen ieder voor zich de gehele delictsomschrijving;
Meerdere personen vervullen samen de gehele delictsomschrijving;
Meerdere personen vervullen de delictsomschrijving ieder voor een deel.
Om van medeplegen te kunnen spreken, moet er sprake zijn van een zo nauwe en bewuste samenwerking tussen twee personen dat er van medeplegen gesproken kan worden. Dit criterium is steeds ruimer geworden. Toch is begrenzing nodig, aangezien de medepleger ‘als dader’ gestraft wordt en de medeplichtige een lagere straf te wachten staat. De Hoge Raad is in een recent overzichtsarrest ingegaan op de criteria voor medeplegen, waarin enige ‘aandachtspunten’ geformuleerd zijn. Hierin is bepaald dat slechts dan van medeplegen gesproken kan worden ‘als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van voldoende gewicht is’. Dit is niet altijd duidelijk bij handelingen die ook met medeplichtigheid in verband kunnen worden gebracht. In dat geval moet er worden gekeken naar verschillende factoren:
De intensiteit van de samenwerking;
De onderlinge taakverdeling;
De rol in de voorbereiding;
De uitvoering of de afhandeling van het delict;
Het belang van de rol van de verdachte;
De aanwezigheid van de verdachte op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
Uit het Wormerveerse Brandstichting-arrest blijkt dat zelfs bedreigend aanwezig zijn, terwijl de andere medepleger vrijwel alle uitvoeringshandelingen uitvoert, genoeg kan zijn onder voorwaarden. Ook de organisator van een misdrijf achter de schermen kan als medepleger aangemerkt worden. Wel heeft de Hoge Raad geantwoord dat het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van het misdrijf onvoldoende zijn. Hiervoor is gesproken over gelijktijdige en voorbereidende of voorafgaande medeplichtigheid. De gelijktijdige medeplichtigheid staat geregeld in art. 48 onder 1 Sr: behulpzaam zijn bij. Art. 48 onder 2 Sr ziet op de voorafgaande medeplichtigheid, die beperkt is tot het verschaffen dan gelegenheid, middelen of inlichtingen. De medeplichtigheidsmiddelen in art. 48 onder 2 Sr worden vrij ruim uitgelegd en de Hoge Raad heeft bepaald dat het onderscheid tussen de twee leden niet als strikt kan worden gezien. Ondersteuning na voltooiing van het misdrijf valt op zich niet onder art. 48 Sr, tenzij deze berust op een van tevoren gemaakte afspraak. Voor medeplichtigheid moet wel een aan te wijzen bijdrage aan de verwerkelijking van het hoofdfeit zijn geleverd, zoals blijkt uit art. 49 lid 4 Sr. Inlichtingen die de dader slechts een extra beweegreden hebben verschaft, lijken onvoldoende te zijn.
Soms is medeplegen een strafverzwarende omstandigheid, zoals bijvoorbeeld bij art. 311 lid 1 onder 4 Sr (diefstal door twee of meer verenigde personen). Bij medeplegen spreekt het vanzelf dat er enige vorm van opzet vereist is. Bij medeplichtigheid is het opzetvereiste wel uitdrukkelijk opgenomen in art. 48 Sr. De medeplichtige moet dus weten dat degene die hij helpt een misdrijf pleegt of gaat plegen. Opvallend bij medeplichtigheid is dat art. 49 lid 4 Sr slechts de strafpositie beperkt en niet de kwalificatie van de medeplichtige. De kwalificatie van het strafbare feit volgt die van de dader.
Doen plegen wordt in art. 47 Sr samen met medeplegen genoemd. Uitlokking wordt afzonderlijk genomen, met daarbij een limitatieve opsomming van uitlokkingsmiddelen. De uitlokker is degene die het initiatief neemt, hij wekt bij de ander een crimineel wilsbesluit op. Pas als de ander een strafbaar grondfeit pleegt is er sprake van uitlokking in de zin van art. 47 Sr. De poging tot uitlokking valt onder art. 46a Sr. De uitgelokte pleger moet strafbaar zijn, wat bijvoorbeeld niet het geval is bij een kind dat niet beseft waarvoor het wordt gebruikt.
Het begrip ‘doen plegen’ heeft betrekking op die gevallen waarin de ‘uitgelokte’ zelf niet strafbaar is; gevallen waarin de uitvoerder dus als instrument wordt gebruikt. De categorieën van doen plegen zijn globaal als volgt te onderscheiden:
De uitvoerder is niet toerekeningsvatbaar;
De uitvoerder is zodanig in dwaling gebracht dat hij het opzetbestanddeel niet heeft vervuld of zich op avas kan beroepen;
De uitvoerder handelde in overmacht of op ambtelijk bevel;
De uitvoerder kan een beroep doen op een bijzondere strafuitsluitingsgrond;
De uitvoerder handelde in opdracht en het overtreden voorschrift richtte zich uitsluitend tot de opdrachtgever.
Hierbij is de grond van de straffeloosheid van de dader niet van belang, zoals bepaald is in het Terp-arrest. Het doen plegen heeft een geringere betekenis gekregen door de introductie van het functionele daderschapsbegrip. Voorheen konden delictsbestanddelen enkel ‘fysiek’ worden vervuld, nu valt het bewerkstelligen dat iets gedaan wordt ook onder het plegen. Alleen bij het deelnemen aan kwaliteitsdelicten lijkt tegenwoordig nog een belangrijke rol weggelegd te zijn voor het doen plegen.
Zowel voor medeplichtigheid als voor uitlokking zijn bepaalde middelen omschreven in de wet. Het middel ‘inlichtingen’ wordt zowel in art. 47 Sr als in art. 48 Sr genoemd. De betekenis hiervan verschilt lichtelijk bij de twee deelnemingsvormen. De Hoge Raad heeft over inlichtingen als bedoeld in art. 47 Sr bepaald dat de enige beperking hieromtrent is dat het om een mededeling van feitelijke aard moet gaan en dus niet om een aansporing. Over de inlichting als bedoeld in art. 48 Sr heeft de Hoge Raad bepaald dat de inlichting het misdrijf daadwerkelijk moet bevorderen en dat slechts een ‘extra beweegreden’ niet voldoende is.
Van uitlokking is alleen sprake indien de ander nog niet van plan was het delict te plegen en deze hiertoe toch wordt bewogen. Omdat alleen medeplichtigheid aan een misdrijf strafbaar is, is het vooral bij overtredingen van belang vast te stellen of het voornemen bij de uitvoerder door de uitlokker inderdaad is opgewekt. Zo niet, dan kan teruggevallen worden op art. 48 Sr.
Kwaliteitsdelicten zijn delicten waarbij de wetgever in de omschrijving de strafbaarheid heeft verbonden aan een bepaalde kwaliteit van hen die het feit begaan. Een voorbeeld is een ambtsdelict, dat alleen door een ambtenaar kan worden begaan. Iemand zonder deze kwaliteit kan het delict niet plegen, maar kan er wel aan deelnemen. Dit is vanzelfsprekend bij uitlokken en medeplichtigheid en is door de Hoge Raad bevestigd voor het doen plegen in het Reispas-arrest en voor het medeplegen in het Magazijnbediende-arrest. Dit alles geldt onder de voorwaarde dat degene die zelf de betreffende kwaliteit mist opzet heeft op het aanwezig zijn hiervan bij de ander.
Ingevolge art. 50 Sr komen persoonlijke strafverzwarende, -verminderende en -uitsluitende gronden alleen in aanmerking ten aanzien van de dader of medeplichtige wie zij persoonlijk treffen. In de jurisprudentie is bepaald dat het artikel niet van toepassing is op persoonlijke omstandigheden die strafbepalend zijn. Het onderscheid tussen een strafbepalende en strafverzwarende omstandigheid wordt in de jurisprudentie gemaakt aan de hand van een formeel criterium, waarbij de wetstechnische formulering als doorslaggevend geldt. Strafbaarheid verhogende omstandigheden zijn dus alleen die omstandigheden die als zodanig worden aangeduid in de wet. Zijn de (persoonlijke) omstandigheden daarentegen vervat in een geheel zelfstandige strafbepaling, dan zijn zij als strafbepalend aan te merken.
Als er sprake is van deelneming moet in de kwalificatie staan welke deelnemingsvorm de rechter aanwezig acht. Bovendien moet op grond van art. 358 lid 4 Sv bij medeplegen, doen plegen en uitlokken art. 47 Sr worden aangehaald en bij medeplichtigheid art. 48 Sr. Daarnaast moeten de tijd en plaats in de tenlastelegging staan op grond van art. 261 Sv. Hierbij kunnen de tijd en de plaats van de deelnemer verschillen van die van de pleger van het grondfeit. De Hoge Raad heeft besloten dat hierbij de plaats en tijd waar het misdrijf is begaan kan worden genomen of de plaats en tijd waar de deelnemingshandelingen zelf zijn verricht.
Zowel gelijktijdige medeplichtigheid aan medeplegen, als uitlokken van medeplegen, of gelijktijdige medeplichtigheid aan uitlokking van gelijktijdige medeplichtigheid zijn voorbeelden van strafbare deelneming aan deelneming. In sommige situaties kan men ook voor medeplichtigheid aan uitlokking en medeplichtigheid aan medeplichtigheid gestraft worden. In de rechtspraktijk zal het vereiste opzet voor elke deelnemingsvorm voor een natuurlijke grens van de strafbaarheid zorgen, zodat men hier geen eindeloze ketens van kan maken.
We zagen al eerder dat handelen ‘door twee of meer verenigde personen’ of ‘in vereniging’ als bestanddeel zijn verwerkt in een aantal bijzondere delicten. De reden hiervoor is dat bepaalde criminele handelingen als extra bedreigend en gevaarlijk worden gezien als ze door meer personen tezamen worden verricht. Een andere reden is gelegen in de accessoriteit van deelnemingshandelingen. Deze brengt mee dat allerlei gevaarlijke handelingen in de voorfase van een delict niet als strafbare deelnemingshandelingen worden aangemerkt zolang het delict niet tot stand komt. De wetgever vond sommige tezamen gepleegde handelingen echter zo onwenselijk dat deze alsnog strafbaar zijn gesteld, hetzij via art. 46 en 46a Sr, dan wel als zelfstandig geformuleerde misdrijven in Boek II Wetboek van Strafrecht. Andere voorbeelden zijn de strafbaar gestelde handelingen in artt. 96, 114b, 120b, 140 lid 1, 141a Sr en het aan 96 lid 2 Sr verwante art. 10a Opiumwet. Nog weer een andere reden om bepaalde deelnemingshandelingen strafbaar te stellen, is dat deze een strafbaar grondfeit missen. Voorbeelden hiervan zijn artt. 191, 294 en 367 Sr. Ten slotte zijn bij sommige delicten medeplichtigheidsvormen als bestanddeel opgenomen. Enkele voorbeelden zijn 199 lid 2 Sr en o.a. de artt. 198 lid 3, 359, 361 en 375 Sr.
Zoals eerder gezegd, valt handelen na het volbrengen van het misdrijf niet onder enige in art. 47 en 48 Sr genoemde deelnemingsvorm. Soms kan dit het handelen voor of tijdens het delict dermate verzwaren, dat dit onder een zelfstandig begunstigingsdelict kan vallen. Voorbeelden zijn art. 189 Sr of art. 410-420quater Sr. Ook verspreidingsdelicten worden hieronder gerekend. De Hoge Raad heeft aangenomen dat veroordeling ter zake van art. 416, 417 of 417 bis Sr is uitgesloten, wanneer blijkt dat het gaat om een door de ‘heler’ zelf gestolen goed.
Wat houdt accessoriteit in?
Wanneer is er sprake van uitlokking?
Wat zijn kwaliteitsdelicten?
Waarop heeft het begrip 'doen plegen' betrekking?
Zoals eerder aangegeven hanteerde men eerst een zeer restrictief daderschapsbegrip. Hierbij werd een handeling als een ‘gewilde spierbeweging’ opgevat. Alleen degene die letterlijk eigenhandig het delict had begaan, kon als dader worden aangemerkt. De deelnemingsfiguren waren er als oplossing voor de mensen die op andere wijze bij de totstandkoming van het delict waren betrokken. Dit fysieke handelingsbegrip schoot op veel punten tekort, zoals bijvoorbeeld bij omissiedelicten (nalaten), kwaliteitsdelicten en in de bedrijfssfeer gepleegde delicten.
Tegenwoordig hoeft de dader niet degene te zijn die voor de fysieke actie zorgt, maar degene(n) onder wiens/wier verantwoordelijkheid, gezien de in het bedrijf vervulde functie en gezien de concrete betrokkenheid bij het tot stand gekomen delict, de delictshandeling is gepleegd.
Bij het functionele daderschap kunnen twee deelvragen worden onderscheiden.
Welke functionarissen kunnen een bepaald delict plegen, kunnen dader van dat delict zijn? Een andere formulering hiervan is de vraag tot welke personen de betrokken bepaling zich richt. Hierbij gaat het om interpretatie van de delictsomschrijving.
Onder welke omstandigheden is een persoon tot wie de norm zich richt ook inderdaad als dader aan te merken? Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de vraag of iemand dader kan zijn en of hij dit dan ook daadwerkelijk is. Men spreekt bij deze tweede vraag ook wel van het toerekenen van de fysieke gedraging aan de functionele dader. Ook hier draait het om interpretatie van de delictsomschrijving.
Hieromtrent wordt gewezen op het (standaardarrest) IJzerdraad-arrest. De criteria die uit dit arrest voortvloeien, zijn dat de functionele dader bevoegd moest zijn om in te grijpen/te beschikken en dat hij aanvaardde dat desbetreffende of soortgelijke handelingen plaatsvonden. Deze worden de IJzerdraad-criteria genoemd. Bij het beschikkingscriterium is van belang dat er een ondergeschiktheidsrelatie is en dat de gedraging voldoende verband houdt met die relatie. Het aanvaardingscriterium moet ruim worden opgevat en is onder andere uitgewerkt in het, later nog uitgebreider, besproken Drijfmest-arrest. Hierin is de invulling als volgt gegeven: ‘het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging’. Hierbij hoeft er dus geen sprake te zijn van voorwaardelijk opzet.
De verruimende evolutie van het daderschapsbegrip heeft de deelnemingsfiguren naar de achtergrond gedrongen in een aantal gevallen. Dit is bijvoorbeeld vooral het geval bij de figuur van het ‘doen plegen’. In het IJzerdraad-arrest is over opzet en culpa gezegd dat deze bij de (functionele) dader zelf vastgesteld moet worden.
Dankzij het functionele daderschapsbegrip is het mogelijk om rechtspersonen als daders van strafbare feiten te zien. De wetgever kwam hierbij tot een constructie waarin voor strafbare feiten gepleegd door de rechtspersoon een of meer andere, natuurlijke personen aansprakelijk werden gesteld: bestuurders en/of opdrachtgevers en/of leidinggevers. Ook is het geaccepteerd dat de rechtspersoon zelf vervolgd en veroordeeld kon worden.
Hier rijzen twee deelvragen:
Komt de rechtspersoon voor strafrechtelijk daderschap in aanmerking?
Zo ja, is er in concreto ook inderdaad sprake van daderschap van de rechtspersoon?
Deelvraag 1 zal door de ruime formulering van art. 51 Sr vaak met ja beantwoord kunnen worden. Het zal vrij weinig voorkomen dat een delict ‘onmogelijk’ door een rechtspersoon gepleegd kan worden. Wel kan het zijn dat het om een kwaliteitsdelict gaat en een rechtspersoon niet over die kwaliteit beschikt. Het lastige bij deelvraag 2 is de vraag onder welke omstandigheden het handelen van natuurlijke personen tot daderschap van de rechtspersoon leidt. Het Drijfmest-arrest heeft hierover meer duidelijkheid geschapen. Hierin overwoog de Hoge Raad dat een rechtspersoon als dader kan worden aangemerkt ‘indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend’. Of dat kan, ‘is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging’. Wel kan een gedraging die ‘heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van een rechtspersoon’ in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
Het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
De gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
De rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder dat aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. In deze omstandigheid worden de IJzerdraad-criteria genoemd, deze gelden voor rechtspersonen dus naast de andere omstandigheden.
Ook bij het toepassen van de Drijfmest-criteria is de delictsomschrijving van groot belang. De benadering uit dit arrest kan niet op elke situatie worden toegepast, dit kan bijvoorbeeld niet bij eigenlijke omissiedelicten. Er zal per delictsomschrijving en per geval naar aanknopingspunten voor het aannemen van daderschap moeten worden gezocht.
Over de aanwezigheid van opzet bij de rechtspersoon benadrukt het Drijfmest-arrest dat het kunnen toerekenen van gedragingen los staat ‘van de beoordeling van de aanwezigheid van bestanddelen als opzet of schuld indien het een misdrijf betreft’. Het opzet van een rechtspersoon kan besloten liggen in de bedrijfspolitiek of in de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon. Daarnaast kan het opzet van een binnen de rechtspersoon actieve natuurlijke persoon aan de rechtspersoon worden toegerekend. Ditzelfde kan bij culpoze delicten worden gehanteerd.
Niet alle strafuitsluitingsgronden lijken voor rechtspersonen in aanmerking te komen, maar overmacht-noodtoestand of verschoonbare rechtsdwaling zijn bij rechtspersonen bijvoorbeeld wel denkbaar. Ook afwezigheid van alle schuld is denkbaar, indien de leiding van de onderneming al het mogelijke gedaan heeft om de gedraging te voorkomen.
Ook bij publiekrechtelijke rechtspersonen heeft de wetgever vervolging niet uitgesloten. Het OM is echter niet-ontvankelijk indien een decentrale overheid ter uitvoering van een specifieke overheidstaak handelt. Hiervoor kan een gemeente niet strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld. Hierbij rees de vraag of dit ook ‘immuniteit’ meebracht voor de natuurlijke personen die opdracht hadden gegeven of feitelijk leiding hadden gegeven. In arrest Pikmeer I beantwoordde de Hoge Raad deze vraag bevestigend, maar dit is bijgesteld in het arrest Pikmeer II. Publiekrechtelijke rechtspersonen hebben alleen strafrechtelijke immuniteit indien zij een specifieke overheidstaak uitvoeren, die niet door private derden zou kunnen worden verricht.
De Staat valt niet onder de Pikmeer-doctrine. Volgens de Hoge Raad komt aan de Staat volledige immuniteit toe. Andere instellingen zoals universiteiten kunnen zich niet op strafrechtelijke immuniteit beroepen.
Krachtens art. 51 lid 2 Sr zijn, naast de rechtspersoon zelf, ook strafbaar zij die tot het strafbare feit opdracht hebben gegeven en zij die daaraan feitelijke leiding hebben gegeven. Deze aansprakelijkheden hebben een accessoir karakter. Er moet een strafbaar feit gepleegd zijn, in dit geval door de rechtspersoon. Een bestuurder is niet per definitie opdracht- of leidinggever, terwijl niet-bestuurders dit wel kunnen zijn. De invulling van het begrip 'opdracht geven' lijkt duidelijk, het 'feitelijk leidinggeven' wat minder. De moeilijkheid ligt vooral bij de meer passieve vormen hiervan. De vraag hierbij is wanneer nalatigheid van een leidinggevende functionaris om in te grijpen kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggeven. De Hoge Raad heeft hieromtrent houvast geboden in de Slavenburg-arresten. Hierin overweegt de cassatierechter als volgt: van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn, indien de betreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen. Hiermee gelden voor feitelijk leidinggeven dus strengere eisen dan voor functioneel daderschap, ook al zijn er overeenkomsten. Hierdoor kan de feitelijke leidinggever vaak ook als functioneel dader aangesproken worden buiten art. 51 lid 2 Sr. De Hoge Raad laat het OM zelf kiezen welke van de twee routes wordt genomen.
Indien de rechtspersoon niet als dader aangemerkt kan worden, geldt de constructie van art. 51 lid 2 Sr niet. Dan kan de leidinggever alleen eventueel via de functionele daderschapsconstructie aansprakelijk gesteld worden. Ook na het ‘overlijden’ de rechtspersoon kunnen de opdracht- en leidinggevers vervolgbaar blijven via art. 51 Sr. Hiervoor is alleen nodig dat de rechtspersoon dader is, niet dat deze ook vervolgbaar is.
Behalve een hogere geldboetecategorie toepassen via art. 23 lid 7 Sr, kent de wet geen bijzondere straffen voor rechtspersonen. Sommige straffen zijn onbruikbaar voor de rechtspersoon zelf, maar deze kunnen wel aan natuurlijke personen binnen de rechtspersoon worden opgelegd.
Welke twee deelvragen worden er onderscheiden bij de vraag naar het functionele daderschap?
Wat stelt de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest?
Wanneer is er sprake van een gedraging door een rechtspersoon?
Welke strafuitsluitingsgronden kunnen ook op een rechtspersoon toegepast worden?
In het Wetboek van Strafrecht staan een aantal bepalingen omtrent samenloop, de situatie waarin iemand vervolgd wordt voor meerdere strafbare feiten. Dit heeft de wetgever in het leven geroepen zodat straffen niet eindeloos opeengestapeld kunnen worden. Samenloop kan voorkomen als er meerdere strafbare feiten gepleegd zijn (meerdaadse samenloop), maar ook als er op één gedraging meerdere strafbepalingen van toepassing zijn (eendaadse samenloop). Op grond van art. 55 lid 1 Sr dient bij eendaadse samenloop slechts één strafbepaling toegepast te worden, bij verschil telt de zwaarste. Bij meerdaadse samenloop gelden artt. 57-62 Sr. De vraag wanneer er sprake is van meerdaadse of eendaadse samenloop is niet altijd even duidelijk.
Eendaadse samenloop bestaat alleen als het bewezen verklaarde onder meerdere strafbepalingen valt. Aangezien de tenlastelegging meestal op één strafbepaling is toegespitst, komt deze vorm van samenloop in de strafrechtspleging zelden voor, alleen indien de tenlastelegging niet heel specifiek is geformuleerd. Ook kan er worden gedacht aan een cumulatieve tenlastelegging, waarbij de rechter oordeelt dat beide bewezen verklaarde onderdelen samenloop opleveren. Voorbeeld: 1: het hebben van cocaïne, 2: het vervoeren van die cocaïne. In een geval als dit kan zowel eendaadse als meerdaadse samenloop aangenomen worden, dit kan verschillen per rechter. Gelijktijdigheid kan een beslissend criterium zijn, maar er is vaak meer nodig. Ook de eventuele gelijksoortigheid van de verschillende strafbare aspecten speelt een rol, dit wordt aangeduid als de aspectenleer. Hierdoor blijven weinig gevallen van eendaadse samenloop over. Vaak is een uiteenlopende strekking van de strafbepalingen ook al beslissend.
Art. 55 lid 2 Sr ziet op een figuur die lijkt op eendaadse samenloop, maar dit is het niet. Hier is juist géén sprake van samenloop, omdat de algemene strafbepaling volledig wordt verdrongen door de bijzondere. Wanneer verhouden zich nu twee bepalingen als een bijzondere tot een algemene? Hierbij is het criterium van de logische specialiteit van belang. Een logische specialis houdt in dat de bijzondere bepaling dezelfde delictsbestanddelen kent als de algemene en daarnaast nog een of meerdere. Hierbij zijn twee gevallen denkbaar. Een geprivilegieerde specialis betekent dat op de specialis een lichtere straf gesteld is. Dit is erg zeldzaam. Daar tegenover staat de gekwalificeerde specialis, waarbij er een zwaardere straf op staat. Ook bestaan er schaarse gevallen waarbij er geen zuivere verhouding van logische specialiteit bestaat, maar er toch op grond van het wettelijke stelsel of de bedoeling van de wetgever geconcludeerd moet worden dat één van de bepalingen in aanmerking komt. Dit wordt juridische of systematische specialis genoemd. Dit komt slechts zeer zelden voor. Het aannemen hiervan is al niet mogelijk als de bepalingen betrekking hebben op enigszins verschillende rechtsgoederen. Het Verhuiswagen-arrest is een van de weinige voorbeelden van deze specialiteit.
Bij de geprivilegieerde specialis kan de rechter oordelen dat er op grond van de aangevoerde generalis geen veroordeling kan komen, indien uit de bewijsmiddelen blijkt dat de strafverminderende specialis van toepassing is. De tenlastelegging kan in dit geval bewezen worden, maar bij de kwalificatie worden vervolgens de strafverminderende omstandigheden tot uitdrukking gebracht. Bij een gekwalificeerde specialis wordt anders geredeneerd. De Hoge Raad stelt dat het opportuniteitsbeginsel hier met zich mee brengt dat de OvJ zich kan beperken tot vervolging van de lichtere generalis. Van een volledige uitschakeling van de generalis is hier dus geen sprake.
Van meerdaadse samenloop is onder andere sprake bij gelijktijdige vervolging ter zake van verschillende los van elkaar staande strafbare gebeurtenissen. Daarnaast zijn er de gevallen waarin één gedraging of één complex van gedragingen verschillende aspecten in zich bergt. Daarnaast is er nog de kwestie of er wel sprake is van samenloop, ook de gevallen waarbij deze vraag bevestigend wordt beantwoord, zijn een categorie van meerdaadse samenloop.
De art. 57 e.v. zien op de maximale straf die opgelegd kan worden bij meerdaadse samenloop. Art. 57 Sr ziet op samenloop van misdrijven. Bij het opleggen van verschillende hoofdstraffen is art. 58 Sr van belang. Bij cumulatie van een misdrijf en een overtredingen of tussen overtredingen onderling moet naar art. 62 Sr gekeken worden en bij oplegging van bijkomende straffen naar art. 60 Sr. Daarnaast moet men rekening houden met de mogelijkheid van begrenzing elders in het Wetboek van Strafrecht, zoals bijvoorbeeld in art. 18 lid 2 en 3 Sr.
In art. 56 Sr staat de mogelijkheid om feiten die kort na elkaar zijn gepleegd als één strafbaar feit op te vatten. De wet omschrijft dit als een voortgezette handeling. Dit kan echter ook bestaan uit een voortdurend nalaten of een verboden toestand die voortduurt. Door deze bepaling worden elkaar opvolgende delicten als één delict gestraft. Aangenomen wordt dat aan de verschillende handelingen één wilsbesluit ten grondslag ligt. Wanneer hier sprake van is, is niet altijd duidelijk. Dit hangt van de feiten af, wat de feitenrechter een zekere marge geeft. Niet strikt noodzakelijk is dat de voortgezette handeling uit een aantal dezelfde handelingen bestaat. ‘Gelijksoortigheid’ fungeert als criterium, wat een strengere betekenis heeft dan het criterium ‘gelijke strekking’ bij het aannemen van eendaadse samenloop.
Op grond van art. 63 Sr kan iemand worden vervolgd en veroordeeld voor een feit dat hij heeft gepleegd nog vóór het moment dat hij voor een ander feit is veroordeeld. Dit feit kan zelfs gepleegd zijn voordat hij het andere feit, waarvoor hij inmiddels is veroordeeld, beging. Theoretisch is er meestal de mogelijkheid dat beide feiten tegelijk zouden zijn berecht, omdat het ene feit vóór de veroordeling wegens het andere feit is gepleegd. Het zal hier steeds om meerdaadse samenloop gaan. Art. 63 Sr bepaalt dat de eerdere straf in rekening wordt gebracht bij de tweede berechting, in die zin dat de samenloopregeling die bij gelijktijdige berechting van toepassing zou zijn nu ook wordt gehanteerd. Voor het laatst berechte feit is dus niet altijd de maximumstraf beschikbaar.
De rechter die weet heeft van een relevante eerdere veroordeling moet ambtshalve rekening houden met art. 63 Sr. De toepassing hiervan vermeldt hij in het vonnis. Zijn er geen aanwijzingen in het dossier en wordt zijn aandacht ook niet door de verdachte op een eerdere veroordeling gevestigd, dan is de rechter niet tot verder onderzoek verplicht.
Wanneer is er sprake van eendaadse samenloop?
Wat zijn de logische specialis, geprivilegieerde specialis en gekwalificieerde specialis?
Waarom worden elkaar opvolgende delicten als één delict gestraft?
In welke gevallen is er sprake van meerdaadse samenloop?
Er zijn beperkingen gesteld aan de macht tot handhaving van de Staat en aan het recht tot strafvervolging, strafoplegging en strafexecutie. Onder andere het verbod van terugwerkende kracht en de verjaring van strafbare feiten en opgelegde straffen worden gezien als beperkingen van de werkingssfeer van het strafrecht en worden onder de gezamenlijke noemer van de ‘vervolgbaarheid’ besproken.
In Titel 1 van het Wetboek van Strafrecht staan bepalingen omtrent het bereik van de strafwet naar tijd en plaats. In Titel 7 en 8 staan een aantal nadere beperkingen op het recht tot strafvervolging. Art. 1 lid 1 Sr beperkt de toepasselijkheid van de strafwet tot feiten gepleegd nadat de betreffende strafbepaling van kracht is geworden. Dit kan complicaties opleveren als er na het begaan van het feit, maar voor de berechting ervan, een verandering in de strafbepaling komt. Indien de nieuwe regeling gunstiger is geworden voor de verdachte, wordt die aangehouden, dit blijkt ook uit lid 2. Toepassing van de gunstiger regeling (lex mitior) kan een lichtere strafpositie of niet-strafbaarheid van het feit opleveren. In feite geeft art. 1 lid 2 Sr terugwerkende kracht aan straffeloosheid en strafvermindering. Het is een algemene overgangsbepaling die van toepassing is als de wetgever geen bijzondere overgangsbepalingen heeft getroffen. Art. 1 lid 2 Sr brengt vier lastige vragen met zich mee:
Wat moet hier worden verstaan onder ‘wetgeving’?
Wat is ‘verandering’?
Wat moet worden beschouwd als de ‘gunstigste bepaling’?
Hoe moet de toepassing van de gunstiger wet strafprocessueel worden verwerkt?
Ad 1 en 2. Wat betreft de vraag wat er onder wetgeving moet worden verstaan, volgt de Hoge Raad de materiële benadering. Hierbij vallen alle wetten in materiële zin onder de term ‘wetgeving’. Dit leidt tot een ruime toepassing indien zij zonder enige beperking wordt gehanteerd. Dit is niet zonder bezwaar en dit werd onderkend in de MvT. Hierin werd gesteld dat onder ‘verandering van wetgeving’ niet is ‘te verstaan de intrekking van uit hunnen aard bloot tijdelijke voorschriften, uit kracht en ter uitvoering der wet gegeven’. De Hoge Raad is de beperking gaan zoeken in de bedoeling van de wetgever: de vraag was niet langer of sprake was van ‘wetgeving’ in de zin van art. 1 lid 2 Sr, maar of sprake was van een verandering van die wetgeving (vraag 2). Volgens de Hoge Raad is hiervan alleen nog sprake als de wetgever die de wet wijzigde, anders is gaan denken over de strafwaardigheid van de voor de wetswijziging gepleegde strafbare feiten. Deze beperkt materiële opvatting is tegenwoordig vaste jurisprudentie. Niet langer is het voldoende dat de wetswijziging gebaseerd is op een gewijzigde opvatting, de opvatting moet echt zijn dat men zich niet aan de oude wet behoefde te houden zo lang die gold. De strenge invulling die de Hoge Raad aan het criterium is gaan geven, heeft ertoe geleid dat gewijzigd inzicht nog zelden wordt aangenomen. Tegenwoordig geldt dat bij een voor de verdachte gunstige verandering van het sanctierecht art. 1 lid 2 Sr steeds van toepassing is, dus zonder het criterium van het gewijzigd inzicht.
Ad 3. Betreffende de term gunstige bepaling. Meestal is het wel duidelijk of een bepaling gunstiger is voor de verdachte. Soms kan er echter twijfel over ontstaan. Het huidige standpunt van de Hoge Raad lijkt te zijn dat voor elke materiële vraag afzonderlijk moet worden bekeken of het oude dan wel het nieuwe recht moet worden toegepast.
Ad 4. Enkele processuele aspecten verdienen hierbij bijzondere aandacht. Bij een verandering in de delictsomschrijving na het plegen van het feit moet de tenlastelegging in ieder geval de bestanddelen van de tijdens het begaan van het feit geldende formulering van de delictsomschrijving bevatten. Als ook de nieuwe bepaling van toepassing is, dan is de nieuwe wet dus niet gunstiger en dient volgens de hoofdregel van art. 1 lid 1 Sr op de oude bepaling te worden gekwalificeerd. Indien de verandering naast een nieuwe delictsomschrijving ook een lagere strafbedreiging met zich mee brengt, zal de rechter aan de nieuwere, gunstigere strafbepaling zijn gebonden. Valt het feit niet onder de nieuwere delictsomschrijving, dan is de nieuwe bepaling de gunstigste en zal ontslag van rechtsvervolging volgen.
Art. 1 lid 2 Sr heeft betrekking op wijzigingen in het materiële recht, niet op wijzigingen in het executierecht en strafprocesrecht. Veranderingen in executierecht en strafprocesrecht zijn, indien geen bijzondere overgangsbepaling is getroffen, onmiddellijk van toepassing. Op veranderingen in bepalingen die de vervolgbaarheid betreffen, is art. 1 lid 2 Sr wel van toepassing.
De toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet wordt de Nederlandse rechtsmacht genoemd. Dit is een voorwaarde voor vervolgbaarheid. Indien er geen rechtsmacht is, zal de Ovj niet-ontvankelijk worden verklaard. Dit is geregeld in art. 2 e.v. Sr, met bijzondere wetten als aanvulling. Art. 2 Sr stelt vast dat alleen feiten die in Nederland gepleegd zijn vervolgd kunnen worden, dit is het territorialiteitsbeginsel. Daarnaast is er het vlagbeginsel (art. 3 Sr), wat inhoudt dat feiten die buiten Nederland, maar aan boord van een Nederlands vlieg- of vaartuig zijn gepleegd ook onder de Nederlandse strafwet vallen. Het is niet altijd duidelijk of een feit op Nederlandse bodem is gepleegd. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat er meer dan één locus delicti kan worden aangewezen:
De plaats van de handeling;
De plaats waar het instrument zijn werking doet gelden;
De plaats waar het bestanddeelmatige gevolg intreedt;
Bij omissiedelicten kan bovendien als plaats delict worden aangenomen de plaats waar de dader zijn verplichting had moeten nakomen.
De Hoge Raad heeft beslist dat bij delicten die deels in Nederland en deels in het buitenland plaatsvinden, ook de gedragingen buiten Nederland hierbij onder onze strafwet vallen. Daarnaast is er ook de extraterritoriale rechtsmacht. Dit komt onder andere voor als er Nederlandse belangen in het spel zijn en Nederland er niet op kan vertrouwen dat haar belangen door de wetten van het andere land voldoende worden beschermd. Diverse internationale verdragen en Europese richtlijnen verplichten staten rechtsmacht te vestigen over bepaalde in het buitenland begane delicten. De Nederlandse extraterritoriale rechtsmacht is geregeld in art. 4 Sr e.v.. Art. 4 geeft vorm aan het beschermingsbeginsel, de meeste hier genoemde delicten maken inbreuk op Nederlandse belangen. Zeeroof is een uitzondering, dit is een misdaad tegen de mensheid, waarbij alle staten belang hebben bij de bestrijding hiervan. Zo is art. 4 Sr ook een uitwerking van het universaliteitsbeginsel. Art. 5 Sr geeft uitwerking aan het passief personaliteitsbeginsel. Hierbij gaat het om een bepaalde hoedanigheid van het slachtoffer, namelijk dat het een Nederlander of een Nederlands voer-, vaar- of vliegtuig is. Art. 5 stelt hier wel voorwaarden aan, vandaar dat wordt gesproken van een beperkt passief personaliteitsbeginsel. De beperkingen zijn, dat het gaat om een feit met een maximum gevangenisstraf van 8 jaar en het dat feit strafbaar is volgens het recht van de staat waar het is begaan. Dit wordt de dubbele strafbaarheid genoemd. Daarnaast verklaart Nederland zijn strafwet van toepassing op Nederlanders die buiten het grondgebied misdrijven (naar Nederlands recht gemeten) begaan, dit noemt men het actief personaliteitsbeginsel (ook wel: actief nationaliteitsbeginsel). Dit is neergelegd in art. 7 Sr. In lid 2 van dit artikel worden enkele misdrijven speciaal vermeld, deze zijn strafbaar ongeacht of dit in dat betreffende land ook het geval is. Art. 7 lid 3 Sr wordt wel de naturalisatiebepaling genoemd en stelt degene die na het plegen van het feit Nederlander wordt gelijk met een Nederlander. Sinds enige tijd kent Nederland ook het actief domiciliebeginsel. Bij deze variant van het actief personaliteitsbeginsel wordt niet gekeken naar de nationaliteit van de dader, maar naar diens vaste woonplaats. Dit is neergelegd in art. 7 lid 3 Sr.
Het actief personaliteitsbeginsel geldt ook voor de Nederlandse ambtenaar die zich buiten Nederland aan een ambtsmisdrijf schuldig maakt (art. 8 Sr). Art. 8c Sr betreft in Nederland verblijvende vreemdelingen. Ten slotte is er de ‘afgeleide’ rechtsmacht, op grond van art. 8a Sr, waarbij Nederland de strafvervolging van een vreemde staat of internationaal gerecht overneemt.
Sommige misdrijven kunnen alleen worden vervolgd indien er een klacht ingediend is, dit komt in de Nederlandse wet niet voor bij overtredingen. Indien een klachtdelict wordt vervolgd zonder dat er een klacht is ingediend zal de rechter het OM niet-ontvankelijk verklaren.
De bekendste klachtdelicten zijn de beledigingsdelicten (art. 261-271 Sr). Indien een delict alleen op klacht vervolgbaar is, wordt dit een absoluut klachtdelict genoemd. Sommige delicten worden een klachtdelict als er sprake is van een nauwe familierelatie tussen de dader en het slachtoffer; dan spreekt men van een relatief klachtdelict. Klachtgerechtigde is in principe degene tegen wie het klachtdelict is begaan (art. 64 Sr), dit volgt meestal uit de delictsomschrijving. In bepaalde gevallen, genoemd in art. 65 Sr, kunnen anderen de klacht indienen. In art. 66 Sr staat de termijn van drie maanden beschreven. Een klacht is een aangifte met verzoek tot vervolging (art. 164 lid 1 Sv) die door een hulpofficier in ontvangst wordt genomen (art. 165 Sv). Gedurende 8 dagen na het indienen van een klacht is een klachtgerechtigde bevoegd de klacht in te trekken (art. 67 Sr). Daarna is het OM definitief tot vervolgen gerechtigd, maar niet verplicht. Weigert de OvJ aan de klacht gevolg te geven, dan kan de klachtgerechtigde naar het gerechtshof (art. 12 Sv).
Het recht tot strafvervolging vervalt nadat de rechter een in kracht van gewijsde gegaan oordeel heeft uitgesproken over de tenlastegelegde feiten. Niemand kan twee keer voor hetzelfde feit vervolgd worden. Art. 68 Sr breidt de bescherming tegen herhaalde vervolging ver uit, bijvoorbeeld ook na een onherroepelijke beslissing van een buitenlandse rechter. In art. 68 lid 1 Sr staat ‘behoudends de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn’. Dit kan in het voordeel van de verdachte zijn (door bijvoorbeeld een novum, art. 457 Sv) of in het nadeel (art. 482a e.v. Sv). Art. 68 Sr heeft alleen betrekking op een uitspraak van de rechter die beslist over de ten laste gelegde feiten. Formele uitspraken ex art. 349 lid 1 Sv worden hier dus niet bedoeld. Verder is er nog het vraagstuk van wat er moet worden verstaan onder ‘hetzelfde feit’. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad het criterium van ‘de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de gedachte’ als criterium gegeven. De Hoge Raad stelt dat zowel een juridisch verwantschap van de gedragingen als een feitelijke samenhang relevant is.
Met ‘rechter’ in art. 68 Sr wordt de rechter bedoeld die over de strafbaarheid van het feit heeft beslist. Dit artikel staat dus niet aan een combinatie van enerzijds strafrechtelijk en anderzijds bestuursrechtelijke of civielrechtelijke handhaving in de weg. Vaak is meervoudige handhaving niet problematisch, soms echter wel (bijvoorbeeld bij bestuurlijke boetes). Het una via-beginsel zorgt voor bepalingen die in sommige gevallen meervoudige handhaving verbieden. Een andere oplossing is het vooraf uitsluiten van andere afdoeningswijzen in de wet. In art. 68 Sr worden de verschillende vonnissen die onder deze bepaling vallen uitgewerkt in lid 1 en 2. In lid 2 wordt een tweede vervolging toegestaan indien de tenuitvoerlegging van het buitenlandse vonnis niet is voltooid. De reeds ondergane straf moet vaak wel worden verdisconteerd.
Verjaring betekent dat een strafbaar feit na een aantal jaren niet meer kan worden vervolgd. De verjaringstermijn is geregeld in art. 70 Sr. Lid 1 van dit artikel vermeldt delicten met een tijdelijke verjaringstermijn, lid 2 vermeldt de delicten waarvoor het recht tot strafvordering niet verjaart. Voor personen onder de 18 jaar geldt dat deze termijnen met de helft worden verminderd (art. 77d lid 1 Sr).
Een daad van vervolging maakt een einde aan het proces van verjaring. De wet (art. 72 Sr) noemt dit het stuiten van de verjaring. Vanaf dat moment begint de nieuwe verjaringstermijn te lopen. Elke geldige dagvaarding stuit de verjaring, ook als zij nadien weer wordt ingetrokken. Lid 2 van art. 72 Sr stelt hier echter een grens. Ook handelingen van de rechter kunnen stuiting veroorzaken. Opsporingsdaden zijn geen daden van vervolging.
De verjaringstermijn begint de dag nadat het feit is gepleegd te lopen (art. 71 aanhef Sr). Het is dus nodig te weten wanneer het plegen is geëindigd. Dit kan bij voortdurende delicten, culpoze gevolgsdelicten en omissiedelicten problemen geven. De verjaring gaat lopen vanaf het moment dat de verboden toestand heeft opgehouden te bestaan, het verboden gevolg is ingetreden of de verplichting om te doen is geëindigd.
De wet kent in één geval (art. 73 Sr) niet alleen stuiting, maar ook schorsing van de verjaring. Na opheffing van de schorsing loopt de verjaring weer door, waarmee dit verschilt van de stuiting.
De termijnen van verjaring van tenuitvoerlegging van straf zijn een derde langer dan die van de vervolgingsverjaring. De executie van een levenslange gevangenisstraf verjaart niet (art. 76 lid 2 Sr). De termijn begint te lopen vanaf de dag na die waarop het vonnis kan worden ten uitvoer gelegd (art. 76a Sr). De executieverjaring kan worden gestuit om vervolgens weer opnieuw te gaan lopen, op een manier als beschreven in art. 76a lid 2 Sr. In de leden 3, 5 en 7 staat ook hier de schorsing van de verjaring. In art. 77 Sr is een regeling getroffen rondom overdracht van de strafvervolging aan een vreemde staat. In lid 2 staat ook een soort schorsing, al is dit niet met zoveel woorden gezegd.
Het recht tot vervolging eindigt ook indien de verdachte ingaat op de voorwaarden die het OM ter voorkoming van de strafvervolging stelt. De voorwaarden staan limitatief opgesomd in art. 74 lid 2 Sr. De voorwaarde van de betaling van een geldsom komt verreweg het meeste voor. Dit konden opsporingsambtenaren tot voor kort ook uitvaardigen, maar de politietransactie is nu vervangen door de politiestrafbeschikking. De bedoeling van de transactie is het bevorderen van een efficiënte afdoening van strafzaken. Het voorkomt een tijdrovend en duur strafproces. De transactie vindt altijd met toestemming van de verdachte plaats. Als deze weigert, kan het OM vervolgen of seponeren. Dat een verdachte niet meer kan worden vervolgd voor een door transactie afgedaan strafbaar feit staat in art. 74 lid 1 Sr: door voldoening aan de voorwaarden vervalt het recht tot strafvordering. Hierop is één uitzondering, namelijk wanneer er een klacht is van een rechtstreeks belanghebbende over niet-vervolging die door het Hof gegrond wordt bevonden, zoals beschreven in art. 74b Sr. De strafbeschikking zal de transactie gaan vervangen en is net als de transactie een vorm van buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten. In tegenstelling tot een transactie is een strafbeschikking juist wel een daad van vervolging, dit blijkt uit art. 167 lid 1 en 242 lid 1 Sv. De strafbeschikking kan opgelegd worden bij overtredingen en misdrijven waarop niet meer dan 6 jaar gevangenisstraf is gesteld, zie art. 257a lid 1 Sv. In het tweede lid staat een opsomming van de mogelijke sancties en in lid 3 staat dat er aanwijzingen kunnen zijn waaraan de verdachte moet voldoen.
De strafbeschikking heeft niet, zoals bij een transactie, de instemming van de verdachte nodig om in te gaan. De verdachte die bezwaar heeft tegen de strafbeschikking zal zelf in actie moeten komen, namelijk door verzet te doen bij de rechter (art. 257e lid 1 Sv). Ook bij een volledig ten uitvoer gelegde strafbeschikking is een nieuwe vervolging ten aanzien van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr niet mogelijk (art. 255a Sv). Hier geldt dezelfde uitzondering als die bij de transactie.
In art. 69 Sr is bepaald dat met de dood van de verdachte het recht tot strafvervolging vervalt en art. 75 bepaalt hetzelfde over het recht van executie.
Indien de behandeling reeds ter zitting is aangevangen, zal het OM niet-ontvankelijk worden verklaard bij de dood van de verdachte. Deze regel strekt zich ook uit met betrekking tot de maatregel onttrekking aan het verkeer (art. 36b Sr). Deze kan dan alleen nog toepassing vinden indien de OvJ daartoe een afzonderlijke vordering doet.
Naast de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf blijven ook andere straffen, zoals de geldboete, achterwege na overlijden van de veroordeelde. Dit is niet meteen logisch, waardoor art. 75 Sr toch betekenis heeft. In de artikelen 8, 13 en 16 WED is een regeling getroffen rondom een uitgesproken verbeurdverklaring. Art. 69 en 75 zien op de dood van een natuurlijk persoon. De wet regelt de gevolgen van het einde van het bestaan van een (verdachte) rechtspersoon. Hierbij is de Hoge Raad aangesloten bij art. 69 Sr: indien op tijdstip van vervolging voor derden kenbaar is dat een rechtspersoon is ontbonden, moet het recht tot strafvordering als vervallen worden beschouwd. Bij overlijden van een veroordeelde rechtspersoon zijn er geen bijzondere gevolgen aan verbonden. Een boete kan dan bijvoorbeeld nog worden ingevorderd.
Welke vragen brengt art. 1 lid 2 Sr met zich mee?
Wat is het verschil tussen een absoluut en een relatief klachtdelict?
In welk artikel is de verjaringstermijn geregeld?
Welke manieren van straffen heeft het OM naast vervolging?
Wat gebeurt er indien de verdachte overlijdt?
Toen ons WvSr in 1886 in werking trad, bestonden er een aantal hoofdstraffen en bijstraffen. In de loop der tijd zijn er een aantal maatregelen aan het arsenaal van de rechter toegevoegd en zelfs nog een hoofdstraf. Om ervoor te zorgen dat er niet te grote verscheidenheid aan strafopleggingen komt, geeft het college van Procureur–Generaals richtlijnen af. In dit hoofdstuk komen de huidige straffen en maatregelen van ons strafrecht aan bod.
De gevangenisstraf is de belangrijkste vrijheidsstraf. Art. 10 e.v. Sr regelen de gevangenisstraf. In artikel 10 Sr staan regels omtrent de duur van de straffen. De duur van de straf wordt in dagen uitgesproken, de wijze van tenuitvoerleggen komt daarbij niet aan de orde. Art. 15 Sr geeft de regeling omtrent de vervroegde invrijheidstelling. Bij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van minstens zes maanden komt de verdachte vrij als hij het aangegeven deel van zijn straf heeft uitgezeten, meestal is na twee derde deel (art. 15 lid 1 Sr). Dit kan echter op grond van art. 15a Sr worden uitgesteld; hier moet dan wel een vordering bij het Hof van Arnhem voor worden ingediend. De tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf wordt geregeld in het WvSr en sinds 1999 in de Penitentiaire Beginselenwet. Deze nieuwe regeling bracht met zich mee dat men isolatie van gevangenen inruilde voor resocialisatie. Dit is een voorbereiding op de terugkeer in de samenleving door middel van activiteiten als onderwijs en sociale vaardigheden.
Er zijn verschillende soorten hechtenis die niet door het elkaar moeten worden gehaald.
Ten eerste is er de principale hechtenis, dit is de hechtenis die als hoofdstraf bij het bijbehorende delict wordt opgelegd.
Daarnaast is er de vervangende hechtenis, dit is een dwangmiddel dat moet worden uitgezeten als aan opgelegde geldboete of een betalingsplicht niet wordt voldaan (art. 24c Sr).
Ook is er de voorlopige hechtenis (art. 63 e.v. Sr). Wanneer de rechter een vrijheidsstraf oplegt, moet hij de periode van de reeds ondergane voorlopige hechtenis daarop in mindering brengen. De hechtenis wordt over het algemeen in een Huis van Bewaring uitgezeten.
Sinds 2001 bestaat de overkoepelende taakstraf. Deze kan bestaan uit een werkstraf (het verrichten van onbetaalde arbeid) of een leerstraf (het volgen van een leerproject) of een combinatie van beide. Deze straf mag maximaal 480 uur beslaan, waarvan maximaal 240 uur werkstraf en moet binnen een jaar na het onherroepelijk worden van een vonnis worden uitgevoerd. Ook hier bepaalt de rechter een vervangende hechtenis volgens een bepaalde verdeelsleutel. Belangrijk is te beseffen dat dit niet onder dwangarbeid in de zin van het EVRM valt, omdat in feite de veroordeelde nog wel de keus heeft om tot uitvoering over te gaan of niet. De OvJ kan ook een taakstraf hanteren, maar dan is dat in het kader van een transactie (art. 74 lid 2 en onder f jo 275a Sv).
Een andere veelvoorkomende straf is de geldboete. De geldboetes zijn in de Wet Vermogenssancties naar omvang verdeeld in 6 categorieën (art. 23 lid 4 Sr), waarbij steeds wordt aangegeven in welke categorie het strafbare feit valt. Dit heeft als voordeel dat niet bij ieder delict apart een minimum en een maximum bedrag hoeft worden te aangegeven. Lid 7 van artikel 23 bepaalt dat aan rechtspersonen, indien nodig voor een passende bestraffing, een geldboete uit de categorie boven de door het delict aangegeven categorie kan worden opgelegd.
De rechter moet bij het opleggen van een geldboete altijd rekening houden met de draagkracht van de verdachte (art. 24 Sr.) en met de ernst van het feit (passende bestraffing). Het OM kan uitstel van betaling verlenen of betaling in termijnen toestaan wanneer de veroordeelde door deze boete in een slechte financiële situatie zou raken (art. 561 lid 3 Sr). Naast een geldboete moet er altijd een vervangende hechtenis worden opgelegd (art. 24c Sr.) als druk voor de verdachte om te betalen, behalve voor rechtspersonen. De hechtenis mag pas ten uitvoer worden gelegd als volledige betaling uitblijft of niet mogelijk blijkt te zijn. 1 dag hechtenis staat gelijk aan 25 euro; de maximum straf is 1 jaar, de minimum straf 1 dag.
Art. 9 lid 1 Sr geeft onder sub b aan wat de bijkomende straffen zijn. Deze straffen kunnen samen met en zonder een hoofdstraf worden opgelegd. Ook kunnen er meerdere bijkomende straffen tezamen op worden gelegd. Een bijkomende straf kan alleen geïntroduceerd worden door een wet in formele zin, niet door lagere wetgeving.
Ontzetting van bepaalde rechten: Art. 28 Sr geeft aan uit welke rechten de verdachte als bijkomende straf kan worden ontzet. Dit is alleen mogelijk indien het bij het betreffende delict is aangegeven. Een veelvoorkomende is ontzegging van de bevoegdheid om een motorvoertuig te besturen (art. 179 lid 6 WVW). De opsomming van art. 28 Sr is niet helemaal volledig, want in andere formele wetten kunnen ook ontzettingen van rechten beschreven worden.
Verbeurdverklaren: Het ontnemen van voorwerpen of zakelijke of persoonlijke recht op die voorwerpen. Dit kan bij elk strafbaar feit, zowel misdrijven als overtredingen Art. 33a Sr geeft aan welke voorwerpen vatbaar zijn voor de verbeurdverklaring. Ook bij het verbeurdverklaren van voorwerpen moet rekening worden gehouden met de draagkracht van verdachte (art. 33 lid 2 Sr). Art. 33a lid2 Sr bepaalt de omstandigheden waaronder goederen van een andere persoon dan de verdachte verbeurd verklaard kunnen worden. Hier kan op grond van art. 552b Sv over geklaagd worden.
Maatregelen: De maatregelen zijn, in tegenstelling tot de straffen, niet in de eerste plaats bedoeld als leedtoevoeging, maar eerder om iets recht te zetten. Bovendien vormen andere factoren dan de zwaarte van het vergrijp en de schuld van de dader voor de basis voor de keuze van de passende maatregel.
Art. 37 Sr. regelt de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis, dit kan hoogstens voor 1 jaar worden opgelegd en enkel als de dader gevaarlijk is voor zichzelf, anderen of algemene veiligheid van personen of goederen. De strafrechter bepaalt niet of verlenging noodzakelijk is.
TBS zal vaak neerkomen op psychiatrische dwangverpleging, internering (art. 37b Sr), hoewel dit niet perse hoeft (art. 38 Sr.) De Terbeschikkingstelling (TBS art. 37a t/m 38i Sr) kan in principe maximaal vier jaar duren, tenzij de dader is veroordeeld voor een misdrijf in de vorm van 38e lid 1 Sr. Via de verlengingen van art. 38d lid 2 Sr wordt TBS dan eigenlijk onbeperkt opgelegd. Beëindiging van de TBS kan geschieden door niet te verlengen of door toedoen van de minister of rechter. Een opvallend verschil met de plaatsing in psychiatrisch ziekenhuis is dat de verdachte niet ter bescherming van zijn eigen veiligheid TBS kan worden opgelegd, wat bij opname in een psychiatrisch ziekenhuis wel mogelijk is. Het doel van TBS is het beschermen van de maatschappij tegen de dader.
Een maatregel van een recentere datum is de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD), dit wordt geregeld in art. 38m e.v. Sr. Dit wordt de ISD-maatregel genoemd. de doelstelling van de ISD-maatregel is dat criminaliteit en de problematiek van de verdachte niet verslavingsgerelateerd hoeven te zijn. De maatregel strekt tot beveiliging van de maatschappij en beëindiging van de recidive van de verdachte. De voorwaarden voor het opleggen van ISD staan in art. 38m lid 1 Sr. Deze zijn, dat de verdachte een ernstig feit moet hebben begaan, namelijk een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toestaan en dat de verdachte drie jaar voorafgaand aan het feit ten minste driemaal wegens een misdrijf is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende- of beperkende straf. De duur van de maatregel is ten hoogste twee jaar, art. 38p Sr.
Vrijheidsbeperkende maatregelen staan in art. 38v lid 2 Sr. Hierbij kun je denken aan een gebieds- of contactverbod of meldplicht. Ook deze maatregel kan voor maximaal twee jaar worden opgelegd. Indien de maatregel niet wordt nageleefd, volgt vervangende hechtenis.
Artt. 36b t/m 36d Sr geven aan welke voorwerpen aan het verkeer kunnen worden onttrokken met als doel het uit de circulatie nemen van deze gevaarlijke en ongewenste voorwerpen. Zij hebben allen min of meer een band met het delict. De verdachte hoeft niet veroordeeld te zijn om deze maatregel opgelegd te krijgen (art 36b lid 1 onder 3 en onder 4 Sr) en de voorwerpen hoeven ook geen eigendom van de verdachte te zijn. Over de onttrekking aan het verkeer kan de niet-veroordeelde verdachte zich krachtens art. 552b Sv beklagen. De onttrekking aan het verkeer kan ook worden uitgesproken op aparte vordering van de OvJ, wanneer geen vervolging plaatsvindt (art 36b lid 1 onder 4 Sr).
Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel: Art. 36e Sr regelt de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en dit geschatte bedrag moet de verdachte vervolgens terugbetalen aan de Staat. Voor toepassing van deze maatregelen is het wel noodzakelijk dat verdachte veroordeeld is (art. 36e lid 1 Sr). In een afzonderlijke procedure zal de ontneming dan gevorderd moeten worden. Tevens kan voor soortgelijke feiten, waarbij voldoende aanwijzingen zijn dat de dader die heeft begaan, het voordeel worden ontnomen.
Schadevergoeding: In art. 36f Sr en de Wet Terwee wordt de schadevergoeding geregeld. De schadevergoedingsplicht vormt een onderdeel van het veroordelende vonnis en wordt niet via een aparte procedure gevorderd. Een voordeel hiervan is dat het eerst de Staat is die het geld vordert en dit geld vervolgens overdraagt aan het slachtoffer, waardoor er meer druk kan worden gezet d.m.v. een vervangende hechtenis.
Artt. 14a t/m 14k Sr regelen de voorwaardelijke veroordeling. De verdachte wordt hierbij wel echt veroordeeld, alleen de tenuitvoerlegging van de straf wordt onder voorwaarden geschorst. Wanneer de verdachte zich gedurende de proeftijd (art. 14b Sr) aan de voorwaarden heeft gehouden, wordt de straf niet meer ten uitvoer gelegd. De algemene voorwaarde, die altijd wordt opgelegd, is dat de verdachte geen strafbaar feit begaat. Worden de voorwaarden niet nageleefd, dan kan de straf krachtens art. 14g Sr alsnog ten uitvoer worden gelegd. Wanneer de verdachte de algemene voorwaarden heeft geschonden en tijdens de proeftijd een strafbaar feit heeft gepleegd, kan de OvJ de verdachte echter ook vervolgen wegens dit nieuw gepleegde feit. Daarbij kan hij ter beïnvloeding van de strafmaat de rechter attenderen op het feit dat de verdachte eerder een strafbaar feit heeft begaan. Voorwaardelijke veroordeling kan in principe bij elke geldboete, bijkomende straf en bij gevangenisstraffen tot 1 jaar worden opgelegd. Gevangenisstraffen van een tot drie jaar kunnen voor een derde voorwaardelijk worden opgelegd.
Aangezien de rechter veel vrijheid krijgt van de wetgever betreffende de bepaling van straffen, is er kans dat rechters ongelijk oordelen. Om dit zoveel mogelijk tegen te gaan, zijn er richtlijnen gecreëerd. Het college van procureurs-generaal stelt deze richtlijnen op. De richtlijnen geven een indruk van wat er te verwachten valt.
Welke soorten hechtenis zijn er?
Waar moet de rechter bij het opleggen van een geldboete rekening mee houden?
Wat houdt de ISD-maatregel in?
Wat is de algemene voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling?
Wat is het onderscheid tussen de voorwaardelijke en de onvoorwaardelijke gevangenisstraf?
Wat is principale hechtenis?
Wat is vervangende hechtenis?
Wat wordt er verstaan onder maatregelen?
Join with a free account for more service, or become a member for full access to exclusives and extra support of WorldSupporter >>
There are several ways to navigate the large amount of summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter.
Do you want to share your summaries with JoHo WorldSupporter and its visitors?
Main summaries home pages:
Main study fields:
Business organization and economics, Communication & Marketing, Education & Pedagogic Sciences, International Relations and Politics, IT and Technology, Law & Administration, Medicine & Health Care, Nature & Environmental Sciences, Psychology and behavioral sciences, Science and academic Research, Society & Culture, Tourisme & Sports
Main study fields NL:
JoHo can really use your help! Check out the various student jobs here that match your studies, improve your competencies, strengthen your CV and contribute to a more tolerant world
| 3145 | 1 |
Add new contribution