Werkgroep handhavingsrecht week 3

Handhavingsrecht 2016-2017 Thema 3: Bestuurlijke boete 

Opdracht 1a

Gelden de na inwerkingtreding van de vierde tranche Awb opgenomen algemene bepalingen voor alle herstellende en bestraffende bestuurlijke sancties? Leg uit. 

Antwoord opdracht 1a

Een bestuurlijke boete kan enkel aan een overtreder worden opgelegd. Bij de last onder bestuursdwang, de herstelsanctie, ligt het accent op de overtreding en niet op de overtreder. De herstelsanctie is gericht op het beëindigen van de overtreding, de bestraffende sanctie wil de overtreder leed toevoegen. Nu de bestraffende bestuurlijke sanctie het doel heeft om leed toe te voegen, kan deze gedefinieerd worden als een criminal charge in de zin van art.6 EVRM. 

Art.5:3 geeft aan dat de artikelen met 5:4 tot en met 5:10 Awb zijn van toepassing op de in dit hoofdstuk geregelde bestuurlijke sancties en bij wettelijk voorschrift aangewezen andere bestuurlijke sancties. Hierbij kan het gaan om de bestuurlijke strafbeschikking. De bepalingen over een bestuurlijke boete in titel 5.4 kun je ook op andere bestraffende sancties van toepassing verklaren, dit volgt uit art.5:54 Awb.

Opdracht 1b

Kan, nu de vierde tranche van de Awb inwerking is getreden, een bestuursorgaan de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen ontlenen aan de Awb? 

Antwoord opdracht 1b

Hiervan is geen sprake. De bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen, dient te berusten op een bijzondere wet. In art.5:4 lid 1 Awb is immers het bepaald dat de grondslag om een bestuurlijke boete op te leggen geboden dient te worden in bijzondere wetten. 

Opdracht 1c

Kan de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden gemandateerd? 

Antwoord opdracht 1c

Indien artikel 5:53 Awb van toepassing is, dus indien het gaat om een zware procedures, waarbij de boete meer behelst dan 340 euro is mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet opgedragen aan degene die het rapport of het proces-verbaal heeft opgemaakt. In principe heeft men dus de mogelijkheid om een bestuurlijke boete te mandateren. bevoegdheid te mandateren, dit volgt uit art.10:3 lid 4 Awb. 

Het gaat hierbij om een beperking om te mandateren, het gaat hierbij om overtredingen waarvoor een boete opgelegd kan worden van hoger dan 340 euro. Voor lagere boetes kan dat wel. Eveneens volgt uit art.10:3 lid 1 Awb dat de mogelijkheid om te mandateren beperkt kan zijn indien de aard van de bevoegdheid zich ertegen verzet of indien het wettelijke voorschrift anders bepaald. Voor lagere boetes kan gemandateerd worden, als de bijzondere wet zich er niet tegen verzet. 

Opdracht 2

Noem vijf voorbeelden van bepalingen in titel 5.4 van de Awb waarin elementen van artikel 6 EVRM voorkomen en licht deze toe. 

Antwoord opdracht 2

* Verwijtbaarheid: in de bepaling van art.6 EVRM wordt immers geregeld dat eenieder voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld komt vast te staan. Indien iemand iets te verwijten valt is hij schuldig en enkel dan wordt een bestuurlijke boete opgelegd. Indien de verwijtbaarheid dus vast komt te staan, is iemand niet meer onschuldig en kan men overgaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete, dit volgt uit art.5:41 Awb. 

* Verval bevoegdheid: in art.5:45 lid 1 Awb is bepaald dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vervalt, indien de overtreding vijf jaar geleden heeft plaatsgevonden. Dit is in overeenstemming met art.6 EVRM omdat daarin immers is bepaald dat er sprake dient te zijn van een redelijke termijn. 

* Inzagerecht: in art.5:49 lid 1 Awb is het inzagerecht gegeven. Dit is in overeenstemming met artikel 6 EVRM, omdat daarin is bepaald dat eenieder dient te beschikken over de faciliteiten die nodig zijn om de verdediging voor te bereiden. Hier is sprake van als je inzage krijgt in het dossier. Dit ziet op de elementen van art.6 lid 3 sub e EVRM. 

* Zienswijze: art.5:50 Awb geeft de mogelijkheid voor de overtreder om zijn zienswijze naar voren te brengen. Dit is een element dat eveneens voortkomt in artikel 6 lid 3 sub EVRM, omdat daarin is bepaald dat een verdachte het recht heeft om zichzelf te verdedigen. Echter staat dit niet letterlijk in art.6 EVRM, maar je zou het er wel onder kunnen scharen. 

* De gegevens worden meegedeeld in een begrijpelijke taal: dit is weergegeven in art.5:49 lid 2 Awb. Hieruit volgt een overeenkomst met artikel 6 EVRM, omdat daarin is bepaald dat tegen eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht heeft om onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Daarvan is sprake wanneer gegevens aan de overtreder worden overgedragen in begrijpelijke taal. 

De redelijke termijn in art.6 EVRM ziet op de gehele procedure tot de rechter. De achtergrond tussen art.5:51 Awb is hetzelfde, maar je dient het wel in een andere context te plaatsen. 

Ne bis in idem, kun je niet terugvinden in art.6 EVRM. Het vloeit bijvoorbeeld wel voor uit andere internationale verdragen, bijvoorbeeld art.14 lid 7 IVBPR.

Opdracht 3

 Lees EHRM 23-11-2006, AB 2007, 51 (Jussila/ Finland). Wat is het belang van deze uitspraak?  

Antwoord opdracht 3

In Jussila heeft het Hof gezegd dat het niet uitmaakt of er sprake is van een hoge of lage boete. Indien aan de criteria van Engel is voldaan is er sprake van een criminal charge, en dat is bij een boete het geval. In rechtsoverweging 43 heeft het Hof bepaalt dat criminal charge is uitgebreid tot dingen die niet enkel zien op het strafrecht. Dat alles maakt dat er een gebied is waarvan je zegt dat voor het hard core strafrecht waarvoor alle waarborgen van artikel 6 EVRM gelden. Indien het gaat om niet hard core strafrecht hoeven niet alle waarborgen van art.6 EVRM te gelden. Wat wel hard core strafrecht is en wat niet is niet helemaal helder. 

Een andere vraag is welke waarborgen gelden voor het minder hard core strafrecht. De hoorplicht hoeft voor deze overtredingen niet te gelden. De uitspraak roept deze vraag op, maar het antwoord is niet bekend. 

Opdracht 4

Bart Prins exploiteert een restaurant. Op 11 september krijgt Prins in zijn bedrijf bezoek van een inspecteur van de Keuringsdienst van Waren, onderdeel van de Voedsel en Warenautoriteit. Een speerpunt in het controlebeleid van de Keuringsdienst van Waren is de verplichting om in horecabedrijven ten behoeve van de voedselveiligheid te werken volgens een passende veiligheidsprocedure. Gevraagd naar de wijze waarop Prins invulling geeft aan de verplichting tot borging van de voedselkwaliteit, geeft Prins aan dat hij gebruik maakt van de hygiënecode voor de horeca. Onderdeel van deze code is dat op speciale formulieren registratie plaatsvindt van schoonmaakactiviteiten, temperatuur van aangeleverde levensmiddelen, temperatuur van de in het bedrijf aanwezige koel- en vrieskasten et cetera. Prins heeft van collega-ondernemers al gehoord dat de Keuringsdienst van Waren fikse boetes uitdeelt als wordt geconstateerd dat de warenwettelijke regels niet worden nageleefd. Omdat zijn personeel en hijzelf het de afgelopen tijd niet zo nauw hebben genomen met de vereiste registraties, beroept hij zich op zijn zwijgrecht als de inspecteur hem naar de ingevulde formulieren vraagt. 

4a Kan Prins zich ter zake met recht op het zwijgrecht beroepen? 

Antwoord opdracht 4a

* Artikel 6 EVRM 

Uit de arresten Saunders en Funke volgt dat het zwijgrecht in ieder geval geldt vanaf het tijdstip waarop gesproken kan worden van een criminal charge. Veelal wordt aangenomen dat er sprake is van een criminal charge vanaf het tijdstip waarop de overtreder uit handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs af kan leiden dat hem een boete opgelegd zal worden. Volgens het EHRM is sprake van een criminal charge wanneer de overheid een officiële kennisgeving aan de betrokkene richt, inhoudende dat hij een overtreding heeft begaan die criminal is in de zin van het EVRM, of wanneer de overheid naar aanleiding van een dergelijke overtreding handelingen verricht die de positie van de betrokkene wezenlijk beïnvloeden. Van een dergelijk moment is hier nog geen sprake. De bescherming van art.6 EVRM ziet op wilsafhankelijk materiaal, wilsonafhankelijk materiaal valt hier niet onder. In dit geval is er sprake van wilsonafhankelijk materiaal. Derhalve vallen deze documenten niet onder de bescherming van het zwijgrecht. Dergelijke documenten zouden toch onder het nemo tenetur-beginsel kunnen vallen indien het gaat om een soortgelijke situatie als in Funke, dus wanneer het voor de overheid niet duidelijk is of dat materiaal er wel is en er dus sprake is van een fishing expedition. Hiervan is in dit geval geen sprake, in dit geval dient die registratie er gewoon te zijn. 

* Artikel 5:10a Awb 

 In art.5:10a Awb is gecodificeerd dat het zwijgrecht pas geldt wanneer iemand wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie. Daarvan is geen sprake wanneer men enkel vraagt om inzage in de formulieren, waardoor Prins zich niet op zijn zwijgrecht kan beroepen. Op dit moment is er nog helemaal niet besloten of er een bestraffende sanctie wordt opgelegd. De vragen die aan hem worden gesteld vinden nog helemaal niet plaats op het moment waarop er sprake is dat het zwijgrecht begint. 

Tijdens de inspectie constateert de inspecteur een aantal onvolkomenheden. De keuken is niet schoon, het eten wordt niet op de juiste temperatuur bewaard en de registratie is zeer onvolledig ingevuld. Gelet op de ernst van de geconstateerde overtredingen, meent de inspecteur dat het aangewezen is om meteen een proces- verbaal op te maken. Hij geeft Prins de mogelijkheid om op zijn bevindingen te reageren en wijst hem op het feit dat hij niet verplicht is om een verklaring af te leggen. Prins verklaart dat hij door disfunctioneren van zijn personeel is gedupeerd en er niets aan kan doen dat er dingen in zijn bedrijf zijn misgegaan. Bovendien zou hij door een eventuele boete in grote financiële problemen komen. De inspecteur reageert begrijpend, maar geeft aan dat het niet aan hem is om te beslissen om ter zake van de geconstateerde overtredingen al dan niet een boete op te leggen. Mocht de Minister toch tot het opleggen van een boete willen overgaan, dan zijn er bovendien voor Prins altijd nog mogelijkheden om zijn visie op de gang van zaken te geven. 

Prins ontvangt na enige tijd een brief van de Minister van VWS waarin aan hem een boete wordt opgelegd terzake van de overtreding van de Warenwettelijke regels. Het betreft een boete van 2100 Euro wegens overtreding van een drietal voorschriften: 

- de bedrijfsruimte is niet schoon (art. 2, eerste lid, Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen); 1050 Euro (Warenwetbesluit bestuurlijke boete, code D-75.1.1) - de temperatuur van niet-voorverpakte eet- of drinkwaar, welke gekoeld moet worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene micro- organismen tegen te gaan, was tijdens de bewaring en/of het in voorraad hebben hoger dan 7 graden Celsius (art. 2 lid 1 jo. art. 15 lid 1 van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen); 525 Euro (Warenwetbesluit bestuurlijke boete, code D-63.1.18) 

- door de exploitant van een levensmiddelenbedrijf werd de vastgestelde veiligheidsprocedure niet (of niet voldoende) toegepast en gehandhaafd, teneinde de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf werden bereid, verwerkt, behandeld en verhandeld te waarborgen (art. 2 lid 1 Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen; 525 Euro (Warenwetbesluit bestuurlijke boete, code D-75.1.3) 

Opdracht 4b

Geef uw oordeel over de gronden die Prins aanvoert in zijn bezwaarschrift: 

Antwoord opdracht 4b

(1) Ten onrechte heeft Prins na de inspectie niets meer van de Keuringsdienst van Waren of de Minister vernomen. Hij had in de gelegenheid moeten worden gesteld om zijn zienswijze te geven over een voornemen om hem een boete op te leggen.

Het gaat hierbij om een overtreding waarbij een boete opgelegd kan worden van meer dan 340 euro, op grond van art.5:53 Awb dient er dan een rapport of proces-verbaal opgemaakt te worden. Op grond van lid 2 van het hiervoor genoemde artikel dient de overtreder in de gelegenheid gesteld te worden om zijn zienswijze naar voren te brengen. Toen de inspecteur het proces-verbaal aan het opmaken was, heeft hij de heer Prins de mogelijkheid gegeven om op het proces-verbaal te reageren. In deze casus heeft hij enkel wat kunnen zeggen over wat in het proces-verbaal staat. Het is niet in de haak met artikel 5:53 Awb. 

Voor de praktijk is het handig om te zeggen dat aan de hoorplicht is voldaan, wanneer men over een proces-verbaal de zienswijze naar voren heeft kunnen brengen. Indien een betrokkene een verklaring over het proces-verbaal heeft gegeven en dit in het rapport is opgenomen is aan de hoorplicht voldaan. Benadrukt dient te worden dat aan de versoepeling van de hoorplicht de verantwoordelijkheid verplicht na te gaan of het overleg heeft voldaan aan de eisen van de hoorplicht. Tevens dienen zich geen nieuwe feiten en omstandigheden zich voor te hebben gedaan. Dit staat echter wel op gespannen voet met artikel 5:53 Awb. Als je als toezichthouder zelfs aangeeft dat je later de gelegenheid krijgt om iets te zeggen, is de hele memorie van toelichting kansloos, dan weet je al dat tijdens het opmaken van het proces-verbaal niet alles is gewisseld omdat de persoon er vanuit gaat dat hij later toch nog een keer wordt gehoord. 

(2) De Minister heeft op ongeoorloofde wijze verschillende boeten gecumuleerd; aan de overtreding ter zake van de veiligheidsprocedure liggen dezelfde feiten ten grondslag als aan de overtredingen ter zake van de bewaartemperaturen en het schoonhouden van de bedrijfsruimte. 

Art.5:43 geeft aan dat dubbele beboeting voor dezelfde overtreding niet is toegestaan. Er is sprake van dezelfde overtreding als door dezelfde gedraging meerdere voorschriften worden overtreden die allemaal hetzelfde belang dienen. Het gaat hierbij om meerdere gedragingen, waardoor je op grond van art.5:8 Awb meerdere boetes opgelegd kunnen worden, 5:43 Awb staat hier tevens niet aan in de weg. 

* Het niet schoonhouden van bedrijfsruimten 

* Het niet invullen van de registratieformulieren, waardoor het voedsel-veiligheidsplan niet goed uitgevoerd wordt

* De temperatuur niet op de vereiste hoogte houden 

Bij niet-toegestane dubbele beboeting dient het te gaan om eendaadse samenloop en deze zie je in het bestuursrecht heel weinig. Een voorbeeld die hier ook niet op ziet in de jurisprudentie is de overtreding van de huisvestingswet op pagina 3.57. Het gaat hierbij om de overtreding van twee verschillende voorschriften die allebei hetzelfde doel dienen. Een voorbeeld is het dronken fietsen door rood licht. Hierbij gaat het om voorschriften die allebei de verkeersveiligheid dienen. 

(3) De Minister had in ieder geval op grond van de door Prins tijdens de inspectie aangegeven bijzondere omstandigheden tot matiging van de boetebedragen moeten overgaan. 

Het gaat hierbij om een wettelijke gefixeerde boete, dus een vaste boete. Uit de uitspraak Warm Kippenvlees volgt dat een slechte financiële situatie niet is aan te merken als een bijzondere omstandigheid. Bij een wettelijk gefixeerde boete dient de rechter te kijken of er sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden wil gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid geboden zijn. Hier is ook geen sprake van indien het gaat om het slecht functioneren van het personeel. Meneer Prins is de overtreder en dient derhalve te zorgen voor het goed functioneren van het personeel. In theorie kan een slechte financiële situatie wel een bijzondere omstandigheid zijn, hiervan kan sprake zijn indien een faillissement dreigt en men het goed kan onderbouwen. 

Opdracht 5

Bekijk de jurisprudentie van deze week met betrekking tot de vraag op welke wijze de rechter de oplegging en hoogte van de boete toetst. Geef van elke uitspraak de rechtsvraag (met betrekking tot boete) alsmede de kern van de overwegingen met betrekking tot deze vraag. Bent u het met deze wijze van toetsing eens? 

Antwoord opdracht 5

* Fin Result

Dit is terug te vinden in rechtsoverweging 6.9. Uit de wet vloeit voort dat voor deze overtreding een boete voortvloeit van 192.000 gulden. De vraag is of deze boete te hoog is. De rechter kijkt hierbij of de boete in verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. In de regel wordt de oplegging van een dergelijke boete gerechtvaardigd. Terecht heeft de rechtbank een belangrijk aanknopingspunt gevonden dat de boete in beginsel als evenredig met de ernst van de overtreding moet worden beschouwd. Als de appellant iets aanvoert waaruit blijkt dat de boetehoogte disproportioneel is, kan de matigingsbevoegdheid gebruikt worden, maar dit is niet gebruikt. De rechter mag ervan uit gaan dat de wetgever al een overweging heeft gemaakt of de boete evenredig is. Er dienen bijzondere omstandigheden te zijn dat de wetgever iets heeft bedacht wat in concreto verkeerd uitpakt. (Rechtsoverweging 6.9)

* Rechtbank Rotterdam 19 oktober 2004 (Boot financial coaching) 

In rechtsoverweging 2.4.4 is vermeld dat indien er sprake is van een vast tarief de rechter dit als belangrijk aanknopingspunt dient te beschouwen dat dit evenredig is. Hier vond de rechter aanleiding om de boete te matigen omdat er sprake was van een dreigend faillissement. 

* Warm kippenvlees 

Bij een wettelijk gefixeerde boete dient de rechter te kijken of er sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden wil gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid geboden zijn.

* WAV-boete 

Hierbij gaat het niet om een systeem van vaste boetes, maar om een systeem van flexibele boetes. De ruimte is ingekleurd door beleidsregels, deze maken duidelijker voor wat voor overtreding er een boete op wordt gelegd. De rechter toetst (2.5.1) zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur voldoet aan de vereisten die in de beleidsregel staat. Het gaat hierbij dus om een indringendere toetsing. Er zijn een aantal omstandigheden aangevoerd (2.5.3) die door de rechter worden afgelopen. Dat leidt tot de constatering dat het betoog faalt, dus de omstandigheden leiden er niet toe om te oordelen dat de boete onevenredig is. 

* Terugvordering WW-uitkering en ZW-uitkering 

Deze uitspraak is interessant omdat het zwijgrecht een rol speelt. Het schenden van het zwijgrecht leidt tot het uiteindelijke oordeel dat de bestuurlijke boete lager dient te wezen, dit is terug te vinden in rechtsoverweging 6.7.1, 6.7.2 en 6.7.4. 

In rechtsoverweging 6.7.3 zie je dat de verklaring was gegeven onder dwang. In dit geval ging het om een flexibele boete, dat maakt dat de rechter vrij indringend kan toetsen of de boete dan al niet te hoog is. Bepaald bewijsmateriaal mag de rechter niet meenemen, enkel de onderzoeksgegevens in rechtsoverweging 6.7.1 mogen in aanmerking worden genomen. Indien dat niet wordt gedaan, komt de boete veel lager uit. 

De manier van toetsing is min of meer conform van wat je kunt verwachten.