Werkgroep handhavingsrecht week 2

Opdracht 1

Goksport BV is een bedrijf dat zich richt op het ontwikkelen en organiseren van sportprijsvragen. Het organiseert onder andere de Supertoto, een spel waarin kan worden gegokt op allerlei zaken die zich kunnen voordoen in voetbalwedstrijden, van het aantal gele en rode kaarten per team of per wedstrijd, het aantal overtredingen, het percentage balbezit etc. Stichting De Nationale Sporttotalisator, de instelling die de Toto sinds jaar en dag organiseert, is niet blij met deze concurrent. Volgens haar houdt Goksport zich niet aan de voorschriften die zijn verbonden aan de vergunning die zij heeft gekregen. Zo zou Goksport zich niet houden aan de voorschriften inzake de wijze van bepaling van het prijzenschema en zou het de administratie en de dekking van de aan de organisatie verbonden kosten niet op orde hebben. Ook zouden personen jonger dan achttien jaar aan de Supertoto mogen meedoen. De Stichting beklaagt zich hierover bij de Kansspelautoriteit.

Is de Kansspelautoriteit aan te merken als toezichthouder in de zin van de Awb? Zo nee, kunnen personen werkzaam bij de Kansspelautoriteit worden aangewezen als toezichthouder idzv de Awb?

Antwoord opdracht 1a

In art.5:11 Awb is de definitie gegeven van een toezichthouder. Hierbij dient het te gaan om een natuurlijk persoon. De Kansspelautoriteit is een rechtspersoon. In art.33 lid 3 Wet op de Kansspelen is vermeld dat de Kansspelautoriteit rechtspersoonlijkheid heeft. Ingevolge art.34 lid 1 Wet op de Kansspelen is het mogelijk om toezicht op te dragen aan personen die werkzaam zijn bij de Kansspelautoriteit. Deze toezichthouders zijn aangewezen door middel van een aanwijzigingsbesluit. Een hele grote groep is aangewezen als toezichthouder bij de Kansspelautoriteit, echter zijn er ook een aantal werknemers uitgezonderd.

Opdracht 1b

Over welke bevoegdheden beschikken deze personen?

Antwoord opdracht 1b

* Al de bevoegdheden van toezichthouders zijn opgenomen in titel 5.2 Algemene Wet Bestuursrecht. Het gaat derhalve om de volgende bevoegdheden:

* De bevoegdheid tot het betreden van plaatsen, met medeneming van de benodigde apparatuur (art.5:15 Awb)

* De bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen (art.5:16 Awb)

* De bevoegdheid tot het vorderen van een identificatiebewijs (art.5:16a Awb)

* De bevoegdheid tot het vorderen van inzage in zakelijke gegevens en bescheiden (art.5:17 Awb)

* De bevoegdheid tot het maken van kopieën van de zakelijke gegevens en bescheiden, indien dat niet op de plaats kan geschieden is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor een korte tijd mee te nemen (art.5:17 lid 2 en 3 Awb)

* De bevoegdheid tot het onderzoeken van zaken, deze aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen (art.5:18 Awb)

* De bevoegdheid tot het openen van verpakkingen ter zake zaken te onderzoeken, deze aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen (art.5:18 lid 2 Awb)

* De bevoegdheid tot het onderzoeken van vervoermiddelen (art.5:19 Awb)

* De bevoegdheid tot het onderzoeken van de lading van de vervoermiddelen (art.5:19 lid 2 Awb)

* De bevoegdheid tot het vorderen van inzage in de wettelijk voorgeschreven bescheiden (art.5:18 lid 3 Awb)

* De bevoegdheid tot het stilhouden van het vervoermiddel (art.5:18 lid 4 Awb)

Deze kunnen beperkt, dan wel uitgebreid worden in het aanwijzingsbesluit.

In de Wet op de Kansspelen worden de bevoegdheden uitgebreid, dit volgt uit art.34b Wet op de Kansspelen. Hier is immers vermeld dat de toezichthouders toegang hebben tot elektronische apparatuur, met inbegrip van netwerken, die naar vermoeden gebruikt wordt bij de kansspelen. Tevens volgt uit art.34a Wet op de Kansspelen het volgende: onder de zaak in de zin van art.5:18 Algemene Wet Bestuursrecht wordt mede begrepen de software die gebruikt wordt bij deelname, de trekking en uitbetaling van een kansspel en de software die de uitkomst van het spel bepaalt.

Het is een explicitering van hetgeen onder ‘zaak’ in art.5:18 Awb wordt bestaan. Deze bepaling is opgenomen om een aantal discussies te voorkomen omtrent hetgeen wat onder het begrip zaak verstaan dient te worden.

Opdracht 1c
In hoeverre mogen deze personen het bedrijf van Goksport betreden?

Antwoord opdracht 1c

In art.5:15 Awb is gedefinieerd dat men bevoegd is elke plaats te betreden, mits er toestemming is van de bewoner. In het Colas Est arrest is geoordeeld dat het begrip domicile in art.8 EVRM een grotere betekenis heeft dan huis. Het kan ook het bureau of de werkkamer van een beoefenaar van het vrije beroep behelzen. Derhalve zal men dus toestemming van de bewoner moeten verkrijgen om binnen te kunnen treden. Art.8 EVRM moet derhalve zijn bescherming ook hebben op bedrijfsruimte. De betreding moet derhalve voldoen aan een legitiem doel, proportionaliteit, bij wet voorzien, etc. Hierdoor lijkt het of art.8 EVRM meebrengt dat je daarvoor een voorafgaande machtiging moet hebben van een rechterlijke instantie of autoriteit. Dit hoeft echter niet het geval te zijn in alle gevallen. In de arresten Delta Pekárny en Deutsche Bahn bepaalt dat men geen toestemming hoeft te verkrijgen indien er achteraf effectieve rechtsbescherming openstaat. Voorafgaande controle, in de zin van een rechterlijke machtiging, is niet nodig in het geval rechterlijke controle achteraf voldoende is. Als de rechterlijke controle achteraf onvoldoende is, is voorafgaande controle door middel van een rechterlijke machtiging wel vereist.

Bij de betreding van plaatsen speelt art.8 EVRM een rol. Het hof maakt hierbij duidelijk dat het begrip woning meer omvat dan enkel het woonhuis, maar het kan ook de bedrijfsruimte omvatten. Van art.5:13 Awb kan je stellen dat deze eveneens de proportionaliteitstoets omvat.

Opdracht 1d 

Aan welke medewerkers van Goksport mogen zij inlichtingen vragen?

Antwoord opdracht 1d

De bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen wordt gegeven in art.5:16 Awb. Hierbij is van belang dat de vragen in relatie staan tot het na te leven voorschrift. Men is verplicht om de vragen naar waarheid te beantwoorden. Het stellen van vragen hoe je in een bedrijf niet enkel te beperken tot de leidinggevende, het kan zelfs gevergd worden van werknemers en eventuele derden. Er zit echter wel grenzen aan, dit volgt uit het taakvervullingscriterium van art.5:13 Awb. Het taakvervullingscriterium kan ertoe leiden dat je niet aan iedereen vragen kunt stellen, maar enkel aan de meest gerede personen. Uit het arrest Difotrust volgt dat men in principe aan eenieder inlichtingen kan vragen, echter kan het begrensd worden door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en door het taakvervullingscriterium van art.5:13 Awb.

Let op! Bij het gewoon vragen stellen, speelt het zwijgrecht nog geen rol. Ook hier speelt art.5:13 Awb een rol, hierdoor kan het vragen om inlichtingen beperkt worden. Hierbij dient men zich te wenden tot de personen die iets over de overtreding kunnen zeggen. Het heeft derhalve geen zin om je te wenden tot de portier of de schoonmaker.

Opdracht 1e

Zijn deze personen gehouden de gevraagde inlichtingen te verstrekken?

Antwoord opdracht 1e

In principe dient iedereen naar waarheid te antwoorden, uit art.5:20 Awb volgt immers de medewerkingsplicht. Als men dit niet doet is er sprake van strafbaarheid, dit volgt uit art.184 Sr.  Uit het arrest Informatie AFM volgt dat er is gekozen voor een ruime uitleg van art.5:16 Awb, waardoor het eveneens mogelijk is om zakelijke gegevens en bescheiden op te vragen. Enkel degene die uit hoofde van een ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dat voortvloeit uit hun geheimhoudingsplicht op grond van art.5:20 lid 2 Awb.

In beginsel dient men de inlichtingen te verstrekken. Op grond van art.5:20 Awb is er immers een medewerkingsplicht. In dit geval is het zwijgrecht nog niet aan de orde. Hier is immers nog niet besloten dat er een bestuurlijke boete is opgelegd.

Opdracht 1f
Kunnen bovengenoemde overtredingen worden beboet?

Antwoord opdracht 1f

Jongeren onder de 18 jaar

Dit is beboetbaar op grond van art.35a jo art. 20 Wet op de Kansspelen

Administratie

Dit is beboetbaar op grond van art.35a jo art.21 lid 2 sub c Wet op de kansspelen

Het niet houden aan de voorschriften van het prijzenschema

Dit is beboetbaar op grond van art.35a jo art.21 lid 2 sub b Wet op de kansspelen

Opdracht 1g
In hoeverre uw antwoord op vraag f relevant voor de beantwoording van vraag e?

Antwoord opdracht 1g

Indien er een bestuurlijke boete opgelegd kan worden is er sprake van een criminal charge in de zin van art.6 EVRM. In het geval er sprake is van een criminal charge dient men de overtreder te wijzen op de cautie en het zwijgrecht. Het zwijgrecht is echter niet gekoppeld aan de enkele mogelijkheid tot het opleggen van een bestraffende sanctie, maar aan het moment dat de charge daadwerkelijk aanvangt. Dit moment wordt bepaald door de volgende twee kenmerken:

Er dient daarbij sprake te zijn van kennisgeving dat men een criminal charge heeft begaan;

De aanwezigheid van een criminal charge moet blijken uit een handeling van het bestuursorgaan.

Het zwijgrecht geldt vanaf het moment dat je wordt verhoord met het oog op het opleggen van een boete. De beslissing moet zijn genomen door het bestuur dat ze een boete op willen gaan leggen. Als daarvan sprake is, kan je je zwijgrecht inroepen. Dit volgt eveneens uit art.6 EVRM. Daarbij moet er sprake zijn van een officiële kennisgeving. Pas als daarvan sprake is geldt het zwijgrecht. Of dat in casu daadwerkelijk zo is, is niet af te lijden, derhalve is er nog geen sprake van een gelding van het zwijgrecht.

In deze casu zal de sanctie opgelegd worden aan de rechtspersoon. Het zwijgrecht berust derhalve bij de rechtspersoon. Als het zwijgrecht al zou gelden, dan kunnen de vertegenwoordigers zich op het zwijgrecht beroepen. Volgens Doornbos moet eenieder een beroep kunnen doen op het zwijgrecht. In art.53 Mededingingswet stond dat er aan de zijde van de verdachte onderneming geen verplichting bestaat ter zake van de gedane overtreding. Daarvan wordt afgeleid dat eenieder die tot de onderneming behoort het zwijgrecht toekomt. Tegenwoordig is dit geregeld in art.12i Instellingswet ACM. Hierin staat het volgende: art.5:10a Awb is van overeenkomstige toepassing bij het verhoor van een andere, voor de marktorganisatie werkzame, natuurlijke persoon. Dit houdt dus in dat er ook sprake is van een afgeleid zwijgrecht voor de werknemers die werkzaam zijn voor de betreffende onderneming.

Voor de andere rechtsgebieden geldt art.6 EVRM. Hierbij is echter volstrekt niet helder welke personen dat zijn. Dit is echter niet uit de rechtspraak af te leiden. Doornbos geeft aan dat het de mogelijkheid is om de gedachte uit art.12i ACM af te leiden dat het mogelijk is dat het zwijgrecht niet voor alle werknemers geldt indien dit niet uit de bijzondere wet is af te leiden.

Of het zwijgrecht hier geldt is de vraag. Er is immers nog geen sprake van een officiële kennisgeving. Tevens is er geen sprake van een verhoor met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie. Indien het zwijgrecht wel zou gelden, is het in dit bedrijf nog niet mogelijk om te zeggen dat het voor elke werknemer geldt. Het is derhalve dus nog enigszins vaag.

Indien er een schending is van het zwijgrecht hoeft het bewijs niet per se uitgesloten te worden in het bestuursrecht. Dit volgt uit de uitspraak APV Zaltbommel, dit ziet op strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. Dit volgt uit rechtsoverweging 2.5. Zodanig bewijs is dan slechts niet toegestaan als het indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Hiervan is sprake indien het zwijgrecht is geschonden. Bepaalde, kleine onregelmatigheden dienen niet uitgesloten te worden.

Opdracht 1h

Staat voor Goksport rechtsbescherming open tegen het verzoek om inlichtingen?

Antwoord opdracht 1h

In de kern zijn toezichtshandelingen feitelijke handelingen. Deze zijn vaak niet schriftelijk maar mondeling, er is derhalve dus geen besluit in de zin van de Awb. Daardoor is het niet appellabel bij de bestuursrechter. Je kunt je echter wel wenden tot de civiele rechter.

De reden dat het geen besluit is genoemd, is dat er al sprake is van een medewerkingsplicht in art.5:20 Awb. Deze verplichting was er al, ook al werd er geen verzoek gedaan om het verkrijgen van inlichtingen.

Vraag 2

De ambtenaren van de gemeente Ede door B&W die zijn aangewezen als toezichthouders voor het bouw- en woningtoezicht zijn druk met het verwerken van grote aantallen bouwvergunningen. Zó druk zelfs, dat controle van reeds uitgevoerde bouwplannen erbij inschiet en hierbij een behoorlijke achterstand is ontstaan.

Ambtenaar/toezichthouder Bert vraagt zich af of deze controle voor uitgevoerde bouwwerken (tijdelijk) kan worden uitbesteed. Hij kent een bouwadviesbureau en wil het bureau – onder zijn verantwoordelijkheid – laten controleren of de bouwwerken in overeenstemming zijn met de verleende bouwvergunning. Is dit mogelijk?

Antwoord opdracht 2a

Het komt echter vaak voor dat een derde feitelijke handelingen verricht zonder dat de toezichthouder aanwezig is, dit mag niet. Aan deze particulier mandateren is geen optie. Toezichthouders worden met naam en toenaam aangewezen, waardoor het niet mogelijk is om deze persoonlijke bevoegdheid aan anderen te mandateren, hiertegen verzet de aard van de bevoegdheid zich.

Eveneens is het mogelijk dat de wet zich daartegen verzet.

Opdracht 2b

Het capaciteitsprobleem bij de gemeente Ede blijkt structureel te zijn. Bert vraagt zich af of er geen andere mogelijkheid is om het werk uit te besteden. Welke criteria spelen een rol bij de vraag of dit uitbesteden van overheidstoezicht mag worden toegestaan? Wat kunt u – in theorie – aandragen als oplossing?

Antwoord opdracht 2b

Hierbij gaat het om het feit dat het maatschappelijk belang niet te groot mag zijn, tevens is men van mening dat de aard en ingrijpendheid van het toezicht niet te ver mogen gaan. Als het toezicht enkel bestaat uit het rondkijken en rondlopen is er minder bezwaar tegen het uitoefenen van particulier toezicht. Als laatste is van belang tot wie het toezicht zich uitstrekt. De hiervoor genoemde criteria zijn ontleend aan de Memorie van Toelichting.

Opdracht 2c

Wat zijn de criteria die een rol spelen bij de vraag in hoeverre overheidstoezicht mag worden uitbesteed aan particulieren?

Antwoord opdracht 2c

Dit zijn de criteria omtrent de vraag of je de bevoegdheden mag toebedelen. Het maatschappelijk belang zal afhangen van hetgeen waarop men het richt, dus bijvoorbeeld een dakkapel of een parkeergarage.

Tevens is het van belang of het gaat om aanvullende voorwaarden, daarbij zal het maatschappelijk belang minder aanwezig zijn.

Opdracht 2d

Hoe valt de invulling van deze criteria in casu uit?

Antwoord opdracht 2d

De overheid is in casu nog wel zelf verantwoordelijk, maar vermeld is dat er momenteel sprake is van een gebrek aan capaciteit, waardoor de overheid niet meer over voldoende capaciteit zal beschikken. De overheid blijft echter wel verantwoordelijk voor de kwaliteit van onderzoek. Het toezicht is in dit geval niet wettelijk geregeld. Het is in casu aannemelijk dat het maatschappelijk belang niet groot is, aangezien men de controle nu al een tijdje op een laag pitje heeft gezet. Tevens gaat de ingrijpendheid niet ver, men kan enkel controleren of men aan de voorwaarden voldoet. Het toezicht strekt zich in casu tot degene die het gebouw bouwen.

In dit geval zal men echter niet over kunnen gaan op particulier toezicht gezien het feit dat de overheid geen voldoende capaciteit meer heeft en het niet wettelijk is geregeld.

Ten aanzien van de aard en ingrijpendheid kan men stellen dat men het gebouw daadwerkelijk dient te betreden. Je moet immers zien hoe het gebouw uiteindelijk tot stand is gebracht. Het gaat hierbij niet om louter rondkijken. Het derde criterium is ook wel iets wat ertoe leidt dat het particulier toezicht niet in aanmerking komt. Hooguit wel wanneer er sprake is van aanvullend toezicht.

Als het toezicht is gericht op personen, komt particulier toezicht minder in aanmerking. Ten aanzien van de bouwvergunning kan men stellen dat er sprake is van objecten, echter is het wel mogelijk dat men dingen moet vragen om zaken te verduidelijken. Als men toch overgaat tot het uitvoeren van toezicht kan je eventueel een beroep doen bij de bestuursrechter indien er sprake is van een beschikking. Bij de discussie of het toezicht opgedragen had mogen worden, weet je niet of de rechter de hierboven genoemde criteria gaat toepassen. De rechter zal daarbij de algemene notie betrekken, hierbij zal hij kijken of het belangrijke voorschriften zijn.

Aantekeningen

Heel veel toezichthouders die zijn aangewezen zijn organen van een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld. In het wettelijke voorschrift kunnen bepaalde personen aangewezen worden als toezichthouder, echter gebeurt dit niet vaak. Vaak gebeurt dit bij een aanwijzingsbesluit. Om een beroep te doen op een afgeleid zwijgrecht moet er sprake zijn van een criminal charge. Volgens de Algemene Wet bestuursrecht, art.5:10a Awb, is er sprake van zwijgrecht indien iemand wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie.