Werkgroep handhavingsrecht week 8

Handhavingsrecht 2016-2017
Thema 8: Preventieve handhavingsinstrumenten

opdracht 1 

Lees ABRvS, 27 oktober 2010, 201003290/1/H3 - zelf opzoeken - en EHRM, ontvankelijkheidsbeslissing van 5 juni 2012, nr. 49458/06 (Colon t. Nederland) – zie vorige week. Van welke bevoegdheid maakt de burgemeester gebruik?

Antwoord opdracht 1a 

De burgermeester heeft in de uitspraak ABRvS 27 oktober 2010, 201003290/H3 gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid in artikel 2 Wet voorkeursrecht gemeente. Het gaat hierbij om de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied. De burgermeester krijgt deze op art.151b Gemeentewet en art.2.6 APV Amsterdam.

Opdracht 1b 

Hoe toetst de bestuursrechter de toepassing van deze bevoegdheid door de burgemeester?

Antwoord opdracht 1b 

De rechter dient bij het vestigen van een voorkeursrecht terughoudend te toetsen, omdat er sprake is van de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid. Men kijkt of er sprake is van strijd of de wet en of men dit in redelijkheid kan beslissen. Eveneens dient het besluit goed gemotiveerd te zijn. Dit is de meest concrete eis die de Afdeling stelt in deze uitspraak. Ze zeggen namelijk dat ze terughoudend zullen toetsen, maar dat men deugdelijk moet motiveren zodat de Afdeling kan zien dat men in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De burgermeester heeft een aantal rapporten uit de kast getrokken waaruit volgt dat er in dat gebied veel meer wapens aanwezig zijn dan in andere gebieden dan Amsterdam. De appellant geeft ook een effectiviteitsargument. Er worden immers bijna geen wapens gevonden. De rechter geeft aan dat dit geen reden is om het aanwijzen van een veiligheidsgebied te weigeren, omdat het juist kan dat men effectief handhaaft. Het beroep op artikel 8 EVRM loopt stuk, omdat men dit te laat in de procedure heeft aangevoerd.

Opdracht 1c

Wat is het belang van de uitspraak van het EHRM in het licht van artikel 8 EVRM? Welke omstandigheden neemt het Hof in overweging?

Antwoord opdracht 1c 

Ondanks dat de klager niet gefouilleerd is heeft is er sprake geweest van een inmenging in de uitoefening van zijn recht op privacy. Deze inmenging vond haar grondslag wel in de wet, te weten art.151b Gemeentewet. Daarnaast was voor het preventief fouilleren een aanvullende aanwijzing van de officier van justitie nodig, waardoor het risico op willekeur weg werd genomen. Het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied diende een legitiem doel, namelijk het waarborgen van de openbare veiligheid. De maatregel is noodzakelijk een democratische samenleving. Het diende als aanvulling op andere maatregelen. Bovendien had de klager de vrijheid om zelf het gebied in en uit te gaan. Daarnaast acht het hof het van belang dat het gaat om een zeer effectieve maatregel. Het publieke belang dient een groter belang dan de privacy van de klager. Ondanks dat de klager niet alle rechtsmiddelen in Nederland had uitgeoefend werd hij toch ontvankelijk verklaard.

Het Hof concludeert in rechtsoverweging 92 dat het artikel genoeg rechtswaarborgen biedt. Hier volgt bijvoorbeeld uit dat het gebied niet groter mag zijn dan noodzakelijk. De burgermeester krijgt de bevoegdheid pas indien hij in een APV wordt aangereikt, etc. Bovendien volgt dat de officier van justitie de vordering tot preventief fouilleren moet geven, de burgermeester wijst enkel het gebied aan. In de APV is de bevoegdheid gegeven. Deze is toegankelijk voor iedereen. Het is dus voorzien bij de wet. Bovendien is het in according with the rule of law, omdat alles in overleg met de officier van justitie geschied, waardoor de burgermeester niet zo veel macht heeft. Er zijn daardoor voldoende waarborgen aanwezig. Uit rechtsoverweging 94 blijkt dat het preventief fouilleren wel effect heeft. Derhalve is men binnen de mate van appreciation gebleven. Het Hof kan niet anders oordelen dan dat er veel misdrijven gepleegd worden en dat dit instrument goed werkt. Je zou kunnen zeggen dat het een kromme redenering is om te zeggen: ‘het werkt, dus het is geoorloofd.’ Daardoor lijkt het alsof subsidiariteit niet wordt meegenomen. De effectiviteit is niet een argument waarmee je kan zeggen dat de eventuele inbreuk dus gerechtvaardigd is.

Dit geeft echter wel een goed tegenargument tegen zware handhavingsinstrumenten. Indien je bij het EHRM kan betogen dat ze niet zo goed werken en dus niet effectief zijn heb je daar misschien iets aan bij Straatsburg.

Opdracht 2 

In 2002 is het bestuursrecht na een jarenlange discussie verrijkt met het zogenoemde Bibob-instrumentarium (Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur).

Wat is de essentie van de Wet Bibob? Omschrijf (de werking van) het Bibob instrumentarium, zo mogelijk onder verwijzing naar relevante wettelijke bepalingen.

Antwoord opdracht 2a 

De Wet Bibob is een uitvloeisel van het werk van de commissie van Traa. Het doel van deze wet is het bewaken van de integriteit van de overheid. We willen immers niet dat de overheid meewerkt aan criminele activiteiten. Het kan gezien worden als een preventief bestuursrechtelijk instrument. Men kan zo voorkomen dat de overheid criminele activiteiten faciliteert. Informeel heeft men de wet ook ingevoerd om criminaliteit te voorkomen. De aanleiding was het voorkomen van betrokkenheid van de overheid bij het criminele circuit. Men gaat niet betogen dat men hierdoor ook criminele activiteiten wil voorkomen. Dan heeft men te maken met een criminal charge, waardoor je snel te maken krijgt met extra waarborgen. Men kan de betrokkenheid van de overheid bij criminaliteit voorkomen door een vergunning te weigeren of in te trekken. Men dient dan echter wel onder de reikwijdte van de Wet Bibob te vallen. Deze reikwijdte kan men beoordelen aan de hand van art.1 lid 1 sub c en art.5-7 Wet Bibob. Artikel 7 gaat over vergunningen die je nodig hebt op basis van gemeentelijke verordeningen. Een aantal van die vergunningen zijn onder de Wet Bibob gebracht. Derhalve dien je voor die vergunning een besluit Bibob te hebben. In artikel 3 Wet Bibob worden de weigeringsgronden vermeld, met name in lid 1 en lid 6. Als je crimineel gaat gedragen om een besluit binnen te harken is er ook sprake van een weigeringsgrond. De andere weigeringsgronden gaat over dingen die je in het verleden hebt gedaan. Om erachter te komen of iemand crimineel bezig is of niet kan je verzoeken om een advies van het bureau Bibob. Die centrale organisatie kan om advies gevraagd worden. Deze informeert de burgermeester over wat relevant is. Art.8 stelt het bureau Bibob in en artikel 9 de adviesraad. 

Opdracht 2b

Op welke wijze kan de Wet Bibob bijdragen aan de handhaving van wet- en regelgeving?

Antwoord opdracht 2b 

Indien je je niet aan de regels houdt krijg je je vergunning of subsidie niet. Als je oprecht meent dat je je leven gaat beteren krijg je alsnog geen vergunning. Als je naar de jurisprudentie kijkt zie je dat dingen die de mensen in het verleden fout hebben gedaan nu nog meeleven. Als je je leven betert krijg je niet meteen wel een vergunning. Het zal derhalve van de termijn afhangen hoe lang het is geleden. Dat je je beter gaat gedragen in de hoop om wel een vergunning te krijgen is niet een heel sterk argument, omdat je niet direct beloond wordt. De Wet Bibob biedt minder mogelijkheden om strafbare feiten te faciliteren. Derhalve is het aannemelijk dat mensen zich beter aan de normen gaan houden.

Opdracht 2c 

 Hoe waardeert u het Bibob-instrumentarium in verhouding tot het recht op privacy (artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM)?

Antwoord opdracht 2c 

Het opvragen van de gegevens kan ook gezien worden als een inbreuk op de privacy. De gegevens die bij de burgermeester terecht komen zijn echter enkel de relevante gegevens. Het is wel zeer ingrijpend omdat ze alle gegevens zomaar op kunnen vragen. De inbreuk begint al als het bureau in al de bestanden en gegevens gaat zitten graven. Voor degene die aan een Bibob advies is onderworpen is het moeilijk om dat advies te betwisten. Er is zeker een inbreuk op de privacy. Ze gaan in allerlei bestanden zitten wroeten, maar je weet niet welke gegevens ze allemaal opgevraagd hebben. Het Bibob advies komt niet in het besluit te staan. In het besluit dient men wel de weigeringsgronden aan te geven. Indien het besluit bekend wordt gemaakt komt dit op straat te liggen.

Is de inbreuk wel te rechtvaardigen? Uit artikel 10 van de Grondwet blijkt dat men het recht op privacy mag beperken bij wet. De Nederlandse Grondwet stelt niet heel veel beperkingen omtrent het recht op privacy. Als je het allemaal maar netjes wettelijk regelt is het al snel prima.

Is de inbreuk te rechtvaardigen aan de hand van artikel 8 EVRM? Met de inzage van gegevens is het aannemelijk dat het wel goed zal komen. Het dient een legitiem doel en het gaat niet verder dan noodzakelijk om dat doel te bereiken. Het zijn immers allemaal gegevens die je al hebt opgegeven. Je kan eventueel wel aan de schandpaal worden genageld omdat een vergunning is geweigerd, omdat de kans bestaat dat je er iets crimineels mee gaat doen. Dat zal lastiger worden. Het is echter nog niet bekend of het de toets van het EHRM kan doorstaan.

Opdracht 2d

 Lees ABRvS 9 mei 2012, nr. 201102845/1/A3, AB 2012/282. NB. U dient deze uitspraak zelf op te zoeken. Wat is de essentie van deze zaak? Hoe verhoudt deze uitspraak zich tot de rechtspraak van het EHRM?

Antwoord opdracht 2d 

Het ging hierbij om een weigering op grond van de Wet Bibob. Er was geen sprake van een strijd met criminal charge en de onschuldpresumptie. De afdeling zegt in deze zaak dat door de burgermeester niet wordt gezegd dat ze dat hebben gedaan, enkel dat er sprake is van ernstig gevaar. Deze conclusie zal het EHRM ongetwijfeld delen. Er is nog de mogelijkheid dat de lijn van de afdeling en de lijn van het EHRM uit elkaar gaan lopen. Dit is het geval indien het EHRM gaat oordelen dat een intrekking wel gezien wordt als een criminal charge. Het EHRM heeft gezegd dat ook al is hetgeen criminal charge, dan kan de onschuldpresumptie van toepassing zijn. Dit is het geval als er sprake is van sterke samenhang tussen de bestuursrechtelijke procedure en de strafprocedure. Het EHRM zal dan aangeven dat de onschuldpresumptie van toepassing is, maar het is niet geschonden omdat men geen uitspraak doet over de schuld. De afdeling zal aangeven dat de onschuldpresumptie niet is geschonden, omdat men over de schuld geen uitspraak doet.

Opdracht 3 

U bent medewerker van het Landelijk Bureau Bibob. De gemeente Knopperdam vraagt u om twee casusposities te bekijken. Wat zou u de gemeente in de onderstaande casusposities (kunnen) adviseren?

3a Mevrouw de Vries heeft op 25 september 2013 een aanvraagformulier naar de gemeente gestuurd voor een exploitatievergunning voor een horeca-inrichting, alsmede ingevulde (Bibob)vragenformulieren op basis van artikel 30 Wet Bibob. Uit eigen onderzoek door burgemeester blijkt dat mevrouw De Vries het pand van waaruit ze de horeca-inrichting wilt gaan exploiteren huurt van haar broer. Haar broer is reeds enkele malen voor belastingfraude gepakt, naar aanleiding waarvan flinke naheffingen aan hem zijn opgelegd in de jaren 1990, 1991 en 1992. De gemeente vraagt zich af of de vergunning van mevrouw De Vries kan worden geweigerd wegens het criminele verleden van haar broer.

Antwoord opdracht 3a 

Een vergunning kan geweigerd worden. Een exploitatievergunning wordt over het algemeen gegeven op grond van de APV. Dit valt onder artikel 7 van de Wet Bibob. Je zou in dit geval een vergunning moeten weigeren op grond van art.3 lid 1 Wet Bibob. Lid 6 gaat niet op, omdat men geen strafbaar feit pleegt om een vergunning te verkrijgen.

Men zal derhalve moeten weigeren op grond van lid b, deze kan je vrijwel direct opzij schrijven. Om te bepalen of er sprake is van ernstig gevaar dien je te kijken naar het derde lid. Strafbare feiten moeten dan wel overeenkomen of samenhangen met de activiteiten waarvoor de beschikking wordt gegeven. Ik zie niet in hoe het huurcontract gebruikt kan worden voor het witwassen van geld.

Dan heeft men ook de a-weigeringsgrond. Als hij het geld van de belastingfraude heeft gebruikt om een pand te kopen, gaat hij geld verdienen met dat pand. Dat willen we niet hebben. Dat zou in dit geval eventueel kunnen. Bij de a-grond moet je kijken naar de elementen in het tweede lid. Men dient dan te kijken of er sprake is van feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkenen in relatie staat tot strafbare feiten. Uit lid 4 volgt dat dat zo is indien er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband. Dat is in deze kwestie het geval. Er is immers een huurcontract tussen mevrouw De Vries en haar criminele broer, dit mag je een zakelijk samenwerkingsverband noemen. De afdeling doet dit ook in de jurisprudentie. Men dient ook nog te kijken naar de aard van de relatie en het aantal van de gepleegde strafbare feiten. Ze staat wel in relatie tot het strafbare feit, maar ze is haar broer niet. Bovendien is er geen aanwijzing dat ze haar broer geholpen heeft. Bovendien is het al vijfentwintig jaar geleden. Het is aannemelijk dat de broer daar geen voordeel meer van heeft, omdat hij dit allemaal terug heeft moeten betalen omdat hij is betrapt.

Het bureau Bibob geeft niet aan dat men een vergunning moet weigeren of niet. Het bureau geeft de argumenten waarom men een advies wel of niet moet weigeren. Bovendien geven ze aan of er sprake is van ernstige vrees. Op basis daarvan gaat de burgermeester vervolgens het besluit nemen om de vergunning te weigeren of niet.

Opdracht 3b

De heer Gilissen is voornemens om een belwinkel te starten in het centrum van de stad Knopperdam. Hij heeft een bouwvergunning ingediend bij de gemeente, zodat het pand dat hij gekocht heeft, geschikt wordt voor het exploiteren van de belwinkel. Gilissen is niet onbekend bij de gemeente en politie, omdat hij vermoedelijk uitkeringsfraude heeft gepleegd in de periode 1998-2000.

Antwoord opdracht 3b

Allereerst dient men te kijken of dit onder de reikwijdte van de Wet Bibob valt. Vervolgens dient men te kijken of er sprake is van ernstige vrees voor het plegen van een strafbaar feit. Bij de b-grond moet er wel sprake zijn van samenhang van activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd en het strafbare feit. Dat is in dit geval niet aannemelijk. Een belwinkel starten en het plegen van uitkeringsfraude ligt behoorlijk vrij uit elkaar. In dit geval is het lang geleden. Het is bovendien lastig dat je bij de uitkeringsfraude voordeel hebt gekregen van het verkrijgen van een bouwvergunning. Derhalve zal voor de b-grond geen ernstige vrees bestaan.

De a-grond is ook niet aannemelijk. De persoon heeft het geld immers niet meer, omdat hij gepakt is voor zijn uitkeringsfraude en hij dit allemaal terug heeft moeten betalen. Er is enkel een vermoeden dat er uitkeringsfraude is gepleegd. Misschien heeft hij zijn geld dus nog wel. Enkel een vermoeden van het plegen van uitkeringsfraude is niet voldoende om aan te tonen dat er uitkeringsfraude is gepleegd. Enkel een vermoeden, zonder concrete opsporingsacties, is niet genoeg. De Afdeling vereist dat er sprake is van een serieus vermoeden.

In het geval ik het bureau Bibob zal zijn zal ik adviseren dat er geen redenen zijn om de vergunning te weigeren. Er is geen ernstige vrees dat er sprake zal zijn van misbruik van de vergunning.

Opdracht 3c 

 Stel dat uw antwoord bij vraag 4a strekte tot afwijzing van de vergunningaanvraag. De burgemeester van Knopperdam besluit dat er ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen en weigert de vergunning onder verwijzing naar uw advies. Mevrouw de Vries volgt zonder succes de bezwaar- en beroepschriftprocedure en de zaak eindigt bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zal het besluit van de burgemeester standhouden?

Antwoord opdracht 3c 

Het bureau Bibob heeft gezegd dat er sprake is van ernstig gevaar. Op grond daarvan heeft de burgermeester de vergunning geweigerd. De burgermeester dient dan zelf ook nog onderzoek te doen. Hij kan niet enkel met dat advies aankomen. De burgermeester dient dan sowieso te motiveren. Hij zal aangeven dat hij dat heeft gedaan door te verwijzen naar het advies van het bureau. Het uitgangspunt is dat je op het advies moet vertrouwen. De burgermeester moet zich er van de vergewissen of het onderzoek op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. De burgermeester dient eveneens te kijken of de feiten de conclusie kunnen staven. In de voorgeschreven jurisprudentie staat bovendien dat het bureau een zorgvuldige instantie is die ze niet voor niets hebben. Als burgermeester heb je uiteindelijk toch nog een hele kluif indien het advies is uitgegeven.