Werkgroep handhavingsrecht week 4

Handhavingsrecht 2016-2017 Thema 4: Bestuursdwang en dwangsom I 

Opdracht 1

In de praktijk geven veel bestuursorganen de voorkeur aan een last onder dwangsom boven bestuursdwang. Wat zou hiervoor de reden kunnen zijn?

Antwoord opdracht 1

Een dwangsom is makkelijk in de uitvoering. Het bestuursorgaan hoeft geen specifieke kennis of expertise te hebben, want dat is gemakkelijk in te huren. Bovendien is het aannemelijk dat de expertise aanwezig is bij de overtreder. Voor de preventieve werking is het beter om een dwangsom toe te passen. Bovendien kost de dwangsom minder tijd en geld voor het bestuursorgaan. Er kan sprake zijn van een financiële prikkel. Hierbij geef je iemand de mogelijkheid om het zelf op te lossen. Bij bestuursdwang kan iemand besluiten om het niet uit te gaan voeren, omdat het toch wel opgelost worden. Er kan ook een humaan element inzitten. 

Opdracht 1b

Wanneer heeft bestuursdwang de voorkeur?

Antwoord opdracht 1b

Bij spoedgevallen heeft de bestuursdwang voorkeur. Bij het opleggen van een last onder dwangsom kan de illegale situatie namelijk nog gemakkelijk een aantal dagen voortduren. Bij spoedgevallen is het van belang dat de situatie direct wordt beëindigd. Je hebt twee soorten gevallen van spoed. In het geval dat er sprake is van haast kun je bestuursdwang aanzeggen, maar de begunstigingstermijn achterwege laten. Dit volgt uit art.5:31 lid 1 Awb. In het geval van extreme haast kan men bestuursdwang toepassen voorafgaand aan het besluit. Achteraf kan men dan nog een besluit vaststellen waarin men bestuursdwang oplegt. Dit is bijvoorbeeld van belang als er giftige stoffen worden geloosd. Door het toepassen van bestuursdwang heb je zekerheid dat er een einde komt aan de overtreding. Bovendien kan je de overtreding ongedaan maken, ook als dat niet in de macht ligt van de overtreder om de overtreding ongedaan te maken. Uit art.5:32 lid 2  Awb volgt dat men geen last onder dwangsom op kan leggen indien het belang van het te beschermen voorschrift zich er tegen verzet. 

Opdracht 2

 Koos Brakman woont al jaren in het buitengebied van Diepkerk. Zijn woning, een voormalige jachtopzienerswoning, en de bijbehorende grond huurt hij van de Stichting Het Diepkerkse Duin. Voor zijn plezier houdt Brakman op het terrein een aantal dieren, met name paarden. Regelmatig weidt hij ook nog een tweetal paarden van zijn nichtje. Op het gemeentehuis van Diepkerk ligt al een tijdje een dossier met rapportages waaruit blijkt dat op het perceel van Koos Brakman een aantal overtredingen is geconstateerd: er is door Brakman gebouwd zonder vergunning en er worden dieren gehouden in strijd met het bestemmingsplan. Het gemeentebestuur van Diepkerk heeft besloten dat daar nu maar eens werk van gemaakt moet worden. Ambtenaar Janssen heeft daarop voor de situatie bij Brakman een dwangsombeschikking ontworpen (zie bijlage). 

Antwoord opdracht 2a

Ambtenaar Janssen consulteert u, zijn collega op het gemeentehuis van Diepkerk, met een aantal vragen: 

-  Is deze dwangsombeschikking aldus correct opgesteld? Let daarbij zowel op de formele vereisten als op de inhoud van de dwangsombeschikking 

Uit art.5:32b Awb volgt dat er een maximum moet worden gegeven. Hier is in dit geval niet aan voldaan. Dit ziet op de inhoud van de dwangsombeschikking. De bevoegdheidsgrondslag is niet in het besluit vermeld. Dit kan duiden op twee problemen. Hierbij kan het gaan om een formele vergissing. In dit geval is dat niet zo, omdat in art.125 Gemeentewet de brede bevoegdheid voor bestuursdwang aan de gemeente wordt gegeven. In dit geval is niet duidelijk omschreven hoe aan de last voldaan moet worden. Wat ook duidelijk genoeg omschreven moet zijn, is de overtreding. Het is van belang dat de te nemen

herstelmaatregelen in de dwangsombeschikking staan vermeld, deze maatregelen moeten vergelijkbaar geformuleerd worden. Uit het feit dat de op het perceel aanwezige dieren op het perceel verwijderd moeten worden, volgt niet welke dieren weg moeten en hoeveel dieren er weg moeten. De last gaat derhalve verder dan noodzakelijk is om de overtreding op te heffen.  De last ziet namelijk enkel op het houden van meer dan twee paarden. In dit geval is er nog geen vergunningaanvraag gedaan. Je moet een vergunning aanvragen, maar het is nog niet duidelijk dat je die vergunning krijgt. Indien men kan zeggen dat het aannemelijk is dat je een vergunning krijgt, en men daardoor niet gaat handhaven wek je het op dat de persoon in kwestie geen vergunning aan gaat vragen. Er is pas concreet zicht op legalisatie als de vergunningaanvraag is ingediend, omdat je anders helemaal niet meer over gaat tot het aanvragen van een vergunning. 

De brief is verstuurd op 6 december, je dient de vergunning al op 12 december aan te vragen. Als de vergunningaanvraag voor 12 december wordt ingediend heeft de persoon in kwestie aan zijn last voldaan. Je zou aan kunnen voeren dat het een korte termijn is. Maar als de overtreder dit binnen de gestelde dagen kan doen, dient het bestuur niet coulant te zijn. 

Dat het bestuursorgaan een lange tijd heeft stilgezeten, houdt niet in dat de bevoegdheid tot handhaven niet meer bestaat. Als advocaat dien je wel aan te voeren dat er sprake is van een motiveringsgebrek, omdat niet is uitgelegd waarom men nu wel gaat handhaven, ten opzichte van een aantal jaar geleden. Daarbij dient men bijvoorbeeld aan te voeren dat het beleid is gewijzigd. 

Het bestuur dient eveneens te bewijzen dat er een overtreding aanwezig is. Dat er een overtreding is, dat het geconstateerd is, en door wie het geconstateerd is, is hier niet vermeld. In art.5:9 Awb is vermeld dat dit zo nodig moet gebeuren. Indien iemand gemotiveerd kan betwisten dat er geen overtreding is begaan, dien je als bestuur meer aan te voeren. Het opnemen van de plaats en de tijd van de overtreding is meer evident wanneer iemand kan betwisten dat hij geen overtreding heeft begaan. Het gaat hierbij om een bewijsrechtelijke kwestie. Het bestuur dient aan te geven wanneer men de overtreding heeft gezien en hoe het is vastgesteld. Het bestuursorgaan had het in dit geval aan moeten geven, maar Brakman heeft er in principe niet veel aan omdat het overduidelijk is dat hij paarden houdt in strijd met het Bestemmingsplan en omdat het overduidelijk is dat hij niet in het bezit is van een vergunning. 

Eisen aan besluiten inhoudende een last onder bestuursdwang/dwangsom (aantekeningen hoorcollege) 

* Er moet een overtreding plaats hebben gevonden. In de praktijk gaat dit vaak fout. Men ziet bijvoorbeeld dat men op basis van omwonenden geluidsoverlast heeft plaatsgevonden, maar dat dat niet wordt gemeten. Als er geen overtreding is kan men geen bestuursdwang of dwangsom aanzeggen. 

* Het bestuur moet kunnen aantonen dat de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dat iemand iets constateert kan niet voldoende zijn. Er moet derhalve sprake zijn van een goed en deugdelijk dossier, onderzoek door experts is altijd aanbevelingswaardig. 

* Het besluit moet de overtreding en het overtreden voorschrift vermelden 

* Het besluit moet vermelden, met enige mate van precisie, hoe aan de last voldaan kan worden. Hierdoor weet je waar je aan moet voldoen, om niet meer in overtreding te zijn. Een voorbeeld van een waterschap dat zei dat je de bomen van het perceel moet rooien was niet voldoende, omdat volstrekt onduidelijk was om welke bomen het ging. Bij het formuleren van de last moet je specifiek zijn wat je van de burger verwacht en aangeven wanneer hij aan zijn verplichting voldaan heeft. 

-  Zou een vergelijkbare dwangsombeschikking ook kunnen worden gericht aan de Stichting ‘Het Diepkerkse Duin’? En aan het nichtje, wier paarden soms bij Brakman worden geweid? Op grond van art.5:32 Awb kun je een dwangsombeschikking enkel opleggen aan de overtreder. Je kunt best overtreder zijn en het niet in je macht hebben om een overtreding te beëindigen. De stichting zou de norm om het bouwen zonder vergunning overtreden hebben, art.2:1 Wabo. De vraag of de stichting heeft gebouwd in strijd met het bestemmingsplan is vrij duidelijk te beantwoorden, omdat de stichting dit niet heeft gedaan. Bij het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan heeft de wetgever ook expliciet bedoeld laten gebruiken of doen gebruiken. Dit is iets breder dan enkel Brakman. Het idee van de wetgever is dat hij dan ook de eigenaar van de grond als overtreder aan kan pakken. Vervolgens komt de vraag of ze het in hun macht hebben om de overtreding te beëindigen. Bovendien ligt het niet in hun macht om een vergunning aan te vragen, omdat de enkel de bouwer zelf dit kan doen. Het is immers voor de stichting niet mogelijk om de paarden weg te halen. Als dit het geval is kan men aan hen een last onder dwangsom opleggen. 

Bij het nichtje dient men te kijken of ze een overtreder is van de Wabo. Ten aanzien van de bouwwerken kan zij niet aangemerkt worden als overtreder. Ten aanzien van het gebruiken van de grond dien je te argumenteren dat het nichtje de heer Brakman de grond laat gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. Zij laat de heer Brakman de grond in strijd met het Bestemmingsplan gebruiken, omdat ze haar paarden bij hem weidt. Echter zet je door deze argumentatie wel de deur open voor alle opdrachtgevers. Het is aan te voeren dat dit wel heel erg ver gaat. Ook voor het nichtje geldt dat ze het in haar macht moet hebben om de overtreding te beëindigen. Hierbij moet je dan aanvoeren dat enkel de last is om haar eigen paarden weg te halen.  Artikel 2.1 1.

Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald, c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,

Opdracht 2b

Stel dat de dwangsombeschikking er niet toe leidt dat de overtredingen worden beëindigd. Wat kunnen B en W dan doen?

Antwoord opdracht 2b

Dan hebben ze de mogelijkheid om een last onder bestuursdwang op te leggen. Dit kan echter niet tegelijk, het kan pas als er een geruime tijd tussen heeft gezeten. Er dient dan ook nog een nieuw besluit te worden genomen. Het collegevan B&W geeft dan nogmaals de mogelijkheid om de te nemen maatregelen uit te voeren. Indien daartoe niet wordt overgegaan zijn zij gerechtigd om deze maatregelen zelf uit te voeren en de kosten te verhalen tot de overtreder. 

Als de last onder dwangsom niet heeft gewerkt kan je niet automatisch bestuursdwang toepassen. Je dient dan wel een besluit te nemen dat je bestuursdwang toe gaat passen. In dit geval is er echter geen maximum opgenomen. Stel dat de heer Brakman besluit om geen advocaat in de arm te nemen, dan moet de beschikking tot het opleggen van een last onder dwangsom eerst ingetrokken worden, voordat men bestuursdwang toe kan passen. Ze hebben eveneens de mogelijkheid om een hogere, nieuwe dwangsom op te leggen. Hiertoe dienen zij eerst ook de oude dwangsom eerst in te trekken. 

Opdracht 2c

Stel dat B en W zouden kiezen voor handhavend optreden door middel van bestuursdwang. Aan wie zou dan de bestuursdwangbeschikking moeten worden geadresseerd?

Antwoord opdracht 2c

Uit art.5:24 lid 3 Awb volgt dat het moet worden geadresseerd naar de aanvrager en de overtreder. Let op! Dit ziet enkel op bekendmaking, niet op het adresseren van de last. In dit geval is er geen sprake van een aanvrager. De last onder bestuursdwang moet bekend gemaakt worden aan de Stichting, Brakman en aan zijn nichtje. Een last onder dwangsom dient men enkel aan de overtreder toe te sturen. 

Art.5:24 lid 3 Awb ziet op het feit aan wie de last bekend moet worden gemaakt, dit is anders dan adresseren. Het wordt ook bekend gemaakt aan de aanvrager, maar deze is geen adressaat van het besluit. Van hem wordt immers niet verwacht dat hij aan de last gaat voldoen. 

Opdracht 2d

Stel Brakman weet in de bezwarenprocedure het gemeentebestuur ervan te overtuigen dat hij wel van goede wil is en op zoek zal gaan naar vervangende stallings- en beweidingsmogelijkheden. Voor vijf paarden kan hij op korte termijn maatregelen treffen, maar voor de resterende paarden kost een oplossing meer tijd. Het gemeentebestuur, dat eigenlijk ook liever niet verder in een procedure verwikkeld wil raken, is wel bereid om Brakman wat tegemoet te komen. Overwogen wordt om een handhavingsbeschikking te ontwerpen die Brakman verplicht om twee weken na inwerkingtreding van die beschikking het aantal paarden tot maximaal vijf terug te brengen. Is het gemeentebestuur bevoegd om aan Brakman een dergelijke last op te leggen?

Antwoord opdracht 2d

Hierbij gaat het om partiële handhaving. Het wordt immers niet toegestaan om al de paarden te houden, maar Brakman mag nog slechts een aantal paarden houden. Dat gedeeltelijke handhaving in bepaalde gevallen mogelijk is blijkt uit de omschrijving van art.5:21 Awb. Hierin staat immers dat de last moet zien op een geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding. Ook in dat geval wordt handhaven niet opgeheven, want de beginselplicht blijft in principe bestaan. Echter volgt uit de rechtspraak dat men enkel over mag gaan tot partiële handhaving indien de bijzondere omstandigheden van het geval dat vereisten. Dat is bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een concreet zicht op legalisatie of indien er sprake is van disproportionaliteit. In dit geval is er geen sprake van een concreet zicht op legalisatie. Eventueel kan men zeggen dat er sprake is van disproportionaliteit, omdat men enkel twee paarden mag houden, wil men spreken van een hobby, terwijl men over andere dieren totaal niet moeilijk doet. Het gemeentebestuur kan dus enkel in het geval van een concreet zicht op legalisatie op een disproportionaliteit over gaan tot het opleggen van een dergelijke last.

Je mag enkel partieel handhaven, indien je in het handhavingsbesluit geen nieuwe normen oplegt. Bij het partieel handhaven is het uitgangspunt de beginselplicht tot handhaven. Je moet derhalve dus wel uit kunnen leggen waarom men niet over gaat tot handhaven in dit geval. Tijdelijk gedogen is echter wel makkelijker te rechtvaardigen. Hierbij is het van belang om de precedentwerking mee te laten wegen, omdat het aannemelijk is omdat nu veel mensen zich op deze uitzondering zullen beroepen. 

Bijlage bij vraag 2

Datum: Onderwerp: Onze referentie: Voor informatie: 

AANTEKENEN 

Dhr. K. Brakman Jachtlaan 1 1234 HH Diepkerk 

6 december 2014 Dwangsomaanschrijving WG4 mr. J.J. Jansen 

Geachte heer Brakman, 

Bij brief van 7 november 2014, verzonden op 9 november 2014, hebben wij u medegedeeld voornemens te zijn handhavend op te treden tegen de op uw perceel aanwezige paardenweiden en bijbehorende stallingsruimte. Daarbij bent u in de gelegenheid gesteld uw zienswijze ten aanzien van dit voornemen kenbaar te maken. 

De paardenweiden en bijbehorende stallingsruimte zijn volgens het geldende bestemmingsplan ‘Diepkerkerduin’ gelegen op gronden met de bestemming ‘woonerf’. In de toelichting op het bestemmingsplan staat vermeld dat het houden van paarden slechts toelaatbaar is zolang de paarden hobbymatig (in de recreatieve sfeer) worden gehouden. Bij een hobbymatig karakter wordt ervan uit gegaan dat maximaal huisvesting wordt geboden aan twee paarden met een daarbij behorende beweidingsmogelijkheid van 200 m2. Aan deze voorwaarden wordt in uw geval niet voldaan. Daarnaast is voor de geplaatste omheiningen en stallingsruimte een omgevingsvergunning vereist. U heeft geen omgevingsvergunning aangevraagd. Hiermee handelt u in strijd met artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). 

Wij zijn niet bereid om van deze in het bestemmingsplan neergelegde uitgangspunten af te wijken. 

In reactie op de hiervoor genoemde brief heeft u op 16 november telefonisch uw zienswijze gegeven op ons voornemen tot handhaving. U woont al 23 jaar op dit adres en heeft al zo lang ook 10 paarden/pony’s gehouden. Daarnaast heeft u nog wat ander kleinvee (geiten, konijnen, kippen). Alle dieren worden puur hobbymatig gehouden. U bent van mening dat u aan alle vereisten voldoet. Ook de bouwwerken staan er al meer dan 15 jaar. 

Uw zienswijze vormt voor ons geen aanleiding om van handhaving af te zien. Tegen de betreffende overtredingen is weliswaar jarenlang niet opgetreden, maar u heeft van de gemeente nooit de toezegging gekregen dat u op gronden met de bestemming ‘woonerf’ paarden mag houden. 

Gelet op het voorgaande kunnen wij niet berusten in de thans ontstane situatie. Wij achten ons belang bij de handhaving van bouwregelgeving en het bestemmingsplan ‘Diepkerkerduin’ en het voorkomen van ongewenste precedentwerking namelijk groter dan uw belang bij het voortbestaan van de overtredingen. 

Wij dragen u dan ook op om voor 12 december 2014 een vergunning voor de geplaatste omheining en stallingsruimte aan te vragen, bij gebreke waarvan u een dwangsom verbeurt van € 1000 per week. 

Voorts gelasten wij u voor 24 december 2014 de op uw perceel aanwezige dieren te verwijderen. Wanneer u dat niet tijdig doet, verbeurt u een dwangsom van € 4000 per week. 

Wij gaan ervan uit dat u door de hoogte van de dwangsommen gedwongen zult zijn aan onze lastgeving te voldoen. Anderzijds zijn de dwangsommen niet zodanig hoog dat deze in geen verhouding staan tot de overtredingen. Naar onze mening staan de dwangsommen dan ook in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang. Wij wijzen u erop dat een verbeurde dwangsom zonder gerechtelijke tussenkomst bij dwangbevel kan worden ingevorderd. 

Bezwaar Als u het niet eens bent met dit besluit kunt u binnen zes weken na verzending van dit besluit een bezwaarschrift indienen. U stuurt dit bezwaarschrift aan burgemeester en wethouders van Diepkerk, postbus 1, 1234 AA Diepkerk. 

In uw bezwaarschrift moet u in ieder geval vermelden: 

* -  uw naam en adres; 

* -  de datum waarop u het bezwaarschrift indient; 

* -  een omschrijving van het besluit waartegen u bezwaar maakt (of u stuurt een kopie mee); 

* -  de redenen waarom u bezwaar maakt; 

* -  uw handtekening. 

Tijdens de bezwaarschriftprocedure kunt u, als onverwijlde spoed dat vereist, om een voorlopige voorziening vragen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem, postbus 956, 2003 RZ Haarlem. 

Voor eventuele vragen kunt u contact opnemen met de heer J.J. Jansen, via telefoonnummer 012-34567890. 

Hoogachtend, 

Burgemeester en wethouders van Diepkerk