In dit college is men nader ingegaan op de algemene aspecten van het handhavingsrecht. 

Hoorcollege week 1

In deze week gaan wij nader in op de algemene aspecten van het handhavingsrecht.

Er blijkt een belangrijk verband te zijn tussen de normen die de overheid stelt en de handhaving die dan al dan niet plaats dient te vinden.

Wat is handhaving?

Je kunt er hierbij allerlei benaderingen op los laten. In de literatuur zie je diverse omschrijvingen van handhaving.

Ruim gedefinieerd: alle inspanningen gericht op naleving. Dit kan om publiekrechtelijke en privaatrechtelijke inspanningen gaan. Het kan eveneens gaan om het doen naleven door feitelijk handelen. Dit kan zowel preventief zijn, maar het kan ook repressief zijn. Op het moment dat burgers de regels niet naleven, dan kan je door middel van sancties achteraf die naleving gaan bevorderen. Deze definitie vindt je terug in het stuk van Michiels.

Eng gedefinieerd: hier gaat de Awb zelf vanuit. Deze enge definitie ziet op toezicht en sanctionering, inclusief de tenuitvoerlegging van die sancties. Hier zit het preventieve en feitelijk handelen niet in. Het is dus met name een bestuursrechtelijke definitie.

Nog enger gedefinieerd: sanctionering inclusief de tenuitvoerlegging van die sancties.

Het begrip toezicht wordt ook op verschillende manieren gebruikt. In de Awb ziet het toezicht op de naleving van regels. Je hebt ook allerlei andere vormen van toezicht, een staatsrechtelijke vorm van toezicht is bestuurlijk toezicht. Een vrij actuele vorm van toezicht is toezicht op banken, verzekeraars en accountantskantoren. Ze hebben nog een vreemde bevoegdheid, namelijk de bevoegdheid om zelf regels te kunnen stellen. Dit zijn geen enorme fundamentele regels, maar vaak technische voorschriften. Ze hebben ook de bevoegdheid om vergunningen af te geven. Het zijn toezichthoudende instanties, maar het is niet enkel een vorm van klassiek toezicht, doordat ze veel meer dan dat doen.

De relatie tussen handhaving en normstelling

De normen dienen duidelijk te zijn. Er is een relatie tussen normstelling en handhaving. De handhaving begint met handhaafbare normen. De overheid mag regels maken en reguleren is iets wat door de overheid vaak wordt gedaan. Vaak is dat iets wat gebeurt, omdat er sprake is van een probleem in de samenleving. Met name in de jaren negentig is er een dereguleringsgolf geweest. Er werd te veel geregeld, dat moest over gelaten worden aan de markt. We zien dat er sprake is van de wet, deze regels dienen zodanig opgesteld te worden zodat ze nageleefd worden, het beoogde doel bereiken en dat ze ook handhaafbaar zijn. Er is een relatie tussen de handhaving en de normstelling. Hoe duidelijker, helderder en eenvoudiger de normen zijn, des te beter ze te handhaven zijn.

Wetgeving bevat juist vaak complexe begrippen, denk hierbij aan EU-verordeningen. Regels kunnen niet altijd duidelijk zijn, omdat bepaalde materie soms gewoon ingewikkeld is. Wat ook een grote rol speelt, is dat normen ook een draagvlak moeten hebben, in die zin dat we moeten voelen dat die norm redelijk is. Als het draagvlak groter is, zal de naleving automatisch toenemen. Als het draagvlak niet groot is, kan het zijn dat de naleving niet groot is, waardoor je meer aan handhaving moet doen. Als je regels gaat maken moet je als overheid goed in kaart hebben of de regels handhaafbaar zijn.

Enige tijd geleden heeft men de zogenaamde Tafel van 11 ontwikkeld, dit is een handhaafbaarheidstoets bij het opstellen van normen. Deze heeft diverse functies, hij maakt het mogelijk om de mate van naleving van voorgenomen wetgeving beter in te schatten. Hij heeft een prognosekarakter. Je kunt ook handhavingsinspanningen van handhavingsinstanties in kaart brengen. Je kunt de kwaliteit van wetgeving vergroten. Achteraf kan je evalueren hoe het met de handhaving en de naleving van de wetgeving gaat. De Tafel van 11 bevat een aantal dimensies van handhaving. Deze zijn onder te verdelen in spontane naleving

Kennis van regels: hierdoor wordt de spontane naleving bevordert. Je kan ook de vraag stellen of dit wel helemaal waar is, het kan ook bevorderen dat je de regels weet te omzeilen. Het bevat dus een positieve en negatieve kant.

Kosten en baten: niet-naleven van de regels voor een burger kan zowel kosten als baten hebben. Hier kunnen we dus ook een positieve en negatief aspect onderscheiden.

Mate van acceptatie: des te groter de mate van acceptatie, des te meer naleving er zal zijn.

Normgetrouwheid doelgroep

Niet-overheidscontrole: ook sociale controle moet meegewogen worden bij het opstellen van regels.

Handhavingsdimensies

Meldingskans: wat is de kans dat overtreding van een regel door iemand gemeld gaat worden.

Controlekans: wat is de kans dat controle plaatsvindt omtrent het al dan niet naleven van regels.

Detectiekans

Selectiviteit: je kunt door middel van een risicoanalyse selecteren tussen groepen waarbij je controle gaat intensiveren.

Sanctiekans

Sanctie-ernst

Het wordt in de praktijk vaak gebruikt bij het ontwerpen en evalueren van regelgeving.

In het stuk van de Kok en De Boer wordt hier nader naar verwezen.

Keuze handhavingsstelsel

Er zijn in beginsel drie stelsels: strafrecht, bestuursrecht of privaatrecht. Waarbij in het strafrecht wordt opgetreden door het OM.

De bestuursrechtelijke keuze is een optie, dan ga je toezichthouders aanwijzen die gaan controleren. Uiteindelijk ga je als bestuur zelf sancties opleggen.

De ruimte via het privaatrecht is relatief beperkt. Hierbij kun je je eigenaarsbevoegdheid gebruiken. Denk hierbij aan de nakoming van een overeenkomst en het vorderen van een onrechtmatige daadsactie. De beperking hierbij volgt uit het Windmill-arrest.

De mogelijkheden die men in het privaatrecht liggen zijn zeer klein. Door de bestuursrechtelijke instrumenten kan men geen gebruik maken van handhaving via het privaatrecht.

Je dient de keuze te maken tussen bestuursrechtelijke- en strafrechtelijke handhaving. Hierbij zijn een aantal uitgangspunten te onderscheiden tussen de keuze tussen strafrecht en het bestuursrecht. Zie hierbij reader 1.14.

Het eerste aanknopingspunt is de te handhaven norm. Ten tweede dient men te kijken naar de handhavingsorganisatie. Vanuit deze aanknopingspunten komt de kabinetsnota dan met het onderscheid, namelijk het onderscheid tussen handhaving in een besloten en open context. De Afdeling Advies van de Raad van State heeft zeer recentelijk advies gegeven omtrent deze kwestie.

Open of besloten context

Bij een besloten context bestaat er een specifieke rechtsbetrekking tussen de overheid en burgers, die door diverse wetgevers zijn ontstaan. Dit zijn dus rechtsbetrekkingen die specifiek te duiden zijn. Uit het wetscomplex is er sprake van een specifieke rechtsbetrekking tussen de overheid en de burger. Hierbij kan je denken aan een ondernemer, banken, etc. De overheid kent dan de doelgroep. Bij het doen naleven van regels kan de overheid met vrij gericht toezicht optreden tegen de schending. Doordat hij een specifieke rechtsbetrekking heeft kan hij de burger of de instantie aanspreken of waarschuwing, en zelfs overgaan tot sanctie. De keuze ligt voor de hand om handhaving door middel van het bestuursrecht plaats te laten vinden.

Bij een open context zijn burgers en bedrijven gebonden aan algemene regels. Hierbij is er geen specifieke relatie tussen het bestuursorgaan. In een dergelijke situatie is er geen specifiek overheidsorgaan belast met de uitvoering van speciale wetgeving. In dergelijke situaties ligt het voor de hand dat dergelijke regels worden gehandhaafd door het strafrecht. Er is sprake van een uitgangspunt, waardoor de uitkomt niet dwingend is.

Men kan gemotiveerd afwijken van het te kiezen van het handhavingsstelsel, dit komt met name voor wanneer de keuze tot een effectievere uitkomst leidt.

Handhaving versus gedogen

Niet handhaven betekent niet automatisch dat er sprake is van een handhavingstekort. Er zijn twee definities ten aanzien van het handhavingstekort.

Niet handhaven vanwege:

Niet willen (en wel moeten), of

Niet kunnen (maar wel willen), dit heeft vaak met capaciteit te maken.

Als de norm minder wordt nageleefd dan door de overheid is beoogd en aannemelijk is dat de handhaving de naleving zou verbeteren. Als overheid heb je niet altijd 100% naleving voor ogen, maar je dient wel een soort norm te zetten. Als je deze norm niet haalt, kan je spreken van een handhavingstekort.

Oorzaken handhavingstekort

Capaciteitstekort

Ontoereikende bevoegdheden

Onvoldoende professionaliteit

Onvoldoende informatie om slim toezicht te houden 

Et cetera

Je kan een handhavingstekort terugbrengen door slimmer toezicht te houden, hierbij kan je denken aan risicoanalyse. 

Gedogen

Afzien door de overheid van handhaving, terwijl feitelijk en juridisch wel gehandhaafd zou kunnen worden. De overheid is bevoegd om te handhaven, maar doet dat toch niet, terwijl dat juridisch en feitelijk wel zou kunnen. Gedogen leidt soms tot een situatie waarin je verder komt, dan dat je daadwerkelijk zou handhaven. In ieder geval wordt gedogen teruggedrongen.

De grondslag voor gedogen is dat de sanctiebevoegdheden discretionaire bevoegdheden zijn. De grondslag voor het gedogen is dus de beleidsvrijheid. Er is daarbij sprake van overwegingen van doelmatigheid en de belangenafweging ingevolge art.3:4 Awb.

In beginsel is er een plicht om handhavend op te treden bij het constateren van een overtredingen, maar daar zitten uitzonderingen op. Als de uitzonderingen aan de orde zijn heb je de mogelijkheid om rechtmatig te gedogen. Gedoogbeslissingen zijn besluiten in de zin van Awb. De weigering of intrekking van een gedoogbeschikking is dat niet, dat wordt in de rechtspraak aangemerkt als feitelijk handelen.

Beginselplicht tot handhaving

In ieder geval is dat iets wat sedert de jaren negentig ontwikkeld is in de rechtspraak. In 2004 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak voor het eerst een formulering gebruikt. Deze kan kort omschreven worden als volgt: op het moment dat je een overtreding constateert dien je te handhaven, behoudens bijzondere omstandigheden.

Deze bijzondere omstandigheden zijn als volgt:

Concreet zicht op legalisatie

Handhaving is onevenredig in verhouding tot de dienen belangen

De beginselplicht is tot ontwikkeling gekomen op het gebied van het omgevingsrecht.

Vervolgens zal de vraag ontstaan hoe het met de beginselplicht is gesteld op andere rechtsgebieden. De beginselplicht tot handhaving geldt niet op het terrein van de Centrale Raad van Beroep. De achterliggende gedachte kan zijn dat het socialezekerheidsrecht voornamelijk een tweepartijenrelatie heeft. De beginselplicht is vooral tot ontwikkeling gekomen in relaties met derden.

Het terrein van het economisch bestuursrecht is diffuser. Daarbij spelen derdenbelangen ook een rol. De meeste uitspraken laten die beginselplicht niet blijken.

Betekent de beginselplicht nu een beginselplicht tot handhaven? Bij handhaven kan je een onderscheid maken tussen sanctioneren en toezichthouden. De beginselplicht is derhalve een beginselplicht tot sanctionering. Het gaat erom dat er in beginsel een verplichting is om een bestuurlijke sanctie op te leggen, tenzij de tenzij-situaties zich voordoen. Dat veronderstelt dat het bestuursorgaan gehouden is om een soort legalisatieonderzoek te doen. Het bestuursorgaan dient na te gaan of de situatie zich niet laat legaliseren op een zeer concrete of korte termijn. Dat kan zijn wanneer iemand een aanvraag heeft ingediend voor een vergunning en dat vervolgens blijkt dat aan alle voorwaarden is voldaan. Het kan ook nog zo zijn dat de overtreding door de persoon op korte termijn beëindigd zal worden. Hierdoor is de situatie weer rechtens zoals hij had moeten zijn.

Handhaving is onevenredig in verhouding in verhouding tot de daarmee te dienen belangen

Handhaving dient een algemeen belang, daartegenover staat het belang van de overtreder en normen van derden. Indien het onevenredig is, dient de handhaving achterwege te blijven. Wanneer er bijna niets wordt overtreden is het niet evenredig om over te gaan tot handhaving. Hierbij dient men dus rekening te houden met art.3:4 lid 1 Awb.

Bij redelijk te achten handhavingsbeleid dient men zich hieraan te houden alvorens tot handhaving over te gaan (ABRvS 5 oktober 2011, r.o. 2.3). Het bestuursorgaan had hierbij aangegeven dat men bij een eerste overtreding niet direct over zou gaan tot handhaving. Punt is dat het bestuursorgaan zich hier niet aan had gehouden. Bij de eerste overtreding had men al moeten waarschuwen, echter had men dit bij de eerste overtreding achterwege gelaten. Bij de tweede overtreding ging men pas over tot waarschuwing. Dit was niet correct, omdat men daarbij al over had moeten gaan tot handhaving.

De beginselplicht tot sanctionering geldt niet alleen voor alle bestuurlijke sancties. Het geldt alleen voor de herstelsancties. Er is dus geen beginselplicht voor de bestuurlijke boete.

De beginselplicht geldt wellicht niet voor de toezichtsfase. 100% toezicht is een utopie, dat is niet goed voor te stellen. Je komt dan qua capaciteit in de problemen. De beginselplicht tot het houden van toezicht is er dan ook niet. In de rechtspraak (CBB 20 augustus 2010, rechtsoverweging 7.2.5.1) is bepaald dat op het moment dat er een klacht bij jou inkomt, moet je er iets mee doen. Je moet je actief opstellen en je moet er onderzoek naar doen, als dat relatief gegronde klachten zijn. Dit betekent ook dat je best een prioriteringsbeleid mag hanteren. Helemaal geen toezicht houden kan leiden tot aansprakelijkheid.

De beginselplicht zegt niet meer dan dat je op het moment dat je een overtreding constateert, dat je moet reageren. Wat je zou kunnen zeggen is dat er ook sprake dient te zijn van effectieve sancties. De beginselplicht als zodanig zegt dus niet meer dat je moet optreden op het moment van constatering van een overtreding.

Unierechtelijke dimensie

Lees het stuk van Wintershoven uit de reader.

Het Unierecht speelt in alle situaties die binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. Unierecht en de eisen die het Unierecht stelt op het gebied van handhaving gelden op het moment dat de lidstaten handelen binnen de werkingssfeer van het Unierecht. (Aklagaren/Franson) Lidstaten hebben een belangrijke rol op het gebied van handhaving van Unierecht. Lidstaten hebben weinig trek in de naleving van het Unierecht. Dit doordat vastgesteld is dat bepaalde lidstaten dit veel minder doen. Dit is reden geweest voor het Hof van Justitie om bepaalde eisen te stellen aan de handhaving van het Unierecht door bepaalde staten. Deze eisen gelden voor toezicht en sanctionering. Dit is gedaan in de uitspraak Griekse Mais. Daar was sprake van het ontduiken van exportheffingen in Griekenland, door Joegoslavische mais te exporteren naar Griekenland. Dit heeft ertoe geleid dat de commissie een infractieprocedure heeft gestart. De Grieken handelden in strijd met het beginsel van loyale samenwerking. Het Hof zei dat lidstaten gehouden zijn om het Unierecht op een manier te handhaven die gelijkwaardig is aan het handhaven van nationale overtredingen. Deze handhaving dient eveneens doeltreffend te zijn en zelfs ook afschrikwekkend. Het Hof heeft daarbij restricties gesteld aan de handhaving, een voorbeeld hierbij is de evenredigheid.

Dit was gestoeld op het beginsel van loyale samenwerking, zoals weergegeven in art.4 lid 3 VWEU.

Unierecht en gedogen

Het Unierecht is strenger dan dat wij in Nederland waren en zijn. Het Unierecht geeft aan dat gedogen in beginsel niet mag. Het komt erop neer dat er een absolute onmogelijkheid tot handhaving dient te zijn. Er zijn ook buitengewone redenen in het belang van hogere orde. Het Hof staat eigenlijk niet toe dat niet-naleving van het Unierecht niet wordt gedoogd.