Hoorcollege week 2

Deze week gaan we het hebben over het toezicht op de naleving, ook wel beter bekend als het handhavingstoezicht.

Wat is toezicht op de naleving?

Titel 5.2 Awb gaat meer over het begrip toezichthouder. Toezicht op de naleving is in de Awb niet gedefinieerd. Toezicht houden doe je om naleving op de regels te controleren. Wat iedere burger ook mag, dus rondkijken en luisteren valt eveneens onder toezicht op de naleving. Als er verdergaand optreden is vereist kan de toezichthouder gebruik maken van een aantal bevoegdheden zoals weergegeven in de Awb.

Definitie toezicht op de naleving: alle handelingen van toezichthouders gericht op het verzamelen van gegevens omtrent de naleving van wettelijke voorschriften en de oordeelsvorming over die naleving. Deze definitie zie je ook in de literatuur en beleidsstukken terug. ‘Alle handelingen’ is een ruime term. Dit houdt in dat je kan kijken, inlichtingen kan vragen maar eveneens monsters en metingen kan verrichten. De naleving van normen, waar het toezicht op is gericht, vindt idealiter spontaan plaats. Dat heeft te maken met regelgeving die op draagkracht kan rekenen. Controle blijft noodzakelijk, het doel van het toezicht is dat de naleving van wetten en regelgeving verder wordt bevorderd. Toezicht kan door middel van periodieke controles. Tevens zijn er ook incidentele controles, naar aanleiding van een klacht. Op het moment dat er eerder overtredingen zijn gepleegd bij een bedrijf zal je eerder overgaan tot controle, hierbij gaat het derhalve om een hercontrole.

Andere vormen van toezicht

Allereerst moet nalevingstoezicht worden onderscheiden van uitvoeringstoezicht. Hierbij controleer je als bestuursorgaan of aan bepaalde wettelijke vereisten is voldaan, om voor een bepaalde prestatie in aanmerking te komen. Hierbij kan het gaan om een vergunning, subsidie, etc. Het toezicht is erop gericht dat de overheid haar regelgeving uit kan voeren. Het uitvoeringstoezicht is dus te onderscheiden van nalevingstoezicht. Op het moment dat men met uitvoeringstoezicht heeft te maken geldt de medewerkingsplicht niet. De medewerkingsplicht geldt alleen voor het nalevingstoezicht. Dit is duidelijk terug te vinden in de uitspraak Tankstation (ro. 2.4). Hierbij wordt een beroep gedaan op art.5:20 Awb. De afdeling zegt dan in rechtsoverweging 2.4.1 dat er sprake is van een plicht tot medewerking, voor zover dit ziet op het bevorderen van de naleving van de Awb.

Nadat de vergunning of subsidie is verleend dient de overheid toezicht te houden op het feit of iemand nog steeds voldoet aan de voorwaarden. Wanneer men dan overgaat tot controle is er sprake van nalevingstoezicht en geldt de medewerkingsplicht wel.

Markttoezicht: vaak worden onafhankelijke organen onder dit begrip geschaard. Dit is op bepaalde terreinen waarbij de overheid vindt dat het nodig is om een dergelijke autoriteit aan te stellen. Het gaat dan om een markt die is geliberaliseerd, maar waarbij de overheid een vorm van toezicht noodzakelijk vindt om ervoor te zorgen dat de markt voldoende blijft functioneren. Slechts een deel van de taken kan geschaard worden onder het nalevingstoezicht. Alleen voor zover de autoriteiten bezig zijn met het controleren van naleving van wet- en regelgeving is er sprake van nalevingstoezicht.

Bestuurlijk toezicht ziet op het toezicht van het ene overheidsorgaan op het andere overheidsorgaan. Het gaat vaak om een hoger overheidsorgaan dat een lager overheidsorgaan controleert. Het valt niet onder titel 5.2 Awb.

Er is sprake van opsporing als er een onderzoek plaatsvindt onder leiding van de officier van justitie, met als redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit is gepleegd, met als doel het nemen van een strafrechtelijke beslissing (art.132a Sv). Het verschil is dat er in dit geval sprake dient te zijn van een redelijk vermoeden, voordat men tot opsporing over mag gaan. In de Wet economische delicten wordt het begrip opsporing ruimer gedefinieerd, hierbij hoeft er geen redelijk of concreet vermoeden van een strafbaar feit te zijn. Derhalve kan er dus eerder sprake zijn van opsporing. Belast met de opsporing zijn de buitengewone- en algemene opsporingsambtenaren. Buitengewone opsporingsambtenaren ziet men vaak terug op het niveau van gemeente en provincies.

Toezichthouders en hun bevoegdheden

Wie toezichthouder is wordt gedefinieerd in art.5:11 Awb. Een toezichthouder is een natuurlijk persoon. Het is geen rechtspersoon, omdat dat voortvloeit uit art.5.2 Awb. In art.5:12 Awb is terug te vinden dat een toezichthouder zich moet legitimeren, dit is voor een rechtspersoon moeilijk om uit te voeren. Ook de bevoegdheden lenen zich er niet voor om toegekend te worden aan een rechtspersoon.

Om toezichthouder te worden moet je bij of krachtens wettelijk voorschrift worden aangewezen. De Awb zelf wijst geen toezichthouders aan, dat gebeurt in bijzondere wetgeving. Op basis van de bijzondere wetgeving kun je toezichthouders aanwijzen. Dit gebeurt op twee manieren. Vaak gebeurt dit door middel van een aanwijzingsbesluit, het kan ook rechtstreeks volgen uit de wet. De aanwijzing vindt meestal categoraal plaats. Als je individueel als toezichthouder wordt aangewezen is dat een beschikking. Op het moment dat je als groep wordt aangewezen is het een besluit van algemene strekking, dat heeft weer gevolgen voor de bekendmaking.

De toezichthouders zijn meestal ambtenaren, dit hoeft niet altijd zo te zijn. Je kunt ook particulieren aanwijzen als toezichthouder, daarbij kun je je afvragen of dat wel wenselijk is. Ambtenaren hebben een algemeen belang op het oog. Als je particulieren aan gaat wijzen als toezichthouder is het aannemelijk dat deze zijn eigen particuliere belang heeft. De regering heeft gezegd dat naar mate het maatschappelijk gewicht van de voorschriften groter is, komt particulier toezicht minder in aanmerking. Als het maatschappelijk gewicht groot is, wordt in de wet vaak aangegeven dat je enkel ambtenaren aan kan wijzen als toezichthouder.

De toezichthouder is een bestuursorgaan, want in de regel is het een orgaan van een rechtspersoon krachtens publiekrecht. Op het moment dat een toezichthouder niet gelinkt is aan een rechtspersoon krachtens publiekrecht kan je aangeven dat hij belast is met enig openbaar gezag. Dit betekent dat hun handelen wordt genormeerd door de Awb.

Veel wat toezichthouders doen, komt vaak neer op feitelijk handelen. Dit is ook genormeerd door de Awb, omdat het ziet op art.3:1 lid 2 Awb. Hierin wordt vermeld dat op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten de afdeling 3.2 tot en met 3.4 Awb van toepassing is, voor zover de aard van de handelingen zich daar niet tegen verzet.

In oude wetgeving zie je weleens de term inspecteur of controleur. Toezichthouder is een materieel begrip. Indien de persoon voldoet aan de criteria in art.5:11 Awb is hij derhalve toch een toezichthouder.

Wat zijn de bevoegdheden?

In algemene zin zijn dit de bevoegdheden die in titel 5.2 Awb zijn vermeld. De bevoegdheid kan door de wetgever worden beperkt, dit kan in de wet en in het aanwijzingsbesluit. In sommige gevallen zijn er extra bevoegdheden nodig. De bijzondere wet dient deze extra bevoegdheden dan toe te kennen.

Voorbeeld: toezichthouders die bij de ACM zijn aangesteld hebben in art.12b instellingswet ACM een extra bevoegdheid gekregen om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen. Ze hebben eveneens de bevoegdheid om de sterke arm van de politie in te roepen wanneer ze de bevoegdheid uit art.5:17 Awb uitoefenen.

Het vorderen van inlichtingen (art.5:16 Awb)

Het gaat er dan om dat je als toezichthouder een vraag stelt, dat kan aan eenieder. De vragen dienen in relatie te staan tot het na te leven voorschrift. De burger is in dat geval verplicht om naar waarheid te antwoorden. Het gaat om het stellen van min of meer concrete vragen. Als een vraag onduidelijk en algemeen gesteld wordt weet hij niet wat hij moet antwoorden en wat van hem verwacht moet worden, dan is het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. In het bedrijf hoeft dit niet enkel beperkt te worden tot de leidinggevend, het kan zelfs gevergd worden van de werknemers en eventuele derden. Er zitten echter wel grenzen aan. Dit vloeit voort uit het taakvervullingscriterium van art.5:13 Awb. Het taakvervullingscriterium kan ertoe leiden dat je niet aan iedereen een vraag stelt, maar dat je dat doet aan de meest gerede personen. Wie dat precies zijn, hangt van de concrete situatie af. Professionele geheimhouders hoeven ingevolge art.5:20 lid 2 Awb niet mee te werken. Op het moment dat het zwijgrecht gaat gelden hoeft er eveneens niet meegewerkt te worden. Het zwijgrecht gaat gelden indien er sprake is van een criminal charge. In de bijzondere wet kunnen er bepaalde, nadere beperkingen opgenomen worden.

Inzage in zakelijke gegevens en bescheiden (art.5:17 Awb)

Het gaat daarbij om zakelijke gegevens en bescheiden, dus niet in persoonlijke gegevens. Onder gegevens en bescheiden hoef je niet enkel papierwerk te verstaan, hieronder vallen ook gegevens die digitaal zijn vastgelegd. Men kan derhalve dus vordering van dergelijke gegevens vragen. Een belangrijk verschil met de inlichtingenvordering van art.5:16 Awb is dat we het in art.5:17 Awb hebben over gegevens die al bestaan. Je hoeft de gegevens niet samen te vatten of een soort uittreksel te maken. Je dient de gegevens enkel te tonen of inzage te geven. Bij de vraag om inlichtingen moet je zelf na gaan denken en gaan formuleren. Dit zijn derhalve geen zake die al bestaan, je dient er zelf een bepaalde uitleg aan te geven. Een vraag van een toezichthouder kan heel algemeen geformuleerd zijn, zo kan je bijvoorbeeld vragen om ‘de administratie’. Dit mag echter niet. Dit wordt namelijk beperkt door het taakvervullingscriterium van art.5:13 Awb. Bij een zeer algemene vordering ben je met een fishing expedition bezig. Je moet concreet zijn, maar je hoeft niet zo concreet te zijn als bij het verzoeken om inlichtingen.

Het maken van kopieën is weergegeven in het tweede lid, dit moet eveneens voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Omslachtig is het meenemen van spullen, dit kan alleen als het echt niet anders kan en het dient zo kort mogelijk te geschieden.

Uit Informatie AFM volgt dat er gekozen is voor een ruime uitleg van art.5:16 Awb. Het opvragen van kopieën van stukken mag eveneens op grond van art.5:16 Awb. In rechtsoverweging 4.1 is het geformuleerd dat art.5:16 Awb geen beperkingen bevat, waardoor het ook mogelijk is om zakelijke gegevens en bescheiden op te vragen. Dit is vanuit het idee van effectief toezicht.

Een ander probleem is het probleem van forensic image. Als een toezichthouder een kopie maakt van de harde schijf van de computer, bevat de kopie meer dan het originele op de computer zelf. Deze kopie bevat immers ook bestanden die zijn verwijderd, of eerdere wijzigingen. Hierbij kan men dus eveneens persoonlijke gegevens vergaren.

Een forensic image levert een probleem op met art.5:13 Awb, omdat men veel meer vergaart dan nodig is. In de rechtspraak heeft men een oplossing gevonden. Men kan het praktisch oplossen door iemand van het bedrijf erbij te laten zitten op het moment dat de bestanden worden gekopieerd. Tevens kan men de zoektermen doorgegeven, zodat men weet op welke manieren er gezocht is. De ACM heeft ervoor gekozen om een soort richtlijn op de site te zetten, waarbij ze aangeven hoe ze omgaan met onderzoek van digitale gegevens.

Medewerkingsplicht (art.5:20 Awb)

In beginsel kan van eenieder medewerking worden gevergd en verlang, met uitzondering van de geheimhouders. Eenieder betekent dat het daarbij niet enkel gaat om de normadressaat, ook van derden op wie het toezicht niet direct richt, geldt de medewerkingsplicht. Hier zijn grenzen aan, geformuleerd door algemene beginselen van behoorlijk bestuur en art.5:13 Awb. De begrenzing is duidelijk geformuleerd in de uitspraak Difotrust. Dat bedrijf verrichte in opdracht van allerlei ondernemingen digitaal forensisch onderzoek in computers en datasystemen van die ondernemingen, om te kijken of daar aanwijzingen te vinden zijn voor overtredingen van het mededingingsrecht. Als de aanwijzing was gevonden werd dat aan het bedrijf gerapporteerd, waarop het bedrijf over kon gaan op verwijdering van die aanwijzingen. De NMA wilde dat het bedrijf een overzicht gaf van de opdrachtgevers. Het bedrijf wilde deze gegevens niet verstrekken.

Het bedrijf zag het voortbestaan in gevaar komen als het al te makkelijk medewerking zou verlenen. Vraag is natuurlijk of Difotrust deze gegevens wel of niet diende te verstrekken. Het hof heeft in rechtsoverweging 2.4 bepaald dat er geen rechtsregel aan in de weg staat dat een toezichthouder bij een derde gegevens opvraagt op basis waarvan geoordeeld kan worden dat andere toezichthoudende bevoegdheden zullen worden ingezet. Het opvragen van dergelijke gegevens is slechts dan ontoelaatbaar indien het in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel of een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

In dit geval vond het hof dat er geen sprake was van strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander beginsel van behoorlijk bestuur, dit volgt uit rechtsoverweging 2.7.

De NMA heeft er een gerechtvaardigd belang bij om te horen voor welke ondernemingen er onderzoek is verricht. Het verzoek tot de vordering van de namenlijst gaat niet verder dan nodig, de NMA vordert immers niet het hele document aan onderzoeksresultaten. Derhalve is er geen sprake van disproportionaliteit.                                                                                      

Stel dat je niet meewerkt, dan kan men strafbaar gesteld worden op grond van art.184 Sr. Wat je tegenwoordig steeds meer ziet, is dat in bijzondere wetgeving ook bestuursrechtelijk gesanctioneerd wordt indien men niet meewerkt aan de medewerkingsplicht. Dit zie je bijvoorbeeld in art.12m Instellingswet ACM.

Men kan een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom opleggen om medewerking af te dwingen. Dit volgt, zoals vermeld, uit de bijzondere wetgeving.

Waar

Artikel 5:15 lid 1 Awb geeft aan dat de toezichthouder bevoegd is om elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.

‘Elke plaats’ kan men heel ruim interpreteren. Een toezichthouder kan zich daarbij laten vergezellen door deskundigen. Als een bewoner van een woning weigert om toezicht te verlenen, houdt het voor de toezichthouder op. De uitzondering voor woningen is vanwege het recht op privacy in art.8 EVRM en vanwege de bescherming van het huisrecht, zoals weergegeven in art.12 GW.

De bijzondere wet kan voorzien in het betreden van een woning zonder toestemming. Hierbij dient voldaan te zijn aan de beperkingsclausules (art.34 Huisvestingswet, art.53 Vreemdelingenwet, art.12c Instellingswet ACM). Daarbij gelden soms bijkomende voorwaarden. In het geval een bijzondere wet betreding zonder toestemming mogelijk maakt, dient de toezichthouder alsnog om toestemming te vragen. Indien de toestemming wordt geweigerd kan je de woning betreden zonder toestemmen. Derhalve is een schriftelijke machtiging nodig, dat is geregeld in de Awob. In art.3 Awob staat dat de burgermeester bevoegd is om toestemming tot het binnentreden van een woning te geven indien het gaat over toezicht. Dit gaat echter niet op als een bijzondere wet anders bepaald. De instellingswet ACM heeft in art.12d bepaald dat de rechter-commissaris toestemming verleent. Indien het gaat over binnentreden in het strafrecht, is het veelal de rechter-commissaris of de officier van justitie.   

Hoe dien je te toetsen of de machtiging al dan niet wordt verleend?

Er is een kader gegeven. Daarbij is van belang of het binnentreden gezien het doel redelijkerwijs noodzakelijk is. Er is sprake van een zeer ingrijpend middel, wat inhoudt dat je het middel alleen in kan zetten als er een vermoeden is van een illegale situatie en er geen minder ingrijpende middelen zijn.

Als je binnen bent mag je in beginsel alle bevoegdheden gebruiken die je als toezichthouder al hebt. Verder mag je alleen zoekend rondkijken, dat houdt niet het doorzoeken in. Soms kan het anders zijn, bijzondere wetgeving kan meebrengen dat je over kan gaan tot het doorzoeken.

De vraag is dan hoe het zit met bedrijfsruimten. Bedrijfsruimten vallen onder het Nederlandse recht niet onder het begrip woning. De bedrijfsruimte kan men derhalve betreden zonder toestemming. De vraag is hoe dit zicht verhoudt met de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Een geruchtmakende zaak is de uitspraak Cola Est geweest. Deze uitspraak deed de vraag rijzen of het Nederlandse recht in overeenstemming was met art.8 EVRM. Het Hof heeft uitgemaakt dat een bedrijfsruimte in bepaalde gevallen ook onder art.8 EVRM kunnen vallen. In dergelijke gevallen is een machtiging van een bepaalde autoriteit nodig.

Dit was voer voor de discussie of het Nederlandse recht wel in overeenstemming met het EVRM was.

De uitspraak kan niet zo algemeen uitgelegd worden dat voor de betreding tot een bedrijfsruimte in alle gevallen toestemming is vereist. De Nederlandse wetgeving is derhalve ook niet aangepast. Inmiddels blijkt dat deze categorie personen het goed heeft gezien. Er zijn twee uitspraken gedaan waarin duidelijk is gemaakt dat artikel 8 EVRM niet zodanig moet worden uitgelegd dat er in beginsel een machtiging vooraf moet zijn, wil je bij een bedrijf naar binnen.

De Delta Pekárny en Deutche Bahn uitspraak geven aan dat ex post juridische controle genoeg is. Als er effectieve rechtsbescherming achteraf openstaat is de machtiging niet vereist. In Delta Pekárny voorzag het recht niet in een effectieve controle achteraf, daarbij dient men dus vooraf te toetsen of een inval noodzakelijk is. In Deutsche Bahn werd geoordeeld dat de rechtsbescherming effectief was.

Dit heeft de discussie die naar aanleiding van Cola Est was ontstaan is beslecht.

Tot hoever reiken de bevoegdheden?

Hierbij gaat het om de normering van de bevoegdheden. Ten eerste zijn er specifieke normen in de Awb.

Legitimatiebewijs dragen en desgevraagd tonen

Taakvervullingscriterium

Waarborgen in acht nemen bij een criminal charge; zwijgrecht en cautieplicht

Op andere handelingen van het bestuursorgaan dan besluiten zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van toepassing, voor zover de aard van de bevoegdheid zich er niet tegen verzet.

Rechtsbescherming tegen toezichtshandelingen

In de kern zijn toezichtshandelingen feitelijk handelen. Deze zijn vaak niet schriftelijk, maar mondeling. Het zijn derhalve geen besluiten in de zin van de Awb. Daardoor is het niet appellabel bij de bestuursrechter. Je kunt er wel voor naar de civiele rechter. Dit is met name het geval in kort geding. Deze rechter zal zich vaak terughoudend opstellen, omdat hij weet dat het uiteindelijke oordeel aan een bestuursrechter is.

Hierbij kun je je afvragen of dat dogmatisch juist is. In bepaalde gevallen zal men het besluitbegrip erop kunnen plakken, echter is de bestuursrechter het hier niet mee eens.

De bestuursrechter zegt in dat soort gevallen dat er sprake is van het concretiseren van de medewerkingsplicht, maar het is geen zelfstandig besluit of een zelfstandige rechtshandelingen. (Artikel Blomberg)

Twee petten probleem/zwijgrecht

Er is vaak een soort sfeerovergang, je gaat over van het toezicht naar het strafrecht. Wanneer je tijdens het toezicht een redelijk vermoeden krijgt dat er een strafbaar feit is gepleegd ga je over naar opsporingsonderzoek. Als er sprake is van toezicht heb je een medewerkingsplicht. Als er sprake is van opsporing geldt het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel. De opsporingsambtenaar dient je daarop te wijzen.

Uit art.6 EVRM kan je zwijgrecht afleiden.

De rechtspraak van art.6 EVRM is niet alleen voor belang van strafrechtelijke opsporing, maar ook voor allerlei andere overheidshandelingen, voor zover het gaat om een criminal charge. Een bestuurlijke boete valt daar eveneens onder.

Er zijn daarbij twee vragen die spelen:

Wanneer begint het zwijgrecht? Dit wordt vaak het moment a quo genoemd. A person can be considered to have been charged when his situation has been substantially affected. Meestal: official notification of an allegation that he has committed a criminal charge.

De Awb kent een eigen moment: in geval van verhoor met het oog op het opleggen van een strafrechtelijke sanctie.

Walt valt er onder het zwijgrecht? Het gaat om het afleggen van verklaringen. Materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat valt niet onder het zwijgrecht, dat betreft documenten en DNA-materiaal. Documenten kunnen soms onder het zwijgrecht vallen wanneer er sprake is van een fishing expedition, dit blijkt uit Funke en J.B. tegen Zwitserland.

In HR 21 december 2010 (vordering uitlevering stukken) volgt dat volgens de HR schriftelijke verklaringen onder bepaalde omstandigheden ook onder het zwijgrecht kunnen vallen.