Hoorcollege handhavingsrecht week 3

Hoorcollege week 3

Wat is een bestuurlijke boete?

De definitie van een bestuurlijke boete is opgenomen in art.5:41 Awb. Het is een bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke betalingsplicht. In het strafrecht kan je ook voorwaardelijke straffen opgelegd krijgen, in het bestuursrecht kan dat niet ten aanzien van de boete. Er is geen behoefte aan een voorwaardelijke boete, deze is er namelijk al. Dit is de last onder dwangsom.  Punitieve sancties zijn geen bestuurlijke boetes, dit is bepaald in het tweede lid van het hiervoor genoemde artikel. Titel 5.4 kan op andere bestraffende sancties van overeenkomstige toepassing worden verklaard, dit volgt uit art.5:54 Awb. Een bestuurlijke boete voegt leed toe aan de overtreder. Een bestuurlijke boete is een punitieve sanctie, waardoor artikel 6 EVRM, inhoudende de criminal charge, van toepassing is. Dit blijkt eveneens uit de rechtspraak.

Je kunt een bestuurlijke boete enkel opleggen aan de overtreder. Onder een overtreder valt eveneens de medepleger. Omdat het een punitieve sanctie is gelden er allerlei specifieke waarborgen, waaronder het zwijgrecht, de cautieplicht en het ne bis in idem-beginsel.

Waarom een bestuurlijke boete?

In het belastingrecht bestond de bestuurlijke boete al heel lang. Vervolgens heeft de bestuurlijke boete een vlucht genomen toen de Wet Mulder ging gelden. Toen zijn allerlei oorspronkelijke strafrechtelijke afdoeningen vervangen door een bestuursrechtelijke afdoening. Bij de Wet Mulder ging het voornamelijk om massale overtredingen van beperkte ernst, die bestuursrechtelijk afgedaan konden worden. Het strafrecht kon op deze manier ontlast worden.

Tegenwoordig zien we dat er ook andere redenen aan ten grondslag liggen. Het is allereerst een completering van het bestuursrechtelijk handhavingsimplementarium. Handhaving vergt op een aantal terreinen specialistische deskundigheid, hierbij kun je denken aan het mededingingsrecht en het financieel bestuursrecht. Een aantal bestuursorganen hadden allerlei taken op het gebied van het houden van toezicht, vervolgens heeft men bedacht dat de deskundigheid al aanwezig was bij dergelijke organen. Als je de bestuurlijke boete toekent aan het bestuur wordt de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur voor de handhaving vergroot. Het strafrecht is immers het ultimum remedium. Kleine overtredingen, die in het verleden via het strafrecht werden afgedaan, werden hierdoor gedecriminaliseerd. Dat is voor een overtreding van geringe ernst derhalve ook verdedigbaar.

Het ging dus op het eerste punt van de verkleining van de werklast en werkkosten bij massale overtredingen van beperkte ernst. Inmiddels mag duidelijk zijn dat de bestuurlijke boete ook wordt gebruikt bij zeer zware overtredingen, die niet per se massaal gepleegd worden. Hierbij heeft het dan te maken met de deskundigheid en de nota sanctiestelsels. In de nota sanctiestelsel is de keuze geïntroduceerd tussen de gesloten- en open context. Bij een besloten context is het aangewezen om via het bestuursrecht te handhaven, dus door middel van een bestuurlijke boete. Op zeer specifieke terreinen heeft men tegenwoordig allemaal te maken met de besloten context. In allerlei bijzondere wetgeving werd de bestuurlijke boete derhalve aan allerlei bestuursorganen toegekend.

Nota Raad van State, week 1, pagina 1.41.

De Afdeling heeft dat advies op eigen gezag uitgebracht. In dat advies zie je een analyse, waarin de afdeling zegt dat de boete oorspronkelijk voor lichte gevallen was, echter is hij inmiddels ook aanwezig op allerlei zwaardere delicten. Dit kan toegestaan worden, maar dan moeten we zorgen dat de rechtswaarborgen bij de bestuurlijke boete op peil gebracht worden.

Het is van belang om te realiseren dat veel verschillende wetten de bestuurlijke boete kennen. De grondslag om een bestuurlijke boete op te leggen moet geboden worden in de bijzondere wetten (art.5:4 lid 1 Awb). Vaak staat in de bijzondere wet zelf dat een bepaald bestuursorgaan, bij overtreding van bepaalde artikelen uit die wet, een bestuurlijke boete op kan leggen. In de wet staan dan een aantal beboetbare feiten.

Soms zie je een andere manier, dan wordt het getrapt gedaan. Een voorbeeld daarvan is de Huisvestingswet. In art.35 van de hiervoor genoemde wet, wordt bepaald dat de Gemeenteraad in een verordening kan bepalen dat voor in de wet genoemde overtredingen een bestuurlijke boete opgelegd kan worden. Dit kan ook gevonden worden in art.134b Gemeentewet. De Awb zelf kent de bestuurlijke boetebevoegdheid niet toe. In titel 5.4 heb je twee procedures die kunnen gelden. Dit bestaat uit een procedure voor de zwaardere en lichtere boetes.

Welke bestuurlijke boetestelsel?

De CTW zei dat er in beginsel twee modellen gehanteerd moeten worden. Hierbij kan men onderscheid maken tussen de volgende modellen:

Model A

Hierbij komt de boete in plaats van het strafrecht. In de wet werden gefixeerde bedragen vastgesteld (art.5:46 lid 3 Awb)

Model B

Een beboetbaar feit kan tevens strafbaar zijn. Er werd in de wet alleen een maximum gegeven (art.5:46 lid 2 Awb).

In de praktijk kunnen er ook mengvormen ontstaan.

Voorbeeld gefixeerde boete

Als je kijkt naar de Warenwet zie je hoe dat werkt. In art.32a wordt gegeven dat de Minister een boete op kan leggen ter zake van een boete. In de bijlage wordt de hoogte van de boete bepaald. Bij Algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke overtreding het bedrag van de op te leggen boete bepaalt.

Voorbeeld flexibele boete

Art.56 lid 1 Mededingingswet geeft aan dat de ACM een bestuurlijke boete op kan leggen aan de overtreder. Deze boete bedraagt ten hoogste 900.000 euro of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de hoogte van de omzet van de onderneming.

De flexibele boetes worden vaak ingekaderd door beleidsregels. Hierin worden criteria opgenomen over bezwarende en ontlastende omstandigheden, etc. Op deze manier wordt de discretionaire vrijheid behoorlijk ingeperkt, omdat je de beleidsregel in beginsel toe moet passen, tenzij dit tot onevenredige resultaten leidt.

Voorbeeld gemengd gefixeerd en flexibel

Art.1:80 Wet Financieel toezicht bepaalt dat de toezichthouder een boete op kan leggen ter zake van overtreding van voorschriften, die in de bijlage van dit artikel genoemde artikelen zijn genoemd. De hoogte wordt bepaald bij Algemene Maatregel van Bestuur, met dien verstande dat de bestuurlijke boete ten hoogste twintigmiljoen euro bedraagt. Hierbij heeft men de mogelijkheid om die te verdubbelen indien er binnen vijf jaar wordt gerecidiveerd.

De amvb bepaalt dat bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de op te leggen boete wordt gesteld. Hierbij heeft men een onderscheid tussen basis-, minimum- en maximumbedragen.

Men heeft dus drie soorten overtredingen opgenomen. Categorie 1 omvatten hele lichte overtredingen. Het bedrag is daarbij vastgesteld op 10.000 euro. Dit is een gefixeerde boete. Voor andere overtredingen (categorie 2 en 3) wordt een basisbedrag opgelegd, maar daarbij heeft men de mogelijkheid om een zwaardere boete op te leggen. Hierbij is dus sprake van een flexibel boetesysteem.

Bij de vaste boete moet men rekening houden met bijvoorbeeld recidive. Verder wordt er niet echt rekening gehouden met andere omstandigheden die spelen, omdat het gaat om lichte overtredingen. Bij flexibele boetes moet men als toezichthouder bedenken hoe hoog de boete moet zijn. Daarbij moet men rekening houden met alle omstandigheden die kunnen spelen, dit zijn met name de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder.

Verhouding Awb en strafrecht

De Awb heeft een eigen regeling, het strafrecht is niet van overeenkomstige toepassing. Bij beboeting in het strafrecht gelden allerlei regels voor de rechter, terwijl het in het bestuursrecht op het bestuur is gericht. In veel gevallen is het nog zo dat de bestuurlijke boete zich op eenvoudige feiten richt, waardoor voor veel van dat soort regelingen geen behoefte is aan allerlei leerstukken uit het strafrecht. Bij de bestuurlijke boete heb je aan een groot aantal strafrechtelijke leerstukken niets. Op een aantal essentiële punten wordt echter wel aangesloten bij het strafrecht.

Waar aansluiting bij het strafrecht?

Aan wie de boete opgelegd kan worden.

Het begrip overtreder is gedefinieerd in aansluiting op het strafrecht. De overtreder kan een pleger zijn, medepleger, maar ook een functioneel dader (blz.3.25, hierbij wordt een bestuurlijke boete opgelegd aan de functioneel dader in dat geval).

Oplegging aan rechtspersonen (art.5:1 lid 3 Awb).

Het hiervoor genoemde artikel verklaart artikel 51 Sr van overeenkomstige toepassing.

Rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden

Voor alle bestuurlijke sancties hebben we rechtvaardigingsgronden, de schulduitsluitingsgrond geldt met name voor de bestuurlijke boete. Als er een overtreding wordt vastgesteld kan je veronderstellen dat er sprake is van verwijtbaarheid. Aan degene aan wie de boete wordt opgelegd is het mogelijk om zich te beroepen op een schulduitsluitingsgrond, deze dient hij dan ook aannemelijk te maken. Schuld wordt geïmpliceerd indien je dader bent.

Zwijgrecht- en cautieplicht

Meest gunstige recht

Dit is terug te vinden in art.5:46 lid 4 Awb.

De regels op het punt van verjaring

Bij de bestuurlijke boete wordt dit het verval van de bevoegdheid genoemd.

Ne bis in idem en una via regel

Ne bis in idem is geregeld in de Awb. Dit heeft men op twee manieren gedaan, namelijk dat je geen twee keer een bestuurlijke boete op kan leggen voor dezelfde overtreding. Tevens vraagt men zich af of men via het strafrecht en bestuursrecht kan sanctioneren.

Ne bis in idem

Art.5:43 Awb

Er is een regeling opgenomen waarin een bestuurlijke boete wordt opgelegd voor dezelfde overtreding. Het gaat hierbij met name om het begrip dezelfde overtreding. Hierbij is aansluiting gezocht bij het strafrecht. Het gaat hierbij om hetzelfde feit.

Wanneer is er sprake van hetzelfde feit? Dit is aan de orde als de overtredingen waarom het omgaat nauw samenhangen en allebei de voorschriften dezelfde belangen beschermen. Dit blijkt ook als we kijken naar ABRvS 9 juli 2014. Met name in rechtsoverweging 6.1 zie je dat het hier gaat om de situatie waarin het gaat over het feit dat enerzijds strafrechtelijk is opgetreden en anderzijds bestuursrechtelijk. Overtreden van twee voorschriften levert pas hetzelfde feit op als de overtredingen nauw samenhangen en als de voorschriften dezelfde belangen beschermen. Hier was juist sprake van meerdaadse samenloop, het ging om voorschriften die verschillende belangen beschermden.

In een geval waarin geen sprake is van hetzelfde feit kun je zondermeer meerdere bestuurlijke boetes opleggen. Je moet wel rekening houden met het feit dat je voor de andere overtreding ook al een bestuurlijke boete hebt opgelegd, dit vereist het evenredigheidsbeginsel (art.3:4 lid 2 en art.3:46 Awb).

Het gaat ook om de situatie waarin een kennisgeving als bedoeld in art.5:50 Awb is kenbaar gemaakt. Dat geldt indien is besloten om geen boete op te leggen. In die situatie is er geen ruimte meer om dan voor diezelfde overtreding een bestuurlijke boete op te gaan leggen. In beginsel gaat het echter om het opleggen van twee boetes. Als geen bestuurlijke boete wordt opgelegd wordt dat schriftelijk meegedeeld.

Art.5:44 Awb

Heeft het over de situatie waarin je geen bestuurlijke boete op kan leggen wanneer er een strafvervolging is ingesteld, en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.

Hier wordt duidelijk dat de overheid een beslissing moet maken tussen bestuursrechtelijke- en strafrechtelijke afdoening. Heel vaak vindt er echter afstemming plaats (lid 2 en 3). Indien de gedraging waarvoor men een bestuurlijke boete op kan leggen, wordt zij eerst aan de officier van justitie voorgelegd. Dit is onwerkbaar als dit elke keer moet. Dit geldt, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, dan wel met OM is overeengekomen dat men daarvan af kan zien. Er zijn allerlei afspraken gemaakt tussen bestuur en OM in richtlijnen en convenanten, waarin criteria zijn neergelegd waaruit duidelijk wordt of men bestuursrechtelijk of strafrechtelijk dient te handhaven.

Als de convenanten daar niet in voorzien, moet je het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen voorleggen aan het OM. Men kan enkel een bestuurlijke boete opleggen als het OM aangeeft van strafvervolging af te zien of indien het bestuur niet binnen dertien weken een reactie heeft ontvangen.

Het kan in die zin wel vreemd zijn dat jij een bestuurlijke boete oplegt, als het OM niet strafrechtelijk gaat vervolgen. Het zal hierbij afhangen van de argumenten van het OM. Op het moment dat het OM besluit om niet te vervolgen, omdat ze daar geen prioriteit aan hebben, ligt het meer in de reden om als bestuur over te gaan tot vervolging.

Una Via

Art.5:44, de bestuurlijke boete vervalt, indien strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Hierdoor wordt je twee keer in een punitieve sanctieprocedure betrokken, allereerst bij de bestuurlijke boete en daarna door de strafvervolging.

Welke opleggingsprocedure

In beginsel zijn er twee procedures.

Allereerst de lichte procedure waarbij de boete die opgelegd kan worden maximaal 340 euro is.

Rapport is facultatief (art.5:48 lid 1 Awb)

In dit artikel wordt eveneens weergegeven wat het rapport moet bevatten. Als een proces-verbaal is opgemaakt, komt dat in de plaats van het rapport.

Desgevraagd inzage in het dossier (art.5:49 Awb)

Het is van belang dat je om de inzage vraagt.

Geen hoorplicht, maar facultatief (art.5:50 Awb)

Alleen in geval van een rapport is de beslistermijn dertien weken (art.5:51 Awb)

Boetebeschikking of kennisgeving dat geen boete wordt opgelegd (alleen als de persoon in kwestie is gehoord (art.5:50 lid 2)

Veel van deze verplichtingen zijn facultatief en voor een deel moet je er ook voor vragen.

Zware procedure (meer dan 340 euro)

Verplicht rapport of proces-verbaal (art.5:53 lid 2 Awb)

Hoorplicht (art.5:53 lid 3 Awb)

Functiescheiding (art.10:3 lid 4 Awb)

Als art.5:53 van toepassing is wordt mandaat tot het opleggen van de boete niet opgelegd aan degene die het rapport of het proces-verbaal heeft opgemaakt.

In heel veel bestuurlijke organisaties is het functiescheidingsprincipe zodanig uitgewerkt dat je verschillende afdelingen hebt. Hierbij gaat het dus om afdelingen die bezig zijn met toezicht en onderzoek, en afdelingen die bezig zijn met de oplegging van boetes. De beslissing om de boete op te leggen is derhalve objectief.

Uiteindelijk gaat het erom dat de hoogte van de boete proportioneel is. De hoogte van de boete maakt onderdeel uit van het boetebesluit. Dit besluit omvat de naam van de overtreder en het bedrag van de boete. Op grond van art.5:9 Awb bevat het besluit ook de overtreding, als het overtreden voorschrift en de tijd en plaats waar de overtreding is geschied. Een boete besluit dient ook een deugdelijke motivering te bevatten op grond van art.3:46 Awb.

Het kan hierbij gaan om flexibele boetes en wettelijk gefixeerde boetes.

Boetehoogte en het concrete geval

Art.5:46 lid 2 Awb

De hoogte van de boete wordt afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het gaat hierbij ook om de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Uiteindelijk dien je als bestuursorgaan tot een proportionele boete te komen. Dit dien je ambtshalve altijd te doen. In veel situaties zijn er bij flexibele boetes beleidsregels vastgesteld. In dat beleid moet met de hiervoor genoemde criteria rekening worden gehouden. Naarmate de beleidsregel gedifferentieerder is, is er minder snel reden om er in een concreet geval vanaf te wijken.

Art.5:46 lid 3 Awb

Het bestuursorgaan moet in beginsel de wettelijke hoogte volgen, maar een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Er kunnen omstandigheden zijn die aangeven dat er van de wettelijke hoogte moet worden afgeweken. Het bestuur hoeft dit niet ambtshalve te doen. Dit moet alleen indien de overtreder aannemelijk maakt dat van een bijzondere situatie sprake is. Er moeten aanwijzingen zijn, en in beginsel moeten die bij de overtreder vandaan komen.

Rechtsbescherming algemeen

Het is toegestaan dat het bestuursorgaan een boete oplegt, mits rechtsbescherming bij een onafhankelijke rechter openstaat.

Op grond van art.6:16 Awb hebben bezwaar en beroep in beginsel geen schorsende werking. In beginsel moet je de boete derhalve toch betalen. In bijzondere wetgeving zie je dat in een enkel geval wel een schorsende werking wordt toegekend.

Voorbeelden

Art.12P Instellingswet ACM

Art.71 Wbp

Een tweede punt is het verplicht zelf voorzien, zoals weergegeven in art.8:72a Awb; normaliter is dat een discretionaire bevoegdheid (art.8:72 lid 3 Awb).

Ten eerste moet de rechter na de vernietiging van een boetebesluit expliciet aangeven of een boete opgelegd dient te worden en hoe hoog deze boete dient te zijn. In de tweede plaats moet hij bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Toetsing boete(hoogte) door de rechter

Beslissing of een bestuurlijke boete wordt opgelegd wordt marginaal getoetst.

Beslissing omtrent de hoogte van de boete wordt door de rechter indringend(er) getoetst (full jurisdiction, art.6 EVRM)

Dit volgt ook uit de uitspraak van het CBB van 29 april 2009

Uit artikel 6 EVRM vloeit voort dat de rechter alle aspecten van een boetebesluit moet kunnen toetsen. De rechter dient dus volledige toetsingsbevoegdheid te hebben. Als de rechter tot het oordeel komt dat een boete onevenredig hoog is, moet de rechter kunnen verlagen. De vraag is echter hoe de rechter tot dit oordeel komt.

Dat is iets wat meer of minder indringend kan. Daarbij spelen meerdere factoren een rol:

Was er volledige vrijheid voor het bestuursorgaan bij het bepalen van de hoogte of waren er beleidsregels?

Als de wet zelf de hoogte van de boete bepaald is het de vraagt of de rechter nog wat kan doen, daar zal hij dus minder indringend de boete kunnen toetsen. Deze te meer beleidsvrijheid het bestuursorgaan heeft, des te indringender zal de boete getoetst worden. Ook al is de hoogte van de boete in de wet opgenomen, kan de rechter vinden dat de hoogte van de boete in het concrete geval onevenredig hoog is. De bestuursrechter mag geen hogere boete opleggen, dan dat het bestuursorgaan heeft gedaan.

Bestuurlijke boete via strafrecht

De strafbeschikking is een wat nieuwer instrument. Hij is op basis van de Wet OM-afdoening in het strafrecht terecht gekomen. Het is niet alleen zo dat het OM deze strafbeschikking uit kan vaardigen, ook andere bestuursorganen kunnen deze bevoegdheid hebben. Je kunt hem enkel geven voor overtredingen waarop een maximumstraf van zes jaar staat. De strafbeschikking wordt vaak door het OM gegeven, maar als je als normadressaat verzet instelt, kom je bij de strafrechter terecht. De strafrechter zal deze zaak dan als een gewone strafzaak behandelen. Het instrument is mede ingevoerd om de strafrechter te ontlasten.

Samenloop is niet mogelijk, voor dezelfde overtreding dien je dus te kiezen voor de bestuurlijke boete of de strafbeschikking.

Verschil in rechtsbescherming bestuurlijke boete en strafbeschikking

Hoorplicht is bij de bestuurlijke boete beter

De hoorplicht geldt enkel indien de strafbeschikking hoger is dan tweeduizend euro.

Eisen aan de motivering is bij de bestuurlijke boete beter

In het bestuursrecht geldt de eis van een deugdelijke motivering, daarbij gelden de eisen van art.5:9 en art.5:52 Awb. In een strafbeschikking moet je enkel vermelden wie het heeft gepleegd, wat hij heeft gepleegd en waar hij het heeft gepleegd. Bij de strafrechter moet je pas motiveren waarom de strafbeschikking passend was.

Instellen van rechtsmiddelen is bij de bestuurlijke boete beter

Schorsende werking van rechtsmiddelen is in het strafrecht beter

Het griffierecht is in het strafrecht beter

Rol van de rechter bij bewijsvoering en straftoemeting is in het strafrecht beter

Verjarings- en vervaltermijn is in het bestuursrecht beter.

Zie advies RvS op pagina 1.41 reder en Jurgens en Broring op pagina 3.37 van de reader.