Wat stelde Van Schaick?

Dit artikel is de bijdrage van M.J.A.M. Ahsmann als uitwerking van een korte reactie op de lezing van Van Schaick van 14 november 2016. Van Schaick was daar ingegaan op de wettelijke contouren van de rol van de rechter. In deze bijdrage worden verschillende spanningsvelden beschreven die de rechter ervaart wanneer hij uitvoering geeft aan de van hem verwachte ‘actieve’ rol.

Van Schaick heeft in zijn artikel met verwijzing naar een casus het debat over ‘een eerlijk proces’ geopend. Hij heeft hierbij aangegeven (aan de hand van verschillende zaken) wat voor hem een eerlijke beslissing is. Het komt er op neer dat het van arrogantie zou getuigen wanneer de rechter zijn idee van een rechtvaardige uitkomst, met argumenten ontleend aan waarheidsvinding, boven dat van de wetgever en/of de Hoge Raad zou plaatsen.

De voorbeelden die hij geeft, geven aanleiding om na te denken over de rolverdeling tussen rechter en advocaat in het burgerlijke proces. Rechters vervullen hun rol met betrekking tot de leiding over de procedure en de feitelijke grondslag namelijk tamelijk verschillend, zonder dat altijd duidelijk is welke overwegingen daartoe redengevend zijn. Dit zorgt voor irritatie en controverse bij advocaten. Dit verder gesteund door het nieuwe procesrecht eist een actieve rol van de rechter (‘regierechter’). Van Schaick pleit voor méér uniformiteit en stelt de vraag of de rechter invloed mag hebben op de uitkomst van de procedure.

Wat wil Ahsmann betogen?

Ahsmann, in reactie op Van Schaick, wil in zijn betoog enkele aspecten van de ‘actieve rechter’ aan de hand van botsende rechtsbeginselen aanstippen. Hiervoor gebruikt hij de casus van Van Schaick en de vraag welke bevoegdheden de rechter met betrekking tot de feitelijke grondslag mag hebben voorafgaand aan en op de mondelinge behandeling met het oog op toepassing van artikel 24 Rv. De dilemma’s worden uitgediept met begrippen als ‘formele’ en ‘materiële’ procesleiding, waarbij de ontwikkeling van de rol van de rechter in het proces wordt betrokken. Hoewel de regelgeving bij het oude is gebleven, betekent dit niet dat hij niet ambtshalve kan optreden. De rechter moet zich er steeds meer van bewust te zijn dat zijn taak (ook) is gelegen in een behoorlijke rechtsbedeling.

Wat is de betekenis van art. 24 en 149 Rv?

Ahsmann geeft een toelichting over de betekenis en bedoeling van artikel 24 en 149 Rv. Volgens Ahsmann behoeft de taakverdeling tussen rechter en partijen zorgvuldige aandacht. Het is de taak van de wetgever de beginselen die tot de functie van de rechter behoren in goede wetgeving op te nemen, hetgeen een bijdrage kan leveren aan kwalitatief goede rechtspraak. Zoals de KEI-wetgever de momenten van activiteit van de rechter in de wet heeft neergelegd ten aanzien van de formele procesleiding, had dat ook van hem mogen worden verlangd ten aanzien van de materiële procesleiding. De belangrijke wetsartikelen 24 en 149 Rv zijn door de KEI-wetgever echter zonder enige verdere toelichting gehandhaafd. Hierop zijn kritische geluiden op de wetsartikelen in de literatuur te vinden. Hierdoor verkeert de rechter nog steeds in een spagaat, hetgeen tot tijdrovende discussies onder rechters leidt.

Ahsmann stelt dat het recht niet uit het niets komt en dat rechtsonzekerheid inherent is aan het recht. Uit de geschiedenis blijkt dat de taakverdeling tussen rechter en partijen een dynamisch gegeven is. De hedendaagse rechter kan zich bevrijden van een stukje dogmatiek, vooral als sprake is van een conflict tussen regels van procesrecht. Het werkterrein van de rechter wordt enerzijds bepaald door de beperkingen van artikel 24 en 149 Rv en zijn daaruit voortvloeiende fundamentele taak om het geschreven recht tot gelding te brengen. Anderzijds wordt zijn terrein bepaald door dienstbaarheid aan de ongeschreven regel van procedurele en materiële rechtvaardigheid. Zo kan een spanningsveld ontstaan als gekozen moet worden welke van beide moet prevaleren als verzoening tussen beide niet mogelijk is.

De 19e-eeuwse strikte lijdelijkheid van de rechter heeft zich verder ontwikkeld. Wat betreft de formele procesleiding heeft de wetgever in 2002 duidelijkheid verstrekt. Uitgangspunt is dat de rechter dominant is. In de KEIwetgeving (2016) is dit weer en explicieter onderstreept. Dit kan echter ook doorschieten vanwege de opgelegde strikte termijnen die strijdigheid met de (procedurele en materiële) rechtvaardigheid kunnen meebrengen. Wat betreft de materiële procesleiding is de partijautonomie als richtinggevend beginsel op het terrein van de taakverdeling ogenschijnlijk gehandhaafd. Echter dit zorgt er voor dat het onder druk komt te staan, omdat het accent is komen te liggen op de mondelinge behandeling en op begrippen als ‘de actieve rechter’ en ‘de regierechter’. Artikelen 24 en 149 Rv (waarin het rechterlijk optreden is vastgelegd) vertroebelen het zicht op de taak van de rechter ter comparitie. Hierdoor ontbreekt consensus over de rol van de rechter op zitting en over wat een eerlijke procedure is. Procesrechtregels zijn er om het materiële recht tot gelding te brengen, en te zorgen voor een goede verdeling van rollen tussen rechter en partijen. In het verleden is die verdeling gecreëerd om duidelijk te maken wat in de schriftelijke procedure de rol is van de rechter als hij vonnis wijst. Ze zijn in die tijd echter niet geschreven voor de rol van de rechter voorafgaand aan en tijdens de comparitie respectievelijk de mondelinge behandeling.

Een levendig debat over de daadwerkelijke geschilpunten draagt bij aan een bevredigender oplossing van het geschil, en dus aan de (materiële) rechtvaardigheid. De rechter moet zich wel bewust zijn dat het voorrang geven aan de materiële procesleiding boven de partijautonomie betekent dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor goed in acht genomen moet worden.

Wat zou de wetgever moeten doen?

Zowel de MvT uit 1988 als de jurisprudentie van de Hoge Raad maken duidelijk dat een partij zich niet overvallen mag voelen. De KEI-wetgeving vertoont een innerlijke tegenstrijdigheid.

In dat spanningsveld zou de wetgever zo veel mogelijk zuivere uitgangspunten en rechtsregels hebben moeten verstrekken ter bepaling van de manier waarop de rechter zijn functie in het proces moet vervullen. Dit is een aspect van de rule of law, zodat geoordeeld kan worden dat sprake is van onafhankelijke en onpartijdige rechters. Een duidelijke regeling wat voorafgaand aan en ter zitting tot de bevoegdheid van de rechter behoort, zou rechters kunnen inspireren en het door Van Schaick (en vele anderen) geschetste idee van willekeur kunnen voorkomen. Niet omdat het 19e-eeuwse wantrouwen tegen de rechter nog diep ingebakken zit, maar om het vertrouwen in de rol van de rechter die gebruikmaakt van zijn bevoegdheden, te bewaren. Daarbij mag, volgens Ahsmann, niet uit het oog worden verloren dat de persoon van de rechter cruciaal blijft en zijn wezenlijke taak is ‘recht’ te doen. Ahsmann stelt ten slotte dat de rechtszekerheid een groot goed is, maar absolute rechtszekerheid en daardoor voorspelbaarheid zouden de doodsteek van het recht zijn.