College Zorgvuldige voorbereiding: bijzondere procedures - Rijksuniversiteit Groningen

Sheetnotes 18/19

Wat zijn de veranderingen in de hoorcolleges?

• Ander onderwerp dan HC3B vorig jaar, namelijk: zorgvuldige voorbereiding: bijzondere procedures.

Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

• Geen sprake van onderwerpen die niet in de literatuur worden behandeld.

Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

• Geen sprake van recente ontwikkelingen.

Wat is belangrijk voor het tentamen?

• Voor het tentamen is het belangrijk om bij afdeling 2.3 Awb een tabje te plaatsen. Deze afdeling gaat over "Elektronisch bestuurlijk verkeer". Hierbij gaat het met name om art. 2:14/2:15/2:16/2:17. Arceer deze artikelen. 
• Voor het tentamen is het belangrijk om bij afdeling 3.4 awb een tabje te plaatsen. Deze afdeling gaat over "Uniforme openbare voorbereidingsprocedure". Artikel 3:10, 3:12, 3:15 Awb arceren! 
• Voor het tentamen is het belangrijk om bij afdeling 4.1.3-4.1.3.3 Awb een tabje te plaatsen. Deze afdeling gaat over "Beslistermijnen". Artikel 4:13 Awb, 3:18, 3:40, 3:41, 3:42, 3:43 en 3:44 arceren! 

Hoorcollegeaantekeningen 17/18

De overheid kan optreden in het bestuursrecht, maar ook in het privaatrecht. Dat is belangrijk voor een aantal redenen. Bijvoorbeeld als er schadevergoeding betaald moet worden. Uit art. 1:1 lid 4 Awb blijkt dat de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van een bestuursorgaan de rechtspersoon treffen waartoe het bestuursorgaan behoort.

Het feit dat de overheid een rechtspersoon is, brengt met zich mee dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden kan gebruiken om te besturen. Dat roept de vraag op welke regels van toepassing zijn op privaatrechtelijk handelen van de overheid.

De meningen daarover verschillen, er zijn twee benaderingen.

• Principiele benadering – de overheid moet het bij het realiseren van beleidsdoelstellingen doen met het recht dat daarvoor bedoeld is, het publiekrecht.

• Praktische benadering – de overheid is vrij in het gebruik van het privaatrecht, behalve als er strijd is met publiekrechtelijke rechtsnormen of doorkruising van publiekrechtelijke bevoegdheden.

In het arrest Ikon ging het om het overheidshandelen van de gemeente Amsterdam. Ikon had een pand in erfpacht gekregen van de gemeente. Ze hebben in het pand zonder toestemming een kantoor gevestigd. Het verweer van Ikon was dat het heel vaak gebeurde zonder dat de gemeente daartegen optrad. Dat zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. Het verweer van de gemeente was dat het beginsel niet gold omdat het conflict zich afspeelt in het privaatrecht.
De Hoge Raad heeft toen gezegd dat alle beginselen van behoorlijk bestuur in acht genomen moeten worden in zowel het bestuursrecht als het privaatrecht.

In het arrest Rasti Rostelli ging het om de grondrechten. Hij wilde optreden in Rijssen, maar kreeg daarvoor geen vergunning. De gemeente verweerde zichzelf met het argument dat ze door haar contactvrijheid zelf mochten weten of ze hem wilden laten optreden. De Hoge Raad bepaalde dat op grond van art. 7 Gw onjuist handelde. De overheid is dus gebonden aan de grondrechten in het privaatrecht, omdat ze de overheid is.

In deze twee arresten is de omslag gemaakt dat de overheid in alle situaties de beginselen van behoorlijk bestuur moet naleven.

Dat blijkt ook uit art. 3:1 lid 2 Awb, waarin wordt bepaald dat die afdeling van overeenkomstige toepassing is op andere handelingen van bestuursorganen. Andere handelingen kunnen zowel feitelijke handelingen als privaatrechtelijke handelingen zijn.

In art. 3:14 Awb wordt met “iemand” de overheid bedoeld. Het komt er dus op neer dat een bevoegdheid die de overheid krachtens burgerlijk recht toekomt, niet uitgeoefend mag worden in strijd met geschreven recht of ongeschreven regels van publiekrecht. Het wordt op die manier geformuleerd omdat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur er ook onder vallen, ondanks dat het geen geschreven regel is.

Bij het bepalen of de overheid geoorloofd is om van haar privaatrechtelijke bevoegdheden gebruik te maken, kunnen zich twee situaties voordoen.

• Er is een publiekrechtelijke regeling die ongeveer over hetzelfde gaat – dit is een zuivere tweewegen situatie.

• Er is niet een publiekrechtelijke regeling die over ongeveer hetzelfde gaat – dit is een onzuivere tweewegen situatie.

Als er geen regeling is het publiekrecht is, is het de vraag of de overheid wel gebruik mag maken van het publiekrecht. Had de wetgever niet willen impliceren dat de overheid op die manier niet kan optreden?

In het Windmill arrest heeft de HR criteria gegeven om te antwoorden op die vraag.

Het bedrijf windmill loosde afvalgips op de Nieuwe Waterweg. De vraag in het arrest was of dat was toegestaan. Het is hier belangrijk om de publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke kant te bekijken.

Publiekrechtelijk – de twee benodigde vergunningen waren verleend op basis van de Rivierenwet en de Wet verontreiniging oppervlaktewater. Die laatste bood aan de overheid een mogelijkheid om hiervoor vergoedingen te vragen. Daarvoor was nadere regelgeving, waaronder een AMvB die nog niet af was.

Privaatrechtelijk – tot 1980 betaalde Windmill 4 cent per kubieke meter aan de staat. Vanaf 1980 wil de staat dat Windmill 1,25 gulden per kubieke meter gaat betalen. Daarop blijft Windmill lozen, maar wil ze niet betalen. De staat vordert dat het Windmill wordt verboden nog langer afvalgips te lozen zolang er geen nieuwe privaatrechtelijke vergunning tot stand is gekomen. In andere woorden, ze willen een overeenkomst sluiten over de vergoeding.

De rechtsvraag is dus of de overheid als haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend die bevoegdheden ook behartigen door gebruik van bevoegdheden die haar in beginsel krachtens privaatrecht toekomen?

Het arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad kwam een jaar na het Windmill-arrest. De overheid was bang dat het de mogelijkheden van het privaatrecht beperkt zouden worden.

In dit arrest wilde een projectontwikkelaar een vergunning om een soort winkelcentrum te bouwen. De verlener wilde wel een contract sluiten waarin stond dat de ontwikkelaar moest overleggen met de gemeente voordat een nieuwe huurder aangenomen zou worden. Zij wilden dat om zicht te kunnen houden op welke winkels zouden toetreden.

De Hoge Raad vond een contract als deze geoorloofd. Dit omdat het staande praktijk was.

Uit het Den Dulk / Curacao arrest blijkt dat de overheid betrekkelijk veel vrijheid heeft bij het opzeggen van een overeenkomst. De reden daarvoor is dat de overheid met veel belangen rekening moet houden.

Het arrest Staat / Magnus had Magnus allerlei chemische stoffen geloosd. De overheid kwam erachter en wilde dat Magnus die zou verwijderen. Ze hadden bestuursdwangbevoegdheid, maar dat is een beetje omslachtig omdat er andere partijen voor ingeschakeld moeten worden. De overheid maakt daarom meestal liever gebruik van haar dwangsombevoegdheid, die in het privaatrecht ligt.

Hier vond de HR gebruik van het privaatrecht geoorloofd, omdat deze maatregel wezenlijk anders is dan de bestuursdwang.

In het arrest De Pina / Helmond wilde de gemeente een woonwagen weghalen in de winter. Dit is een zuivere tweewegen situatie omdat er een woonwagenwet is. Als de overheid het via die wet wil regelen zijn er allerlei waarborgen voor mevrouw de Pina. De HR vond hier dat de overheid niet voor privaatrecht mocht kiezen.

Openbare zaken zijn zaken met een openbare bestemming, zoals wegen. Zaken kunnen van nature openbaar zijn, maar ook door gewoonte of door een bestemmingsbeslissing. Vroeger was het uitgangspunt dat een zaak openbaar was als deze buiten de handel lag. Het privaatrecht is niet van toepassing op openbare zaken, waardoor tol alleen mogelijk was met publiekrecht.
Sinds vorige eeuw kan de overheid van haar eigendomsrecht gebruik maken.

Dan is er nog een onderscheid te maken tussen normaal gebruik en bijzonder gebruik. Normaal gebruik is gebruik overeenkomstig de publieke bestemming. De eigenaar moet normaal gebruik dulden en kan alleen een vergoeding voor normaal gebruik vragen op grond van een publiekrechtelijke regeling.

Bijzonder gebruik is al het gebruik dat niet overeenkomstig de publieke bestemming. De eigenaar mag in alle vrijheid bepalen of hij bijzonder gebruik wil toestaan. Beperking is toegestaan zolang het normaal gebruik van de zaak niet teveel belemmerd wordt.