Onderneming en recht hoorcollege 12 Rechten UL B2 (2019-2020)

Onderneming en recht hoorcollege 12 Rechten UL B2 (2019-2020) - Effecten van insolventiewetgeving in alle levensfases van de onderneming

1. Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

• Terugblik
• Rise and fall... en uitstelgedrag
• Faillissement
• Gedragseffecten
• Voortzetten of stopzetten (en afwikkelen?)
• Gevolgen insolventiewetgeving

Insolventiewetgeving probeert ondernemingen die in de gevarenzone terechtkomen, te faciliteren en te begeleiden.

Terugblik

De drie waardebegrippen van hoorcollege 2 en 3:

1. De boekwaarde. Deze waarde is gebaseerd op accounting principles, die in de wet verankerd zijn. Zij is gebaseerd op feiten die zich hebben voorgedaan, zoals de aanschaf van een machine. Ook het going concern-beginsel is belangrijk. Men gaat ervan uit dat de onderneming voortgezet wordt.

2. De liquidatiewaarde. Dit is de waarde van de onderneming als deze niet voortgezet wordt. Dit is belangrijk op het moment dat de onderneming failliet gaat.

3. De marktwaarde. Dit is de waarde van de onderneming, gebaseerd op de toekomst. Het is de contante waarde van de toekomstige kasstromen. Elke investering met een positieve netto contante waarde verhoogt de marktwaarde van de onderneming.

Deze verschillende waarden zijn in verschillende situaties relevant, bijvoorbeeld bij het opstellen van een jaarrekening, een faillissement of een overnamebod.

Wanneer het met een onderneming slecht gaat, treedt een belangenconflict op tussen verschaffers van eigen vermogen en verschaffers van vreemd vermogen. Men wil dan het eigen belang zo snel mogelijk veiligstellen. Om dit proces in goede banen te leiden is er insolventiewetgeving.

Hoe meer risico er is, hoe beter dit is voor de aandeelhouders en achtergestelde leningen. Bij een eventueel faillissement krijgen zij immers niets of erg weinig. Daarom is het voor hen aantrekkelijk om de onderneming voort te zetten, ook al lijkt de kans op slagen beperkt. Insolventiewetgeving probeert hier een oplossing voor te bieden.

Rise and fall... en uitstelgedrag

Groei van een onderneming is zichtbaar door hoge winstgevendheid, omzetgroei, goede liquiditeit en solvabiliteit, een hoge marktwaarde, etc. De neergang is zichtbaar door een lagere omzet, lagere winst of verlies, een slechte solvabiliteit en liquiditeit. Insolventie begint bijna altijd bij een slechte liquiditeit (een lage kas en hoge stand bankkredieten). Het gaat bij insolventie dus niet om de vraag of het eigen vermogen een negatieve stand heeft, maar of een onderneming haar rekeningen kan betalen.

Er zijn twee visies op faillissementen: debtor-friendly en creditor-friendly. In het eerste geval is de wetgeving 'zacht' voor de schuldenaar, en wordt geprobeerd om de onderneming nog een doorstart te laten maken. Het dient ook om kapitaalvernietiging bij een faillissement tegen te gaan. Creditor-friendlywetgeving is meer gericht op de belangen van de schuldeisers. Als een onderneming insolvent geworden is, is zij blijkbaar zwak presterend en is ook de maatschappij er niet bij gebaat dat deze onderneming nog voortbestaat. De onderneming is juist insolvent geworden doordat zij geen waarde creërt. Dit laat zien dat er een verschillende visie op de oorzaken van insolventie is.

Uitstelgedrag binnen de onderneming komt naar voren als men het moment van definitieve insolventie probeert uit te stellen. Dit kan door boekhoudkundige ingrepen, bijvoorbeeld door het verminderen van voorzieningen en het herwaarderen van activa. Ook kunnen opbrengsten 'naar voren gehaald worden', en kosten geactiveerd worden. Reële maatregelen zijn mogelijk door bijvoorbeeld het verminderen van de reclamekosten, het verkopen van debiteuren, minder investeren, of de uitgifte van aandelen. Het probleem van uitstelgedrag is vaak dat er geen activiteiten ondernomen worden die het businessmodel van de onderneming veranderen. Alleen dat biedt echter een duurzame oplossing om de onderneming ook in de toekomst voort te laten bestaan. Bij een creditor-friendlywetgeving wordt uitstelgedrag in de hand gewerkt, omdat men weet dat een faillissement met harde hand afgewikkeld zal worden. Het loont dan om het faillissement zo lang mogelijk uit te stellen.

Faillissement

Dit is een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het doel is het veiligstellen van de boedel en het maximaliseren van de opbrengst. Faillissementswetgeving wil coördinatie bewerkstelligen op verschillende momenten, tussen de verschillende betrokken belangen. Het is eigenlijk een collectieve verhaalprocedure.

Gedragseffecten: 'moral hazard'

Ondernemingen en stakeholders kunnen zich in het zicht van faillissement anders gaan gedragen. Zo willen ze bijvoorbeeld contante betalingen, of meer zekerheden. Ook kunnen financierders en investeerders onwilliger zijn om zich in de onderneming te betrekken. Partijen beseffen zich dat eventuele zekerheden die ze krijgen ten koste gaan van andere partijen. Aandeelhouders en vreemd vermogensverschaffers hebben andere belangen.

In zicht van een faillissement kan over- en onderinvestering optreden. Bij overinvestering worden projecten met een negatieve netto contante waarde uitgevoerd. Bij onderinvestering worden projecten met een positieve netto contante waarde niet uitgevoerd. Aandeelhouders gaan dan bijvoorbeeld investeren in een erg risicovol project, omdat ze zeker weten dat ze hun geld verliezen als ze niets doen. Zo is er tenminste nog een kans dat het iets oplevert. Dit gedrag wordt ook wel 'moral hazard' genoemd. Overinvesteren kan bestreden worden via debtor-friendlywetgeving. Ondernemingen zijn dan namelijk minder snel geneigd koste wat het kost een faillissement te voorkomen, omdat een doorstart mogelijk is. Onderinvesteren kan tegengegaan worden door nieuwe investeerders bepaalde voordelen te bieden, bijvoorbeeld preferentierechten.

Voortzetten of stopzetten (en afwikkelen?)

Een curator moet bepalen of hij de onderneming wil voortzetten, tijdelijk voortzetten, of stopzetten. Als de marktwaarde hoger is dan de liquidatiewaarde, is het rationeel om de onderneming voort te zetten. Het probleem is echter dat de curator met meerdere partijen te maken heeft. Sommige schuldeisers hebben namelijk meer belang bij een onmiddelijke voldoening van hun vordering, ook als dit ten koste gaat van het voortbestaan van de onderneming.

Bij een doorstart is het de vraag of de onderneming in de toekomst wel weer waarde zal kunnen creëren. Omzetting kan door afstempeling aandelen, kwijtschelden schulden, of het omzetten van schulden in (preferent) aandelenkapitaal. Een algemene voorwaarde is dat de situatie na doorstart recht moet doen aan de huidige waarde van de verschillende vorderingen.

Bij stopzetting moet een liquidatiebalans opgemaakt worden. De bezittingen worden dan afgewaardeerd; van going concernwaarde naar liquidatiewaarde. Ook worden patenten en de merknamen verkocht, waardoor nieuwe bezittingen ontstaan. Er kunnen ook nieuwe verplichtingen ontstaan, bijvoorbeeld omdat personeel ontslagen moet worden, de curator betaald, etc.

Gevolgen insolventiewetgeving

Debtor-friendly en creditor-friendlywetgeving hebben beide een uitwerking op het gedrag van ondernemingen.

Onderdelen debtor-friendlywetgeving:

• Het stimuleert ondernemerschap.
• Het heeft een remmende werking op uitstelgedrag.
• Het probeert kapitaalvernietiging door insolventie te voorkomen, doordat een doorstart mogelijk is.
• Het heeft een remmende werking op het 'doormodderen' van de onderneming wanneer een faillissement in zicht is.
• Het drijft de kosten van financiering van de onderneming op, omdat de rechten van crediteuren bij een faillissement minder goed beschermd zijn.
• Het beperkt risicogedrag in het zicht van een faillissement.

Onderdelen creditor-friendlywetgeving:

• Het vormt een remmende factor op ondernemerschap (als de onderneming mislukt, geldt er een streng regime0
• Het stimuleert uitstelgedrag, doordat een definitief faillissement vanwege het strenge regime ernstige gevolgen voor de onderneming heeft. Er is dan definitief geen doorstart mogelijk, dus men probeert de onderneming zo lang mogelijk in de lucht te houden.
• Het stimuleert kapitaalvernietiging door insolventie.
• Het stimuleert het 'doormodderen' van ondernemingen.
• Het beperkt de kosten van financiering van de onderneming, omdat de rechten van crediteuren bij een eventueel faillissement beter beschermd zijn. Dit betekend dat het risico voor hen lager is, en dat ze dus een lagere rente zullen eisen.
• Het stimuleert risicogedrag in het zicht van een faillissement.

2. Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Er worden geen onderwerpen besproken die niet worden behandeld in de literatuur.

3. Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

Recent is er een ontwikkeling van insolventiewetgeving die vooral creditor-friendly was naar insolventiewetgeving die vooral debtor-friendly is.

4. Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Het tentamen zal plaatsvinden op 8 januari. Voor die tijd zal er nog een oefententamen op Blackboard geplaatst worden.

5. Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen tentamenvragen behandeld.