Aanvulling op deel 1 en bevat de samenvatting van de verplichte stof van week 4 (Strafrecht met mate + arresten + overige literatuur).

Strafrecht met mate, Kluwer 2012. 12e druk

H3 Constructie van het strafbare feit

3.2 Verwerkelijking in het strafproces (art. 350 Sv)

Na het voorbereidend onderzoek beslist de Officier van Justitie om te vervolgen. Als hij dit doet, maakt hij de zaak aanhangig door een dagvaarding. Dit is een oproeping aan de verdachte om te verschijnen voor de rechter, in de dagvaarding is ook de tenlastelegging opgenomen. De rechter zal daarna op grond van art. 350 Sv, op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting, beslissen. Uit art. 350 Sv vloeien 4 vragen voort die in onderstaande volgorde beantwoord moeten worden:

1. Heeft de verdachte het feit begaan?
2. Zo ja, is dat feit strafbaar gesteld?
3. Zo ja, is de verdachte strafbaar?
4. Zo ja, welke straf of maatregel moet worden opgelegd?

De tenlastelegging kan een tirannieke werking hebben nu de OvJ beslist op grond van het opportuniteitsbeginsel waarvoor hij wil vervolgen. De rechter mag dit niet aanpassen van bijvoorbeeld doodslag naar moord. Als vast komt te staan dat verdachte het feit niet heeft begaan, volgt vrijspraak op grond van art. 388 Sv. De tweede vraagt eist dat de OvJ alle bestanddelen van het strafbare feit in de tenlastelegging stelt. Het niet stellen van alle bestanddelen zal geen wettelijk strafbaar feit opleveren. Daarnaast is hij krachtens art. 261 Sv in ieder geval verplicht in de dagvaarding bij de ten laste gelegde feiten een tijd, plaats en de wettelijke voorschriften te vermelden. Als het feit niet strafbaar is gesteld volgt ontslag van alle rechtsvervolging. Dit kan worden uitgesproken indien: a) bestanddelen missen in de tenlastelegging, b) de feiten worden niet gedekt voor de betekenis van een wettelijke term of c) er sprake is van een strafuitsluitingsgrond. Een strafuitsluitingsgrond moet ambtshalve door de rechter worden onderzocht, er kan dan sprake zijn van ofwel een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond. De rechter kan uiteindelijk alleen tot een veroordeling komen indien de eerste drie vragen bevestigend zijn beantwoord.

Het bovenstaande zou kunnen suggereren dat de tenlastelegging en bewezenverklaring steeds identiek zijn. Dit is in de praktijk vaak niet helemaal mogelijk. De Hoge Raad staat dan ook een zekere speling toe. Deze is toelaatbaar, zolang er geen sprake is van ‘denaturering’ van de tenlastelegging. Waar de grenzen getrokken moeten worden is moeilijk te zeggen, de jurisprudentie hierin is erg casuïstisch.

H9. Formeel strafrecht

9.3.5 De dagvaarding

Een schriftelijke dagvaarding heeft drie functies:

• oproepen van de verdachte door het Openbaar Ministerie, om op een bepaalde tijd en voor een bepaalde rechter te verschijnen

• informatie over processuele rechten van de verdachte, bijvoorbeeld toevoeging van een advocaat of het oproepen van getuigen

• tenlastelegging van het feit waarvoor de verdachte wordt opgeroepen

De dagvaarding vermeld op grond van artikel 261 Sv, het feit, het tijdstip en de plaats waar het feit zou zijn begaan. Deze informatie is van zodanig belang, dat het ontbreken van een van deze feiten, ongeldigheid van de dagvaarding met zich meebrengt. Bovendien moeten de wettelijke bepalingen worden vermeld op grond waarvan het feit strafbaar wordt gesteld. De tenlastelegging kan tijdens de terechtzitting, tijdens hoger beroep en na cassatie nog veranderd worden.

Er zijn vier manieren waarop de tenlastelegging veranderd kan worden:

• aanpassing van de tenlastelegging, artikel 314a Sv

• de verdachte, dezelfde dag of de eerstkomende terechtzitting voor politierechter, dagvaarden met een korte aanduiding van het feit, artikel 376 en 375 Sv

• uitbreiding van de tenlastelegging met strafverzwarende omstandigheden, artikel 312 Sv

• wijziging van de tenlastelegging, onjuistheden of onvolledigheden kunnen hersteld worden, let hierbij wel op artikel 68 Sr, het feit moet hetzelfde blijven.

Op grond van de artikelen 329 en 314 Sv, moet er voorkomen worden dat de verdediging overvallen wordt door een wijziging van de tenlastelegging. In artikel 261 Sv, wordt er gesproken over een ‘feit’, hier wordt echter niet een strafbaar feit mee bedoeld, maar het historisch werkelijk gebeurde en tevens de bestanddelen van het strafbare feit.

Artikel 6 EVRM houdt ook in dat er voor buitenlandse verdachten die geen Nederlands kunnen, de beschuldiging moet worden vertaald. Op 23 oktober 2013 moet de Richtlijn 2010/64 zijn omgezet, dit zal betekenen dat de tenlastelegging, de dagvaarding, beslissingen over vrijheidsbeneming en het vonnis moeten worden vertaald. Bovendien kan er een tolk aanwezig zijn bij de behandeling van de strafzaak, politieverhoren en zittingen. Dit alles zal in het voordeel zijn van verdachten die geen Nederlands spreken of begrijpen.

Indien een tenlastelegging tegenstrijdig of onvoldoende duidelijk is en een officier van justitie geen gebruik maakt van wijziging, dan volgt nietigheid van de dagvaarding. Bovendien leidt een tenlastelegging tot vrijspraak, indien het niet in overeenstemming is met de werkelijkheid. Dit alles komt aan de orde bij de tweede vraag van artikel 350 Sv.

9.3.5.1. Cumultatieve, subsidiaire en alternatieve tenlasteleggingen

Er zijn drie wijzen van ten laste leggen, indien een verdachte van meerdere strafbare feiten wordt verdacht. Ten eerste kan er sprake zijn van een cumulatieve tenlastelegging, dit houdt in dat er sprake is van meerdaadse samenloop van misdrijven of overtredingen of misdrijven met overtredingen. Ten tweede kan er sprake zijn van een subsidiaire tenlastelegging, dit houdt in dat er verschillende strafbare feiten worden ten laste gelegd, waarbij het ene strafbare feite een species is van het een ander strafbaar feit (genus). Tot slot kan er sprake zijn van een alternatieve tenlastelegging, dit houdt in dat er meerdere strafbare feiten worden ten laste gelegd, waarbij het ene feit, het andere niet uitsluit.

9.4.2 Verloop ter terechtzitting

• De zaak wordt uitgeroepen door de deurwaarder of bode, artikel 270 Sv

• Onderzoek naar de identiteit van de verdachte

• Preliminaire verweren door verdachte/advocaat, artikel 283 Sv

• De zaak wordt voorgedragen door de officier van justitie, artikel 287 Sv, artikel 121 GW, artikel 4 Wet RO, artikel 269 Sv.

• Getuigenverhoor, artikel 288a-297 Sv

• Deskundigenverhoor, artikel 299 Sv

• Het voorlezen van de stukken, artikel 301 lid 4 Sv en eventueel artikel 301 Sv

• Verdachte wordt ondervraagd, artikelen 296, 297, 311 lid 5 Sv

• Mondelinge slachtofferverklaring, artikelen 302, 303, 260 Sv

• Requisitoir, artikel 311 Sv

• Pleidooi verdachte/advocaat

• Repliek door een officier van justitie

• Depliek van verdachte/advocaat

• Laatste woord verdachte/advocaat

9.4.4 Uitspraak

De rechters gaan na het onderzoek ter terechtzitting beraadslagen in de raadkamer. De rechters beraadslagen over de formele vragen (artikel 348 Sv), de materiële vragen (artikel 350 Sv), de strafmaat en de subsidiaire, alternatieve en cumulatieve gedeelten van de tenlastelegging. De conclusie hiervan vormt het schriftelijk vonnis. Er wordt bovendien gebruik gemaakt van de ‘Promis’ werkwijze, dit houdt in dat niet pas later een aanvulling met de bewijsmiddelen wordt geproduceerd, maar dat er een compleet vonnis of arrest beschikbaar is bij de uitspraak. Dit doet recht aan artikel 359 lid 3 Sv.

9.4.4.1 Artikel 348 Sv, de formele vragen

Er zijn vier formele vragen:

1. Is de dagvaarding geldig?

   – inwendige geldigheid: is de betekening is overeenstemming met de wet? artikel 588/588a Sv

   – uitwendige geldigheid: formulering van de verwijten die de verdachte worden gemaakt, artikel 261 Sv

2. Is de rechter bevoegd?

3. onderscheid tussen absolute en relatieve competentie

4. Is de officier van justitie ontvankelijk?

5. - bijvoorbeeld: artikel 2-8 Sr, 70-73 Sr

6. kan ook berusten op ongeschreven recht of beginselen van behoorlijke procesorde/ Zwolmancriterium

7. Schorsing van de vervolging?

8. artikelen 14-20 Sv

Let bij de bovenstaande vragen op, dat het niet voldoen aan de vragen, geen nieuwe vervolging belet. De verjaringstermijnen en artikel 6 EVRM, moeten hierbij wel in het achterhoofd worden gehouden.

9.4.4.2 Artikel 350 Sv, de materiële vragen.

Er zijn vier materiële vragen:

1. Is bewezen dat het tenlastegelegde door de verdachte is begaan?

   – negatief-wettelijk bewijsstelsel

   – vijf wettelijke bewijsmiddelen, artikel 339 Sv

2. Welk strafbaar feit levert dit bewezen feit volgens de wet op?

3. Is verdachte strafbaar wanneer vaststaat dat het feit door de verdachte is begaan en een strafbaar feit is?

4. Kan en/of moet een straf en/of maatregel worden opgelegd, en zo ja, welke?

9.4.4.2.1 Onrechtmatig bewijs

De Hoge Raad oordeelde in het Bloedproef II-arrest dat dwangmiddelen restrictief moeten worden geïnterpreteerd. De leer van de verboden vruchten en de uitsluitingsregel werden vijftien jaar laten door de Hoge Raad bevestigd. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad in 1999, dat onrechtmatige bewijsverkrijging door het OM, kan leiden tot strafvermindering. In het Afvoerpijparrest maakte de Hoge Raad de bewijsuitsluiting nog strikter. De bewijsuitsluiting is een bevoegdheid van de rechter, artikel 359a lid 2 Sv.

Uit de wet en de rechtspraak vloeien verschillende bewijsuitsluitingsregels:

• De Schutsznorm: alleen waarborgnormen ten behoeve van de burger kunnen relevant zijn

• Het vormverzuim moet in het voorbereidend onderzoek zijn begaan

• De verdachte moet daadwerkelijk door het vormverzuim zijn geschaad: good faith-exception en inevitable discorvery-exception

Het EHRM neemt als uitgangspunt dat iedere staat zijn eigen bewijsrecht mag hebben, als het maar voldoet aan artikel 6 EVRM, recht op een eerlijk proces.

De uitsluitingsregel: doel- of waardegeoriënteerd?

Er zijn twee opvattingen over de vraag waarom onrechtmatig verkregen bewijs zou moeten worden uitgesloten. De eerste opvatting is gericht op een effectieve strafrechtspleging en zal onbetrouwbaar bewijs willen uitsluiten. De tweede opvatting verlangt van de rechter dat hij de regels van het strafproces toepast wanneer deze worden overtreden.

Controle op de opsporingshandelingen in het algemeen

In bepaalde gevallen kan het bewijs niet worden geleverd, omdat het cruciale bewijsmiddel uitgesloten wordt als bewijs. Controlemechanismen op handelen van opsporingsambtenaren zou veel nuttiger zijn. Het leerstuk van onrechtmatig verkregen bewijs neemt niet weg dat er tegen onrechtmatige uitoefening van dwangmiddelen gereageerd kan worden met disciplinaire sancties. Let ook op het onderscheid tussen onrechtmatig verkregen bewijs en onbetrouwbaar bewijs.

Onmiddellijkheidsbeginsel

Op grond van artikel 338 Sv, moet het materiaal waarop de rechter de bewezenverklaring doet steunen, ter zitting aan de orde komen. Dit wordt het onmiddellijkheidsbeginsel genoemd. Er kan een probleem ontstaan, indien het openbare eindonderzoek plaats gaat afstaan aan het niet-openbare vooronderzoek.

De tenlastelegging moet worden bewezen op grond van de wettige bewijsmiddelen, artikel 339 Sv. Let hierbij wel op dat feiten van algemene bekendheid niet hoeven te worden bewezen. Feiten van algemene bekendheid, zijn feiten die elk gemiddeld ontwikkeld mens geacht wordt te kennen. De formele en de materiële vragen (artikel 348 en 350 Sv) behoeven niet met wettige bewijsmiddelen te worden bewezen. Niettemin moet de rechterlijke redenering die onder het bereikte resultaat ligt wel begrijpelijk zijn. Voor het bewijs van de tenlastelegging geldt dat de rechter overtuigd moet zijn door de inhoud van de wettige bewijsmiddelen.

9.4.4.2.2 Bewijsverweren

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen feitelijke bewijsverweren en juridische bewijsverweren. Feitelijke bewijsverweren zijn: onrechtmatigheid en onbetrouwbaarheid van het bewijsmateriaal, gat in de bewijsconstructie en het alternatief scenario. Juridische bewijsverweren worden ook wel Dakdekkerverweren genoemd, er is dan sprake van een rechtsvraag en een wetsinterpretatie. Er is er sprake van vrijspraak, indien de feitelijke of het juridische bewijsverweer gegrond worden geacht.

9.4.4.2.3 Kwalificatie

De tweede vraag van artikel 350 Sv, betreft de kwalificatie. Het gaat hierbij om of het bewezen feit onder een strafbepaling valt en dus voldoet aan artikel 1 Sr, het legaliteitsbeginsel. Er kan ook sprake zijn van eendaadse samenloop op grond van artikel 55 Sr, dit houdt in dat er meer dan een strafbepaling op het bewezen verklaarde feit van toepassing is. Bovendien moet bij de tweede vraag van artikel 350 Sv, ook beslist worden over de wettelijke en buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden en over de onvolkomen delictsvormen (poging, deelneming etc).

Op grond van artikel 352 lid 2 Sv, volgt er ontslag van rechtsvervolging, indien de rechter het tenlastegelegde en bewezen feit geen stafbaar feit vindt. Het onderscheid tussen de beslissing vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging, wordt bepaald door de vraag of de niet-vervulde elementen van de delictsomschrijving al dan niet in de dagvaarding waren ten laste gelegd.

9.4.4.2.4 Strafbaarheid van de dader

De derde vraag van artikel 350 Sv, heeft betrekking op de strafbaarheid van de dader. Het gaat hierbij om de objectieve onvoorzichtigheid en de subjectieve verwijtbaarheid van de dader. Bij deze derde vraag gaat het ook om eventuele strafuitsluitingsgronden en om de schuld in fundamentele zin.

9.4.4.2.5 Opleggen van een straf of maatregel

De vierde vraag van artikel 350 Sv, betreft de straftoemeting. Bij de straftoemeting moet rekening worden gehouden met: bijzondere omstandigheden, de persoon van de verdachte en recidive. De rechter mag de wettelijke strafgrens niet overschrijden, maar daarbinnen kan hij wel variëren. Indien de redelijke termijn van berechting wordt overschreden, is er sprake van een schending van artikel 6 EVRM en volgt er strafreductie.

9.5 Motiveringsplichten

Er zijn verschillende motiveringsplichten bij een vonniswijziging. Ten eerste zijn er vaste motiveringsplichten: artikelen 359, 359a, 360 Sv. Ten tweede zijn er wettelijke motiveringsplichten: artikelen, 359 lid 2, 348, 350 Sv. Bovendien moet er op bepaalde verweren antwoord door de rechter worden gegeven: feitelijke bewijsverweren, juridische bewijsverweren, Meer-en-Vaartverweren, alternatieve scenario’s, onrechtmatig verkregen bewijsverweren, onbetrouwbaarheidsverweren en strafmaatverweren.

Het beslissingsmodel van 348/350 Sv

H3 ARTIKEL 350 – Hoofdvragen

3.1 Het strafbare feit

Het strafbare feit is opgebouwd uit vier lagen, in de strafrechtelijke dogmatiek worden vier voorwaarden van het strafbare feit onderscheiden.

Een strafbaar feit is:

1- een menselijke gedraging

2- die valt binnen een wettelijke delictsomschrijving

3- die wederrechtelijk is

4- en aan schuld te wijten is.

Dit zijn dus de voorwaarden voor strafbaarheid. Slechts als aan alle voorwaarden is voldaan, mag een straf worden opgelegd.

1. Bij de menselijke gedraging gaat het om een ‘gewilde spierbeweging’, maar ook rechtspersonen kunnen strafbare feiten plegen (art. 51 Sr). In veel gevallen gaat het bij het daderschap van rechtspersonen om gedragingen van mensen die aan de rechtspersoon worden toegerekend.

2. In een delictsomschrijving wordt gedrag dat van de norm afwijkt strafbaar gesteld en het bepaalt dat het plegen van dat gedrag strafbaar is. In het Wetboek van Strafrecht bestaat een strafbepaling naast de delictsomschrijving nog uit een sanctienorm ofwel de op te leggen straf. In bijzondere wetten zoals de Opiumwet zijn delictsomschrijvingen en de sanctienorm in afzonderlijke bepalingen opgenomen. Een delictsomschrijving mag op basis van het legaliteitsbeginsel niet naar analogie worden geïnterpreteerd. Een teleologische interpretatie is wel toegestaan.

3. Een gedraging die onder een delictsomschrijving valt is wederrechtelijk als deze ook werkelijk in strijd is met het recht. Een rechtvaardigingsgrond ontneemt de wederrechtelijkheid aan de gedraging. De dader heeft dan aanvaardbaar gehandeld zodat het wederrechtelijke karakter aan zijn gedraging komt te ontvallen. In de wet staan de volgende rechtvaardigingsgronden: noodweer (art. 41 lid 1 Sr), wettelijk voorschrift (art. 42 Sr) en ambtelijk bevel (art. 43 lid 1 Sr). Overmacht in art. 40 Sr wordt door de jurisprudentie als rechtvaardigingsgrond gezien als het om een noodsituatie gaat waarin het geredde belang (aanmerkelijk) groter is dan het geschonden belang ( HR 15 oktober 1923, NJ 1923, 1329 (Opticien)).Er bestaat ook een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond: het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Voorwaarde is dan wel dat het rechtsgoed beter wordt beschermd door de delictsomschrijving te overtreden dan door zich eraan te houden ( HR 20 februari 1933, NJ 1933, 918 (Veearts)).

4. Tot slot moet de gedraging die binnen een delictsomschrijving valt en wederrechtelijk is aan de schuld van verdachte te wijten zijn. Met andere woorden, de verdachte had anders kunnen handelen dan hij deed. Bij een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond komt de schuld te ontbreken. De wettelijke schulduitsluitingsgronden zijn: toerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr), psychische overmacht (art. 40 Sr), noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr) en onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 2 Sr). De buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond betreft AVAS (de afwezigheid van alle schuld). AVAS ontstond na het Melk en water- arrest ( HR 14 februari 1916, NJ 1916, 61) hetgeen voortvloeit uit het beginsel ‘geen straf zonder schuld’.

Als bewezen wordt dat de gedraging heeft plaatsgevonden en dat deze binnen een delictsomschrijving valt, wordt verondersteld dat het gedrag wederrechtelijk is en aan schuld te wijten. Door een beroep te doen op een strafuitsluitingsgrond wordt de veronderstelde wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid aangetast. De rechter zal moeten motiveren waarom hij een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet heeft aanvaard.

3.2 Neerslag in het strafprocesrecht

De vier lagen waaruit het strafbare feit is opgebouwd lopen min of meer parallel met de vier hoofdvragen van art. 350 Sv. Min of meer, omdat de eerste vraag van art. 350 Sv (is het tenlastegelegde bewezen?) niet geheel overeenkomt met de eerste laag van het strafbare feit (heeft een gedraging plaatsgevonden?). Ook de vragen van art. 350 Sv moeten worden beantwoord op basis van de grondslag van de tenlastelegging. Of de gedraging heeft plaatsgevonden is vragen naar wat zich werkelijk heeft afgespeeld. De tweede vraag van art 350 Sv (is het bewezenverklaarde feit strafbaar?) is de vraag beperkt tot de vraag of het bewezen verklaarde is te kwalificeren als een strafbaar feit. Bij de derde vraag van art. 350 Sv (is de verdachte strafbaar?) komt de vraag aan de orde of een strafuitsluitingsgrond van toepassing is. Hetgeen dus meebrengt dat de vraag wordt opgesplitst in twee delen, namelijk de rechtvaardigingsgrond en de schulduitsluitingsgrond.

3.2.1 Het tenlastegelegde bewezen

Vraag 5 beslissingsschema

Als de tenlastelegging geheel of gedeeltelijk niet wordt bewezen volgt vrijspraak. Als gevolg van de grondslagleer houdt vrijspraak in dat het feit zoals dat ten laste is gelegd niet bewezen is. Als in de tenlastelegging bestanddelen van de delictsomschrijving waarop de tenlastelegging is toegespitst zijn overgenomen, moeten eveneens deze bestanddelen worden bewezen. Anders volgt een vrijspraak, onthouden moet worden dat vrijspraak niet altijd samen hoeft te hangen met een specifieke ten laste gelegde gedraging. Er kan ook vrijspraak volgen indien OM zich niet aan wettelijke voorschriften heeft gehouden. Hierbij valt te denken aan een verdachte die weliswaar heeft geweigerd zijn kofferbak te openen, maar dat heeft gedaan omdat het bevel niet krachtens wettelijke voorschrift is gedaan.

Als te veel is tenlastegelegd, in ieder geval meer dan de delictsomschrijving vereist, moet het meerdere toch bewezen worden. Lukt dat niet dan volgt wederom vrijspraak.

Een rechter mag delen uit de tenlastelegging wegstrepen, maar de tenlastelegging mag daardoor niet worden gedenatureerd (= ontaard). Tot halverwege de jaren negentig was volgens de jurisprudentie het criterium om te toetsen of de tenlastelegging werd gedenatureerd of het OM een verkeerde voorstelling van zaken had gehad. Vanaf 1995 en zeker sinds HR 10 juni 2003, JOL 317 (Hennepkwekerij) is het criterium of door de weglating de strafrechtelijke betekenis van het tenlastegelegde wezenlijk is veranderd.

In het Hennepkwekerij-arrest werd het wegstrepen van de straatnaam uit de tenlastelegging door de HR aanvaard op grond van bovengenoemd criterium, te meer omdat de verdachte goed begrepen had waarvoor hij terechtstond. De rechter is geenszins verplicht het OM op deze wijze tegemoet te komen. Tenslotte heeft het OM het recht om een wijziging van de tenlastelegging te vorderen.

Wij hebben een negatief-wettelijk bewijsstelsel (art. 338 Sv). Wettelijk wil zeggen dat de tenlastelegging op basis van wettige bewijsmiddelen moet zijn bewezen. Negatief-wettelijk houdt in dat rechter ook overtuigd moet zijn dat verdachte het feit gepleegd heeft.

De wettige bewijsmiddelen worden opgesomd in art. 339 lid Sv.

De bewijsconstructie moet eveneens wettig zijn. Een bewezenverklaring mag derhalve niet alleen gebaseerd zijn op de verklaring van één getuige (art. 342 lid 4 Sv). Een bewijsmiddel dat op een onrechtmatige manier is verkregen kan worden uitgesloten en dat heeft zo zijn invloed op de vragen van art. 350 Sv.

3.2.2 Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte

Vragen 6 en 7 beslissingsmodel

De overige vragen van art. 350 worden beantwoord op basis van het bewezen verklaarde. Indien het bewezen verklaarde niet voldoet aan de delictsomschrijving volgt een ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR).

In de volgende drie gevallen volgt OVAR:

1- het bewezen verklaarde valt niet onder de delictsomschrijving

2- er is wel aan de delictsomschrijving voldaan, maar het is niet wederrechtelijk

3- er is zowel aan de delictsomschrijving voldaan als aan de wederrechtelijkheid, maar het is niet aan de schuld van de verdachte te wijten.

1. Om te toetsen of het bewezen verklaarde onder de delictsomschrijving valt, gaat het in feite om de uitleg van een delictsomschrijving of een bestanddeel daarvan. Het betreft kortom een kwalificatiebeslissing. Als die negatief uitvalt volgt een OVAR wegens niet-kwalificeerbaarheid. Koopmans heeft een selectie gemaakt van rechtspraak inzake interpretatiekwesties van delictsomschrijvingen (zie p. 43). Een delictsomschrijving kan extensief of restrictief worden uitgelegd.

2. Een tweede reden voor een OVAR kan zijn dat de bewezen verklaarde niet aan de delictsomschrijving voldoet. Indien het OM vergeten is een bestanddeel van de toepasselijk geachte delictsomschrijving op te nemen in de tenlastelegging kan de tenlastelegging bewezen verklaard worden, maar het bewezen verklaarde valt vervolgens niet onder de delictsomschrijving. Onthouden moet worden dat de rechter de verdachte niet hoeft te ontslaan van alle rechtsvervolging als er sprake is van een ‘kennelijk misslag’ in de tenlastelegging, waardoor er ruimte is voor een ‘verbeterde lezing’ van de bewezenverklaring.

Als het bewezen verklaarde niet te kwalificeren is onder de toepasselijke delictsomschrijving, kan het voorkomen dat het bewezen verklaarde aan een andere delictsomschrijving voldoet. Er volgt dan geen OVAR indien het bewezen verklaarde werkelijk alle bestanddelen van die andere delictsomschrijving bevat. Dit komt zelden voor.

Indien het bij de toepasselijk geachte delictsomschrijving gaat om een gekwalificeerd delict of op een door het gevolg gekwalificeerd delict, volgt geen OVAR als datgene wat het feit kwalificeert niet bewezen kan worden. De rechter mag dan het gronddelict erbij betrekken.Als het gronddelict niet subsidiair ten laste is gelegd beschouwt de rechter het toch als tenlastegelegd (impliciet subsidiaire tenlastelegging) (zie HR 19 oktober 1999, NJ 2000, 109 (Moord/doodslag).

3. Een andere mogelijkheid is dat er met de delictomschrijving zelf iets aan de hand is. Hierbij valt te denken aan een mogelijkheid dat de delictsomschrijving onverbindend is omdat deze in strijd is met een hogere regeling. Daarnaast valt te denken aan een delictsomschrijving die wordt verdrongen wegens verandering van wetgeving of specialiteit. Ook in deze gevallen volgt OVAR omdat de strafbepaling waarop de tenlastelegging betrekking had buiten toepassing blijft.

Of een vrijspraak moet volgen of een OVAR is afhankelijk van hoe het tenlastegelegde is omschreven.

In beginsel hoeft de OM, zoals we eerder hebben gezien, in de tenlastelegging niet op te nemen dat de gedraging wederrechtelijk is en aan schuld is te wijten. Als de tenlastelegging bewezen is en de het bewezen verklaarde voldoet aan de delictsomschrijving mag in beginsel worden aangenomen dat de gedraging wederrechtelijk of aan schuld te wijten is. De rechter kan echter, bij wijze van uitzondering, oordelen dat de wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid weg vallen door een geslaagd beroep op een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond. Er wordt dan door de rechter een OVAR uitgesproken wegens niet-strafbaarheid van de dader.

Het wordt anders indien wederrechtelijkheid of schuld zijn opgenomen in de tenlastelegging. Dan moet hun aanwezigheid worden bewezen. Als dat niet lukt volgt er vrijspraak. OM neemt de termen wederrechtelijkheid of schuld op in de tenlastelegging, omdat het samenhangt met de structuur van de delictsomschrijving. Er zijn delictsomschrijvingen met deze twee termen als bestanddeel.

H4 Schuld en wederrechtelijkheid als bestanddelen van de delictsomschrijving

Als een tenlastelegging is toegesneden op een delictsomschrijving waarin wederrechtelijkheid als bestanddeel is opgenomen, zal in de tenlastelegging moeten worden vermeld dat de gedraging van de verdachte wederrechtelijk was.

Als de wederrechtelijkheid in de tenlastelegging ontbreekt, blijft de dagvaarding weliswaar geldig en is het tenlastegelegde snel bewezen, maar levert het bewezen verklaarde geen strafbaar feit op omdat het dan niet voldoet aan alle bestanddelen die in de delictsomschrijving zijn genoemd. De uitspraak van de rechter zal dan OVAR luiden, gezien het bewezen verklaarde niet kwalificeerbaar is.

Een rechtvaardigingsgrond, een verweer dat de gedraging niet wederrechtelijk was, is in geval wederrechtelijk als bestanddeel is opgenomen een ontkenning van het ten laste gelegde. Het is een bewijsverweer en komt al aan de orde bij de vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden. De eerste vraag van art 350 Sv.

4.1 Wederrechtelijkheid als bestanddeel

Delictsomschrijvingen met wederrechtelijkheid als bestanddeel zijn vaak eenvoudig te herkennen. Een voorbeeld is de opzettelijke vrijheidsberoving, die in artikel 282 Sr strafbaar is gesteld. Het beroep op een rechtvaardigingsgrond zou dan in zo een geval eerder regel dan uitzondering worden. Om dat te voorkomen wordt al in de delictsomschrijving aangegeven dat het slachtoffer wederrechtelijk van de vrijheid werd beroofd.

Juridisch-technisch uitgedrukt betekent dit dat het element wederrechtelijkheid als voorwaarde voor strafbaarheid bestanddeel van de delictsomschrijving wordt. Hiermee wordt in één keer duidelijk dat de delictsomschrijving zich niet tot degene richt die een rechtsgeldige titel tot vrijheidsberoving heeft.

Van een aantal delictsomschrijvingen is die herkenning echter een kunst op zich. Dat komt doordat zij zijn gesteld in termen die de wederrechtelijkheid impliceren. De gedraging is dan omschreven in termen die reeds het oordeel in zich dragen dat de rechtsorde dergelijk gedrag afkeurt. Een voorbeeld hiervan is de term mishandeling.

Een andere categorie delictomschrijvingen bestaat uit de culpoze delicten (bijv. art. 307 Sr). In culpoze delicten is schuld als bestanddeel opgenomen.

4.2 Schuld als bestanddeel

Culpa kan worden bewezen indien de verdachte kan worden verweten dat hij/zij zich ten onrechte heeft gedragen in een bepaalde situatie. De term ‘ten onrechte’ geeft aan dat het gedrag wordt vergeleken met dat van een doorsnee gedrag in die bepaalde situatie. Culpa kan dus pas worden bewezen als de verdachte tekort is geschoten. Dat oordeel is een normatief oordeel van de rechter. De normatieve schuld bij culpoze delicten is een bestanddeel van de delictsomschrijving geworden: de verwijtbaarheid wordt niet langer verondersteld, maar moet ten laste worden gelegd.

Wordt die verwijtbaarheid niet bewezen, bijvoorbeeld door een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond, volgt er vrijspraak. Een dergelijk verweer is een bewijsverweer, aangezien het ter sprake komt bij de eerste vraag van art. 350 Sv.

4.2.1

Bij culpoze delicten kan ook een beroep worden gedaan op een rechtvaardigingsgrond ( zie voorbeeld p. 56). De kapitein, genoemd in het voorbeeld, heeft een rechtvaardiging voor zijn handelen, hetgeen automatisch betekent dat hem geen verwijt voor dat handelen kan worden gemaakt. Zonder verwijt, zoals we eerder zagen, is er geen culpa. Culpa is dan niet bewezen, en culpa dienst bewezen te worden gezien het in de tenlastelegging staat, dus volgt er vrijspraak.

Oftewel er kan worden geconcludeerd dat bij culpoze delictsomschrijvingen de wederrechtelijkheid een impliciet bestanddeel is. Als de rechter dat beroep aanvaardt, komt de wederrechtelijkheid van het handelen te ontbreken. Bij culpoze delicten volgt bij zowel een geslaagd beroep op schuduitsluiting- als een rechtvaardigingsgrond vrijspraak.

Schema:

Bestanddeel opgenomen Geslaagd beroep op Geslaagd beroep op

In de tenlastelegging rechtvaardigingsgrond schulduitsluitingsgrond

Wederrechtelijkheid Vrijspraak OVAR

Schuld (culpa) Vrijspraak Vrijspraak

W.P.J. Pompe ‘Vooronderzoek of eindonderzoek beslissend?’

De gegevens die de rechter tijdens het onderzoek op de terechtzitting krijgt, moeten de grondslag zijn voor zijn beslissing. De beslissing moet volgens artikel 338 Sv volgen uit het onderzoek op de terechtzitting. Dit volgt ook nog eens uit artikel 350 Sv. Naar aanleiding van dit onderzoek wordt gekeken of het feit strafbaar is en indien dit het geval is, welk strafbaar feit het ten laste gelegde oplevert. De Hoge Raad neemt aan dat ook de vraag over de strafbaarheid moet worden beantwoord naar aanleiding van het onderzoek.

Uit het wetboek blijkt dat het onderzoek ter terechtstelling accusatoir is. Dat betekent dat beide partijen volledige gelegenheid moeten hebben om hun standpunt te verdedigen, wat slechts kan indien zij kennis kunnen nemen van alle gegevens waaruit de rechter zijn beslissing opmaakt.

De verdachte heeft het recht om in het eindonderzoek getuigen en deskundigen op te roepen. Alle bevoegdheden die voor de verdachten gelden, gelden ook voor zijn raadsman (zie artikel 331 Sv). De verdachte moet altijd weten waartegen hij zich moet verdedigen. Door de verdachte enkele rechten op gebied van onderzoek te geven heeft de wetgever ervoor willen zorgen dat de rechter bij het eindonderzoek zo onbevangen mogelijk de bij het onderzoek verstrekte gegevens beschouwt en verwerkt. De rechter-commissaris dient niet deel te nemen aan het onderzoek op de terechtzitting. Ook is het verboden voor de voorzitter en rechters om op de terechtzitting enig oordeel naar voren te brengen omtrent de schuld of onschuld van een verdachte. Dit volgt uit de onschuldpresumptie van artikel 271 lid 2 Sv.

Pompe stelt dat dat verbod veelvuldig overschreden wordt. Als reden geeft hij de menselijke verhouding tussen verdachte en rechter. De schrijver betoogt ook dat in het eindonderzoek de verdachte volledig als partij, gelijkgerechtigd met het OM moet worden behandeld. Opvallend is dat de rechter nergens in de wet de plicht of bevoegdheid krijgt tot kennisneming van de stukken van het voorbereidend onderzoek. Tegenwoordig wordt steeds meer het accent op het voorbereidend onderzoek gelegd, mede door het De auditu-arrest. In dit arrest is bepaald dat verklaringen die tijdens het voorbereidend onderzoek zijn afgelegd, worden voorgelezen ter terechtzitting en zo als bewijs van het tenlastegelegde feit kunnen dienen. Echter, belangrijke rechten van de verdachten gaan zo verloren.

De wettelijke betekenis van het onderzoek ter terechtstelling zal alleen voor de dag komen als deze objectieve beoordeling wordt toegepast. Toch kan het moeilijk zijn voor rechters om een objectieve beoordeling te geven over een verdachte, bijvoorbeeld wanneer deze veel bezwarende verklaringen heeft gelezen tegen de verdachte. De verdachte dient in Nederland aangemerkt te worden al iemand die misschien schuldig, misschien onschuldig is.

Arresten

HR 20-12-1926 NJ 1927:85 De Auditu

Casus:
Verdachte stond terecht wegens overtreding van art. 432 Sr (Het als souteneur voordeel trekken uit de ontucht van een vrouw)

Als bewijsmiddelen werden onder meer gebruikt:
1. verklaringen van getuigen afgelegd ter terechtzitting, dat zij een ander iets hadden horen zeggen. (een z.g. verklaring van horen en zeggen)
2. een p. v. van de politie waarin een de auditu-verklaring is op genomen.

De rechtsvraag die in het onderhavige geval aan de orde kwam en door de HR beantwoord moest worden, was of een verklaring van horen zeggen (de auditu) in een p.v. opgenomen als bewijsmiddel in het strafproces rechtens toelaatbaar is. Ons hoogste rechtscollege beantwoordde deze rechtsvraag positief, overwegende, dat van strijd met art. 342 Sv geen sprake kan zijn. Noch de tekst noch het systeem van de wet leidt tot het uitsluiten van de auditu-verklaringen die tot het bewijs hebben meegeteld.

Het zou tegen de geest van het wetboek zijn, bronnen waaruit de rechter licht zou kunnen putten, door uitsluiting van de de auditu-verklaringen gesloten te houden, al moeten zij met uiterste behoedzaamheid beschouwd worden.

Zie voor cruciale overwegingen:
kolom 10 r. 24 v.o. t/m r 5 v.o.
kolom 11 r 37 v.b. t/m r 30 v.o.
kolom 12 r 33 v.o. t/m r 26 v.o.
kolom 12 r 18 v.o. t/m r 2 v.o.

1) De HR heeft al spoedig na de inwerkingtreding van de wet nietigheid aan verzuim van vormen verbonden waartegen de wet niet expliciet bedreigt. Dit zijn de z.g. substantiële nietigheden (tegenover de formele nietigheden). Daarnaast heeft de HR de formele nietigheden gerelativeerd door niet in alle gevallen van formele nietigheid, nietigheid aan te nemen.

Voorbeeld van formele nietigheid: als de veroordeling van de verdachte (mede) is gebaseerd op stukken die niet ter terechtzitting zijn voorgelezen, zie art. 297 lid 5 Sv.

Substantiële nietigheid
2) De HR bepaalde in het tweede bloedproefarrest (HR 26-1 962 NJ 1962:470 verplicht) dat bewijsmateriaal dat vergaard is in strijd met de daaromtrent gestelde regels het verkregen materiaal niet voor het bewijs mag worden gebruikt op straffe van nietigheid van het vonnis.

HR 28 juni 1983, NJ 1984, 41 Onduidelijke tenlastelegging
 

Onderwerp
Art. 261 lid 1 Sv; een niet voldoende duidelijke opgave van het feit
Casus
Verdachte heeft opzettelijk een fiets, welke door diefstal verkregen was, gekocht, zulks terwijl hij al of niet van het opzettelijk kopen van door misdrijf verkregen voorwerpen een gewoonte heeft gemaakt.

Rechtsvraag
Is er sprake van een voldoende duidelijke opgave van het feit zoals geëist in art. 261 lid 1 Sv?

Rechtsgang
Het Hof: deze heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaart in zijn hoger beroep.
Het cassatiemiddel bevat onder meer de volgende klacht: het ten laste gelegde feit is voor een handelaar, zoals verzoeker is, onvoldoende duidelijk. Het ten laste gelegde feit zou zijn gepleegd in of omstreeks de maand mei 1982, in de gemeente Hengelo. Verzoeker heeft in deze periode, die het hele tweede kwartaal van 1982 omvat, in zijn woonplaats Hengelo vele fietsen gekocht.

Dit geldt te meer, nu verzoeker er op bedacht moest zijn, dat hij zich omtrent meerdere feiten van gelijke aard omstreeks dezelfde tijd begaan, heeft te verantwoorden.
Hoge Raad: dit middel treft doel. ‘Dit ten laste gelegde behelst niet een voldoende duidelijke, aan de in art. 261 eerste lid Sv op straffe van nietigheid gestelde eis beantwoordende 'opgave van het feit', aangezien daarin noch omtrent de door diefstal, althans misdrijf verkregen 'fiets', welke de verdachte zou hebben gekocht, noch omtrent de door misdrijf verkregen 'voorwerpen', van het kopen waarvan de verdachte een gewoonte zou hebben gemaakt, gegevens zijn vermeld waaruit zou kunnen volgen welke fiets en welke voorwerpen worden bedoeld, dan wel van wie en voor welke prijzen de verdachte die fiets en die voorwerpen zou hebben gekocht.

Conclusie
De betreffende tenlastelegging voldoet niet aan de wettelijke vereisten en is daarom nietig.

HR 19 oktober 1999, NJ 200, 109 – Moord en doodslag
 

Leerstuk
Het onderzoek ter terechtzitting.

Rechtsvraag
Als een tenlastegelegd strafbaar feit (in casu moord ex. art. 289 Sr) door het weghalen van een bestanddeel een ander strafbaar feit oplevert (in casu doodslag ex. art. 287 Sr), wordt dit dan impliciet tenlastegelegd?

Casus
B.E.R.M. wordt verdacht van moord. Het slachtoffer is met twee van dichtbij geloste schoten van het leven is beroofd en die schoten zijn afgevuurd door verdachte en/of M. en/of N. Het is niet mogelijk gebleken vast te stellen wie de schoten heeft/hebben gelost. Ook kan niet zonder twijfel worden vastgesteld dat bij de verdachte (en eventueel zijn medeverdachten), toen zij in het recreatiegebied waren aangekomen en daar met het slachtoffer uit de auto waren gestapt, al het plan bestond om slachtoffer van het leven te beroven. De verdachte en zijn medeverdachten hebben verklaard dat het slachtoffer naar het recreatiegebied was gebracht om daar een flink pak slaag te krijgen en achtergelaten te worden, zodat hij terug moest lopen.

Hof
Het hof achtte hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd (moord) niet wettig en overtuigend bewezen, omdat het niet duidelijk is wie er nou daadwerkelijk heeft geschoten en omdat het betwijfeld kan worden of er wel sprake was van voorbedachte rade. Daarom heeft het hof de verdachte vrijgesproken.

Hoge Raad
Er moet worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan bedoeld in die wetsbepaling. Dit is het geval als de grondslag van de tenlastelegging is verlaten en verdachte dus van iets anders is vrijgesproken dan datgene wat ten laste was gelegd. Dit is inderdaad het geval, omdat het hof door voorbij te gaan aan doodslag niet heeft beslist op de grondslag van de tenlastelegging. Uit hetgeen de Hoge Raad in het bovenstaande heeft overwogen, blijkt dat hij het hof gelijk geeft.

Conclusie
Doodslag en moord bevatten dezelfde bestanddelen, het verschil is dat moord met voorbedachten rade is. Als het geen moord is kan het dus nog wel doodslag zijn.