Deze samenvatting bij Strafrechtelijke rechtshandhaving van Blad & Van der Hulst is geschreven in 2014

Hoofdstuk 1: Strafrechtelijke rechtshandhaving

§ 1.1 Inleiding

• Wat is strafrechtelijke rechtshandhaving?

Dit is rechtshandhaving met strafrechtelijke middelen.

In dit hoofdstuk wordt strafrechtelijke rechtshandhaving geplaatst in de bredere context van de democratische rechtsstaat. Deze democratische rechtsstaat wordt gezien als een geheel van streefwaarden van onze moderne, open samenleving. De rechtsstaat wordt gekenmerkt door streefwaarden van vrijheid, gelijkwaardigheid en emancipatie.

Hier zal ook de ‘relationele rechtstheorie’ van A.C. ’t Hart en R. Foqué naar voren worden gebracht. Deze ‘relationele rechtstheorie’ is:

“Een ‘grondslagentheorie’ waarin theoretische fundamenten voor het strafrecht worden geconstrueerd, die het mogelijk maken om verstandig (dus in overeenstemming met de streefwaarden van een democratische rechtsstaat) gebruik te maken van het recht om te straffen.”

Een belangrijke grondslag van deze theorie is de idee van het maatschappelijk verdrag (sociaal contract) van Cesare Beccaria. Hij leverde een belangrijke bijdrage aan de rationalisering en humanisering van de bestraffingspraktijk. Het sluiten van een sociaal contract is te vergelijken met het oprichten van bijv. een zangvereniging.

Een andere belangrijke historische grondslag is die van de machtenscheiding (de trias politica) van Montesquieu.

§ 1.2. Het maatschappelijk verdrag van Beccaria

Beccaria is één van de belangrijkste grondleggers van het hedendaagse strafrecht. Hij zocht het fundament voor een geordende, stabiele en veilige samenleving in een (denkbeeldig) sociaal verdrag, dat een gemeenschap van vrije mensen tot stand zou kunnen brengen.

Beccaria’s beeld van dit sociale verdrag is niet dat van een verdrag waarbij de onderdanen zich onderwerpen aan een soeverein (een onderwerpingspact waarvan Hobbes uitging), maar een verdrag dat in het teken staat van vrijheid en veiligheid, die wederzijds moesten worden gegarandeerd.

Het grondmotief voor het sluiten van een sociaal contract is dat er in de natuurtoestand sprake is van een oorlog van allen tegen allen (dus onzekerheid en onvrijheid). Het doel van het sociaal contract is de verzekering van vrijheid. Delen van die vrijheid worden alleen afgestaan en mogen door de beheerder alleen worden gehanteerd ten behoeve van het algemeen welzijn. Een maximaal geluk voor een maximaal aantal onderdanen, moet het doel zijn van de soeverein.

Er moet sprake zijn van gelijkwaardige participatie bij de opstelling van de contractsbepalingen. Die bepalingen kunnen alleen instemming hebben als zij inderdaad het algemeen welzijn dienen. Een soeverein die zijn beslissingen niet afstemt op het algemeen welzijn, wordt afgezet.

Met de idee van het sociaal contract hebben wij een ‘juridische grondstructuur’ aangeduid die een rechtsbetrekking aanbrengt tussen mensen, die vanaf dat moment rechtssubjecten zijn: dragers van rechten en onderworpen aan het recht dat zij zelf tot stand brachten door het contract. Hiermee is een rechtsmodel gegeven.

§ 1.3. De Trias Politica van Montesquieu

Montesquieu zocht naar een theorie van een stabiele staatsvorm, waarin een maximale vrijheid kon worden gegarandeerd over een lange termijn. Deze langetermijnstabiliteit zag hij niet bij de meeste regeringsvormen. Hij bespeurde wel in de Britse constitutie de machtenscheiding. Montesquieu vond dat macht altijd door tegenmachten moest worden gecontroleerd, omdat dan alleen vrijheid kan bestaan.

Er moet een zodanige constitutie zijn dat niemand gedwongen zal zijn om datgene te doen waartoe de wet hem niet verplicht, of datgene niet te doen wat de wet hem toestaat.

Voor Montesquieu zijn wetten niet een beperking van vrijheid, maar de fundamentele voorwaarde daarvoor.

Volgens Montesquieu is vrijheid:

“Vrijheid is het recht om alles te doen wat wetten toestaan; en als één burgers zou kunnen doen wat de wetten verbieden, dan was hij zijn vrijheid kwijt, want de anderen kunnen dan hetzelfde doen.”

In een staat kan vrijheid uitsluitend daarin bestaan dat men kan doen wat men dient te willen, en niet gedwongen is te doen wat men niet dient te willen.

§ 1.4. Vrijheid en structuur

De denkbeelden van Beccaria en Montesquieu zijn grondgedachten voor de juridische structuur van de rechtsstaten van na de Franse Revolutie. Deze juridische structuur duidt een systeem van rechtsbetrekkingen aan tussen rechtssubjecten, met door het recht aangegeven, gegarandeerde en tevens gelimiteerde vrijheden, rechten en bevoegdheden.

A.C. ’t Hart:

“De staat moet worden gedacht als een kunstmatige constructie, waarbij het recht dient als grondvoorwaarde voor het bestaan van de staat en tevens als randvoorwaarde voor recht en machtsuitoefening binnen de staat. Uitsluitend indien een juridische structuur aan de staat ten grondslag kan worden gedacht die een zodanige basis geeft aan de staat, dat daarbinnen de rechtsbescherming juridisch is gegarandeerd, kan een mate van concrete vrijheid in stand worden gehouden die nodig is voor zelfontwikkeling en emancipatie”.

Rechtssubjectiviteit valt samen met het uiterlijke, het gedrag vormt het aangrijpingspunt voor de vormgeving en instandhouding van bepaalde wenselijke, juridische interactie- en verwachtingspatronen.

Rechtssubjectiviteit heeft een dubbele betekenis:

• het subject is onderworpen aan het recht

• het subject is ook drager van rechten, waarvan de aanwending overgelaten is aan het eigen oordeel.

§ 1.5. Instrumentaliteit

De hiervoor beschreven historische grondslagen van het strafrecht beogen een beschermende juridische structuur te grondvesten rond een als essentiële waarde ervaren burgerlijke, politieke vrijheid. Deze juridische structuur (rechtsstaat) beschermt het recht passief (door subjectieve rechten te vestigen), maar fungeert ook actief als een instrument om op te treden tegen schending van beschermde rechten. De strafwet maakt op basis van het legaliteitsbeginsel duidelijk wat als misdaad zal gelden en wat de straf hiervoor is.

Beccaria benadrukte de instrumentele betekenis van het legaliteitsbeginsel. Hij zocht het nut van de strafdreiging in zijn generaalpreventieve werking. Het model van Beccaria is gebaseerd op het mensbeeld van de homo economicus, die al calculerend de voordelige en nadelige gevolgen van zijn handelen (voor zichzelf) afweegt en het saldo van die calculaties doorslaggevend laat zijn voor zijn gedrag.

De soeverein moet de portie leed vooraf vaststellen. Hij voegt deze toe aan de schaal van kosten van het ongewenste gedrag, zodat uiteindelijk de ‘pains’ groter zullen zijn dan de ‘pleasures’. De rationeel calculerende burger zal vervolgens afzien van zijn ongewenste gedrag, omdat zijn saldo uiteindelijk negatief zal zijn.

Dit afschrikkingsmodel van Beccaria suggereert een rationele techniek van gedragsbeïnvloeding en verleent daarmee aan strafwetgeving een instrumentele rationaliteit.

Het nadeel (de straf) moet namelijk net iets zwaarder wegen dan het voordeel (verkregen door middel van het plegen van een strafbaar feit). Een zwaardere straf is niet functioneel en dus ook niet noodzakelijk.

Er was aan zo’n rationale gedragsbeïnvloedingstechniek grote behoefte, omdat het willekeurige en onvoorspelbare strafrecht disfunctioneel was.

Volgens L. Dupont heeft het legaliteitsbeginsel een drieledige betekenis:

• een normerende betekenis (de overheid wordt gebonden aan de grenzen van zijn eigen strafwet)

• een instrumentele betekenis (gedragsbeïnvloeding door strafdreiging en –oplegging)

• een organisatorische betekenis (op grond van het legaliteitsbeginsel kunnen politie en justitie zich beter richten op als delicten omschreven handelingen en zich daartoe beperken).

P.J.A. Feuerbach heeft zijn theorie van de psychologische dwang op Beccaria’s economische model gefundeerd. Deze theorie houdt in dat de strafdreiging een ‘zinnelijke drijfveer’ moet zijn om niet toe te geven aan de neiging strafbare feiten te plegen. De feitelijke strafoplegging moet de psychologische dwang die uitgaat van strafdreiging wel waarmaken. Zonder daadwerkelijk de strafoplegging, vervalt de gedragsbeïnvloedende werking die van de dreiging uit kan gaan.

§ 1.6. Instrumentaliteit is inherent beperkt

De instrumentele waarde van strafbaarstelling, strafdreiging en strafoplegging is altijd gering, waardoor de doelmatigheid dit ook is.

Het model van Beccaria en Feuerbach gaat uit van een berekenende crimineel die zorgvuldig de voor en nadelen van een delict afwegen. Er wordt echter geen rekening mee gehouden dat veel delicten bijvoorbeeld in een vlaag van woede of impulsiviteit worden gepleegd.

Ook veronderstelt dit model dat alle (positieve en negatieve) gevolgen van het handelen in beginsel van tevoren te voorzien zijn en de gevolgen altijd en voor iedereen zullen intreden. Dit is in praktijk veelal niet het geval, zo is de pleger zich niet altijd bewust van de straf die op een bepaald delict gesteld staat. De straffen in dit model moeten dus gefixeerd worden en voor iedereen gelijk worden beschouwd in hun toepassing. Ook moet de pakkans groot zijn.

De modellen van generale preventie door afschrikking, verzetten zich verder tegen de individualisering van de strafrechtelijke reactie van het schuldbeginsel. Dit schuldbeginsel onderkent dat de schuld ter zake van een delict kan variëren al naar gelang de persoon van de dader en de omstandigheden van het geval.

De ver doorgevoerde individualisering van de strafrechtelijke reactie betekent namelijk een verzwakking van de voorspelbaarheid van de strafhoogte waar het in dit klassieke afschrikkingsmodel om gaat. In de samenleving is de veronderstelde constantheid, evidentie en transparantie van de gevolgen van handelen in werkelijkheid niet aanwezig.

Het uitgangspunt is dat de mens als actor zijn gedrag kiest, maar hoe hij kiest en waarom is niet objectief en dus niet vooraf bepaalbaar.

De werkelijke waarde van strafrechtspleging is eerder te zoeken in zijn indirecte werking (die voortvloeit uit de voortdurende herbevestiging van rechtsnormen), dan in een directe doeltreffendheid.

§ 1.7. Het instrumentalistisch syndroom: strafrecht, veiligheid en vrijheid

Veiligheid staat in het teken van de garantie van vrijheid. Vrijheid om zich te ontwikkelen in economisch en moreel opzicht (positieve vrijheid) en vrijheid van interventies van de macht die niet gelegitimeerd kon worden met het oog op het algemeen belang (negatieve vrijheid).

Voor de garantie van een persoonlijke levenssfeer, was het van belang dat er een stelsel van ‘checks and balances’ in de publieke sfeer tot stand kwam, met als belangrijkste functie het normeren en publiekelijk controleren van machtsaanwending.

R. Foqué en A.C. ’t Hart spreken van een onlosmakelijke verbondenheid van instrumentaliteit en rechtsbescherming in het strafrecht. Deze rechtsbescherming behoort drie dimensies te omvatten:

• de horizontale dimensie: bescherming van de burger tegen zijn medeburgers

• de verticale dimensie: bescherming van de burger tegen de macht van de overheid

• de bescherming van de vrijheid van denken en spreken van elke burger

Vrijheid en veiligheid zijn dus twee waarden die van centrale betekenis zijn voor het strafrecht, als streefwaarde en als legitimeringsgrond. In een situatie van relatieve burgerlijke vrijheid, hebben we altijd te maken met een relatieve mate van onveiligheid.

Sinds twee decennia worden vrijheden steeds verder ingeperkt: burgers leveren steeds meer vrijheden in met als doel het bereiken van een veilige samenleving.

Boutellier spreekt over de ‘veiligheidsutopie’ die utopisch van karakter zou zijn, omdat hierin het beeld wordt geschetst van zowel maximale vrijheid en maximale veiligheid tegelijkertijd. Hij vindt dat totalitaire verleiding op de loer ligt als het strafrecht primair als een instrument van beleid en als wondermiddel voor alle maatschappelijke problemen wordt beschouwd, wat steeds meer het geval lijkt te zijn.

Foqué en ’t Hart benoemen deze ontwikkeling: instrumentalisme.

§ 1.8. Samenleving en criminaliteit

De strafrechtelijke instrumentaliteit moet voortvloeien uit de preventieve werking van enerzijds de strafdreiging (generale preventie door afschrikking) en anderzijds de strafopleggingspraktijk (generale preventie door normbevestiging en speciale preventie).

• de straf als dreigingsmiddel:
  de vraag is of men zich wel bewust is van de strafdreiging. Verder is de invloed hiervan ook afhankelijk van de pakkans. Ook kan de strafdreiging vermijdingsgedrag ontwikkelen ten opzichte van de straf (niet van het delict!) en de ontwikkeling van sociale netwerken (onderwerelden) stimuleren.

• de strafopleggingspraktijk:
  de opgelegde vrijheidsstraf heeft meestal het tegendeel van een speciaalpreventieve werking. Voor zover de strafoplegging al een algemeen bewustzijn van de normen in stand houdt, heeft dit alleen een aanvullende betekenis voor de vorming van het gedrag van burgers.

De straf moet principieel worden beschouwd als een ultimum remedium, dat alleen mag worden gebruikt als laatste redmiddel. Maar sinds 1985 zien wij in Nederland dat de straf niet als ultimum remedium wordt ingezet, maar dient als primaire, urgente noodzaak waardoor inherente grenzen van de strafrechtelijke instrumentaliteit worden genegeerd en overschreden.

§ 1.9. Strafrechtelijk instrumentalisme

Onder instrumentalisme verstaan Foqué en ’t Hart:

“De visie waarin het strafrecht uitsluitend wordt opgevat als een specifiek dwangmiddel om een bepaald maatschappelijk doel te bereiken: een doel dat, extern aan het strafrecht, politiek bepaald wordt en in een omvattender beleid wordt uitgewerkt.”

Sinds 1985 is dit omvattender beleid het veiligheidsbeleid dat in het teken staat van het terugdringen van het rechtshandhavingstekort (dit is het verschil tussen het vermoedelijke aantal gepleegde strafbare feiten in een jaar en het aantal opgelegde sancties).

D.W. Steenhuis vergeleek het strafrecht met een bedrijf met een productieketen. De ‘output’ van deze keten kon worden verhoogd door bewustere samenwerking tussen de instanties. Door een geïntensiveerd gebruik van de strafrechtelijke sancties wordt een verhoogde doelmatigheid verwacht, waardoor dit beleid in de lijn staat van de instrumentele traditie.

Er is een belangrijke grens tussen instrumentele en instrumentalistische strafrechtshantering. De pogingen tot verhoging van de instrumentele effectiviteit dragen de neiging in zich om die grens te overschrijden.

Het onderscheidende kenmerk van een instrumenteel strafrecht, is de onlosmakelijkheid daarvan met de rechtsbescherming van burgers, die beperkingen stelt aan de mogelijke instrumentalisering van strafrecht.

Het onderscheidende kenmerk van het strafrechtelijke instrumentalisme, is dat men de beperkingen die de rechtsbescherming met zich mee brengt als ondoelmatige hindernissen ziet voor maximale effectiviteit en deze hindernissen moeten daarom zoveel mogelijk worden opgeruimd.

Er ontstaat de neiging om te bekijken hoe ver men kan gaan in de afzwakking van de verticale rechtsbescherming, zonder dat de burger zich hiertegen verzet. Rechtsbescherming en instrumentaliteit komen tegenover elkaar te staan als rechtstreeks af te wegen belangen. Meer rechtsbescherming wordt gezien als vermindering van doelmatigheid. Maar de overheid levert tegenwoordig wel meer horizontale rechtsbescherming.

Men kan het strafrechtelijk instrumentalisme omschrijven als “het overschrijden van de inherente grenzen van de strafrechtelijke instrumentaliteit, zodanig dat de bescherming van de individuele burger tegen maatschappij en overheid wordt verzwakt.”

Bij overschrijding van grenzen gaat het vooral om twee typen grenzen:

• overschrijding van de grenzen aan de veronderstelde instrumentaliteit van de straf (er wordt met het oog op de afweging tussen pains en pleasures een te zware straf opgelegd).

• overschrijding van de normatieve grenzen die uit het maatschappelijk verdrag voortvloeien dat het strafrecht fundeert.

Overschrijding van die grenzen zorgt voor verlies aan rechten en vrijheden, waartegenover geen baten kunnen staan van verhoogde veiligheid. Inbreuken op mensenrechten zijn volgens het EVRM alleen toegestaan bij een zwaarwegend maatschappelijk belang.

§ 1.10. Gevaarlijke implicaties van strafrechtelijk instrumentalisme

De dominante eenzijdige benadering van de strafrechtspleging als productiebedrijf, lijkt te leiden tot een steeds ernstiger miskenning van het belang van de strafvorderlijke procedure als systeem van normatieve checks and balances, die dwalingen van de strafjustitie moeten voorkomen. Ook worden er steeds verdergaande proactieve interventiemogelijkheden ontwikkeld die wel preventief worden genoemd, maar in feite repressief zijn (bijvoorbeeld preventieve fouillering).

De ophelderingspercentages zijn ondertussen verder gedaald en dit maakt de instrumentalisten alleen maar fanatieker. Het strafrechtelijk instrumentalisme heeft geen oog voor de grenzen van de strafrechtelijke instrumentaliteit.

§ 1.11. Bescherming van het rechtsmodel

Het strafrecht heeft volgens Bentham drie structurele gebreken:

• het strafrecht is reactief, het treed pas in werking nadat het delict gepleegd is.

• de straf is zelf een kwaad, een leedtoevoeging die niet alleen de dader maar ook anderen, bijvoorbeeld zijn gezin, raakt.

• er is slechts een beperkte werking van de strafwet ten aanzien van veel overtredingen die door hun hoeveelheid of moeilijke opspoorbaarheid slechts zelden worden opgespoord.

Foqué en ’t Hart bedoelen met ‘de instrumentaliteit van rechtsbescherming’:

“De instrumenten die de overheid in handen wordt gegeven door een democratisch gekozen meerderheid, mogen alleen worden ingezet voor zover daarmee de rechtsbescherming van alle rechtssubjecten op gelijke wijze wordt gediend”.

Dit is de kern van opdracht tot rechtshandhaving.

Hoofdstuk 2: Schade, strafbaarstelling en (im)moraliteit

§ 2.1 Strafbaarstelling en decriminalisering

Strafbaarstelling is het voor strafrechtstoepassing vatbaar maken van bepaald gedrag door een omschrijving daarvan op te nemen in een strafbepaling.

Er kan sprake zijn van criminalisering (iets dat nog niet strafbaar was wordt strafbaar gesteld) en decriminalisering (een gedraging die strafbaar was, is niet langer strafbaar). Voorbeelden van decriminalisering zijn abortus en euthanasie.

Wat soms lijkt op decriminalisering, is juist uitbreiding van de reikwijdte van het strafrecht. Zo heeft het schrappen van bepalingen omtrent het tweegevecht tot gevolg dat de gedragingen tegenwoordig worden gekwalificeerd als doodslag of moord en dus met een zwaardere straf worden bedreigd.

Pas als de bevolking de overtuiging heeft dat een bepaalde handeling niet (meer) strafwaardig is, dan is er sprake van decriminalisering.

§ 2.2. De criteria voor strafbaarstelling

De vraag is waar de wetgever vanuit juridisch-dogmatisch oogpunt rekening mee houdt wanneer hij overgaat tot strafbaarstelling.

Het gehanteerde instrument moet wel in verhouding staan tot het probleem en wanneer kan worden volstaan met de hantering van een minder ingrijpend instrument, dan moet deze worden toegepast (ultimum remedium- of subsidiariteitsgedachte).

Er moet dus pas strafbaar worden gesteld wanneer er geen andere middelen meer zijn.

Als een strafbaarstelling het gewenste effect niet kan bereiken, is er geen goede grondslag om ingrijpende strafrechtstoepassing mogelijk te maken.

De wetgever bepaalt wanneer er geen ander instrument overblijft dan het strafrecht. Er moet worden gestreefd naar een zo groot mogelijk evenwicht tussen de beschermende functie en de instrumentele functie van wetgeving.

In 1972 formuleerde Hulsman criteria voor strafbaarstelling. Hij stelde negatieve criteria voor strafbaarstelling samen op basis waarvan strafbaarstelling achterwege moest blijven. Zijn vier absolute criteria zijn:

• strafbaarstelling mag nooit plaatsvinden uitsluitend vanuit de overweging dat men een bepaalde morele opvatting omtrent bepaald gedrag heersend wil maken

• strafbaarstelling mag nooit plaatsvinden vanuit de primaire overweging dat men mogelijkheden wil scheppen de (potentiële) gestraften hulp te verlenen

• strafbaarstelling mag nooit plaatsvinden wanneer de capaciteit van het apparaat daardoor wordt overschreden

• strafbaarstelling mag nooit plaatsvinden als schijnoplossing van problemen.

In 1973 ontwikkelde Van Bemmelen wel positieve criteria voor strafbaarstelling. Hij spreekt naar aanleiding van de gulden regel over de aan deze regel ten grondslag liggende vooronderstelling bij burgers van bereidheid tot gelijkwaardig overleg, waarin ieders belang even zwaar weegt. Het gaat om de bereidheid om met elkaar eerbiedig, door te overtuigen, tot overeenstemming te komen. Bij het bepalen van het te beschermen belang spelen criteria van schade en immoraliteit een rol.

Volgens Corstens moet er steeds primair worden gekeken of er geen oplossing is buiten het strafrecht om. Als daarvan geen sprake is, zou het civiele recht voorop moeten staan. Pas als laatste oplossing dient het strafrecht overwogen te worden.

Haveman geeft verschillende vragen die in het (de)criminaliseringsdebat aan de orde zouden moeten zijn:

• is er een problematische situatie die om een respons vraagt?

• is daarbij een rol voor de overheid weggelegd?

• zijn er adequate, niet-strafrechtelijke alternatieven?

• is het strafrecht een adequate respons?

Er is ook kritiek op de strafbaarstellingscriteria. Zoals door De Hullu, die zich afvraagt of ‘de pretentie van een algemene theorie over strafbaarstelling zinvol is’. Hij vindt dat steeds dezelfde criteria centraal staan die vanuit beide kanten in stelling kunnen worden gebracht. De Hullu vindt het beter om aan te haken bij het concrete geval, waarbij het algemene kader van groot belang blijft en de totaalbalans in het oog moet worden gehouden.

§ 2.3. Over onrecht, schade en immoraliteit

Bij de criteria voor strafbaarstelling komen de termen schade, immoraliteit, proportionaliteit en subsidiariteit vaak terug.

Het schadebegrip (in het licht van de relationele theorie):

Volgens Rutgers moet er iets zijn op basis waarvan het mogelijk maken van strafrechtstoepassing is aangewezen. “De overheid dient zich te beperken tot het strafbaar stellen van onrechtmatige gedragingen. Ongevaarlijke, onschadelijke gedragingen behoren niet tot het terrein van het strafrecht. Het strafbaar stellen van dergelijke gedragingen heeft immers niets meer te maken met de taak van de overheid om door middel van het strafrecht de rechtsorde te handhaven”.

Vooral Mills verdiepte zich in het schadebeginsel. Wat is nu precies schade?

Hulsman vond dat het criterium van schadelijkheid lastig operationaliseerbaar was, omdat ‘elk gedrag in zekere mate ook wel trekken van schadelijkheid of gevaarlijkheid vertoont’. Maar niet elke vorm van schade vormt per definitie een grondslag voor strafbaarstelling. Het moet gaan om schade die door de wetgever als zodanig onwenselijk wordt gezien voor de maatschappij, dat daartegen door middel van het strafrecht moet worden opgetreden.

Het juricentriebeginsel:

Dit beginsel houdt in dat het strafrecht zich terughoudend dient op te stellen ten aanzien van kwesties van moraal en fatsoen. Maar er valt aan moraal bij strafbaarstelling bijna niet te ontkomen.

Dit beginsel werd ook door Hulsman als negatief criterium voor strafbaarstelling vastgesteld: strafbaarstelling mag nooit plaatsvinden alleen vanuit de overweging dat men een bepaalde morele opvatting omtrent bepaald gedrag heersend wil maken. In zijn ogen is het niet acceptabel als strafbaarstelling alleen plaats vindt om een bepaalde moraal aan de burger op te leggen, dit is niet de taak van het strafrecht. De moraal mag wel deels beïnvloeden wat strafbaar wordt gesteld, maar wat strafbaar is gesteld, mag niet een moraal opdringen en die daardoor heersend maken.

Van Bemmelen is van mening dat er uitzonderingsgevallen bestaan waarin zelfs vrijwel alleen op grond van immoraliteit strafbaar wordt gesteld, zoals bij dierenmishandeling.

Bestialiteit:

Bij bestialiteit worden er seksuele handelingen verricht tussen mens en dier. Strafbaarstelling hiervan zou soms alleen berusten op de overtuiging dat dit immoreel is, omdat er zeker niet in alle gevallen schade voor het dier optreedt. Dit is anders wanneer men gebruikt maakt van hulpmiddelen, zoals bezemstelen, waadoor de gezondheid van het dier wordt aangetast en er sprake van dierenmishandeling is.

Op grond van de Gezondheids- en Welzijnswet voor Dieren (GWWD) is het strafbaar om de gezondheid of het welzijn van het dier zonder redelijk doel te benadelen. Echter, het is meestal vrijwel onmogelijk om te bewijzen dat het welzijn van het dier door bestialiteit wordt aangetast. Benadeling van de gezondheid is wel goed te bewijzen. Volgens de minister van Landbouw is bestialiteit al strafbaar gesteld op basis van art. 36 GWWD (dierenmishandeling), 350 Sr (vernieling) en 239 Sr (schending van de eerbaarheid).

Het is op grond van de wet dus niet strafbaar om seksuele handelingen met dieren te verrichten, voor zover daarmee geen schade wordt aangericht en de handelingen niet door een ander kunnen worden waargenomen.

Pedofilie:

Ook strafbaarstellingen omtrent kwetsende en aanstootgevende gedragingen lijken hun grondslag vooral te vinden in de immorele kant ervan. Zedelijkheid is zo persoonsgebonden, dat als de wetgever door strafbaarstelling aan zou geven wat onzedelijk is, de wetgever te ver doorschiet in wat hij de burger voor mag schrijven bij het streven naar een maatschappelijke orde.

De Roos schrijft over strafbaarstelling van pedofilie: “ Wanneer de exclusieve grond voor strafbaarstelling zou bestaan in de overweging dat seksueel contact tussen volwassenen en kinderen intrinsiek fout is en daarom schadelijk, criminalisering onvoldoende beargumenteerd is. Van op zichzelf staande oordelen waarin de burger wordt voorgeschreven wat goed of fout is, heeft de wetgever zich zo veel mogelijk te onthouden”. De in de samenleving breed gevoelde afkeer is onvoldoende voor strafbaarstelling.

Bij virtuele kinderporno gaat het om levensechte afbeeldingen die zijn gefabriceerd zonder dat er een kind bij betrokken was. Ook dit is strafbaar gesteld. De vraag is wat hieraan schadelijk is voor de kinderen die bescherming behoeven. Het lijkt of het hier alleen gaat om morele afkeuring. Strafbaarstelling louter gebaseerd op morele overwegingen is onwenselijk. Het strafrecht mag pas worden toegepast wanneer er ook aanwijsbare schade is die vermeden zou kunnen worden.

Ordnung und Gesinnung:

Soms wordt gedrag dus strafbaar gesteld zonder dat daaraan schadevoorkoming ten grondslag ligt, en vindt deze strafbaarstelling dus simpelweg plaats op basis van een moreel afkeuren. Er kan ook onder omstandigheden gedrag strafbaar worden gesteld zonder morele component, maar waar juist de nadruk ligt op de schade. Bijvoorbeeld bij de Boterwet, waarin de internationale concurrentiepositie van Nederland veilig werd gesteld door middel van strafbaarstelling.

Ook bestaan er handelingen die op zichzelf beschouwd feitelijk niet veel om het lijf hebben, maar die zich in de samenleving in de taboesfeer bevinden. Bijvoorbeeld met een waterpistool hakenkruizen op Joodse graven tekenen, wordt als moreel zeer verwerpelijk ervaren. Ook hier wordt de beperktheid van het vage schadecriterium zichtbaar.

In het strafrecht moet het gaan om objectieve (uiterlijke) menselijke gedragingen en niet om de ‘gesinnung’ (gezindheid) van de dader, hoewel het met het ‘terroristisch oogmerk’ en de strafbare samenspanning wel die kant op lijkt te gaan. Het moet in het strafrecht gaan om gedragingen en niet om zondige gedachten.

Terughoudend overheidsoptreden op basis van het ultimum remedium-beginsel is vereist, maar aan de andere kan is voor het in stand houden van de rechtsorde wel enig optreden vereist. A.C. ’t Hart is van mening dat het hier gaat om twee zijden van dezelfde medaille.

Hoofdstuk 3: Geïntegreerde handhaving

§ 3.1. De achtergronden

Het handhaven van de rechtsorde is in Nederland een taak die aan de politie is opgedragen. Het handhaven van de rechtsorde bestaat uit twee taken:

• de handhaving van de strafrechtelijke rechtsorde, en

• de handhaving van de openbare orde.

Er zijn met het beroep op het veiligheidsbelang, verschillende projecten gestart door overheden, ter vergroting van de veiligheid door bestrijding van overlast.

Het overheidsoptreden wordt in toenemende mate gekenmerkt door een geïntegreerde aanpak die uit diverse handhavingsmogelijkheden is opgebouwd. Bijv. verboden hennepteelt wordt niet langer alleen als een strafrechtelijk probleem gezien, maar ook als een fiscaalrechtelijk en socialezekerheidsprobleem.

§ 3.2. De geïntegreerde aanpak

Er wordt door de overheid gekozen voor een aantal speerpunten die zij wil aanpakken. Bijvoorbeeld het bestrijden van overlast.

Bij het bestrijden van overlast moet men waakzaam zijn voor verplaatsingseffecten: overlast kan zich verplaatsen naar de andere buurt, of men kan andere vormen van overlast of criminaliteit gaan plegen. Om verplaatsing tegen te gaan wordt gebruik gemaakt van een geïntegreerde aanpak van overlast. Geïntegreerde handhaving is het toepassen van zowel strafrechtelijke als niet-strafrechtelijke maatregelen ter vergroting van de veiligheid in de vorm van de bestrijding van overlast. Hierbij gaat men uit van de ketenbenadering. Alle instanties die met het beleidsdoel te maken hebben, moeten namelijk gezamenlijk inspanningen leveren om het resultaat te bereiken. Het gaat om een samenstel van afstemming, samenwerking, informatie-uitwisseling en maatregelen voor de veiligheid. De Alijda-aanpak is een goed voorbeeld van deze geïntegreerde handhaving.

§ 3.3. De Alijda-aanpak

Dit project werd in 1998 opgericht naar aanleiding van drugsoverlast in Rotterdam-Rijnmond. Er kwam een samenwerkingsverband tot stand tussen diverse diensten als het OM, de politie, de fiscus, Sociale Zaken en Werkgelegenheid etc.

Men richtte zich eerst op de belangrijkste overlastgevende activiteiten: de benadering van drugstoeristen en de begeleiding naar drugspanden of drugsplekken, en drugsrunnen. Door de ontmoediging van de activiteiten van drugsrunners, wordt het drugstoerisme en de handel in drugs moeilijker gemaakt. Ten aanzien van de drugsrunners werd er eerst gekozen voor een strafrechtelijke aanpak. De basis van de aanpak is het combineren van de beschikbare informatie. De aanpak bestaat uit een combinatie van fiscale, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke maatregelen.

Informatie-uitwisseling:

De oorzaak van de problemen bij de bestrijding van geconstateerde overlast bestond uit gebrekkige samenwerking tussen verschillende overheidsdiensten en de bestaande problemen bij de uitwisseling van informatie tussen deze overheidsdiensten. Het gaat hierbij bijna altijd om de uitwisseling van persoonsgegevens als bedoeld in de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). Alle deelnemende instanties uit het Alijda-project zijn gebonden aan de bepalingen van de WBP, behalve de politie en inlichtingen- en veiligheidsdiensten.

Dit is het belangrijkste knelpunt voor de uitwisseling van persoonsgegevens zoals deze wordt voorgestaan in projecten als Alijda. De WBP geeft uitdrukkelijk een aantal doelen op grond waarvan persoonsgegevens mogen worden verwerkt/verstrekt. De WBP kent een uitzonderingsclausule op grond waarvan de verwerking van persoonsgegevens voor andere doeleinden dan waarvoor de gegevens zijn verzameld tot de mogelijkheden behoort. Indien de verwerking van deze gegevens noodzakelijk is en in het belang van de veiligheid van de staat en de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten, dan worden de strikte grenzen buiten beschouwing gelaten.

§ 3.4. Instrumentalisme in de opsporing

Om overlast te bestrijding maakt men dus gebruik van een geïntegreerde, instrumentele en doelgerichte aanpak.

De functionaliteit van het strafrecht wordt steeds meer benadrukt door de overheid, waarbij zij rekening probeert te houden met de rechtsbeschermende functie van het recht.

Schuyt vat het instrumentalistisch karakter van de geïntegreerde handhaving in vijf punten samen:

• Het recht wordt als neutraal ten opzichte van het gestelde doel beschouwd. Het recht wordt slechts gezien als een middel om het beoogde doel te bereiken.

• Het recht wordt als ondergeschikt gezien aan de politiek gekozen waarden. Het recht wordt ingezet als middel om politieke beslissingen uit te voeren.

• Het recht wordt ingezet als een stuurmiddel vanuit het centrum. De politiek is bepalend.

  Bij de klassieke aanpak werd er pas gehandeld als het strafbare feit al was gepleegd (reactief), nu voert men steeds vaker een proactief beleid.

• Het recht wordt consequentiegericht opgevat. Bijv. bij de Alijda-aanpak was het doel de bestrijding van overlast. De effecten van het beleid dienen dus in de beschreven aanpak te bestaan uit de vermindering van overlast. Komt dit resultaat er niet, dan wordt de hantering van de middelen aangepast. De klassieke aanpak was ook consequentiegericht, indien het gaat om de opsporing en berechting van strafbare feiten.

• In het instrumentalisme is de sociale wetenschap de werkplaats van de wet. De sociale wetenschappen stellen in de ketenbenadering vast op welke wijze de veiligheid op een bepaald terrein kan worden verhoogd en het strafrecht wordt ook ingezet.

  Foqué en ’t Hart zijn van mening dat het strafrechtelijk beleid in deze benadering wordt voorgesteld als een zaak van technische neutrale deskundigheid.

  Het recht is een techniek die, zelf een product van beleid, beleid moet implementeren: dit is tweetrapsinstrumentalisme.

  De klassieke aanpak kent dit niet. Het recht is geen product van beleid en wordt ingezet om te controleren of bij de uitvoering van de wetgeving op de juiste wijze is gehandeld.

Schuyt vergelijkt deze kenmerken met de Alijda-aanpak, waardoor kan worden afgeleid dat deze instrumentele aanpak neigt naar instrumentalisme. Maar de roep vanuit de samenleving om harder op te treden tegen criminaliteit, legitimeert dit instrumentalisme deels.

§ 3.5. Rechtsbescherming als keerzijde

Hoe verhoudt deze vorm van geïntegreerde handhaving zich tot de rechtsbescherming van het individu?

Het strafrecht moet alleen worden toegepast als ultimum remedium. De geïntegreerde aanpak leidt tot een veelheid aan reacties die een punitief element in zich dragen en dus op grond van art. 6 EVRM dienen te worden beschouwd als een criminal charge. Het beleid komt in strijd met het uitgangspunt dat bestraffing een ultimum remedium moet zijn. Ook lijkt deze aanpak niet in overeenstemming te zijn met de eis van voorzienbaarheid voor de burger.

De vervaging van de grenzen van de traditionele rechtsgebieden kan men als een uiting zien van een groeiend instrumentalisme, een verschuiving van de aandacht van rechtsbescherming naar maximaal doelbereik op korte termijn.

Er moet voortdurend worden gekeken of het beleid doelmatig is en of deze voldoet aan de minimale eisen van rechtsbescherming voor de individuele burger.

Hoofdstuk 4: Rechtshandhaving in internationaal perspectief

De relationele rechtstheorie bevat drie dimensies:

• de bescherming van de burger tegen (on)rechtmatige inbreuken van medeburgers

• de bescherming van de burgers tegen de macht van de overheid

• de bescherming van vrijheid van denken en spreken van elke burger

§ 4.1. Internationaal strafrecht

Het internationaal strafrecht is moeilijk te definiëren dit heeft te maken met het feit dat:

• het internationale strafrecht kwesties betreft van nationaal strafrecht die het gevolg zijn van grensoverschrijdende criminaliteit,

• het bij internationaal strafrecht gaat om een bovennationaal en supranationaal perspectief, bijv. vervolging van oorlogsmisdrijven,

• het internationaal strafrecht een constitutioneel perspectief bevat: het gaat om de relatie tussen internationaal verdragenrecht en het nationale strafrecht.

Kwesties die worden beheerst door het internationaal strafrecht staan ook onder invloed van het volkenrecht. De spanning tussen volkenrecht en internationaal strafrecht kan tot uiting komen in uitleveringszaken. Daarom is het instrument van de uitlevering ingevoerd: de ene staat verzoekt aan de andere staat om een op hun grondgebied verblijvende persoon aan hen uit te leveren voor strafvervolging of de tenuitvoerlegging van een opgelegde straf. Vaak vindt uitlevering plaats via een verdrag. Deze verdragen verplichten in beginsel tot uitlevering, tenzij er sprake is van een weigeringsgrond (bijv. het feit is verjaard, of de doodstraf wordt nog toegepast). Als Nederland aan Amerika een verdachte uitlevert die later door de jury ter dood wordt veroordeeld en dit was voorzienbaar, dan is deze uitlevering in strijd met het EVRM.

De ontwikkelingsstadia van internationaal strafrecht:

Historisch gezien kan er ten aanzien van de toepassing van internationaal strafrecht drie stadia worden onderscheiden:

• eerste stadium: internationaal strafrecht is in de kern een nationale aangelegenheid. De regeling van de rechtsmacht is beperkt tot de strafbare feiten die zijn gepleegd op het eigen grondgebied. Om nationale belangen te beschermen, kan er ook rechtsmacht worden gecreëerd voor bepaalde strafbare feiten gepleegd buiten het eigen grondgebied, zoals bij het vlaggebeginsel. Ook kan de rechtsmacht worden uitgebreid voor eigen onderdanen die in het buitenland ernstige strafbare feiten plegen (het actieve personaliteitsbeginsel).

• tweede stadium: internationaal strafrecht wordt meer toegepast vanuit bovennationaal perspectief. Dit komt door de globalisering: ook criminaliteit is steeds vaker grensoverschrijdend. Het universaliteitsbeginsel geldt voor ernstige internationale delicten.

• derde stadium: het internationaal strafrecht wordt niet enkel meer gezien als een (inter)nationaal instrument van soevereine staten. Grove schendingen van mensenrechten vereisen een bovenstatelijke aanpak. Vanuit een supranationale benadering worden er eisen gesteld aan afzonderlijke staten, bijv. door de VN.

§ 4.2. Uitbreiding van bevoegdheden

Op 27 juni 1962 is het Verdrag aangaande de uitlevering en de rechtshulp in strafzaken tussen België, Luxemburg en Nederland tot stand gekomen (BUV I). Hierdoor werd het voor opsporingsambtenaren mogelijk om in bepaalde situaties in de andere staat bevoegdheden uit te oefenen. Bijvoorbeeld een persoon die verdacht wordt van een uitleveringsfeit, wordt door een opsporingsambtenaar in eigen land achtervolgd. Als de verdacht met een auto de grens passeert heeft de opsporingsambtenaren de bevoegdheid om het grondgebied van een andere staat te betreden.

In het Schengenakkoord zijn dit soort grensoverschrijdende bevoegdheden eveneens geregeld. Zo mogen opsporingsambtenaren die in hun eigen land een persoon observeren op verdenking van een uitleveringsfeit, deze observatie bij een spoedeisend belang voortzetten op het grondgebied van een andere staat.

BUV I is recentelijk aangevuld met BUV II. Dit verdrag heeft tot doel de mogelijkheden tot politiële samenwerking ter handhaving van de openbare orde en veiligheid, en het voorkomen en opsporen van strafbare feiten te verruimen. Zo wordt het mogelijk om grensoverschrijdend bijstand te verlenen ter handhaving van de openbare orde en veiligheid.

De opsporingsverdragen en de relationele rechtstheorie:

Al deze verdragen hebben tot doel het uitbreiden van bevoegdheden van nationale opsporingsambtenaren die in de eigen staat met bepaalde opsporingsactiviteiten een aanvang hebben gemaakt.

Aan het begin van dit hoofdstuk zijn de drie dimensies van de relationele rechtstheorie al genoemd. In hoeverre zijn deze dimensies te herkennen in de voorgaande bepalingen?

• De verdragsbepalingen lijken niets van doen te hebben met de bescherming tegen de machtsuitoefening van de overheid: dimensie 2. De verdragsbepalingen bevatten juist een uitbreiding van grensoverschrijdende opsporingsbevoegdheden van overheden zonder enige beperking ingegeven vanuit de bescherming van de burger.

• Ook is er geen aanknopingspunt te vinden van dynamische rechtsbegrippen ter bescherming van de individuele vrijheid van denken en spreken: dimensie 3.

• Dit geldt mede voor de bescherming van burgers tegen onrechtmatige inbreuken van medeburgers: dimensie 1.

De verdragsbepalingen lijken dus ingegeven vanuit een eenzijdig instrumenteel denken. Het gaat om de manieren waarop staten hun eigen opsporingsbevoegdheden grensoverschrijdend mogen toepassen, zonder dat er strijd ontstaat met de nationale soevereiniteit van andere staten.

§ 4.3. Het Europees arrestatiebevel

Tussen de landen van de EU is een aantal jaren geleden een nieuw uitleveringsregime van kracht geworden. In Nederland is daarom de Overleveringswet ingevoerd (OW).

Het begrip overlevering is synoniem aan uitlevering. Overlevering is uitgangspunt indien ergens in een EU-lidstaat een Europees aanhoudingsbevel wordt uitgevaardigd. Binnen 60 dagen na de aanhouding van de in het bevel genoemde persoon moet over de overlevering worden beslist. Deze beslissing is direct uitvoerbaar. Overlevering vindt plaats voor delicten met een maximale vrijheidsstraf van ten minste twaalf maanden volgens het strafrecht van de staat die het Europese aanhoudingsbevel heeft uitgevaardigd.

Van overlevering wordt afgezien indien er een weigeringsgrond aanwezig is. Overlevering van Nederlanders kan ook worden geweigerd als het gaat om de tenuitvoerlegging van een in een andere EU-lidstaat opgelegde vrijheidsstraf. Nederlanders worden alleen uitgeleverd als er wordt gegarandeerd dat een opgelegde straf in Nederland ten uitvoer gelegd zal worden.

Het Europese arrestatiebevel en de relationele rechtstheorie:

De vereenvoudiging en bespoediging van de overlevering binnen de EU is de belangrijkste doelstelling van het Europees arrestatiebevel.

Het arrestatiebevel gezien vanuit de drie dimensies van de relationele rechtstheorie:

• Dit instrument van internationaal strafrecht heeft niets van doen met de bescherming tegen de machtsuitoefening van de overheid: dimensie 2.

• Ook is er hier geen aanknopingspunt te vinden van dynamische rechtsbegrippen ter bescherming van de individuele vrijheid van denken en spreken: dimensie 3.

• Hetzelfde geldt voor de bescherming van burgers tegen onrechtmatige aanspraken van medeburgers: dimensie 1.

Zowel het Europese arrestatiebevel als de Overleveringswet lijken beide ingegeven vanuit een eenzijdig instrumenteel denken.

§ 4.4. Het Internationaal Strafhof

Het Internationaal Strafhof is belast is met de berechting van volkerenmoord, oorlogsmisdrijven en andere ernstige misdrijven tegen de mensheid. Hierdoor is de berechting van grove schendingen van mensenrechten niet langer enkel het domein van betrokken staten. Het Hof heeft rechtsmacht over het gehele grondgebied van de aangesloten staten en over alle ingezetenen van die staat.

De uitoefening van de rechtsmacht over deze misdrijven wordt bepaald door het complementariteitsbeginsel. De strafvervolging van een onder het Statuut vallend misdrijf dient allereerst door een betrokken staat op nationaal niveau te gebeuren. Als dit niet gebeurt, is een aanklacht voor het Internationaal Strafhof ontvankelijk. Ook kan rechtsmacht ontstaan doordat de Veiligheidsraad verzoekt om een onderzoek naar misdrijven tegen de mensheid gepleegd in een staat die geen partij is bij het Statuut.

Het Internationaal Strafhof en de relationele rechtstheorie:

De oprichting van dit Hof heeft de meeste raakvlakken met de relationele rechtstheorie:

• Het aan de oprichting van het Internationale Strafhof ten grondslag liggende Statuut van Rome voorziet op belangrijke onderdelen in de bescherming tegen machtsuitoefening van de overheid: dimensie 2. De internationale delicten die onder de rechtsmacht van het Hof vallen, gelden immers ook voor de staat zelf. Bovendien hoeven staten geen partij te zijn bij het Statuut om het Hof rechtsmacht te verlenen.

• Ook geeft dit Statuut de slachtoffers een aantal mogelijkheden om hun stem te laten horen in het strafproces, wat kan worden opgevat als een aanknopingspunt voor de bescherming van individuele vrijheid van denken en spreken: dimensie 3. Een voorbeeld is het spreekrecht ter zitting.

• Dimensie 1 is te zien in de accentuering van de positie van slachtoffers, alsmede in de internationaal geldende strafbaarstellingen in het Statuut en het complementariteitsbeginsel. Dit beginsel dwingt de staat waar de feiten gepleegd zijn tot actie, omdat de openbare aanklager anders zelf een zaak aanhangig kan maken bij het Hof. De bescherming van burgers tegen onrechtmatige inbreuken van medeburgers wordt bevorderd, bijv. door middel van het preventieve effect.

In alle drie is het streven te herkennen om burgers te beschermen tegen onrechtmatige inbreuken van medeburgers die internationale delicten hebben gepleegd.

Hoofdstuk 5: Rechtshandhaving door het Openbaar Ministerie

§ 5.1 De macht van het OM

Aan het Openbaar Ministerie is de hantering van geweld, dwang en drang met de middelen van het recht toevertrouwd. De macht van het OM ligt besloten in juridische bevoegdheden. Een aantal van deze bevoegdheden:

• Vervolgingsmonopolie:

  De belangrijkste bevoegdheid van het OM is de bevoegdheid tot het instellen van strafvervolging. Tot aan de invoering van de wet OM-afdoening in 2007 betekende het instellen van strafvervolging, het betrekken van een rechter bij een strafzaak. Door de nieuwe regeling van de OM-afdoening is het opleggen van een strafbeschikking mogelijk gemaakt, dit is een daad van strafvervolging buiten de rechter om. De vervolgingsbevoegdheid is opgedragen aan het OM en deze heeft dus een vervolgingsmonopolie. De hantering van dit vervolgingsmonopolie kan worden getoetst door de rechter: de verdachte kan als hij het niet eens is met de beschikking namelijk altijd verzet doen tegen de opgelegde beschikking.

• Opsporing en leiding over de opsporing:

  De officieren van justitie zijn belast met de opsporing van de strafbare feiten ter zake waarvan zij strafvervolging mogen instellen: art. 141 Sv. Zij mogen ook bevelen geven aan de overige personen met de opsporing belast. De officier van justitie kan dus in beginsel feitelijke leiding geven aan de opsporing van strafbare feiten. Tegenwoordig is het feitelijk leidinggeven aan de opsporing toegenomen, omdat bijzondere opsporingsbevoegdheden het bevel (en dus de toestemming) van de officier vereisen.

In juridische zin is de normatieve leiding aan de opsporing door het OM van belang. Deze leiding komt tot uitdrukking in art. 140 Sv, waar gesteld is dat het college van procureurs-generaal waakt voor richtige (behoorlijke: in overeenstemming met het recht) opsporing. Elke officier moet in zijn zaaksbeslissingen met betrekking tot de opsporingsactiviteiten kijken naar de doelmatigheid en rechtmatigheid.

• Dominus litis en functionele taak in straftoemeting:

  Het OM stelt de tenlastelegging op en bepaalt hierdoor het object (welk feit) en de omvang van het rechtsgeding en de straftoemetingsruimte van de strafrechter.

• Strafbeschikkingen:

  Door de nieuwe Wet OM-afdoening is de transactiepraktijk (waarbij het OM zelf een strafzaak afdoet buiten proces, met feitelijke instemming van de verdachte) vervangen door de bevoegdheid tot het opleggen van de strafbeschikking.

• Opportuniteitsbeginsel:

  Het OM heeft geen vervolgingsplicht, maar een vervolgingsrecht. Het OM moet oordelen of vervolgen noodzakelijk is en of er van vervolging kan worden afgezien op grond van het algemeen belang.

§ 5.2. Ontwikkelingsfasen in de verhoudingen

De ontwikkeling van de verhoudingen tussen het OM, de wetgever en rechter kan men globaal gezien vier fasen onderscheiden:

• Fase 1 (tot 1926): Het legaliteitsbeginsel is dominant

  Vanaf 1800 heerste het legaliteitsdenken, waarbij de wetshandhaving identiek was aan rechtshandhaving. Aan de rechter werd niet of nauwelijks vrijheid van interpretatie van de wet toegestaan en het OM moest eenmaal afgekondigde wetten zonder meer handhaven. Het legaliteitsbeginsel houdt hier in dat er een vervolgingsplicht is voor alle strafbare feiten. Er was nog geen opportuniteitsbeginsel, dit werd pas ingevoerd in 1926.

• Fase 2 (tot 1970): Negatieve opportuniteit:

  In toenemende mate wordt een relatieve beleidsvrijheid van het OM erkend, onder invloed van de vermaatschappelijking van het recht en het rechtsdenken. Wetgeving werd steeds minder als codificerend en steeds meer als modificerend opgevat. Men begon in te zien dat interpretatie van de wet door de rechter in sommige gevallen noodzakelijk was. Het opportuniteitsbeginsel werd aanvankelijk negatief opgevat: vervolgingsplicht was de hoofdregel en niet vervolgen de uitzondering op de hoofdregel. Er mocht dus van strafvervolging worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend.

• Fase 3 (tot 1985): Positieve opportuniteit:

  Het OM hanteerde steeds vaker een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Dit houdt in dat strafvervolging niet langer meer de enige juiste aangewezen mogelijkheid is, maar dat steeds moet worden overwogen of strafvervolging zelf het algemeen belang zou kunnen dienen. Wetshandhaving werd vervangen door rechtshandhaving, waarbij er met de op dat moment geldende rechtsopvattingen onder de bevolking rekening werd gehouden. Het algemeen belang werd het aanvullende criterium om tot strafvervolging over te gaan.

  Centraal stond de vraag welke functies kan en mag het recht in de samenleving vervullen en welke niet? Op grond van het functionele rechtsdenken wordt aanvaard dat strafvervolging niet altijd noodzakelijk is en dat altijd rationeel en met het oog op de maatschappelijke effecten, moet worden afgewogen welke andere reacties mogelijkheid zijn en welke per geval het meest wenselijk is. Dit is de functionele fase.

• Fase 4 (van 1985 tot nu): Het primaat van de politiek:

  In deze fase gaat de politiek zich mengen met de strafrechtelijke rechtshandhaving. Het keerpunt hierbij vormt de nota ‘Samenleving en criminaliteit’. Het instrumentalistisch denken komt op.

  De ketenbenadering van Steenhuis is instrumentalistisch van aard. Steenhuis vergelijkt het strafrecht met een productieproces. Hierbij onderscheidt hij vier doelgroepen van het strafrecht, die elk een ander product behoeven:

  1. potentiele daders: deze hebben strafdreiging nodig.

  2. feitelijke daders: hebben bestraffing nodig.

  3. normgetrouwe burgers: hebben vertrouwen in de bestaande normen nodig: dit wordt bevestigd door het justitiële optreden.

  4. slachtoffers: zij moeten duidelijker worden erkend.

Om gedragsbeïnvloeding te optimaliseren dient de straf ook daadwerkelijk opgelegd te worden. De productie van strafrechtelijke sancties kan omhoog door van de strafrechtspleging een goed geolied bedrijf te maken en het strafproces te gaan plannen als een productieketen. Productieverliezen (bijvoorbeeld door middel van sepots) zijn ongewenst en dienen te worden voorkomen. Duidelijk is dat in de ketenbenadering de nadruk is gelegd op de kwantiteit van de productie in plaats van op de kwaliteit.

De minister van Justitie kan aanwijzingen aan het OM geven ter zake van de hantering van elke bevoegdheid, zowel in het algemeen als in specifieke, individuele strafzaken. Kenmerkend voor deze fase is dus de politieke invloed op het OM.

§ 5.3 De verhouding tussen het OM en de minister van Justitie

In de praktijk was er een verhouding tussen het OM en de minister van Justitie gegroeid, die werd aangeduid als ‘de doctrine van de fluwelen handschoen’. Hierbij heeft het OM heeft een grote beleidsvrijheid en dient de minister deze te respecteren. De minister bemoeide zich niet met individuele strafzaken, tenzij er sprake was van een groot politiek belang.

In 1999 werd het politieke primaat door de regeling van de herziene Wet RO vastgelegd. Art. 127 Wet RO stelt nu:

“Onze minister van Justitie kan algemene en bijzondere aanwijzingen geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het OM”.

Dit betekent dat de minister zich vanaf dan ook mag bemoeien met individuele zaken en dat deze bemoeienis elke taak en bevoegdheid van het OM kan betreffen. De aanwijzingen van de minister kunnen zowel negatief (er moet iets worden nagelaten) en als positief (het OM moet iets doen) zijn.

Een positieve schriftelijke aanwijzing wordt gevoegd in het strafdossier, zodat de rechter deze kan toetsen en betrekken in zijn overwegingen. Dit blijft achterwege wanneer de minister van mening is dat het staatsbelang zich hiertegen verzet.

Bij een negatieve aanwijzing stelt de minister de Kamers op de hoogte, tenzij het staatsbelang zich hier weer tegen verzet.

Door het nieuwe art. 127 Wet RO lijkt de traditionele afstand tussen de minister en het OM volledig vervallen te zijn. Het is nog maar de vraag of zoveel politieke macht wel wenselijk is vanuit het oogpunt van strafrechtelijk rechtshandhaving.

De vraag is of dit systeem wel in overeenstemming is met het idee van checks and balances in de democratische rechtsstaat.

Er zijn hierin twee dimensies te onderscheiden:

• de algemeen erkende mogelijkheid om in individuele zaken aanwijzingen te geven:

  A.C. ’t Hart vreest voor klassenjustitie als de minister ingrijpt in individuele zaken. Ook De Doelder ziet de mogelijkheid van politiek misbruik.

  Het is denkbaar dat het politieke systeem langs de weg van de controle op het OM de onafhankelijk oordelende rechter neutraliseert en zelf het beslissende oordeel over wat recht zou zijn en hoe dat het best kan worden gediend, opeist.

• de toegenomen politieke regie van het handhavingsbeleid in het algemeen (door middel van het veiligheidsbeleid van de regering):

  De nadruk wordt gelegd op het daadwerkelijk uitvoeren van eenmaal geformuleerd beleid. Ook worden er niet alleen beleidsdoelen vastgelegd, maar worden ook de middelen om deze beleidsdoelen te verwezenlijken vastgesteld. Hierdoor wordt de vrijheid van professionals als het OM ingeperkt. Peters spreekt van een ideologische disciplineringsmarkt.

Verwevenheid met lokaal openbaar bestuur:

In het integraal veiligheidsbeleid werken justitie en het lokale bestuurlijk beleid ook nauw samen. Een voorbeeld van deze samenwerking is het driehoeksoverleg tussen de burgemeester, hoofdofficier van justitie en het hoofd van de plaatselijke politie. Hierbij gaat het formeel gezien om de bespreking van de taakuitvoering van de politie, maar veelal gaat om het plannen van op elkaar afgestemde handelingswijzen van elk van de drie deelnemende instanties. Zo zijn er wel eens gezamenlijke acties gepland en uitgevoerd die in strijd met het recht zijn. Bijv. de eerste preventieve fouilleeractie in de Rotterdamse Millinxbuurt.

Het opportuniteitsbeginsel onder druk

Er wordt steeds meer uitgegaan van het negatieve opportuniteitsbeginsel. Tegenwoordig lijkt alleen het capaciteitstekort een gegronde reden om niet tot vervolging over te gaan.

§ 5.4. Strafbeschikkingen van het OM

In de nieuwe Wet OM-afdoening worden de transacties en voorwaardelijke sepots van het OM vervangen door de strafbeschikkingen. Het gaat hierbij om een beschikking die autonoom, dus zonder de instemming van de verdachte door het OM kan worden opgelegd als zijnde bestraffing (en tegelijk vervolging). Dat de transacties en voorwaardelijke sepots ophouden te bestaan is vooral ingegeven door efficiency. Deze praktijk is dan ook instrumentalistisch van aard.

Strafbeschikkingen mogen worden opgelegd in geval van vaststelling van een overtreding of een misdrijf waarop gevangenisstraf is gesteld van niet meer dan 6 jaar.

Hoewel instemming niet vereist is moet de verdachte wel worden gehoord voor er een strafbeschikking wordt opgelegd die een taakstraf, een ontzegging van de rijbevoegdheid of een aanwijzing betreffende het gedrag van de verdachte bevat. In deze gevallen moet de verdachte tijdens dit horen kenbaar maken dat hij bereid is om de straf te voldoen en/of zich aan de aanwijzingen te houden, anders kan er geen strafbeschikkingen worden opgelegd.

Het OM krijgt dus een zelfstandige strafbevoegdheid. Het opleggen van een strafbeschikking heet niet berechten, deze term blijft gereserveerd voor strafoplegging door de rechter.

Indien de bestrafte burger het niet eens is met de strafbeschikking moet hij zelf de strafrechter betrekken bij de zaak, door verzet te doen tegen de opgelegde beschikking.

Kritiek:

Er is veel kritiek op de strafbeschikking. Een punt van kritiek vormt dat er bij de transactie en het voorwaardelijk sepot sprake was van consensus tussen het OM en de verdachte. De strafbeschikkingen kan echter zonder toestemming van de verdachte, dus eenzijdig door het OM worden opgelegd. Aan dit kritiekpunt is tegemoet gekomen door in de zwaardere gevallen van de strafbeschikking de verplichting tot het horen van de verdachte in te voeren: hierbij moet de verdachte zijn bereidheid tot naleving uitspreken.

Art. 113 lid 1 Gw draagt de berechting van strafbare feiten op aan de rechterlijke macht en art. 6 EVRM geeft iedere burger het recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Officieren van justitie zijn niet met de rechtspraak belast. Omdat de verdachte formeel gezien wel toegang tot de rechter heeft, hij kan immers verzet doen, is de regeling omtrent de strafbeschikking niet in strijd met art. 6 EVRM.

De positie van het OM is door de huidige ontwikkelingen erg verandert: enerzijds staat zij steeds vaker onder controle van de politiek (de wetgever), anderzijds kan zij zich steeds meer aan de controle door de rechter onttrekken. De vraag is of de machtsconcentratie bij het OM vanuit een democratisch rechtsstatelijk perspectief kan worden aanvaard. Men vreest dat het OM uit zijn evenwichtige positie wordt gebracht.

§ 5.5 Rechtshandhaving door het OM

A.C. ’t Hart vindt dat niet elke maatschappelijke orde een rechtsorde genoemd kan worden. De wetgeving en het beleid moeten in overeenstemming zijn met rechtsstatelijke vereisten, die de voorwaarden uitdrukken voor een democratische rechtsstaat.

Voor het optreden van het OM is democratische en rechtsstatelijke legitimering nodig.

Afstand tussen het parlement/minister van Justitie en het OM is hierbij noodzakelijk. Het OM moet worden erkend in zijn dualistische positie in de rechtsstaat, namelijk zowel als bestuursorgaan als onderdeel van de onafhankelijke rechterlijke macht.

Als er te weinig aandacht is voor de rechtsstatelijke kwaliteit van het handelen, dan is het gevolg een mogelijke toename van fouten in de rechtshandhaving, zoals in de Schiedammer Parkmoord-zaak. Zoals al eerder is vermeld is de ketenbenadering vooral gericht op kwantiteit en niet op kwaliteit. Dit kan zoals blijkt uit de Schiedammer Parkmoord-zaak vervelende implicaties hebben. Het is bijvoorbeeld van belang dat ontlastend bewijsmateriaal ook wordt onderzocht en dat het OM de rechter zo objectief mogelijk voorlichten.

Het OM is onpartijdig. Het OM is in beginsel verplicht een bijzondere aanwijzing van de minister op te volgen, toch moet zij wanneer zij ervan overtuigd is dat die aanwijzing in strijd is met het recht de rechter inlichten van zowel de aanwijzing als de eigen visie omtrent de aanwijzing.

Hoofdstuk 6: De Wet OM-afdoening en de procespositie van de verdachte

§ 6.1. De huidige buitengerechtelijke afdoeningsmogelijkheden

In beginsel staan er twee buitengerechtelijke afdoeningsmogelijkheden centraal: de transactie en het sepot. Om deze ten uitvoer te leggen is de instemming van de verdachte noodzakelijk.

Het OM is niet de enige met een strafrechtelijke transactiebevoegdheid: aangewezen opsporingsambtenaren kunnen een strafrechtelijke transactie aanbieden tot betaling van een geldsom. Het doel hiervan is om eenvoudige en veel voorkomende overtredingen en misdrijven zo effectief en efficiënt mogelijk af te doen.

Er zijn ook mogelijkheden van het onder voorwaarden seponeren. Aan dit sepot kunnen voorwaarden worden gesteld. Als voorbeeld kan dienen de zogenaamde HALT projecten.

Ook zijn er in het kader van het ‘grote-stedenbeleid’ experimenten gestart met ‘Justitie-in-de-buurt’ (JIB). Dit is een samenwerking tussen arrondissementsparket, de politie en medewerkers van justitiële organisaties, ter bestrijding van criminaliteit in probleemwijken. Men probeert hierbij te bemiddelen tussen de verdachte en het slachtoffer/wijkbewoner, waarbij diverse werkzaamheden kunnen worden verricht waarmee herstel van schade kan worden bewerkstelligd.

§ 6.2. De Wet OM-afdoening

In juli 2006 is de Wet OM-afdoening in het Staatsblad gepubliceerd. Door middel van deze wet krijgt het OM een zelfstandige sanctiebevoegdheid. Het OM wordt bevoegd om bij vaststelling van een strafbaar feit (waarop niet meer dan zes jaar is gesteld) straffen en maatregelen op te leggen. Een uitzondering vormen de vrijheidsbenemende sancties, deze kunnen alleen door de strafrechter worden opgelegd. Ook wordt de mogelijkheid gecreëerd om bij algemene maatregel van bestuur opsporingsambtenaren aan te wijzen die een strafbeschikkingsbevoegdheid krijgen. Daarnaast krijgen enkelen niet-justitiële instanties de mogelijkheid strafbeschikkingen uit te vaardigen. Bijvoorbeeld de fiscus met betrekking tot fiscale delicten. Ten slotte wordt in de Wet OM-afdoening de mogelijkheid gecreëerd om aan bepaalde lichamen of personen met een publieke taak de strafbeschikkingsbevoegdheid te verlenen.

§ 6.3 Veranderingen in de procespositie van de verdachte

Er zijn twee belangrijke veranderingen:

• Allereerst wordt met de Wet OM-afdoening afgeweken van het uitgangspunt dat alleen de strafrechter de bevoegdheid heeft tot het opleggen van strafrechtelijke sancties. Het OM kan direct tot bestraffing van de verdachte overgaan, waarbij eenzijdig en zonder tussenkomst van de rechter de schuld van de verdachte wordt vastgesteld. Alleen bij ingrijpende sancties op grond van de strafbeschikking houdt de verdachte in belangrijke mate invloed op de buitengerechtelijke afdoening, het OM is namelijk verplichting in deze gevallen de verdachte te horen.

• Ook treed er een verandering in met betrekking tot het ‘procesinitiatief’. Er wordt een meer actieve houding van de verdachte verwacht ter effectuering van zijn recht op een behoorlijk proces. Sanctieoplegging door middel van een strafbeschikking kan formeelrechtelijk als een soort veroordeling worden aangemerkt welke na verloop van tijd voor tenuitvoerlegging vatbaar is.

In het huidige systeem van de transactie kan de verdachte door alleen stil te zitten de overheid er toe dwingen om de zaak voor de rechter te brengen. Door de nieuwe wet moeten de verdachten actie ondernemen om te voorkomen dat zij met een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing zullen worden geconfronteerd.

§ 6.4. Buitengerechtelijke afdoening en het recht op een behoorlijk proces

Art. 6 EVRM bevat het recht op een behoorlijk proces, bijv. een openbare behandeling van de zaak, binnen een redelijke termijn. In lid 2 van dit artikel staat de onschuldpresumptie. Lid 3 kent diverse verdedigingsrechten aan de betrokkene toe, zoals de rechtswaarborg dat eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht heeft op rechtsbijstand.

Art. 6 lid 2 EVRM zou kunnen duiden op een soort procesverplichting, waardoor buitengerechtelijke afdoening in strijd zou kunnen zijn met art. 6 EVRM. Maar in de zaak Deweer is bepaald dat dit niet het geval is en dat bij deze afdoening wel het recht op een behoorlijk proces wordt geaccepteerd. Ook in de zaak Öztürk is bepaald dat ook het door een bestuursorgaan met een boete afdoen van voormalige strafbare feiten in overeenstemming is met de vereisten van art, 6 EVRM, zolang de betrokkene toegang heeft tot een onafhankelijke rechter.

Een strafbeschikking is dus niet in strijd met het recht op een behoorlijk proces. Het maakt in beginsel niet uit welke instantie de bestraffende sanctie oplegt, zolang de betrokkene maar de mogelijkheid heeft een onafhankelijke rechterlijke instantie te adiëren.

§ 6.5. De veranderde positie van de verdachte in de buitengerechtelijke afdoening

In hoeverre mag van de verdachte initiatief worden verwacht om in een buitengerechtelijke procedure zijn recht op een behoorlijk proces te effectueren?

De centrale gedachte achter de rechtsstaat is dat de macht gebonden is aan het recht. Het recht wordt niet alleen door de wetgever bepaald door middel van wettelijke regels, maar ook aan het bestuur en de rechter die beiden de wet toepassen.

Binnen de relationele rechtsleer richt de focus zich op de rechtsbetrekking tussen overheid en burger. Een rechtsbetrekking is een door rechtsnormen gevormde verhouding tussen rechtssubjecten. Deze verhouding wordt volledig beheerst door rechtsnormen.

Tussen het OM en de verdachte bestaat een publiekrechtelijke rechtsbetrekking, zij zijn beide procespartij. Beide hebben rechten en plichten. Door de strafbeschikking wordt van de verdachte een meer actieve houding verwacht indien hij zijn rechten (bijvoorbeeld toegang tot de rechter) wil effecturen.

Een voortvloeisel uit art. 6 EVRM is het beginsel equality of arms. Het EHRM omschreef dit beginsel als volgt: ‘that eacht party must be afforded a reasonable opportunity to present his case –including his evidence- under conditions that do not place him at a substantias disadvantage visavis his opponent’.

Zowel het OM als de verdachte mogen dus geen handelingen verrichten waardoor de ander in een bewijstechnisch nadeliger positie wordt gebracht dan binnen hun verhouding is toegestaan.

Het nemo tenetur-beginsel (je hoeft niet mee te werken aan je eigen veroordeling) in het kader van art. 6 EVRM maakt deel uit van het recht op een behoorlijk proces. Dit beginsel wordt niet zo ruim opgevat dat van de verdachte in het geheel geen medewerking tijdens het proces mag worden verlangd. Deze rechtswaarborg voor de verdachte is namelijk alleen van toepassing bij bewijsmateriaal dat van zijn wil afhankelijk is. Het nemo tenetur-beginsel ziet dus op de verklaringsvrijheid van de verdachte. Dit kan betekenen dat van de verdachte wel medewerking kan worden geëist bij de verkrijging van ander bewijsmateriaal.

Hoofdstuk 7: Slachtoffers en strafrechtelijke rechtshandhaving

§ 7.1. De traditionele rol voor benadeelden is beperkt

In het verleden is de rol van benadeelden in het Nederlandse strafproces zeer beperkt geweest. Ook nu is de rol van het slachtoffer nog redelijk beperkt: ze kunnen aangifte doen en verzoeken de zaak te vervolgen. In Nederland kennen we geen aangifteplicht (een enkele uitzondering daargelaten). Een benadeelde is indien hij wordt opgeroepen als getuige verplicht om ter zitting te verschijnen en te getuigen. Een benadeelde kan zich daarnaast voegen in het proces als benadeelde partij. Ook staat voor slachtoffers de art. 12 SV-procedure open tegen de eventuele beslissing van de officier om de dader niet te vervolgen. In beginsel zijn benadeelden geen partij in het proces.

§ 7.2. Meer aandacht voor het slachtoffer

In de jaren zeventig is er meer belangstelling gekomen voor slachtoffers van delicten. Vooral de vrouwenemancipatie speelde hierbij een grote rol. Ook de onjuiste behandeling van vrouwelijke slachtoffers door de politie bij het doen van aangifte leidde tot veel kritiek. Een slachtoffer werd vaak niet erkend er was eerder sprake van ‘blaming the victim’.

In 1975 werden in Nederland de eerste bureaus voor slachtofferhulp opgezet. In eerste instantie was de doelstelling van deze bureaus de emotionele ondersteuning van het slachtoffer en het voorzien van informatie en hulp met betrekking tot het verkrijgen van schadevergoeding en professionele hulp. Vanaf dit moment was er sprake van een proces van emancipatie van het slachtoffer uit zijn traditionele ondergeschikte en noodgedwongen passieve positie in het strafrecht.

De werkgroep Aangifte Sexuele Misdrijven bevorderde de verbetering van de slachtofferhulp.

In 1985 kwam er een eerste algemene richtlijn ter zake van de slachtofferzorg van het OM tot stand. Ook werd de commissie-Terwee ingesteld, die moest onderzoeken of en welke nieuwe wettelijke voorzieningen voor slachtoffers in de strafprocedure moesten worden getroffen. De drie hoofddoelstellingen van dit nieuwe beleid:

• een correcte bejegening van het slachtoffer

• een betere informatievoorziening

• een actieve schadebemiddeling en –regeling.

In de nieuwe richtlijn zijn verschillende verplichtingen ingevoerd, zoals de plicht voor de politie en het OM om het slachtoffer te vragen of men op de hoogte gehouden wil worden van vorderingen en beslissingen in de strafzaak en de plicht om informatie aan het slachtoffer te verschaffen als deze dat wil.

De Wet Terwee heeft de schadevergoedingsmaatregel ingevoerd en de betaling van een geldsom aan een belangenorganisatie of een schadefonds voor slachtoffers expliciet mogelijk gemaakt als voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling. Dit is het begin van de periode waarin het zorgmodel van de slachtofferbejegening wordt gejuridiseerd en overgaat naar een rights model waarin aan de benadeelde steeds ruimere rechten worden toegekend. De slachtoffers hebben recht op zorg.

§ 7.3. Het spreekrecht ter zitting

Sinds januari 2005 is er een spreekrecht voor slachtoffers (van misdrijven waarop 8 jaar of meer staat gesteld) en hun nabestaanden. Dit spreekrecht is inhoudelijk beperkt: het slachtoffer mag slechts spreken over de impact dat het delict op zijn leven heeft gehad, hij mag zich niet uitlaten over het bewijs, de schuld van de verdachte en de gewenste straf. Om de verdachte steun te bieden tijdens het spreken en te zorgen dat hij zijn boekje niet te buiten gaat streeft Slachtofferhulp ernaar de verklaring van te voren op papier te zetten. Het gaat dus duidelijk om een victim impact statement en niet om een naar Amerikaans voorbeeld victim statement of opinion.

Het slachtoffer zal niet als getuige optreden wanneer hij gebruik maakt van spreekrecht, hij zal niet worden beëdigd en kan ook niet worden ondervraagd door de rechter, officier, de verdachte of diens raadsman.

§ 7.4. Internationale invloeden

Niet alleen in Nederland is de aandacht voor het slachtoffer van ernstige strafbare feiten groeiende, maar ook internationale gezien vind eenzelfde ontwikkeling plaats.

Het belangrijkste document is het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie wat overigens bindend is voor de lidstaten. Dit besluit draagt de lidstaten op de positie van het slachtoffer in de strafprocedure te harmoniseren naar de normen die dit besluit bevat.

Ook van de wereldwijde sociaal-ethische beweging ‘restorative justice’ (of in Nederland: herstelrecht) gaat een grote invloed uit. De inspiratiebronnen van deze beweging zijn de victim-offender-mediation en de Nieuw-Zeelandse jeugdstrafwetgeving van 1989. Volgens deze wetgeving worden jonge daders verantwoordelijk gesteld voor hun handelen in een family group conference. Deze wordt geleid door een bemiddelaar (namens de staat) en hieraan nemen minstens één familielid, de politie, een advocaat en een social worker deel. Slachtoffers worden ook uitgenodigd. Uit deze conference komt een voorstel tot stand, dat aan de jeugdrechter wordt voorgelegd. Dit voorstel bestaat uit een plan van activiteiten en verplichtingen voor de jonge dader, zodat de schade wordt hersteld en de achterliggende problemen aan te pakken. Als de dader voldoet aan zijn verplichtingen, dan wordt hij verder niet gestraft (en krijgt ook geen strafblad).

§ 7.5. Een eigen titel voor het slachtoffer

Met de uitwerking van het Kaderbesluit krijgt het slachtoffer als zodanig een aparte titel in het wetboek van Strafvordering, waarin zijn rechten in de strafprocedure worden samengebracht.

In deze nieuwe titel IIIA zijn twee afdelingen opgenomen:

• de eerste afdeling bevat de nieuwe rechten van het slachtoffer

• de tweede afdeling bevat de regeling van de schadevergoeding langs de weg van de voeging als civiele partij in het geding.

In art. 51a lid 1 Sv wordt het slachtoffer gedefinieerd als: ‘degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of een ander nadeel heeft ondervonden’. De rechtspersoon die dezelfde nadelen heeft ondervonden, wordt met het slachtoffer gelijk gesteld. De rechten die aan het slachtoffer toekomen, worden ook toegekend aan de nabestaanden.

Aan de slachtoffers worden bijvoorbeeld de volgende rechten toegekend: het recht op correcte bejegening, het recht op kennisneming van processtukken en het spreekrecht ter terechtzitting.

§ 7.6. Discussie

Volgens A.C. ’t Hart is het in de relationele rechtstheorie een vanzelfsprekende zaak dat aan de behartiging van legitieme belangen van het slachtoffer aandacht wordt besteed in de rechtshandhaving.

Er zijn tendensen om het gevoelen van het slachtoffer mee te laten wegen in beslissingen omtrent vervroegde dan wel voorwaardelijke invrijheidstelling.

Kool spreekt in verband met de verbetering van de positie van het slachtoffer over emancipatie uit een ondergeschikte processuele positie. De angst bestaat dat de rechter zich te veel zal laten beïnvloeden door de emotionele slachtofferverklaring van het slachtoffer. Dit zou kunnen leiden tot zwaardere straffen, wat niet al te gunstig is in een toch al veel strenger bestraffingsklimaat.

De vraag is in hoeverre de toekenning van meer rechten aan het slachtoffer in de strafprocedure werkelijk in het belang van de slachtoffers zelf is. De onderzoeksgroep Strafvordering 2001 stelt dat niet elke toekenning van rechten een bijdrage aan het welzijn van het slachtoffer is. Secundaire victimisering van het slachtoffer moet namelijk zo veel mogelijk worden voorkomen. De rechten moeten vooral geschikt zijn om de negatieve gevolgen van het delict zo veel en goed mogelijk te beperken en te boven te komen. Vanuit dit oogpunt is het bijvoorbeeld niet wenselijk om het slachtoffer de status van een procespartij te geven, omdat hij dan in een kwetsbare positie komt. Ook lijkt een vervolgingsrecht voor het slachtoffer nadelige neveneffecten te hebben: daders kunnen slachtoffers bedreigen om zo vervolging te vermijden.

Het spreekrecht:

Er zijn verschillende motieven voor het spreekrecht:

• het spreken ter zitting kan bijdragen aan een herstel van de emotionele schade van het slachtoffer, omdat hij het gevoel heeft dat hij serieus wordt genomen

• het slachtoffer kan relevante informatie ter zitting verschaffen die de rechter in zijn beoordeling kan meenemen

• de slachtofferverklaring kan bijdragen aan de verhoging van het schuldbesef bij de dader, waardoor wellicht recidive kan worden voorkomen

• het spreekrecht vergroot de zichtbaarheid van het slachtoffer, waarmee de doelstelling van generale preventie gediend zou zijn.

De Keijser en Malsch over deze punten:

• alleen het eerste punt heeft met het welzijn van slachtoffers van doen. Het gaat hier om een therapeutische functie. Maar het is de vraag of de rechtszaal hiervoor wel geschikt is. 

• het tweede punt gaat over de besluitvorming van de rechter. De vraag is of een emotionele verklaring van het slachtoffer wel tot het type informatie mag behoren die de rechter dient te verwerken in zijn oordeel. Slachtoffers kunnen ook belang hebben bij overdrijven van de impact van het delict. Het kan ook leiden tot rechtsongelijkheid nu het ene slachtoffer wel en het andere slachtoffer geen gebruikt maakt van het spreekrecht.

• de laatste twee punten gaan over de doeleinden van het strafrecht. De speciale en generale preventie zouden gediend kunnen worden. De Keijser en Malsch zijn hier niet van overtuigd.

De slachtoffer-daderbemiddeling:

Deze bemiddeling kan als alternatief voor spreekrecht te zitting worden gezien en ook als alternatief voor meepraten over de sanctie in een aparte straftoemetingszitting.

Als men deze bemiddeling alleen ziet als een therapeutische mogelijkheid voor slachtoffers, dan hoeft er geen andere relatie met de strafrechtspleging te zijn, dan dat de dader wordt opgespoord zodat deze kan worden uitgenodigd deel te nemen aan de bemiddeling. Voor een goed verloop hiervan zijn de minimale eisen dat de dader bereid is om zijn slachtoffer onder ogen te komen en de feiten van het delict te erkennen evenals het slachtofferschap van zijn gesprekspartner.

Een andere interpretatie van de bemiddeling wordt herstelrechtelijk genoemd. Het gaat hierbij om een streven de slachtoffer-daderbemiddeling en het bereiken van herstelrechtelijke overeenkomsten tussen hen, onder toezicht van de officier van justitie of de strafrechter, in te bouwen als een patroon van rechtshandhaving. Het gaat om een herstelrechtelijke sanctieprocedure die serieus te nemen is en veel nadelen van het strafproces zou kunnen voorkomen.

Cleiren en Hildebrandt zijn van mening dat als de bemiddeling voor het vonnis plaatsvindt, het zwijgrecht en de preasumptio innocentiae niet meer gelden, omdat van de verdachte gevraagd wordt om de schuld en verantwoordelijkheid te erkennen. Ook vinden zij, omdat de bemiddeling in beslotenheid plaatsvindt, de externe publiciteit die de strafrechtspleging kenmerkt, ontbreekt. Alleen wanneer het strafproces uitmondt in de behandeling op tegenspraak in een openbare terechtzitting, kan er sprake zijn van een fair trial.

Hoofdstuk 8: De positie van de strafrechter

§ 8.1. De strafrechter in zijn bestuurlijke omgeving

Sinds 1 januari 2002 is de rechterlijke macht een centrale, landelijke organisatie. De rechtspraak kreeg tot taak zijn eigen beheer te voeren, waarna de Raad voor de rechtspraak werd opgericht.

Ook zijn er tal van vormen van landelijk en regionaal overleg tussen rechters en gerechten tot stand gekomen, waarin wordt beraadslaagd en beslist over een onderling afgestemde, meer centraal ingerichte strafrechtspraak.

De wetgever nam het initiatief tot een reorganisatie van de rechterlijke macht. Deze reorganisatie is vaak bekritiseerd. Door de reorganisatie vreest men voor de kwaliteit van het individueel rechterlijk handelen dat onder druk kan komen te staan.

Enkele aspecten van deze kritiek:

• De formeelwettelijke vrijheid neergelegd in de Wet RO kan in de praktijk als gevolg van budgettering beperkt zijn.

• de Raad voor de rechtspraak kiest voor een vorm van kwantificering (het meetbaar maken) van beoogde kwaliteit. Er worden zogenaamde prestatiecontracten afgesloten. De kritiek is dat kwantificering geen vorm van inhoudelijke kwaliteitsverbetering hoeft te zijn, maar eerder ten kost van de kwaliteit zal gaan.

• De tijd die men investeert in het kwantificeren gaat ten koste van de tijd die had kunnen worden besteed aan het kwalitatief verbeteren van de strafrechtspraak.

• de Raad voor de rechtspraak neemt de politieke druk om meer strafzaken sneller af te doen eerder over en zet meer druk op de gerechten om aan deze druk uitvoering te geven, dan dat de Raad namens de rechterlijke macht die druk weerstaat.

Belangen van beheer, bedrijfsvoering en efficiëntie kunnend de rechter worden voorgehouden, maar de kwaliteit van de inhoud van de beslissing van de strafrechter in de afzonderlijke strafzaak staat steeds voorop. Van deze kwaliteit hangt het gezag van de rechter in de samenleving en daarmee de legitimiteit van zijn oordeel af.

Een gevaar van de georganiseerde rechterlijke macht is dat de rechter in zijn ambachtelijke positie te zeer door zijn organisatie alleen wordt gelaten.

§ 8.2. De strafrechter en het formele strafrecht

De strafrechter moet in een strafzaak niet alleen beslissen, maar moet voorafgaand de zaak ook zelf onderzoeken (binnen de structuur van het Wetboek van Strafvordering: die van het onderzoek ter terechtzitting). Dit onderzoek wordt hem in de artikelen 348 en 350 Sv ook uitdrukkelijk als uitsluitende grondslag voor zijn beslissing voorgehouden.

Bij het onderzoek ter terechtzitting heeft de rechter een eigen verantwoordelijkheid voor de compleetheid van het onderzoek ter terechtzitting. Het is niet zo dat de rechter bij een bekennende verdachte, zomaar tot een bewezenverklaring kan concluderen.

Er is een tweedeling in de onderzoekstaak van de rechter:

• dit onderzoeken betekent door hem zelf onderzoeken, en

• onderzoeken in de zin van ter discussie stellen en aan partijen voorleggen om hen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten en het resultaat hiervan in het rechterlijk beraad en de rechterlijke beslissing mee te nemen.

De verwachting dat de rechter alle aspecten van een strafzaak onderzoekt, is niet realistisch.

In het De Auditu-arrest heeft de Hoge Raad het accent van het onderzoek in de strafzaak verlegd van het onderzoek ter terechtzitting naar het voorbereidend onderzoek. De feitenrechter moet behoedzaam met verklaringen omgaan, die in het voorbereidend onderzoek zijn vergaard, als hij ze als bewijs bij zijn beslissing dat het ten laste gelegde is bewezen, wil gebruiken. Bijvoorbeeld door middel van opnieuw horen.

De handelingsvrijheid van de zittingsrechter wordt beperkt door regelingen waarin andere belangen worden opgevoerd die met dat van onderzoeken en beslissen door de rechter ter terechtzitting kunnen conflicteren. Bijv. een beschermde getuige die niet opgeroepen mag worden.

Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek:

De zittingsrechter controleert de rechtmatigheid van het optreden van politie en justitie in het voorbereidend onderzoek. Art. 359a Sv draagt aan de rechter de sanctionering van vormverzuimen op, voor zover de sanctie niet uit de wet blijkt. Het kan beter aan de rechter worden overgelaten om consequenties te verbinden aan vormverzuimen, met uitzondering van die vormen die de wetgever zo belangrijk vindt dat sanctionering altijd plaats vindt.

Een eerlijk proces:

In elke strafzaak moet er voldaan zijn aan de eisen van een eerlijk proces van art. 6 EVRM. Het recht op een eerlijk proces moet door de rechter in elke strafzaak opnieuw gerealiseerd worden. Wat een eerlijk proces is, wordt bepaald door de feiten en omstandigheden van de strafzaak.

Spreekrecht slachtoffers:

Dit spreekrecht kan worden uitgeoefend tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Het strafproces moet in de richting van het slachtoffer worden ingericht. Het slachtoffer mag zich alleen over de gevolgen van het strafbare feit uitlaten. De strafrechter bepaalt de grenzen.

Externe legitimatie:

De strafrechter is bij het onderzoek ter terechtzitting ook verantwoordelijk voor de externe legitimering van de procesvoering, bijvoorbeeld door adequate vormgeving van de externe openbaarheid van het strafproces (zoals via tv-camera’s). De Raad voor de rechtspraak helpt met landelijke afstemming.

De veelheid aan taken voor de strafrechter:

De rechter moet deze taken binnen een redelijk grote beslissingsruimte zien te vervullen.

Over de positie van de strafrechter bij berechting is de nodige discussie ontstaan, mede in het kader van een bredere heroriëntatie op ons strafprocesrecht. In de kern betreft deze discussie een aantal, onderling sterk verweven aspecten betreffende de meest wenselijke inrichting van het strafproces.

In de discussie over de meest adequate positie van de rechter en de inhoud en vorm van de regeling daarvan in de wet, spelen een aantal kernthema’s een belangrijke rol:

• materiële waarheidsvinding:

  als de rechter zich in zijn positie moet oriënteren op een veelheid aan taken en belangen, kan dit gevolgen hebben voor de omvang en diepgang van zijn onderzoek naar de materiële waarheidsvinding. In het grondslagenonderzoek van het project Strafvordering 2001 is ter zake een zekere relativering van het belang van het onderzoek naar de materiële waarheid als voornaamste taak van de rechter te vinden.

• differentiatie en versterking van de contradictoire gedingstructuur:

  de wetgever wil dat de rechter meer zaken sneller en met beperkte capaciteit afdoet. Hiervoor worden regels aangepast, zo is het bijvoorbeeld bij een bekennende verdachte niet meer noodzakelijk dat een vonnis volledig wordt uitgewerkt.

• rechter en wetgever:

  de diverse taken en de daarmee samenhangende complexe positie van de strafrechter leidt tot de discussie of het aangewezen is de rechter meer ruimte voor afweging en inrichting te laten, dan wel dat de wetgever die afweging van een nader kader zou moeten voorzien. Voor het eerste uitgangspunt is wat te zeggen, omdat de berechting van een strafzaak een adequate reactie op een strafbaar feit moet inhouden. Ook voor het tweede punt kan worden gepleit, omdat de rol van de wetgever bij de inrichting van het strafproces niet gemist kan worden.

  In deze tijden waarin de positie van de rechter moeilijker wordt omdat de in het geding zijnde belangen toenemen en hun onderlinge samenhang complexer wordt, rijst de vraag of er niet ook een taak voor de wetgever ligt in de nadere vormgeving van ons strafprocesrecht. De rechter moet voldoende houvast worden gegeven.

§ 8.3. De strafrechter en het materiële strafrecht

Volgens Rozemond wordt de structuur van strafbaarheid in elk concreet geval in de eerste plaats gevormd door de afzonderlijke delictsomschrijving die in een concrete strafzaak aan de orde is. Die delictsomschrijving moet zo concreet mogelijk aangeven welke gedraging daarin strafbaar wordt gesteld. De structuur van strafbaarheid wordt ook bepaald door de inhoud en betekenis van algemene leerstukken voor het concrete geval, zoals schuld en causaliteit. De wet biedt geen nadere handvatten voor de invulling van deze leerstukken.

De rechter past de algemene leerstukken toe en vult ze zelf in, waardoor hij in hoge mate grenzen bepaalt aan strafbaarheid en rechtsvorming daaromtrent. Dit zware jurisprudentiële model vraagt veel van de rechter.

De kern van de structuur van ons materiele strafrecht is er dus een waarin de wetgever er bewust voor heeft gekozen de invulling van de materieelrechtelijke leerstukken die samen de grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid vormen, aan de rechtspraak over te laten.

De grenzen van dit klassieke model van rechtsvorming:

• de rechter en maatschappelijke ontwikkelingen:

  In de bepaling van de reikwijdte van de delictsomschrijving, wordt de rechter geconfronteerd met maatschappelijke verschijnselen die in de interpretatie van het materiële strafrecht kunnen of moeten worden verwerkt. Vaak kan de rechter hierbij naar een vorm van wetgeving verwijzen. Maar net zo vaak kan een rechter niet verwijzen naar een bepaalde regel en moet hij zelf bij de interpretatie van de wet zijn houding ten opzichte van maatschappelijke ontwikkelingen bepalen, zoals in het Begrafenis-arrest. De strafrechter worstelt dus met interpretatie en reikwijdte van het materiële strafrecht, maar ook met de reikwijdte van zijn eigen interpretatievrijheid. Dit is een gevolg van de openheid van het materiële strafrecht.

• van daderschap naar aansprakelijkheid:

  De kern van de strafrechtelijke aansprakelijkheid ligt in het leerstuk van het daderschap. Dit algemene leerstuk moet weer door de rechter worden ingevuld. In deze invulling treden verschuivingen op.

  Deze verschuiving wordt getypeerd door een verschil in benadering die wordt weergegeven door een verandering in terminologie, te weten van daderschap naar aansprakelijkheid.

  De kern van deze ontwikkeling:

  • zij bevat een verruiming van strafrechtelijke aansprakelijkheid op basis van de oude gedachte van gedraging als basis voor daderschap

  • deze ontwikkeling betekent een verdere accentuering van de rol van de rechter, komende persoon of personen. Strafbaarheid moet worden vastgesteld van de geval tot geval.

  • deze ontwikkeling is inhoudelijk vaag, want zij is diffuus en jurisprudentieel bepaald. Daderschap in het algemeen leent zich niet voor één algemeen en richtinggevend arrest van de Hoge Raad.

• de adequate gedraging als ondergrens:

  Er is een beweging in de materieel-strafrechtelijke wetgeving aan te wijzen die naar instrumentalisme riekt, namelijk die besloten ligt in de uitbreiding van de strafbaarheid voor gedragingen die zich in het verre voorveld van een voltooid delict bevinden. In het kader van het voorkomen van voltooide delicten heeft de wetgever de laatste tijd de strafbaarheid van voorbereiding ingevoerd en uitgebreid. De wetgever nadert als het ware de ondergrens van strafbaarheid. De strafbaarstelling kan naar de wettelijke delictsomschrijving betrekking hebben op een gedraging die zozeer in de voorfase van een delict ligt, dat in die handeling de gerichtheid op een in de toekomst te begaan strafbaar feit nog maar moeilijk te herkennen is. De rechter bewaakt de ondergrens van strafbaarheid strikter dan dat de wetgever dat doet. De rechter weigert bepaalde wetgeving toe te passen als de criminele intentie te weinig blijkt.

§ 8.4. Sanctiestelsel en straftoemeting

Tegenwoordig heeft de rechter meer ruimte voor straftoemeting dan ooit te voren. Dit heeft de nodige consequenties en leidt tot discussies:

• de impact van het legaliteitsbeginsel:

  De vrijheid die de wetgever in zijn vormgeving van het wettelijk sanctiestelsel aan de rechter laat bij diens beslissing over sanctietoemeting in de concrete strafzaak, leidt tot vragen die verband houden met de klassieke notie van legaliteit en de daarin besloten liggende kwesties omtrent de verhouding tussen rechter en wetgever. Een te open sanctiestelsel laat de rechter in de straftoemeting te zeer alleen. De vraag is dan ook of dit huidige sanctiestelsel niet aan herijking toe is.

• verantwoordelijkheid voor de strafvorming:

  Tot voor kort was berechting door de rechter de enige weg in het Nederlandse publieke recht om tot onherroepelijke oplegging van straf te komen. Enschedé noemt het maatschappelijk beleidsgebied van de straftoemeting een enclave dat door de wetgever aan het OM is onttrokken en in de handen van de rechter is gelegd. De vraag is nu hoe beleidsvorming en –afstemming tussen onafhankelijke rechters plaats kan vinden. Het meest gebruikte instrument hiervoor het kennisnemen en vergelijken van elkaars beslissingen en het in algemene lijnen maken van bandbreedteafspraken als oriëntatiepunten voor straftoemeting. Maar het is ook van belang dat beleidsvorming op zich geen belemmering gaat worden. Ten slotte is aan de rechter binnen het sanctiestelsel straftoemetingsvrijheid gelaten om in de concrete strafzaak het unieke van die zaak te kunnen laten doorklinken. De strafrechter moet zich verzetten tegen een te strikte of automatische toepassing van beleid in strafzaken.

• strafrechter en het OM:

  Strafzaken kunnen ook worden afgedaan door het OM. De vraag is hoe de wisselwerking tussen de rechter en het OM er op dit punt uitziet. Er zal sprake zijn van een zekere wisselwerking. De rechter zal rekening moeten houden met de sancties die het OM in het kader van het voorwaardelijke sepot en de transactie aanwendt. Ook het OM zal bij het gebruik van die modaliteiten rekening houden met de straffen die de rechter in voorkomende gevallen pleegt op te leggen.

Door de strafbeschikkingsmogelijkheid van het OM, wordt de enclave (de straf-toemeting door de rechter) doorbroken. De rechter toetst uitdrukkelijk niet de beschikking van de officier in bestuurlijke zin.

Bijzondere strafminima:

Er is een zekere onvrede in de politiek over het strafklimaat in Nederland. De rechter straft te laag en dit moet anders. Bij de inrichting van het sanctiestelsel treedt de wetgever nadrukkelijker op om de rechter in zijn sanctietoemeting te beïnvloeden.

De ingang van de politieke druk op de rechter om de straffen te verhogen is een te instrumentalistische. Van de strafrechtspraak mag worden verwacht dat deze zich niet ongevoelig toont voor maatschappelijke druk om hoger te straffen. Maar het is ook aan de strafrechtspraak om met deze druk gedoseerd om te gaan en deze druk wel deels te weerstaan.

De politiek wil dat de rechter zwaarder straft, maar houdt geen rekening met de ingewikkelde en genuanceerde werkelijkheid van de individuele strafzaak, die aan een dergelijke abstracte benadering te makkelijk afbreuk kan doen. Het initiatief voor de invoering van bijzondere strafminima zou moeten worden afgewezen.

Politiek en wetgever mogen wel van de rechter verantwoording verwachten als de aanwending van het wettelijk sanctiestelsel vanuit de maatschappij onder druk of ter discussie staat. Maar de rechter verantwoordt zich al in de motivering die hij van zijn beslissingen in het vonnis geeft.

§ 8.5. De rechter en lekenrechtspraak

Tegenwoordig wordt er meer dan ooit gesproken over de wenselijkheid van de introductie van lekenrechtspraak. In veel landen zijn elementen van lekenrechtspraak in de strafrechtspleging betrokken. Deze betrokkenheid slaat vaak terug op de aloude gedachte dat het een recht en een plicht van de burger is om betrokken te zijn bij het functioneren van essentiële onderdelen van de overheid in de democratische rechtsstaat.

De taken van de strafrechter zijn alleen maar toegenomen. Ook moeten de verdachte, slachtoffer en de samenleving allemaal in het strafproces adequaat bejegend worden. De rechter moet al deze belangen afwegen en zijn weg vinden. Dit is een erg lastige taak en een van de voornaamste redenen tegen introductie van lekenrechtspraak.

Behartiging van taken is in de moderne strafrechtspleging altijd afweging van belangen tegen elkaar. Precies de afweging van al deze onderling samenhangende belangen in hun complexe geïntegreerdheid die per strafzaak steeds opnieuw eerst en vooral door de feiten en omstandigheden van de desbetreffende concrete strafzaak worden bepaald, kan niet van leken worden verwacht. De strafrechtspraak is te ingewikkeld geworden om aan leken over te laten. Overheveling betekent fragmentatie van taken, en dit is niet gewenst.

Als er niet wordt gekozen voor enige vorm van lekenrechtspraak, is het belangrijk om te bekijken of er een reden is om de kloof die vele ervaren tussen de professionele strafrechtspraktijk en de beleving daarvan bij politieke en bevolking serieus te nemen.

De relatie tussen publiek en strafrechtspraak heeft het karakter van een tweewegcommunicatie.

Het publiek is volstrekt gelegitimeerd om zich met strafrechtspraak te bemoeien en alleen reeds daarom heeft de strafrechter de plicht om zijn beslissingen goed te motiveren, dus met het publiek te communiceren om hen te laten zien wat hij in een concrete strafzaak doet. Deze motivering kan de strafrechter ook gebruiken om uit te leggen welke ingewikkelde afwegingen een rechter soms moet maken. De strafrechter doet te weinig om de rol van communicator goed te vervullen.

Pers en publiek zullen strafmotiveringen meer lezen als deze begrijpelijk en beter leesbaar worden gemaakt.

Hoofdstuk 9: Terrorisme en rechtshandhaving

§ 9.1. Terrorisme

Op 10 augustus 2004 is de Wet terroristische misdrijven in werking getreden.

Het begrip terrorisme wordt gebruikt om zeer verschillende vormen van geweld te omschrijven, bijv. het geweld van de RAF en Al-Qaida.

Er zijn verschillende definities van terrorisme. Één van de definities is:

“Terrorisme is het plegen van of dreigen met op mensenlevens gericht geweld, met als doel maatschappelijke veranderingen te bewerkstelligen of politieke besluitvorming te beïnvloeden”.

De definities hebben steeds een aantal kenmerkende overeenkomsten. Zo wordt er vrijwel altijd een politiek element (doel of motief) genoemd. Ook economische, sociale, religieuze of ideologische doeleinden worden genoemd. De verschillende definities benadrukken dat het moet gaan om het veroorzaken van angst die veel verder strekt dan de directe slachtoffers.

De betekenis van de term terrorisme is niet rigide maar is aan verandering onderhevig. In de tijd van de Franse Revolutie had de term terreur een positieve betekenis en had betrekking op de verwezenlijking van de democratie. Na de Tweede Wereldoorlog kreeg de term steeds meer zijn huidige betekenis. Eerst ging het om gewelddadig verzet tegen koloniale machten. Later boden ook steeds meer andere ideologieën de rechtvaardiging voor geweld dat als terrorisme wordt aangemerkt.

Er is geen overeenstemming over de vraag wat een terrorist is. Eenzelfde persoon kan eerst als terrorist en later als held worden beschouwd, bijvoorbeeld Nelson Mandela. Met name in een open pluriforme en multiculturele samenleving kunnen de opvattingen sterk uiteen lopen. Wie erin slaagt om het beeld van zijn tegenstander als terrorist te laten overheersen, heeft de publieke opinie op zijn hand, want niemand sympathiseert immers met terroristen.

Omdat het begrip terrorisme aan verandering onderhevig is en veelal politiek gekleurd is, dient een goede definitie van een terrorisme objectief en beschrijvend te zijn.

§ 9.2. De democratische rechtsstaat

Grondrechten en mensenrechten dienen bescherming te bieden tegen onbeperkte overheidsmacht. Zodra een samenleving niet langer wordt geregeerd door een soeverein namens God, dan wordt de legitimatie van het overheidsgezag problematisch. Het concept van de democratische rechtsstaat lijkt dan de ontstane lacune op te vullen door autonomie en zelfbestuur centraal te stellen. Besluiten worden genomen bij meerderheid en mogen de vrijheid van het individu niet meer beperken dan noodzakelijk is. Een klimaat van vrijheid is een voorwaarde voor het functioneren van de democratie.

Bescherming tegen absolute macht vereist het stellen van grenzen, ongeacht of deze macht wordt uitgeoefend door een alleenheerser of door een meerderheid. Deze grenzen worden gevormd door de klassieke vrijheidsrechten als negatieve verplichting voor alle organen van de staat.

De meeste klassieke vrijheidsrechten hebben beperkingsclausules, waardoor er rechtmatig inbreuk gemaakt kan worden op de grondrechten van burgers. Hierdoor kunnen er botsingen ontstaan tussen grondrechten onderling. De rechter gebruikt de grondrechten om open juridische normen die de verhoudingen tussen burgers regelen, in te vullen.

Mensenrechtenschendingen door Staten en burgers kunnen niet één op één tegen elkaar worden afgewogen. Dat past ook bij de betekenis die grondrechten vanuit hun ontstaansgeschiedenis primair hebben: bescherming van de burger tegen absolute overheidsmacht. Slechts binnen de grenzen die door de negatieve verplichtingen worden gesteld, kan de overheid aan haar positieve verplichtingen voldoen. Wanneer er een conflict is tussen een positieve en een negatieve verplichting, dan gaat de laatste voor de eerste.

§ 9.3. De democratische rechtsstaat en terrorisme

Het EVRM brengt een positieve verplichting ter bestrijding van terrorisme met zich mee. Staten zijn verplicht om hun burgers te beschermen tegen terroristische aanslagen. Positieve verplichtingen dwingen tot strafbaarstelling en feitelijke handhaving en preventie. Hierbij moeten de rechten van personen die van terrorisme worden verdacht, wel worden geëerbiedigd.

Wilkinson stelt dat terrorisme bijna inherent is aan de democratische rechtsstaat. Juist de vrijheid en openheid van de samenleving verschaffen terroristen alle mogelijkheden die zij zich wensen kunnen. Wilkinson is van mening dat wanneer de overheid deze rechten opschort ter bestrijding van terrorisme, de paradox ontstaat dat de democratie buiten werking wordt gesteld ter verdediging van de die democratie.

Het opschorten van grondrechten lijkt een aantrekkelijke en effectieve methode om terroristische aanslagen te voorkomen, maar het kan ook averechts werken. Vaak worden de uiteindelijke doeleinden van terroristische groeperingen immers onderschreven of nagevoeld door een groter deel van de etnische, religieuze of politieke groepen wier belangen de terroristen claimen te behartigen.

Door het nemen van drastische antiterreurmaatregelen kan er juist sympathie voor het terroristisch optreden ontstaan in deze groepen. In het ergste geval kan dit leiden tot brede actieve steun vanuit deze groeperingen.

De problematische legitimatie van het overheidsgezag geldt algemeen, maar ook bijzonder in verband met de bestrijding van terrorisme. Alleen als er voldoende mogelijkheden bestaan om op vreedzame wijze politieke standpunten en protesten kenbaar te maken, is het optreden tegen politiek geïnspireerd geweld gelegitimeerd.

Volgens Ellian mag gewelddadig verzet tegen een verdrukkend regime niet verward worden met terrorisme. Dit gewapende verzet is namelijk gericht op het bereiken van een toestand van vrede en veiligheid.

§ 9.4. Materieel strafrecht en terrorisme

De grondslag van de strafrechtelijke beoordeling is de gedraging. Niet de foute intentie of gedachte, maar een doen of laten staan centraal.

Het Nederlandse strafrecht is gericht op daden die al hebben plaatsgevonden (reactief) en niet op daden die nog plaats gaan vinden (proactief). Zelfs als vaststaat dat iemand een strafbaar feit wil gaan plegen, dan kan daarvoor geen straf worden opgelegd.

Toch werd de strafbaarstelling van samenspanning voor sommige misdrijven gerechtvaardigd geacht, omdat de dreiging dan groter is dat het misdrijf daadwerkelijk gepleegd gaat worden. Ook betreffen deze misdrijven allemaal het bestaan en functioneren van de Nederlandse staat.

De Wet terroristische misdrijven:

De Wet terroristische misdrijven (WTM) richt zich op de strafbaarstelling van terroristische misdrijven. De aanwijzing van terroristische misdrijven gebeurt in het Wetboek van Strafrecht in twee stappen:

• de opsomming (in drie categorieën) van terroristische misdrijven in art. 83 Sr

• de omschrijving van het terroristisch oogmerk in art. 83a Sr

Art. 83a Sr geeft drie oogmerken die als terroristisch oogmerk kunnen worden aangemerkt. Als het misdrijf wordt begaan met een van deze oogmerken, dan is er sprake van een terroristisch misdrijf. Het is niet vereist dat het oogmerk ook wordt verwezenlijkt. Oogmerk wordt algemeen beschouwd als een bijzondere vorm van opzet. Voorwaardelijk opzet volstaat in het algemeen niet om aan te kunnen nemen dat het oogmerk van de dader op een bepaald gevolg was gericht. Opzet met zekerheidsbewustzijn is meestal voldoende. De minister was van mening voor het terroristisch oogmerk is vereist dat het doel van de dader was dat de bevolking ernstige vrees wordt aangejaagd.

Het moet ten minste gaan om de gezamenlijke inwoners van een bepaalde streek die ernstige vrees wordt aangejaagd. Bij fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren gaat het om gewichtige pijlers van de Nederlandse samenleving, zoals de scheiding der machten.

Kritiek op de WTM:

Over het terroristisch oogmerk is opgemerkt dat het eigenlijk gaat om strafverhoging in verband met het feit dat de dader met een bepaald motief handelt. Zo’n strafverhoging past niet in het Nederlandse strafrecht. Het oogmerk is dienstbaar aan het motief.

Het was misschien beter geweest als het terroristisch misdrijf in de artikelen 83 en 83a Sr niet slechts een subjectieve bedoeling om een samenleving te ontwrichten maar ook een objectief gevaar voor een dergelijke ontwrichting geëist zou hebben. Nu blijft het gewicht erg op de bedoeling liggen.

Het door de minister gemaakte onderscheid tussen doel en methode is inherent aan en leidt onherroepelijk tot een objectieve conceptualisering van terrorisme. Naar de omschrijving van art. 83a Sr zal gewapend verzet tegen een dictatoriaal regime al snel terrorisme opleveren. De objectieve benadering leidt ertoe dat een ruimer terrorismebegrip wordt gehanteerd dan het geval zou zijn bij een normatieve benadering.

De strafverhoging van de WTM:

De WTM brengt in de regel een strafverhoging met de helft mee voor een terroristisch misdrijf ten opzichte van de commune variant. Bij sommige misdrijven heeft de wetgever bij de strafbaarstelling als terroristisch misdrijf gekozen voor een aparte sanctienorm die hoger is dan anderhalf keer de sanctienorm van het commune misdrijf.

Maar er zijn ook verborgen strafverhogingen te ontdekken, zoals gevallen waarin de sanctienorm voor het commune misdrijf reeds was vastgesteld of verhoogd in verband met het feit dat het desbetreffende misdrijf tevens door terroristen kan worden gepleegd.

De preventieve benadering van de WTM:

De minister stelt over de strafrechtelijke bestrijding van terrorisme het volgende:

“Bij de bestrijding van terrorisme gaat het nu juist om het voorkomen. Dat impliceert dat men zich maar beperkt een terughoudende houding kan permitteren in de fase van opsporing.”

Het uitgangspunt van de minister was om slechts samenspanning tot de ernstigste misdrijven strafbaar te stellen. De minister heeft tot deze groep misdrijven ook die terroristische misdrijven gerekend die slechts met levenslange gevangenisstraf worden bedreigd indien een bepaald gevolg intreedt. Het gaat hierbij steeds om gevolgen die door de dader niet werden beoogd en wellicht ook niet als mogelijkheid werden voorzien.

Het bereik van de samenspanningsregeling in de WTM wordt verder opgerekt door het feit dat ook de voorbereiding van en poging tot samenspanning strafbaar zijn. In dit voorstadium is de voltooiing van het delict nog zo ver verwijderd en de aanranding van de rechtsorde zo gering, dat voor een strafrechtelijke reactie geen plaats zou moeten zijn. Ook het bewust afzien van een inkeerregeling is een gemis.

De strafverhogingen van de WTM zijn maar ten dele dienstbaar aan de nagestreefde preventie. De zelfmoordterrorist zal echt niet denken aan de hoogte van de straf die hem te wachten staat, mocht hij het overleven.

Gedragsverandering tijdens de tenuitvoerlegging lijkt niet haalbaar bij personen die vanuit een politieke of religieuze overtuiging tot een bereidheid om extreem geweld te gebruiken komen.

Hoofdstuk 10: Privacy, strafrechtelijke rechtshandhaving en terreurbestrijding

§ 10.1. Een verdragsrechtelijke basis voor het recht op privacy

In art. 8 EVRM wordt het recht op privacy gegarandeerd. Het EHRM volgt een stappenschema wanneer er geoordeeld moet worden over een inbreuk op het recht op privacy. Hoe dit schema eruit ziet hangt er van af of er sprake is van een positieve of negatieve verplichting.

Het stappenschema:

• In het eerste model moet het Hof de vraag beoordelen of er sprake is van een inbreuk op het recht op privacy en vervolgens of aan de voorwaarden van art. 8 lid 2 is voldaan. Als er voor de inbreuk geen te respecteren belang aanwezig is, is er sprake van een schending van art. 8. Ook wanneer de inbreuk niet noodzakelijk is, is er sprake van een schending.

• In het tweede model wordt eerst beoordeeld of de klacht betrekking heeft op een inbreuk op het recht op privacy van een burger. De tweede vraag is welke activiteiten van deze overheid mogen worden verwacht om dit recht te beschermen. Zijn er onvoldoende maatregelen genomen, dan is er sprake van een schending van art. 8 EVRM.

§ 10.2. Het begrip woning, correspondentie en privéleven in de Straatburgse jurisprudentie

Het begrip woning:

Dit begrip moet ruim worden uitgelegd. In de zaak Niemietz bepaalde het Europese Hof dat dit begrip ook bedrijfsruimten kan omvatten.

Het begrip correspondentie:

Art. 8 EVRM beschermt zowel privé als zakelijke correspondentie.

Het begrip privéleven:

Het EHRM heeft nooit geprobeerd om een definitie te geven van het woord privé-leven. Het is een ruime term die zich niet leent voor een uitputtende definitie. Van geval tot geval moet worden bepaald of er sprake is van een schending van het recht op privacy.

Onder dit recht vallen bijv. ook het recht op een eigen identiteit. Privacy houdt ook in: het recht om relaties aan te gaan met andere mensen zonder dat de overheid dit mag beperken.

§ 10.3. Drie uitspraken van het Europese Hof

• Lüdi vs Zwitserland:

  Op 15 juni 1992 oordeelde het Hof dat ‘the use of an undercover agent dit not, either alone or in combination with the Telephone interception, affect private life within the meaning of Article 8’. Er werd hier geen inbreuk op de privacy van Lüdi aangenomen. Volgens het Hof is een inbreuk op iemands privacy blijkbaar afhankelijk van de vraag of de betrokkene weet dat hij bezig is een strafbaar feit te plegen. De vraag of er sprake is van een inbreuk op de privacy wordt afhankelijk van de ‘redelijke verwachting’ (reasonable expectation of privacy) van de betrokkene. Indien de betrokkene weet dat hij een strafbaar feit aan het plegen is of gaat plegen, zal er niet snel meer sprake zijn van een inbreuk op zijn privacy.

• Halford vs the UK:

  De Britse overheid deed in deze zaak een beroep op de ‘reasonable expectation of privacy’-doctrine. Met deze uitspraak lijkt het Hof uit te gaan van deze doctrine.

• P.G and J.H. vs the UK:

  Het EHRM geeft een algemeen overzicht van het recht op private life in situaties buiten de eigen woning of privéterrein. Het EHRM ziet in dat het hanteren van de reasonable expectation of privacy-doctrine leidt tot een erg beperkt recht en stelt daarom dat dit niet het enige criterium is om de omvang van het recht te beoordelen. Het systematisch verzamelen en opslaan van gegevens over een persoon kan ook een inbreuk op dit recht opleveren, zelfs indien deze gegevens slechts werden verzameld toen deze persoon zich in het openbaar vertoonde.

Een subjectiever oordeel komt centraal te staan, namelijk of deze persoon er in deze omstandigheden op mocht vertrouwen dat zijn handelen niet werd geobserveerd.

§ 10.4. De oorsprong van de reasonable expectation of privacy-beperking

In de Katz-zaak ontwikkelde rechter Harlan in een concurring opinion deze beperking op het basisrecht. Er is pas sprake van een te beschermen recht op privacy als aan twee voorwaarden is voldaan:

• First that a person have exhibited an actual expectation of privacy, and

• Second that the expectation be one that society is prepared to recognize as reasonable.

De betrokken burger moet dus duidelijk gemaakt hebben dat hij privacy wenst en daarnaast moet het ook een omstandigheid betreffen waarin de maatschappij de betrokken burger privacy wenst te geven.

De basis voor de privacybescherming is gelegd door Samuel D. Waren en Louis D. Brandeis in hun artikel ‘The right to privacy’ uit 1890.

Voor het recht op privacy werden vijf aanknopingspunten in the Bill of Rights gevonden. Al in 1886 stelde de Supreme Court in de Boyd-zaak vast, dat het Vierde Amendement een bescherming bood op een aantal terreinen, waaronder de privacies of life.

In de reasonable expectation of privacy-toets zit een objectief element (hoe gedraagt de burger zich) en een subjectief element (waarop mag de betrokken burger gezien zijn gedrag, nog aanspraak mag maken).

§ 10.5. Positieve verplichtingen en wetgeving over terrorisme

Bij een positieve verplichting dient de overheid iets te doen, bijvoorbeeld het beschermen van bepaalde rechten. Zo stelde het EHRM in de zaak X en Y tegen Nederland dat de positieve verplichtingen die voortvloeien uit de rechten van art. 8 lid 1 EVRM kunnen betekenen dat de overheid maatregelen moet nemen om het recht op privéleven te garanderen, zelfs als het gaat om relaties tussen burgers onderling.

Onder omstandigheden hoort ook het feitelijk gebruik van strafrechtelijke bevoegdheden om te komen tot een daadwerkelijke strafrechtelijke bescherming, tot de positieve verplichting. Het EHRM oordeelde in de Osman-zaak dat art. 2 EVRM onder omstandigheden een positieve verplichting inhoudt om maatregelen te nemen ter bescherming van het leven van personen tegen de criminele daden van anderen.

Het Europese Kaderbesluit terrorismebestrijding beoogt het materiële strafrecht aan te scherpen, zodat het beter tot uitdrukking komt dat terroristische misdrijven tot de ernstigste misdrijven behoren. Één van de belangrijkste verplichtingen van dit besluit is dat de rechtsmacht ter zake van terroristische misdrijven moet worden uitgebreid.

§ 10.6. Art. 8 EVRM en de negatieve verplichting

Bij een negatieve verplichting dient de overheid juist iets niet te doen. Art 8 Lid 2 EVRM bepaalt dat de overheid slechts onder bepaalde, limitatieve voorwaarden, een inbreuk mag maken op de rechten uit lid 1. Er moet eerst worden vastgesteld wanneer er sprake is van een public authority. In Nederland wordt hieronder verstaan: elke overheidsdienst die belast is met de controle op de naleving van regelgeving en de opsporing van overtredingen ervan.

Het EHRM oordeelde in de zaak A. tegen Frankrijk dat handelingen van een informant onder omstandigheden kunnen worden toegerekend aan de overheid.

Er is sprake van een schending van art. 8 indien de beperking geen enkele basis heeft in het nationale recht.

Het Hof stelt twee eisen aan het nationale recht: het moet toegankelijk en voorzienbaar zijn. Uit de zaak Silver blijkt dat het van belang is of de desbetreffende regeling is gepubliceerd. Ongepubliceerde normen voldoen niet aan het vereiste van de toegankelijkheid, omdat de kenbaarheidsfactor ontbreekt.

Het optreden van de overheid moet te zijn voorzien op basis van het recht. De nationale norm moet met voldoende nauwkeurigheid zijn geformuleerd om de burger in staat te stellen zijn gedrag te bepalen (lex certa). Maar een zekere vaagheid is vaak onvermijdelijk.

Het bestaan en de omvang van rechterlijk toezicht zijn belangrijke factoren bij de vraag of de aan de autoriteiten toegekende discretionaire bevoegdheden redelijk en acceptabel zijn met het oog op art. 8 EVRM.

De noodzaak van beperking in een democratische samenleving:

Het recht op privacy mag alleen worden beperkt als er sprake is van een aantoonbare noodzaak ter handhaving van een democratische samenleving (necessary in a democratic society). Het criterium veronderstelt een afweging tussen het belang van het recht op privacy enerzijds en het belang van een doelmatige rechtspleging anderzijds.

Het Hof formuleerde ook een drietal criteria om te bepalen wanneer een inmenging wel necessary is:

• er moet voor de inmenging een dringende maatschappelijke behoefte bestaan, waardoor de waarborg uit lid 1 daarbij achtergesteld mag worden

• de beperking moet evenredig zijn aan het nagestreefde doel

• de redenen die de staat voor de inbreuk aangeeft, moeten ‘relevant and sufficient’ zijn in het licht van de in de clausulering genoemde doelcriteria.

Dit zijn geen cumulatieve criteria.

De inbreuk die op de privacy van de betrokken burger wordt gemaakt, dient tot bescherming van een van de erkende doelen, zoals de national security en public safety.

§ 10.7. Checklist

De Straatburgse jurisprudentie heeft een checklist ontwikkeld waaraan een wettelijke regeling zal moeten voldoen om de Straatburgse toets te kunnen doorstaan. Het zijn met name criteria die moeten voorkomen dat bevoegdheden door overheidsorganen willekeurig worden toegepast. Een aantal van deze criteria:

• Er moet een duidelijke omschrijving zijn van de omvang van de bevoegdheid.

• De maximale duur van de toepassing van de bevoegdheid moet in de regeling zijn opgenomen.

• De autoriteit die de uitvoering van de bevoegdheid beveelt, moet in de regeling zijn opgenomen.

• De speciale positie raadsman-cliënt moet in de regeling zijn gegarandeerd.

§ 10.8. Wetswijzigingen met betrekking tot terroristische misdrijven

Met deze wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige ander wetten zijn de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven verruimd. Voorbeelden zijn verruiming van fouilleringsbevoegdheden en het mogelijk maken van bewaring bij verdenking van een terroristisch misdrijf zonder dat er sprake is van ernstige bezwaren.

Deze verruimingen worden gerechtvaardigd door de grote dreiging die uitgaat van terroristische aanslagen.

Dit wetsvoorstel getoetst aan de Straatburgse criteria:

Voor de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden is een aanwijzing van een terroristisch misdrijf voldoende. Daarom zal nu worden gekeken naar de onbepaaldheid van de term aanwijzingen. Deze term lijkt te vaag en te algemeen. Er is sprake van aanwijzingen wanneer de beschikbare informatie feiten en omstandigheden bevat die erop duiden dat daadwerkelijk een terroristisch misdrijf zou zijn of zal worden gepleegd. Bijv. bij moeilijk verifieerbare geruchten dat een aanslag wordt voorbereid of dat daartoe wordt samengespannen. De minister vindt dat wanneer er een verdenking van een terroristisch misdrijf bestaat, er ook aanwijzingen zijn van een terroristisch misdrijf.

Naast de toets van de wetgeving zal het EHRM ook toetsen of de toepassing van bijv. bijzondere opsporingsbevoegdheden willekeurig is geweest (Bijv. in de Murray-zaak).

Hoofdstuk 11: Vrijheidsbenemende sancties

§ 11.1. Het verzet tegen de barbaarse straffen

De afkeer van de als barbaars beschouwde straffen (zoals lijfstraffen en de doodstraf) was de inspiratiebron voor het ontstaan van het strafstelsel van 1886.

Abraham de Pinto stelde dat de mens in het bereikte beschavingspeil beter werd getroffen door een morele straf, zoals de op inkeer gerichte cellulaire gevangenisstraf (hierbij heeft elke gevangene zijn eigen cel), dan door een lijfstraf. De afkeer van lijfstraffen bestond eerst alleen in de liberale kringen. Maar voor de afschaffing van de doodstraf was nog geen meerderheid te vinden. De Pinto liet de discussie weer oplaaien en stelde dat de doodstraf niet meer in overeenstemming was met de zeden en wensen van het land. Daarnaast stelde hij dat er nergens was aangetoond dat door het afschaffen van de doodstraf het aantal misdrijven was toegenomen.

In 1870 werd de doodstraf eindelijk afgeschaft en werd de doodstraf voor de zwaarste misdrijven vervangen door levenslange tuchthuisstraf. Ook de lijfstraffen werden hierdoor vervangen.

Het Nederlandsch Genootschap tot Zedelijke verbetering van de gevangen probeerde de slechte omstandigheden in de ‘gevangenisfabrieken’ te verbeteren. Het lot van de gevangenen werd als een kwestie van algemeen belang gezien. Uit dit genootschap is de reclasseringsorganisatie voortgekomen.

In 1850 werd in Amsterdam de eerste cellulaire gevangenis in gebruik genomen.

§ 11.2. Straffen in het belang van de maatschappij

In 1870 werd er een Staatscommissie ingesteld, met onder andere J. de Wal en A.E.J. Modderman, die een wetboek van strafrecht moesten ontwerpen.

De kern van het betoog van Modderman was, dat de staat de voorwaarden moest handhaven die nodig zijn om elk mens een aan zijn bestemming beantwoord leven te laten leiden. Volgens Modderman mag het strafrecht alleen worden toegepast als daardoor de resocialisatie veroordeelde hierdoor niet wordt afgesneden of bemoeilijkt. De veroordeelde mag dus niet verslechterd worden door de opgelegde straf.

Modderman stond onder invloed van de Verlichtingsdenkers, waardoor hij de nadruk legde op het maatschappelijk nut van de toepassing van het strafrecht, maar er ook voor waakte dat het strafrecht als een instrument van machtsuitoefening wordt gebruikt. Net als A.C. ’t Hart zag hij rechtsbescherming en instrumentaliteit niet als twee uitersten die tegenover elkaar moeten worden gezet, maar hij zocht de verbinding tussen beide.

Modderman zag de cellulaire gevangenisstraf als een goede straf omdat deze straf de veroordeelde tijdelijk onschadelijk maakt, maar hem ook helpt om weer op het goede pad te komen.

In het nieuwe wetboek werden twee hoofdbeginselen onderscheiden:

• de straf wordt niet langer toegepast met het oog op afschrikking door strenge straffen, maar in het belang van de maatschappij, en

• het misdrijf onteert en niet de straf.

Het debat over de doodstraf in 1880:

Vijf Kamerleden wilde de doodstraf opnieuw invoeren, omdat dit onmisbaar zou zijn vanwege de toename van het aantal vreselijke moorden.

Volgens Modderman laten misdadigers zich op het moment van het plegen van de misdaad, niet laten afschrikken door de bedreiging met de doodstraf, maar door de pakkans. Daarnaast was er in andere landen geen daling van de moordcijfers vastgesteld na de invoering van de doodstraf.

Modderman formuleerde enkele juridische bezwaren tegen de doodstraf:

• De doodstraf kan niet worden geproportioneerd aan de schuld.

• De straf is niet terug te draaien, terwijl er altijd het gevaar is van een rechterlijke dwaling.

• De straf is onzeker, omdat publiek en getuigen minder bereid zouden zijn om mee te werken en de rechter zou terugdeinzen voor een veroordeling.

• De doodstraf ontneemt de veroordeelde de kans om zich door daden te verzoenen met God en zichzelf.

Het nieuwe strafrechtelijke sanctiestelsel:

Dit stelsel had maar twee hoofdstraffen: de gevangenisstraf voor misdrijven en de geldboete voor overtredingen.

De gevangenisstraf kreeg een maximumduur voor 15 jaar. Er was de mogelijkheid tot voorwaardelijke invrijheidsstelling na twee derde van de straf, dus na tien jaar. Levenslang was alleen mogelijk bij aanslagen tegen het organisme van de staat en tegen het leven van mensen en in deze gevallen werd uitdrukkelijk het alternatief van een tijdelijke straf van maximaal twintig jaar opgenomen.

§ 11.3. De gevangenisstraf

De gevangenisstaf was de enige straf voor misdrijven en moest zo veel mogelijk gericht zijn op de terugkeer naar de samenleving.

Modderman noemde de cellulaire opsluiting de minst onvolmaakte vorm van opsluiting. Hierdoor voorkom je namelijk dat criminelen met elkaar in aanraking komen en op deze manier elkaar negatief kunnen beïnvloeden, cellulaire opsluiting dient dus verslechtering van de veroordeelde te voorkomen.

Volgens het ontwerp kon een veroordeelde die een jaar in de gevangenis had gezeten en twee derde van zijn straftijd erop had zitten, in aanmerking komen voor voorwaardelijke invrijheidsstelling. De regering zag dit als een maatschappelijk belang, omdat de langdurige vrijheidsstraf daardoor verkort kon worden zonder gevaar voor de openbare orde en veiligheid.

§ 11.4. Toegevoegde vrijheidsbenemende sancties en alternatieven voor de gevangenis

In het wetboek vanaf 1886 kreeg de gevangenisstraf er diverse andere vrijheidsbenemende sancties en alternatieven bij. Dit gebeurde telkens naar aanleiding van bepaalde maatschappelijke ontwikkelingen, die zorgden voor een omslag in het denken over straffen.

Franz von Liszt vond dat het strafrecht moest worden omgevormd tot een geschikt instrument om sociale problemen te beheersen. Hij legde hiermee de grondslag voor de Nieuwe Richting. In deze tijd kwamen de aparte vrijheidsbenemende sancties voor jeugdigen, de voorwaardelijke veroordeling en de tbs-maatregel tot stand, met speciale preventie als belangrijkste doel.

In de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw ontstond de volgende omslag. Er kwam een algemeen streven naar liberalisering en democratisering. Ook het strafrechtelijk systeem kreeg veel kritiek. De geldboete kon nu ook worden opgelegd voor misdrijven en er werden werk- en leerstraffen ingevoerd.

De beleidsnota ‘Samenleving en Criminaliteit’ vormde de aanleiding voor de volgende periode, deze duurt nog steeds voort. Hier werd grote nadruk gelegd op het criminaliteitsprobleem en de noodzaak tot de beveiliging van de samenleving. De ISD-maatregel werd ingevoerd.

De aparte vrijheidsbenemende jeugdsancties:

Er kwamen aparte sancties voor jeugd. Zo werden in de strafrechtelijke Kinderwet van 1905 twee vrijheidsbenemende sancties voorgesteld, die in het teken stonden van (her)opvoeding:

• de terbeschikkingstelling van de regering die jaren kon duren tot de jeugdige meerderjarig was. Dit was niet als straf bedoeld, maar als opvoeding.

• de plaatsing in een tuchtschool voor maximaal twaalf maanden. Deze kon ook voorwaardelijk worden opgelegd.

In 1915 werd, in navolging van de voorwaardelijke jeugdsantie, de voorwaardelijke veroordeling voor volwassenen ingevoerd. De aanhangers van de Moderne Richting vonden dat resocialisatie beter kon worden bereikt met de voorwaardelijke veroordeling dan met de cellulaire gevangenisstraf. Het was bedoeld als alternatief voor de korte vrijheidsstraf en houdt in dat de gevangenisstraf niet wordt uitgevoerd zolang de veroordeelde zich gedurende een door de rechter vast te stellen proeftijd aan de gestelde voorwaarden houdt.

De tbs-maatregel:

In 1928 werd de terbeschikkingstelling van de ontoerekeningsvatbare volwassen daders ingevoerd. De oplegging van deze maatregel werd ook mogelijk gemaakt in de gevallen waarin de dader werd ontslagen van rechtsvervolging vanwege volledige ontoerekeningsvatbaarheid.

De geldboete voor misdrijven:

In 1983 werd de Wet Vermogenssancties ingevoerd. Voor elk in de wet opgenomen misdrijf kwam er het alternatief van de geldboete. Het idee hierachter was om de rechter te stimuleren deze minder vergaande straf te overwegen.

Hulsman vond deze vermogenssanctie een prima alternatief voor de korte gevangenisstraf. Hierbij werd ook de transactiemogelijkheid naar voren gebracht als alternatief voor de strafrechtelijke procedure.

De taakstraf:

Een ander alternatief voor de vrijheidsstraf is de taakstraf: het verrichten van onbetaalde arbeid. In 1971 werd deze voor het eerst opgelegd, in het kader van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling. In 1989 werd de onbetaalde arbeid in de wet opgenomen voor maximaal 240 uur. In 2001 werd de wet aangepast en werd de onbetaalde arbeid vervangen door de taakstraf (de overkoepelende term voor werkstraffen en leerstraffen). De leerstraf werd hiermee ook tot een hoofdstraf gemaakt. De vraag is of deze straffen wel echt een alternatief voor de gevangenisstraf zijn, of dat de taakstraf vooral wordt opgelegd voor die gevallen waar anders volstraat zou zijn met een geldboete, of helemaal geen straf.

De ISD-maatregel:

In 2001 werd er nog een vrijheidsbenemende maatregel ingevoerd met het oog op een bepaalde groep delinquenten, namelijk de maatregel Strafrechtelijke Opvang Verslaafden (SOV) dat bedoeld was voor verslaafde veelplegers.

In maart 2003 kwam er een wetsvoorstel tot de invoering van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD), die in 2004 werd ingevoerd.

De ISD-maatregel is niet alleen op verslaafde veelplegers maar op alle volwassen veelplegers die in een periode van vijf jaar voorafgaande aan het feit minstens drie keer onherroepelijk wegens een misdrijf zijn veroordeeld. Doel van deze maatregel is het beveiliging van de maatschappij en beëindiging van de recidive van de verdachte.

Het voorstel tot invoering van elektronisch huisarrest:

Dit voorstel zou een grote besparing van kosten van het gevangenissysteem met zich meebrengen. Dit is ingevoerd in 1999 en bedoelt voor de laatste fase van de gevangenisstraf.

In augustus 2005 stelde de minister voor om elektronisch huisarrest als zelfstandige hoofdstraf in te voeren. Volgens de minister zou deze straf kunnen worden opgelegd in gevallen waarin boetes of taakstraffen niet volstaan. Deze straf komt neer op een 24-uurs verblijf in de eigen woning zonder begeleiding. Kritiekpunt is dat deze straf verschillend uitwerkt voor de verschillende personen: iemand die toch al de gehele dag binnenshuis doorbrengt zal weinig hinder ondervinden van elektronisch huisarrest.

§ 11.5. Ontwikkelingen met betrekking tot de gevangenisstraf

Door de Beginselenwet Gevangeniswezen van 1953 werd de straf voortaan in gemeenschap ten uitvoer gelegd. Iedere gedetineerde had wel een eigen cel om te slapen. Er kwam een systeem van differentiatie en een verlofregeling om in de laatste periode van de detentie de contacten met de buitenwereld weer op te bouwen.

Vanaf 1985 kwam er een omslag in dit humane gevangenisklimaat. Hierdoor groeide de gevangenisbevolking dramatisch. Er werden nieuwe inrichtingen gebouwd, die voornamelijk gesloten cellen hadden. Ook werden er steeds vaker levenslange gevangenisstraf opgelegd.

Het resocialisatiebeginsel

Het uitgangspunt dat de straf in het teken moet staan van de terugkeer in de samenleving, dus resocialisatie werd in 1953 voor het eerst gecodificeerd in de Beginselenwet Gevangeniswezen.

De nieuwe Penitentiaire beginselenwet (PBW) werd in 1999 ingevoerd en ook hierin is het resocialisatiebeginsel opgenomen. Alleen is het artikel over de sociale verzorging verdwenen, en is er sprake van een steeds beperkter regime.

In 2003 zijn de dagprogramma’s met het oog op kostenbesparingen nog verder teruggebracht tot absolute minimumeisen. In 2004 is het meerpersoonscelgebruik ingevoerd. Deze invoering had soms wel een gunstig effect, omdat gedetineerden nu het gezelschap van medegedetineerden hebben.

Vervroegde invrijheidstelling:

In 1915 werd de toepassing van de voorwaardelijke invrijheidsstelling bevordert, door deze in het verlengde van de invoering van de voorwaardelijke veroordeling uit te breiden en mogelijk te maken als twee derde van de straftijd was doorgebracht. De reclassering kreeg hierbij een belangrijke adviserende, hulpverlenende en toezichthoudende taak.

De wet werd aangepast aan de praktijk en vanaf 1987 veranderde de benaming in vervroegde invrijheidstelling. De vervroegde invrijheidstelling moest goed gedrag van veroordeelden tijdens het uitzitten van de straf stimuleren en zo doelgerichter bijdragen aan een vermindering van recidive en aan de vergroting van de maatschappelijke veiligheid.

Detentiefasering:

Er werd geëxperimenteerd met detentiefasering als middel om gedetineerden geleidelijk in de samenleving te laten terugkeren. Dit gebeurde eerst door middel van de overplaatsing naar halfopen en vervolgens naar open inrichtingen. In 1995 begon men te experimenteren met invrijheidstelling onder elektronisch toezicht als alternatief voor de plaatsing in een open inrichting.

Verlenging maximale tijdelijke gevangenisstraf:

In 2005 werd de gevangenisstraf verhoogd van 20 naar 30 jaar. Op deze manier kwam er een beter alternatief voor levenslang. Men wilde de rechters en officieren meer mogelijkheden geven om een zware straf op te leggen zonder dat levenslange gevangenisstraf hoeft te worden opgelegd.

§ 11.6. De vrijheidsbenemende sancties met betrekking tot de uitgangspunten

In het Wetboek van Strafrecht van 1886 zijn de uitgangspunten van het huidige strafrechtelijke sanctiestelsel neergelegd. Men zocht een verbinding tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming. De straf moet binnen de grenzen van het algemene belang zo veel mogelijk dienen ter verbetering van de misdadiger. Dit eigenlijke doel is proportionele vergelding, straf naar mate van schuld.

Het uitgangspunt dat vergelding het hoofddoel is en tot uitdrukking komt in de duur van de straf en de tenuitvoerlegging gericht moet zijn op resocialisatie, is in de afgelopen eeuw behoorlijk onder spanning komen te staan.

D. Simons benadrukte dat speciale preventie alleen een rol kon spelen bij de tenuitvoerlegging van de straf. De nadruk op de speciale preventie zorgde ervoor dat de bescherming van de proportionele vergelding, straf naar de mate van schuld, volledig dreigde te worden losgelaten en er op een gegeven moment alleen nog maar in termen van onschadelijkmaking werd gesproken. Zo werd de weg gebaand voor de invoering van de tbs-maatregel, die tot in het oneindige kan worden verlengd en waarbij de ingrijpendheid van de maatregel niet meer in verhouding hoeft te staan tot de ernst van het feit.

Het uitgangspunt dat de straf gericht moet zijn op resocialisatie, of die resocialisatie in ieder geval niet mag belemmeren, lijkt nog wel te worden gehuldigd.

In het huidige beleid dienen de gevangenisstraf en de toekomstige voorwaardelijke invrijheidstelling zo te worden uitgevoerd dat recidive wordt voorkomen. Het ontwikkelen van een alternatief voor de gevangenisstraf blijkt heel moeilijk en het enige alternatief is de voorwaardelijke veroordeling. Maar ondanks alle nieuwe sancties en alternatieven voor de gevangenisstraf, wordt de gevangenisstraf nog niet verdrongen.

De publieke opinie is subjectief en mag daarom nooit het criterium zijn voor wat recht is, omdat het recht objectief, richtsnoer en toetssteen is.

Hoofdstuk 12: De grenzen van de tbs als instrument van rechtshandhaving

Als de psychische stoornis van de dader ertoe leidt dat het feit hem niet kan worden toegerekend, dan zal de rechter hem ontslaan van alle rechtsvervolging en geen straf opleggen. De rechter kan bij een voorwaardelijke straf als bijzondere voorwaarde stellen dat de veroordeelde zich laat behandelen.

§ 12.1. De maatregel

Het Nederlandse strafrechtelijk sanctiestelsel is een tweesporenstelsel: er kan een straf of een maatregel (titel IIA Sr) worden opgelegd. Er is geen algemene grondslag voor maatregelen, waardoor ze responsief zijn voor de wensen van de tijd.

Kooijmans noemt de algemene grondslag van de maatregel: “De grondslag van de maatregel is gelegen in een ongewenste situatie, die de overheid de aan het algemeen belang ontleende aanspraak verschaft tot optreden”.

Drie van de maatregelen zijn vermogenssancties, de andere drie zijn vrijheidsontnemende maatregelen. De beveiligingsmaatregelen worden gelegitimeerd door het individuele belang van de dader bij de behandeling die hij in een inrichting krijgt.

Het tweesporenstelsel:

Het tweesporenstelsel is ontstaan op basis van de verenigingstheorie. De verenigingstheorie is een compromis tussen de twee mensenbeelden uit de Klassieke Richting en de Moderne richting en de bijbehorende visie op straf.

• De Klassieke Richting gaat ervan uit dat de mens vrijheid van handelen heeft. Als de burger ervoor kiest een bepaald delict te plegen, heeft hij hier schuld aan en kan hij dus ook verantwoordelijk worden gehouden. De vergelding van schuld geschiedt door opzettelijke leedtoevoeging, waardoor ook een algemene preventieve werking plaatsvindt. Het strafrecht is daadgericht.

• De Moderne Richting gaat uit van de meer gedetermineerd mensbeeld. Niet de vrije wil maar de invloeden die buiten de wil van de dader om, op de dader inwerken zijn bepalend. Het delict wordt gezien als een symptoom van een ontwikkelingsstoornis. De reactie op het delict is het nemen van doeltreffende maatregelen: verbetering of onschadelijkmaking (indien er sprake is van onverbeterlijkheid). Hier richt men zich meer op de persoon dan op het delict, het strafrecht is dus dadergericht.

Het huidige strafrecht wordt dus gekenmerkt door een dubbel mensbeeld.

Een principiële keuze voor één van deze mensbeelden bleef uit, daarom was een compromis onvermijdelijk. Dit kreeg vorm door naast het strafrecht als vergeldingsrecht ook het maatregelrecht als sociaal verdedigingsrecht te introduceren.

Het onderscheid tussen de straf en de TBS-maatregel lijkt te vervagen. Dit heeft verschillende redenen:

• Voor de justitiabele is de tbs-maatregel nauwelijks van de straf te onderscheiden. Ook in de tbs is er namelijk sprake van vrijheidsbeneming met het bijbehorende leed. Het vooruitzicht over de onzekerheid van de duur van de tbs-maatregel vindt de verdachte veelal erger dan een lange gevangenisstraf.

• Ook naar uiterlijke verschijningsvorm zijn ze nauwelijks te onderscheiden. Zo verblijven er steeds vaker zeer gestoorde delinquenten in de gevangenis, die niet veel verschillen van de tbs-gestelden en behandeling nodig hebben. En andersom is er op de longstay-afdeling geen sprake meer van behandeling: hier zit men eigenlijk levenslang uit.

• Er is ook een verdere vervaging opgetreden van de principiële onderbouwing van het onderscheid tussen straf en maatregel. De gevangenisstraf was schuldvergelding en tbs beveiliging van de maatschappij. Maar in het Zwarte Ruiter-arrest werd bepaald dat ‘straf naar mate van schuld’ niet het enige is wat een rol speelt bij de straftoemeting: ook een ernstig geschokte rechtsorde en de beveiliging van de maatschappij kunnen een rol spelen.

In sommige gevallen heeft de maatregel dus een strafkarakter en de straf een maatregelkarakter. Ze zijn enigszins uitwisselbaar geworden. Ook de straf wordt steeds vaker ingezet als crimineel-politiek middel om toekomstige misdaad of risico’s te voorkomen.

§ 12.2. De tbs als instrument en haar grens

De grondslag voor de tbs is de beveiliging van de maatschappij tegen gevaarlijke psychisch gestoorde delinquenten. Dit weerspiegelt zich in de materiële voorwaarden voor de tbs, voortvloeiend uit art. 37a Sr of anderszins. Enkele van deze voorwaarden zijn:

• de psychische stoornis moet tijdens het begaan van het bedoelde misdrijf hebben bestaan: het gelijktijdigheidsverband

• er moet een causaal verband bestaan tussen de psychische stoornis en het delict

• er moet een causaal verband bestaan tussen de psychische stoornis en de gevaarlijkheid van de dader

• oplegging van de maatregel dient te voldoen aan proportionaliteits- en subsidiariteitsmaatstaven.

Dit laatste criterium ondersteunt de gedachte dat de tbs een ultimum remedium behoort te zijn. Tbs is beveiliging op korte termijn vanwege de detentie en op de lange termijn vanwege de behandeling.

Na de Tweede Wereldoorlog had de tbs meer een behandelkarakter, maar tegenwoordig ligt het primaat bij de beveiliging, wat betekent dat bij gebleken onbehandelbaarheid van ernstig delictgevaar de maatregel niet beëindigd wordt. Juist de verhouding tussen beveiliging en behandeling is bepalend voor de instrumentaliteit van de tbs.

De grens aan de instrumentaliteit van de tbs:

Als instrument van rechtshandhaving beoogt de tbs de maatschappij te beveiligen. Door enkele recente recidives van tbs-gestelden op verlof, stond het gehele tbs-systeem ter discussie. Dit wordt de mythe van de tbs genoemd: deze incidenten zouden er namelijk op wijzen dat het tbs-systeem niet deugd. Er is echter een grens is aan het beveiligend vermogen, de instrumentaliteit, van de tbs-maatregel. Bij de tbs wordt elke volgende stap ter resocialisatie slechts gezet als er volgens gedragskundig instrumentarium en oordeel sprake is van een aanvaardbaar risico. Het gaat hier dus niet om garanties. Zolang terugkeer in de maatschappij wordt nagestreefd, en dit is nu eenmaal het doel van de tbs-behandeling, is de kans op recidive inherent aan het systeem.

§ 12.3. Normatieve grenzen

Bij de tbs is de wijze van hantering en tenuitvoerlegging gebonden aan normen.

Bij het opleggen van de tbs-maatregel spelen bijvoorbeeld juridische normen een rol, zoals proportionaliteit en subsidiariteit. Vanwege de onbepaalde duur is tbs een zeer zwaar instrument en zijn rechters terughoudend met het opleggen ervan.

Tijdens de tenuitvoerlegging moeten de rechter en de uitvoerende instantie rekening houden met normatieve grenzen. Vanwege de onbepaalde duur bestaat er een juridische en morele inspanningsverplichting om de sanctie zo kort mogelijk te houden. Daarom wordt de noodzaak van het voortduren van de tbs-maatregel uiterlijk iedere twee jaar door de rechter getoetst.

De Penitentiaire Kamer van het Hof Arnhem heeft bepaald dat naarmate de tbs-maatregel langer duurt, het belang van de tbs-gestelde steeds zwaarder dient te wegen. In vergelijking met vroeger wordt tbs minder snel opgelegd voor een relatief licht vergrijp.

Contrasterende normen in de tenuitvoerlegging:

• vrijheidsontneming - interne rechtspositie:

  De rechtsbescherming van de tbs-gestelde komt vooral tot uitdrukking in zijn interne rechtspositie. In beginsel blijft de tbs-gestelde als volwaardig burger drager van grondrechten. Tijdens de vrijheidsontneming kunnen deze niet in absolute zin of in volle omvang gelden. Aan beperkingen of inbreuken zijn wel grenzen gesteld.

• autonomie – (dwang)behandeling:

  Dwangverpleging is een gedwongen opname in een therapeutisch milieu en geen dwangbehandeling. Behandeling tegen de wil van de betrokkene is in beginsel niet toegestaan. Wij hechten met betrekking tot de behandeling sterk aan de autonomie en integriteit van het menselijk lichaam.

• dwangmedicatie – separatie:

  Het gevolg van het uitgangspunt geen dwangbehandeling, is dat in de praktijk bijv. personen die psychotisch decompenseren, in plaats van medicatie krijgen die ze uit de psychose zou kunnen halen, in de separeercel worden geplaatst.

De norm geen dwangmedicatie betekent veel separeren, de norm niet separeren

betekent dwangmedicatie. Nederland koos voor het eerste.

• forensisch kader – medische ethiek:

  Het niet onder dwang behandelen is een medisch-ethische norm. Omdat de psychiatrie onderdeel is van de geneeskunde en de tbs-behandeling valt onder de deeldiscipline van de forensische psychiatrie, spelen de overige normen uit de medische ethiek ook in de tbs een rol. Maar niet alle medisch-ethische normen gelden. Er is immers geen hulpvraag van de patiënt, maar van de maatschappij.

• capaciteitsgebrek – recht op behandeling:

  Er bestaat in de forensische psychiatrie een recht op behandeling, ook al is deze behandeling niet direct voorhanden, zoals tegenwoordig bij lange wachtlijsten voor plaatsing in een tbs-kliniek. Het EHRM heeft geoordeeld dat tbs-gestelden niet te lang op die behandeling moeten hoeven wachten.

§ 12.4. Ontwikkelingen

Naar aanleiding van een aantal incidenten met tbs-patienten tijdens verlof is er een parlementaire onderzoekscommissie ingesteld. Deze onderzoekscommissie acht de uitgangspunten en doelstellingen van het tbs-stelsel niet achterhaald en houdt in haar aanbevelingen de grondslagen van de tbs intact. De verlofpraktijk is essentieel voor de tbs. Wel doet zij aanbevelingen om de risico’s zoveel mogelijk in te perken, hierbij erkent zij wel dat een individuele recidive van een specifieke tbs-gestelde met de beste voorspelling nooit 100% zeker is uit te sluiten.

Slechts enkele aanbevelingen van deze commissie raken daadwerkelijk de normatieve grenzen van de tbs. Het ultimum remedium-karakter van de tbs-maatregel wordt vooral versterkt door de aantrekkelijkheid van alternatieve sancties voor deze doelgroep te verhogen. Zo worden de mogelijkheden om tbs met voorwaarden op te leggen, verruimd.

Binnen de tenuitvoerlegging vindt een evidenter verschuiving plaats van normatieve grenzen:

• met betrekking tot het verbod van dwangbehandeling beveelt de commissie aan dat de wettelijke mogelijkheden voor dwangmedicatie worden vergroot en deze op een lijn te brengen met overeenkomstige bepalingen van voorgenomen wijzigingen in de Wet Bopz. Waar onze individualistische maatschappij lange tijd tegen elke vorm van paternalisme was, wordt dat nu meer en meer aanvaard.

• de resultaatsverplichting treedt steeds meer op de voorgrond ten koste van de inspanningsverplichting. De nadruk op de veiligheid neemt alleen maar toe, maar het streven naar de tijdelijkheid van de sanctie vermindert.

§ 12.5. De longstay

In de jaren negentig werd het fenomeen blijvende delictgevaarlijkheid benoemd. Voor de tbs-patiënten die werden gezien als blijvend delictgevaarlijk werd niet meer geïnvesteerd in dure, tijdrovende behandelingen. Zij werden op de longstay geplaatst. Hier wordt de terugkeer in de maatschappij niet meer nagestreefd.

In de tijd dat tbs door velen werd gezien als een behandelmaatregel, was niet-behandelbaarheid nogal eens de reden om tbs te beëindigen. Tegenwoordig ligt er een sterke nadruk op beveiliging, waardoor niet-behandelbaarheid niet tot beëindiging van de maatregel zal leiden.

Er bestaat de mogelijkheid van beroep tegen de longstayplaatsingsbeschikking door de minister. Daarnaast blijft het oordeel longstayer een voorlopig oordeel. Er kunnen bijvoorbeeld nieuwe behandelingsmethoden of medicijnen komen. Ook dan de delictsgevaarlijkheid afnemen door ziekte of ouderdom waardoor de maatregel alsnog zou kunnen worden beëindigd. Niet alle blijvend delictgevaarlijke tbs-gestelden verblijven op een longstayafdeling, door een gebrek aan deze plaatsen. Er bestaat dus een kans dat longstaypatiënten recidiveren in de maatschappij en ook in de kliniek. De grens aan de instrumentaliteit van de tbs-maatregel kan via de longstay worden verlengd, maar ze verdwijnt niet.

De longstay is vanuit het maatregelenrecht juridisch te legitimeren. De visie dat in de tbs beveiligen boven behandelen gaat, heeft volgens Hofstee twee consequenties:

• de behandeling is geen doel in zichzelf

• ook al biedt de behandeling geen uitzicht, zolang de betrokkene onaanvaardbare risico’s voor de samenleving oplevert, moet de tbs worden gecontinueerd.

Er kan in de tbs aan een norm als proportionaliteit voorbij worden gegaan en de longstay lijkt gerechtvaardigd. Medisch-ethisch gezien kan men de longstay verdedigen door te spreken van ongeneeslijkheid. Er moet wel een zekere kwaliteit van leven gewaarborgd blijven.

Worden de normatieve grenzen in de longstay in de praktijk overschreden?

Het voorlopige karakter van de longstay vereist dat veranderingen in de situatie via intern behandeloverleg leiden tot terugplaatsing naar een behandelafdeling of via de verlengingszittingen tot stopzetting van de maatregel. Maar omdat men geen nieuwe behandelingsgegevens meer verkrijgt worden veranderingen in de delictgevaarlijkheid dus ook niet zichtbaar.

De inspanningsverplichting in de longstay-criteria wordt als volgt geformuleerd:

• de tbs-gestelde heeft alle behandelingsmogelijkheden ondergaan, bij voorkeur in twee behandelsettings. Dit heeft niet geleid tot een substantiële vermindering van het delictgevaar.

• er is geen mogelijkheid tot plaatsing is de Geestelijke Gezondheidszorg vanwege het vereiste hoge beveiligingsniveau.

Deze criteria zijn de afgelopen jaren steeds meer versoepeld waardoor er steeds sneller tot longstayplaatsing kan worden overgegaan. In de praktijk kan al na een paar maanden besloten worden tot aanmelding voor longstay, terwijl de longstay in eerste instantie in het leven is geroepen voor een selecte groep patiënten die al jarenlang in de tbs zat.

Ook zit er voor de kliniek een financieel voordeel aan het plaatsten van patiënten op de longstay: deze plaatsen zijn namelijk vele malen goedkoper dan de gewone tbs-plaatsen.

§ 12.6. Discussie

De inspanningsverplichting en de longstay verdragen zich met elkaar, zolang de inspanning eruit bestaat dat er een zekere kwaliteit van leven wordt gewaarborgd, er oog blijft voor veranderingen in de situatie die een eventuele terugkeer naar een behandelsetting of een beëindiging rechtvaardigen en er onderzoek gedaan blijft worden naar effectieve behandelmethoden. De commissie is van mening dat de groep onbehandelbaren voor wie geen verpleegmilieu noodzakelijk is, eventueel in het gevangeniswezen moeten worden geplaatst, maar wel onder tbs-titel. Hierdoor wordt er voorbij gegaan aan het rechterlijk oordeel en wordt er mogelijk ook in strijd met het EVRM gehandeld.

Mogelijke oplossingen:

Er zijn enkele alternatieven voor de longstay:

• gevangenisstraf:

  Het idee is om bij onbehandelbaren geen tbs op te leggen. Dit is echter geen goed idee, omdat onbehandelbaarheid moeilijk vast te stellen is, daarnaast komen er steeds nieuwe behandelmethoden en wetenschappelijke inzichten waardoor behandelen wel mogelijk kan worden.

• rechterlijke beslissing tot longstayplaatsing:

  Een oplossing zou kunnen zijn dat de rechter de longstayplaatsing toetst.

• tussentijdse/periodieke rechterlijke toetsing van de longstayplaatsing:

  Een andere oplossing is tussentijdse of periodieke rechterlijke toetsing van die plaatsing. Want eenmaal geplaatst op de longstayafdeling, staat er voor de tbs-gestelde geen rechtsmiddel meer open ter toetsing van de longstaystatus. Zolang de verlengingsrechter geen executierechter is, moet er dus een tweede spoor bewandeld worden voor eventuele tussentijdse of periodieke toetsing van de noodzaak tot voortzetting in de longstay.

Voorstellen voor een betere rechtsbescherming van longstay-tbs-gestelden

• Om mogelijke lichtvaardige beslissingen tot longstayplaatsing uit te sluiten, dient, mede om redenen van rechtsgelijkheid, de beslissing ondergebracht te worden bij een onafhankelijke rechter.

• Na drie jaar kan de plaatsing getoetst worden, op verzoek van de patiënt of van de kliniek

In de longstaypraktijk wordt de nadruk op rechtsbescherming van de maatschappij zichtbaar. Volgens het principe van checks and balances moeten er vanuit de wetgever actief voorzieningen worden getroffen om die met de rechtsbescherming van het individu in evenwicht te houden.

Hoofdstuk 13: Rechtshandhaving en veelplegers

§ 13.1. Ontwikkeling van dranghandhaving

Eind jaren tachtig constateerde men dat er een relatief kleine groep verslaafde veelplegers verantwoordelijk was voor een buitenproportioneel groot aandeel in de hoeveelheid gepleegde criminaliteit en maatschappelijke overlast. Men erkende dat er een andere, meer toegesneden strafrechtelijke aanpak voor deze daders noodzakelijk was.

Er werd gebruik gemaakt van een persoonsgerichte aanpak: hierbij ligt de nadruk niet langer op de ernst van het delict maar op de persoon van de verdachte en op de aard en het gehele verloop van diens criminele carrière. Hierdoor zou de mogelijkheid van langduriger vrijheidsbeneming gecreëerd kunnen worden. Alleen op deze manier kan men het hardnekkige delictspatroon van de verlaafde veelpleger doorbreken: er bestaat dan namelijk de mogelijkheid om de verslavingsproblematiek aan te pakken.

In 1988 verscheen de beleidsnota ‘Dwang en drang in de hulpverlening aan verslaafden’. Deze nota heeft aanzet gegeven tot een geïntegreerde aanpak van de drugsproblematiek, waarbij er nadrukkelijker gebruik diende te worden gemaakt van strafrechtelijke drang om reeds in een vroegtijdig stadium in te kunnen grijpen in het recidivepatroon van een verslaafde.

Uitgangspunt van het drangbeleid is dat de verslaafde veelpleger (bij aanhouding op verdenking van een delict waar voor voorlopige hechtenis is toegelaten) kan kiezen tussen detentie of gemotiveerde deelneming aan behandeling.

Het Rotterdamse SOV-project is het meest bekende drangproject. SOV staat voor Stichting Opvang Verslaafden. Dit project ging in 1996 van start, met als doel resocialisatie van langdurende, criminele verslaafden, door het doorbreken van hun verslavingsgerelateerde problematiek. Er is bewust gekozen voor een pedagogische benadering, in plaats van een therapeutische. Er is sprake van een gefaseerd traject, waarbij er stapsgewijs tot een verandering van het leefpatroon wordt gekomen. Dit experiment is zo succesvol, dat er voornemens zijn om dit drangsinstrument tot een dwanginstrument te maken.

§ 13.2. Veelplegersmaatregelen SOV en ISD

Bij het SOV-project zijn er geen dwangmogelijkheden op het moment dat een persoon tussentijds uit het behandelingstraject stapt. De dreiging van een korte gevangenisstraf was blijkbaar niet voldoende om de veelplegers te motiveren aan het project mee te werken. Omdat de uitval bij het SOV-project zeer groot was werd er een instrumentele omslag gemaakt van drang- naar dwanghandhaving. Zo werd in 1994 in Amsterdam het straatjunkenproject gestart, waarbij verslaafde veelplegers in het kader van de voorlopige hechtenis onvrijwillig door het OM op een speciale behandelafdeling konden worden geplaatst.

De SOV-maatregel:

Om overlast en criminaliteit gepleegd door verslaafde veelplegers tegen te gaan en omdat de vrijblijvende SOV-projecten onvoldoende effectief waren werd het wetsvoorstel voor de SOV-maatregel ingediend. De wetgever heeft gekozen voor de sanctiemodaliteit van de maatregel, omdat het hierbij niet vereist is dat de duur van de straf proportioneel is met de ernst van het gepleegde delict.

Omdat veelplegers voornamelijk kleine vormen van criminaliteit plegen, denk aan diefstal, heling, openbare dronkenschap is het namelijk niet mogelijk een langdurige vrijheidsbeneming straf op te leggen.

De hoofddoelstellingen van de SOV-maatregel zijn:

• het terugdringen van overlast als gevolg van verslavingscriminaliteit en het oplossen van de verslavingsproblematiek, en

• de beëindiging van recidive.

Er werd een doelgroep bepaald door een viertal voorwaarden die art. 38m (oud) Sr stelde aan het opleggen van de maatregel:

• het door de verdachte begane feit betrof een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis was toegelaten,

• de recidivevoorwaarde

• de verdachte moest verslaafd zijn en de begane delicten en het gevaar voor nieuwe recidive hingen samen met zijn verslaving,

• de veiligheid van personen of goederen eiste het opleggen van de maatregel.

De kritiek op de SOV-maatregel is dat het strafrecht ingezet wordt voor het doel overlastbestrijding, terwijl het strafrecht hier eigenlijk niet voor is bedoeld. Bovendien zou recidive van lichte feiten onvoldoende legitimatie bieden voor een dergelijke dwangmaatregel met een vrijheidsbeneming van lange duur. De wetgever was van mening dat overlast en verslaving beide de voorgestelde SOV-maatregel rechtvaardigden.

De ISD-maatregel:

Met het kabinet-Balkenende en het veiligheidsprogramma ‘Naar een veiliger samenleving’ kwamen er weer veranderingen.

Er werden allerlei nieuwe middelen ingezet, met als doel de bestrijding van overlast en onveiligheid in de publieke ruimte. Er kwam een intensieve, strafrechtelijke aanpak van veelplegers. De SOV-maatregel was niet voldoende vergaand er moest namelijk een nieuwe strafrechtelijke maatregel komen die ervoor moet zorgen dat het dwanginstrument van langdurige vrijheidsbeneming voortaan landelijk toegepast kan worden op ook niet-verslaafde veelplegers.

Het wetsvoorstel Plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD) is op 1 oktober 2004 in werking getreden en betreft een verruiming van de SOV-maatregel, die kwam te vervallen. Het belangrijkste verschil tussen beide is de doelgroep: stond bij de SOV-maatregel de verslaafde veelpleger centraal, bij de nieuwe ISD-maatregel gaat het om alle veelplegers.

De ISD heeft als primaire doelstelling het beveiligen van de maatschappij en als pas daarnaa als doel resocialisatie. De wetgever stelde als uitgangspunt een wijze van tenuitvoerlegging, waarbij de langdurige vrijheidsbeneming niet per definitie samen hoeft te gaan met een specifiek gedragsbeïnvloedingstraject.

§ 13.3. Rechterlijke macht en veelplegersmaatregelen

De vraag is in hoeverre de rechter mee gaat in het beoogde doel van overlastbestrijding en beveiliging van de maatschappij.

Rechtspraak over de SOV-maatregel:

De rechters legde de SOV-maatregel veelvuldig op. Ook zij waren van mening dat er iets moest gebeuren om het hardnekkige recidivepatroon van ernstig verslaafde veelplegers te doorbreken. Bij het opleggen van de SOV-maatregel gaf de rechter wel uitdrukkelijk aan dat beide doelstellingen (overlastbestrijding en resocialisatie) moesten worden verwezenlijkt, slechts dan is er grond voor deze maatregel.

De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat de SOV-maatregel ook kan worden opgelegd aan de verdachte die niet is bereid te breken met zijn verslaving.

Er waren twee groepen SOV-veroordeelden die niet deelnamen aan het programma:

• voor betrokkenen die niet deelnamen omdat zij er blijvend niet toe bereid waren, werd de maatregel niet tussentijds beëindigd. Dit zou anders hebben betekend dat ongemotiveerd gedrag beloond wordt.

• voor de betrokkenen die niet deelnamen omdat zij er blijvend niet toe in staat waren (door een omstandigheid buiten de macht van de betrokkene), werd de maatregel in beginsel juist wel tussentijds beëindigd.

Rechtspraak over de ISD-maatregel:

De ISD-maatregel is ontworpen voor overlastbestrijding. De resocialisatieverplichting is zelfs niet meer in de wet verwoord. Uit de jurisprudentie blijkt dat ook hier de rechter meegaat en de ISD-maatregel ook zonder toestemming en bereidheid van de verdachte oplegt. Ook blijkt dat de rechter vrijwel altijd 2 jaar oplegt, terwijl dit een maximum is. Ondanks het sobere uitgangspunt van de ISD-detentie, heeft de rechterlijke macht wel in veel gevallen de hoop dat er tijdens de detentie wordt geïnvesteerd in gedragsverandering. Vrijwel altijd bij het opleggen van deze maatregel vindt er geen aftrek plaats van de tijd die door de verdachte is doorgebracht in voorlopige hechtenis. Het Hof Leeuwarden heeft wel bepaald dat de tijd die de verdachte in voorlopige hechtenis verblijft, wel zo kort mogelijk moet worden gehouden. Een maximumtermijn van 90 dagen na het instellen van hoger beroep is vaste rechtspraak.

Het Hof Arnhem heeft een ISD-toetsingskader voor tussentijdse beoordeling ontwikkelt, welke twee criteria inhoudt:

• er moet eerst worden vastgesteld of opheffing van de maatregel zal leiden tot te verwachten onveiligheid, ernstige overlast en verloedering van het publiek domein. Zo ja, dan moet in beginsel de tenuitvoerlegging van de maatregel worden voortgezet.

• Vervolgens moet er worden bekeken of verdere voortzetting van de maatregel niet zinvol is door een omstandigheid die buiten de macht van de betrokkene ligt. In dit geval zal de maatregel worden beëindigd.

Geconcludeerd moet worden dat de rechterlijke macht bij de tussentijdse beoordeling belang hecht aan de inhoudelijke uitvoering van de ISD-maatregel. Als er tijdens de tussentijdse beoordeling nog geen inhoudelijke invoering was gegeven aan het behandelplan, dan kon dit een gegronde reden zij om de maatregel te beëindigen.

§ 13.4. Rechtshandhaving en veelplegers

De dwanghandhaving is instrumenteel van karakter. Het strafrecht wordt op het punt van de veelplegershandhaving ingezet als een beleidsmatig dwangmiddel met als doel maatschappelijke veiligheid.

Van belang is de vraag in hoeverre er door de wetgever bij de dwangaanpak waarde wordt gehecht aan belangrijke rechtswaarborgen. Bij de SOV en ISD werd er erg luchtig gedaan over het proportionaliteitsbeginsel, omdat dit nu eenmaal niet geldt en er geen directe relatie hoeft te bestaan tussen de ernst van het gepleegde delict en de sanctieduur, waardoor langdurige vrijheidsbeneming gelegitimeerd is om de maatschappij te kunnen beschermen. De wetgever had wel nadrukkelijk gesteld dat de SOV en ISD een ultimum remedium zijn.

De overheid is van mening dat de dwanghandhaving niet in strijd is met het subsidiariteitsbeginsel, omdat de minder ingrijpende instrumenten niet helpen.

De ISD-maatregel kan ook voorwaardelijk worden opgelegd.

Hoofdstuk 14: Het Nederlandse gevangeniswezen

§ 14.1. Bezuinigingsmaatregelen

Doordat er steeds vaker en zwaarder gestraft wordt hebben we te maken met en capaciteitstekort in de justitiële inrichtingen. De verwachting is dit tekort de komende jaren nog zal blijven groeien. Er is op verschillende wijzen gezocht naar de oplossing voor dit probleem. Zo zijn er bijvijvoorbeeld alternatieven ontwikkeld voor vrijheidsbenemende sancties, zoals de taakstraffen en zijn er testen gedaan met elektronisch huisarrest. Ook heeft er incidenteel vervroegd ontslag plaatsgevonden.

In het kader van het justitieproject Modernisering Sanctietoepassing werd een aantal ingrijpende maatregelen voorgesteld:

• Meerpersoonscelgebruik:

  Meerpersoonscelgebruik is mogelijke zowel in de penitentiaire inrichtingen als in de huizen van bewaring. Voor de invoering is eerst geëxperimenteerd met het meerpersoonscelgebruik. De belangrijkste conclusie was dat het meerpersoonscelgebruik niet op fundamentele bezwaren, gevaren of gebreken stuit en daarom landelijk kan worden ingevoerd. Vervolgens is onderzocht of het meerpersoonscelgebruik niet in strijd was met de Europese en internationale verdragen.

  Het Europese Hof heeft zich in de zaak Paul en Audrey Edwards tegen het Verenigd Koninkrijk uitgesproken over de verregaande zorgplicht die meerpersoonscelgebruik voor de overheid met zich meebrengt. Het Hof oordeelde het dat de overheid een actieve zorgplicht heeft om adequate maatregelen te nemen om het leven van zijn inwoners te beschermen. Dit weegt nog zwaarder ten aanzien van gedetineerden. Er staan twee vragen centraal bij de vraag of er in strijd met deze zorgplicht is gehandeld:

  had de overheid op de hoogte moeten zijn dat er een reëel en onmiddellijk gevaar voor het leven van het slachtoffer door criminele activiteiten van een derde persoon en of het

  redelijkerwijs binnen de macht van de overheid lag om goede maatregelen te nemen om dat gevaar af te wenden.

  Het valt ook binnen de zorgplicht van de overheid om te beoordelen of een bepaalde gedetineerde geschikt is voor plaatsing in een meerpersoonscel. Een ongeschiktheid kan samenhangen met bijv. diens gezondheidstoestand. Een gedetineerde kan ook op komen tegen plaatsing in een meerpersoonscel.

• Versobering van het dagprogramma;

  Om te bezuinigingen werden het aantal uren dagprogramma en het aantal uren voor bezoek geminimaliseerd.

  De RSJ (Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming) sprak haar bezorgdheid uit over de versobering in het gevangeniswezen. Zij verwacht dat dit zal leiden tot meer recidive.

  Het aantal contacten tussen het inrichtingspersoneel en de gedetineerden zijn in

  belangrijke mate verminderd. Terwijl dit intermenselijke contact tussen de bewaar-

  der en de gedetineerde juist zeer belangrijk is in het kader van controle en

  gedragsbeïnvloeding.

  Het feit dat gedetineerden langer op cel verblijven, heeft ook gevolgen voor het onderhouden van contact met familieleden. Doordat er ’s avonds veelal geen bezoekuren zijn wordt het gezinsleven van gedetineerde nog verder ingeperkt.

§ 14.2. De Nieuwe Richting

Onder invloed van de Nieuwe Richting is het Nederlandse gevangeniswezen aan grote veranderingen onderhevig. DNI voorziet in een fundamentele herziening van de bestaande structuren op het terrein van de tenuitvoerlegging van met name de vrijheidsbenemende straffen en maatregelen. Veiligheid en humaniteit zijn niet langer het uitgangspunt, in plaats daarvan staat de functionaliteit van de tenuitvoerlegging voorop.

Er wordt gebruik gemaakt van functionele executie. Dit houdt in dat bij de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties meer aandacht zal zijn voor verschillende doelgroepen en fasen van insluiting. Ook wordt gekeken naar de te verwachten effectiviteit van resocialisatieprogramma’s.

Het programma Detentie en Behandeling op Maat vormt de kern van de functionele sanctietoepassing bij voorlopig gehechte en tot een vrijheidsstraf veroordeelde volwassenen. Er wordt onderscheid gemaakt tussen drie categorieën domeinen:

• gedetineerden die nog in afwachting zijn van een uitspraak van de rechter in eerste aanleg

• de kortverblijvenden

• gedetineerden met een straf of strafrestant van meer dan 4 maanden na veroordeling in eerste aanleg: de langverblijvenden.

Deze onderverdeling is van belang voor het dagprogramma dat een gedetineerde aangeboden krijgt. Kortverblijvenden krijgen bijv. arbeid en langverblijvenden onderwijs en arbeid. Misdragingen door gedetineerden worden afgestraft door beperkingen van bijvoorbeeld verlof en bezoekuren.

De RSJ benadrukt dat bij elke vorm van detentie de voorbereiding op de terugkeer in de samenleving centraal dient te staan.

Onder de naam Detentie Concept Lelystand is er met Detentie en Behandeling op Maat geëxperimenteerd. Hierbij wordt er gebruik gemaakt van technologische hulpmiddelen, waardoor er minder personeel nodig is.

Concluderend kunnen we zeggen dat het detentieklimaat in Nederland zeer versobert is.