Internationaal Publiekrecht - UvA - B2 - Oefententamen 2016 (2)

Vragen

Vraag 1 (7 punten)

Leg de twee kenmerken uit aan de hand waarvan we internationaal‐rechtelijke normen kunnen onderscheiden van andere internationale normen.

Vraag 2 (totaal 8 punten)

Noem de vereisten voor de totstandkoming van een regel van internationaal gewoonterecht en leg deze eisen uit.

Vraag 3 (10 punten ENGLISH‐ min. 150 words)

The United Nations is currently involved in a large number of peacekeeping missions around the world. Explain the characteristics and legal basis of a traditional peacekeeping mission, and explain who can establish such missions.

Vraag 4 (30 punten)

Het zeer welvarende Koninkrijk der Bovenstaten hecht groot belang aan een schonere wereld. Op een schip varend onder Bovenstaatse vlag varen milieuactivisten de territoriale zee binnen van het ontwikkelingsland de Republiek Chani om daar voor de kust te protesteren tegen grootschalige vervuiling van een Chaninese rivier die uitmondt in de zee. Onmiddellijk nadat de regering van Bovenstaten geïnformeerd is over het protest maakt zij bij monde van de President op een persconferentie bekend dat het geheel en al achter de milieuactivisten staat.

Chani ziet het protest van de milieuactivisten binnen haar territoriale wateren als een inbreuk op de territoriale soevereiniteit en voelt zich genoodzaakt het schip van de activisten te bombarderen. De activisten weten uiteindelijk levend maar gewond met een reddingsbootje weg te komen en weten ternauwernood ‐ echter zonder toestemming ‐ de haven van Chani binnen te varen. Daar worden zij door de Chaninese politie uit het water gevist om vervolgens in de cel te belanden. Zodra de activisten in de gevangenis zitten, worden zij gemarteld door beveiligers van Safe&Secure, een private onderneming die bij wet de taak heeft gekregen van de Chaninese overheid om de gevangenissen in dat land te bewaken.

Als de pers lucht krijgt van de mishandelingen stelt de Chaninese regering dat het de martelingen ten zeerste afkeurt en dat de beveiligers tegen alle instructies in hebben gehandeld. De regering belooft het bedrijf niet meer in te huren. Dit is voor Bovenstaten niet voldoende; het land besluit Chani voor het Internationaal Gerechtshof (IGH) te dagen. Bovenstaten heeft de rechtsmacht van het Hof aanvaard in 1993 door middel van een facultatieve verklaring. Chani heeft een dergelijke verklaring nooit afgegeven maar komt op de eerste zittingsdag voor het Hof uitleggen dat Bovenstaten op alle punten in het ongelijk moet worden gesteld.

Hieronder volgen een aantal vragen aangaande deze casus.

Vraag 4a

Leg uit op welke verschillende manieren het IGH bevoegdheid kan verkrijgen om een geschil te beslechten en welk van deze manieren het meest waarschijnlijk van toepassing is op huidige casus, voor zover die betrekking heeft op de aantijgingen van Bovenstaten ten aanzien van Chani. (6 punten)

Vraag 4b

Leg uit of het protesteren door de milieuactivisten in de territoriale zee van Chani al dan niet kan worden toegerekend aan Bovenstaten. (4 punten)

Vraag 4c

Chani stelt dat het bombarderen van het schip van de milieuactivisten moet worden gezien als een tegenmaatregel tegen Bovenstaten als reactie op de inbreuk van de territoriale soevereiniteit. Gesteld dat de actie van de activisten inderdaad aan Bovenstaten kan worden toegerekend, kan Chani dan inderdaad de mogelijke onrechtmatigheid van het bombardement wegnemen door zich te beroepen op het verweer dat het hier om een tegenmaatregel ging? (4 punten)

Vraag 4d

Leg uit of de handelingen van het beveiligingsbedrijf Safe&Secure al dan niet aan Chani kunnen worden toegerekend. (6 punten)

Vraag 4e

Stel dat de handelingen van Safe&Secure aan Chani kunnen worden toegerekend, onder welke voorwaarden kan Bovenstaten dan Chani internationaalrechtelijk aanspreken ten behoeve van de bescherming van de milieuactivisten? (U kunt hier eventuele vragen over de bevoegdheid van het IGH buiten beschouwing laten) (6 punten)

Vraag 4f

Stel dat een derde staat, Palnee, lucht krijgt van de mishandelingen, zou dat land – dat overigens geen enkele band heeft met de activisten – de aansprakelijkheid van Chani voor het folteren van de activisten kunnen inroepen? (U kunt hier eventuele vragen over de bevoegdheid van het IGH buiten beschouwing laten) (4 punten)

Vraag 5 (23 punten)

Op 26 november 2013 is te Abu Dhabi een Investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) tot stand gekomen tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Arabische Emiraten (VAE).

Het Verdrag werd voor het Koninkrijk der Nederlanden ondertekend door de minister van Economische Zaken, Henk Kamp. Voor de Verenigde Arabische Emiraten werd het Verdrag ondertekend door State Minister of Finance, Obaid Humaid Al Tayer.Dit Verdrag heeft tot doel investeringen over en weer bescherming te bieden bovenop en ter aanvulling van de bescherming op grond van de wetten en regelingen van de verdragspartijen en daarmee zulke investeringen te bevorderen.

Het Verdrag is tot op heden* niet in werking getreden. Dit gebeurt nadat beide partijen hun respectieve nationale wettelijke goedkeuringsprocedures hebben doorlopen.

* 23 mei 2016

Vraag 5a

Stel: Voordat de Investeringsbeschermingsovereenkomst in werking treedt, voert de Nederlandse regering een maatregel in die ertoe leidt dat investeringen van een aantal bedrijven uit de VAE sterk in waarde dalen. De VAE regering stelt dat er sprake is van een vorm van onteigening en spreekt Nederland hierop aan in het licht van de op handen zijnde verdragsverplichtingen. Nederland antwoordt dat de IBO nog niet van kracht is en dus in het geheel geen verplichtingen oplegt aan Nederland. Hoe beoordeelt u het argument van Nederland? (5 punten)

Vraag 5b

Artikel 6 van het verdrag stelt het volgende:

“Neither Contracting Party shall take any measures depriving, directly or indirectly, nationals of the other Contracting Party of their investments unless the following conditions are complied with:

a) the measures are taken in the public interest and under due process of law;

b) the measures are not discriminatory or contrary to any undertaking which the Contracting Party which takes such measures may have given;

c) the measures are taken against just compensation.”

Kunnen naar uw mening individuen en bedrijven uit de VAE die stellen dat zij het slachtoffer zijn van onteigening door de Nederlandse staat zich rechtstreeks op deze bepaling beroepen voor de Nederlandse rechter? (8 punten)

Vraag 5c

Stel: de Investeringsbeschermingsovereenkomst is sinds een jaar in werking en Nederland voert een zorgvuldige evaluatie uit van de effecten van het verdrag. De commissie belast met het onderzoek komt tot het oordeel dat, ondanks de goede naleving van het verdrag door beide partijen, het verdrag meer de belangen van de VAE dient dan die van Nederland. Het economischeprofijt voor de Nederlandse bedrijven is veel geringer dan voorzien en het verdrag pakt op sommige punten zelfs nadelig uit voor de Nederlandse economie. De Nederlandse regering wenst daarom de Investeringsbeschermingsovereenkomst op te zeggen. Het verdrag bevat echter geen bepaling betreffende de mogelijkheden tot opzegging.

Als verdragenrechtelijk adviseur van de regering wordt u gevraagd een notitie te schrijven over het plan om het verdrag met de VAE te beëindigen. In de notitie wil de regering de twee meest waarschijnlijke mogelijkheden voor beëindiging horen. Beschrijf welke mogelijkheden u adviseert en leg voor beide uit wat naar uw inschatting de kans op succes is. (10 punten)

Vraag 6 (15 punten)

In de arresten Reparation for Injuries en Legality of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) (WHO) ontwikkelde het IGH het leerstuk van de impliciete bevoegdheden en het specialiteitsbeginsel. Leg deze twee begrippen kort uit aan de hand van de genoemde zaken en beargumenteer in hoeverre het specialiteitsbeginsel een effectieve begrenzing kan vormen van de bevoegdheden van de VN. Betrek in deze argumentatie Hoofdstuk I en VII van het Handvest van de VN.

Antwoordindicatie

Vraag 1

Het gaat hier om het juridische element.

De kenmerken die internationale juridische regels onderscheiden van niet juridische regels zijn:

1. De rechtsbron van een norm. Toelichting, bv (deel van): alleen regels die voortvloeien uit de beperkt aantal rechtsbronnen die de internationale rechtsorde kent (bovenal, verdragen, gewoonterecht, besluiten van IOs en algemene rechtsbeginselen), behoren tot het internationaal publiekrecht. [RN 22]

2. Schending is verbonden met een sanctie. Toelichting, bv (deel van): rechtsregels zijn onderdeel van een systeem dat schending van een norm verbindt met een sanctie, de verbinding tussen een overtreding van een rechtsnorm en een door het recht geregelde sanctie is een wezenskenmerk van ‘recht’. [RN 23] In ieder geval niet goed: dat een sanctie die niet daadwerkelijk wordt opgelegd het publiekrechtelijke karakter aan een norm ontneemt.

Vraag 2

Opinio Juris en Statenpraktijk.

De statenpraktijk moet ‘virtually uniform’ en extensief zijn.(NSCS para.74) Ook is de praktijk van ‘specially affected’ staten belangrijk. (RN152) Enige afwijkende statenpraktijk is geen belemmering, als deze maar behandeld worden als een schending van de regel, en niet de ontwikkeling van een nieuwe regel van gewoonte recht.(Nicaragua 186)

Opinio juris wijst op de rechtsovertuiging van staten dat hun handelen vereist wordt door een rechtsregel. Deze kan worden afgeleid uit bijvoorbeeld de houding van staten ten opzichte van resoluties van de Algemene Vergadering van de VN. (Nicaragua 188) Zie hiervoor ook Nuclear Weapons Opinion (GA) para 70.

Vraag 3

The characteristics of a traditional peacekeeping mission are that they are neutral towards the parties in the conflict; they operate on the territory of a state only with that state’s consent; they are only allowed to use force in case of self‐defence; they act under the command and control of the UNSC and the UN bears the costs of the missions; they are composed of troops voluntarily dispatched to them by states.

As to the legal basis, peacekeeping missions are not explicitly mentioned in the UN Ch, however, they are often referred to as a Chapter 6 1⁄2 action. Indicating that they go further than the rights of the SC under chapter 6, but do not quite extend to the chapter VII authorisation. Peace Keeping missions are almost always established by the Security Council; however, in the Certain Expenses Opinion (page 353) it was established that the UN GA could also authorise and pay for peace keeping missions, if the SC fails to act.

Vraag 4a

De partijen leggen deze ene specifieke zaak voor aan het IGH dmv een compromis (art 36 (1) IGH Statuut) Het IGH verkrijgt rechtsmacht op basis van een bepaling in een verdrag, de zogenaamde compromissoire clausule (art 36 (1) IGH Statuut) Staten kunnen in een voorafgaande algemene verklaring de bevoegdheid van het Hof aanvaarden voor alle toekomstige geschillen, dit wordt een facultatieve verklaring genoemd (art 36 (2) Statuut). In casu, is dit alleen door Bovenstaten gedaan, dus de bevoegdheid van het Hof kan niet alleen hierop worden gebaseerd. Staten kunnen ook wanneer zij gedaagd worden simpelweg verschijnen voor het Hof en zichzelf tegen de aanklacht verdedigen. Deze vorm van rechtsmachtverkrijging wordt forum prorogatum genoemd (Staat niet in het Statuut). Chani is gewoon komen opdagen en heeft zich inhoudelijk verweert tegen de aantijgingen. Dit is een noodzakelijke stap voor het IGH om bevoegdheid te verkrijgen in deze zaak

Extra:

Voor het verkrijgen van het volledig aantal punten is het van belang dat u naast het noemen van de verschillende bases voor rechtsmacht deze ook even kort uitlegt. Verder moet u de juiste bepalingen uit het Statuut noemen en de bevindingen toepassen op de casus. Uiteenzettingen over het al dan niet partij zijn bij het Statuut moeten worden onderscheiden van de vragen over het verkrijgen van rechtsmacht.

De vraag vraagt duidelijk naar de rechtsmacht van het IGH. Uiteenzettingen betreffende de rechtsmacht van het ISH (ICC) en nationale rechtsmacht geven dus geen antwoord op de vraag.

Vraag 4b

Ja dat zou kunnen gezien de uitlatingen van de President van Bovenstaten op de persconferentie waarin hij zegt dat het geheel en al achter de milieuactivisten staat. Dit zou kunnen leiden tot een vereenzelviging van de staat met de handelingen van de activisten, op basis daarvan zouden de handelingen achteraf aan Bovenstaten kunnen worden toegerekend. Zie art 11 ARSIWA en de Teheran zaak.

Extra:

Gezien het feit dat deze vraag maar vier punten oplevert hadden studenten kunnen inschatten dat er geen lang antwoord van hen werd verwacht. Sommigen hebben toch anderhalf kantje volgeschreven. Hierdoor ontstaat het risico dat de zij uiteindelijk tijd tekort komt voor de overige vragen van het tentamen.

Deze vraag ziet duidelijk alleen op de kwestie van toerekening en niet op de vraag van de vermeende onrechtmatigheid van de handeling. Bij de studenten die daar wel op ingegaan zijn zijn geen punten afgetrokken maar zij hebben zichzelf benadeeld door kostbare tijd te verspillen.

Vraag 4c

Nee tegenmaatregelen mogen geen geweld omvatten. Art. 22 jo. 50 ILC Articles. Daarmee is de kwestie dus beslist. Gewapende repressailles zijn altijd verboden en “proportionaliteit” is in deze casus dus niet het probleem. Antwoorden die alleen ingaan op de “proportionaliteit van van de bombardementen” en het geweldverbod niet noemen krijgen max 2 vd 4 pt.

NB: ‘tegenmaatregel’ is niet hetzelfde als “rechtvaardigingsgrond”, een tegenmaatregel is wel één van de mogelijke rechtvaardigingsgronden in de ILC articles, waarnaar hier specifiek wordt gevraagd.

NB: het gaat om het geweldsverbod uit het Handvest (art 50 ilc articles) (dus niet zozeer schendingen van de mensenrechten). Dus de activisten gelden als ‘staatsorganen’’(zie in de casustekst “Gesteld dat de actie van de activisten inderdaad aan Bovenstaten kan worden toegerekend”). Het gaat ‐ in juridische zin ‐ dus niet om mensenrechtenschending tegen “onschuldige activisten” oid.

NB: “retorsies” zijn geen “tegenmaatregelen”!

NB een tegenmaatregel mag geen geweld inhouden. Daarmee stopt alles, je komt dan niet meer toe aan de toets van proportionaliteit e.d. Het wordt gewaardeerd als deze logische redenering wordt gevolgd.

NB Alleen repressailles zijn “tegenmaatregen”. Repressailles en retorsies tesamen vormen de categorie éénzijdige maatregelen.

Vraag 4d

Waarschijnlijk wel. Art 5 ARSIWA. Het gaat hier om een private entiteit die bij wet gemachtigd elementen van publiek gezag uitoefent.

Het argument dat de beveiligers tegen de instructies hebben gehandeld zal de toerekening aan Chani niet kunnen voorkomen. Art 7 ARSIWA.

Nb artikel 8 is niet juist; effectieve controle is hier niet aan de orde. En ultra vires heeft op die situatie ook geen betrekking (daarom is dat # 7 en komt in de logische opbouw van de bepalingen er dus vóór).

NB: de due diligence verplichting van staten om te letten op wat private partijen doen, en corfu channel zaak, zijn hier niet aan de orde. Het gaat hier om TOEREKENING van primaire handeling aan de staat. De feitelijke handeling is daarmee niet meer één van een private partij.

Nb vraag gaat specifiek over toerekening, niet hele schema van aansprakelijkheid, het levert dan ook geen punten op – integendeel – om dat helemaal door te lopen.

Vraag 4e

Het gaat hier om diplomatieke bescherming (art 3 Dadp). Deze kan worden uitgeoefend als de activisten de nationaliteit van Bovenstaten hebben (art 4 Dadp) en als alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (art 14/15 Dadp).

Vraag 4f

Ja, het folter‐verbod is een erga omnes verplichting [RN 292]. Zie art. 48 (1) (b) ARSIWA. Sub (1) (a) van hetzelfde artikel zou eventueel ook kunnen worden betoogd als gesteld wordt dat beide landen partij zijn bij het verdrag tegen foltering (erga omnes partes).

Vraag 5a

Als zwak want gaat voorbij aan art 18 VCLT. Valt te betogen (obv vage casus) dat Nederlandse maatregelen indruisen tegen doel en voorwerp van het verdrag. Echter de drempel voor art 18 is erg hoog, slechts als doel en voorwerp onmogelijk worden gemaakt (‘defeat the object and purpose’). Zie ook RN 218

NB Specificeer graag dat het gaat om “voorwerp en doel” van het verdrag (de “kern”). “In strijd met de verplichtingen” of “in strijd met de verplichtingen” is niet juist – dan zou een staat al zijn gebonden aan het verdrag als geheel voordat er volledige binding tot stand is gekomen, en dit is in strijd met het beginsel van instemming als basis voor een rechtsplicht.

NB: de intentie om juridisch te worden gebonden (ipv alleen maar ‘politiek’) is hier niet aan de orde, evenmin de zaak Qatar‐Bahrein.

NB art 18 is niet ehtzelfde als voorlopiuge toepassing onder artikel 25!

Vraag 5b

Eenieder verbindend (oftewel rechtstreeks werkend) op basis van artikel 93 Gw: a. voldoende duidelijk om direct toe te passen en b. erop gericht belang van individuen te beschermen.

Waarschijnlijk wel. Artikel 6 is voldoende duidelijk en erop gericht om de belangen van individuen te beschermen. De arresten Spoorwegstaking (nl over of een verdrag voldoende bepaald is om als objectief recht te functioneren) en Danikovic RN 697 (nl over of een norm is gericht aan de burger en niet aan de staat) zijn hier relevant.

NB het zijn dus verschillende aspecten – a. voldoende duidelijk, èn b. belangen van individuele burgers beogend te beschermen‐ die dus besloten liggen in het concept ‘eenieder verbindendheid’ als genoemd in art 93. En ze moeten beide worden behandeld.

NB: “omzetting” van internationaal recht in nationaal recht is in Nederland niet aan de orde, want het is een monistisch systeem. Wat aan de orde is bij spoorwegstaking en art 93 is of er NADERE IMPLEMENTATIE dmv nationale wetgeving nodig is, omdat de regel nog niet ‘boldoende bepaald’ is.

Vraag 5c

• In overleg en met wederzijdse instemming beëindigen (54(b) of 59 (impliciete toestemming door nieuw verdrag over hetzelfde onderwerp met dezelfde partijen te sluiten).

• In overleg en met wederzijdse instemming beëindigen (54(b) en unilateraal beëindigen obv art 62

• Of, als de tentaminandus het direct zoekt in de unilaterale beëindiging/opzegging: art 60 en art 62

De casus geeft geen handvatten voor een bepaalde keuze; het gaat er veeleer om dat art 62 nog wel eens wordt ingeroepen, art 60 ook, en art 61 helemaal nooit omdat het echt betrekking heeft op natuurlijke objecten (eilanden die onder zee verdwijnen alvorens zij kunnen worden gecedeerd).

Verwijs naar Gabcikovo arrest. Het is gezien de casus logisch dat opzegging met wederzijdse instemming niet veel kans maakt. Maak hoe dan ook in uw exposé expliciet onderscheid tussen opzegging met instemming en eenzijdige opzegging. Pas in het laatste geval (arts 60‐62) ontstaat er een spanning met Pacta Sunt Servanda. Daarom zijn de drempels voor eenzijdige opzegging zo hoog.

NB – art 56 is niet een goed voorbeeld, aangezien dat ziet op instemming is wordt ‘afgeleid’ uit het verdrag, zelfs als het er niet met zoveel woorden in staat. Hier geeft de casus geen enkele aanleiding tot die veronderstelling.

NB: gronden voor beëindiging is NIET HETZELFDE als gronden voor inroepen ongeldigheid (arts 46‐53)

NB: er wordt gevraagd naar de twee meest kansrijke opties om deelname aan het verdrag te beëindigen. Er zijn op zichzelf veel meer dan twee juridische manieren om een verdrag eenzijdig en in overeenstemming op te zeggen. Geef dit aan in het antwoord op de vraag. Licht kort toe wat de bepalingen die u aanvoert, inhouden.

Vraag 6

Het beginsel van impliciete bevoegdheden (implied powers) houdt in dat internationale organisaties bepaalde bevoegdheden kunnen uitoefenen die, hoewel niet expliciet toegekend in het oprichtingsverdrag, essentieel/noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun functies. Reparation for Injuries, p. 329; en ook Nuclear Weapons (WHO), para. 25. In de Reparations zaak ging het om de vraag of de VN de bevoegdheid had om een internationale klacht aan te brengen tegen Israël.

Deze bevoegdheid staat niet in het VN Handvest maar het IGH nam aan dat de VN wel over deze bevoegdheid beschikte aangezien deze noodzakelijk is voor het uitoefenen van de taak die de lidstaten aan de VN hebben toebedeeld.

Het specialiteitsbeginsel houdt in dat internationale organisaties alleen bevoegdheden hebben die zijn verbonden aan het doel waarvoor ze zijn opgericht, ook wel ‘field of activity’ of ‘area of competence’ genoemd. Dit beginsel vormt dus een begrenzing van de (impliciete) bevoegdheden van een IO. In tegenstelling tot staten hebben IOs dus geen algemene bevoegdheid. Nuclear

Weapons (WHO), para. 19, 25. In de Nuclear Weapons (WHO) case kwam dit beginsel duidelijk aan bod toen de WHO een advies vroeg aan het IGH over de legaliteit van nucleaire wapens, terwijl het slechts bevoegd is zich bezig te houden met gezondheidskwesties. Alhoewel de inzet van nucleaire wapens invloed heeft op de gezondheid valt de vraag of dergelijke wapens al dan niet legaal zijn volgens het Hof niet binnen de bevoegdheid van de WHO.

Toegepast op de casus kunnen we stellen dat in tegenstelling tot de WHO het specialiteitsbeginsel zeer waarschijnlijk geen effectieve begrenzing zal vormen van de bevoegdheden van de VN. Als we bijvoorbeeld kijken naar de bevoegdheden van de VN Veiligheidsraad in het kader van de internationale vrede en veiligheid zoals geformuleerd in Hfd VII dan zien we dat die zeer ruim gedefinieerd zijn, waarbij de Veiligheidsraad ook een ruime beoordelingsruimte toekomt. Deze bevoegdheden worden nauwelijks beperkt op basis van de aan de VN opgedragen doelen zoals neergelegd in artikel 1 van het VN Handvest. Naast het behouden van internationale vrede en veiligheid heeft de VN nog andere ruim geformuleerde doelstellingen. Daarom zal het specialiteitsbeginsel de bevoegdheden van de VN slechts in beperkte mate kunnen afbakenen.

Extra:

Voor het volledige aantal punten is het van belang dat u naast de uitleg van de impliciete bevoegdheden en het specialiteitsbeginsel deze ook even in de genoemde zaken plaatst.