Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege Inleiding Hoofdlijnen : week 3

Internationaal en Europees recht
Het internationale recht is de afgelopen tientallen jaren flink gegroeid. Het gaat over een scala van onderwerpen, vastgelegd in een groot aantal verdragen en organisaties. Deze grote diversiteit wekt de vraag op of dit rechtsgebied nog wel enige samenhang vertoont. Dit heeft geleidt tot fragmentatie. Er bestaat weinig samenhang omdat er geen centraal gezag is die de rechtseenheid bewaakt. Het is een gedecentraliseerd orde met een horizontaal karakter. Internationaal recht moet niet worden gezien als politiek. Het heeft namelijk een eigen juridisch karakter: het komt voort uit rechtsbronnen en er worden juridisch sancties opgelegd bij het niet naleven ervan. Er is een aantal redenen waarom het internationaal recht door staten wordt nageleefd. Een daarvan is de dreiging van sancties.
Rechtsbronnen van internationaal recht
De belangrijkste bronnen van internationaal recht zijn verdragen, gewoonterecht en besluiten van internationale organisaties. Er bestaan bilaterale en multilaterale verdragen. Bilateraal betekent tussen twee staten. Multilateraal betekent dat er verdragen worden gesloten tussen drie of meer staten. Het voordeel van verdragsrecht ten opzichte van het gewoonterecht is dat het redelijk snel tot stand kan komen en de formulering van de verplichtingen zijn preciezer geformuleerd. Bij gewoonterecht kan er juist snel discussie ontstaan over de interpretatie van het recht. Voor gewoonterecht bestaan twee vereisten: statenpraktijk en rechtsovertuiging (opinio juris). Met statenpraktijk worden de gedragingen van staten bedoeld. Rechtsovertuiging duidt er op dat staten het gevoel moeten hebben dat het recht op een bepaalde manier behoort te zijn. Als aan beide voorwaarden is voldaan dan is er sprake van gewoonterecht. Dit is lastig vast te stellen. Verder zijn de besluiten van internationale organisaties in steeds grotere mate belangrijk als bron van recht. De E.U. is hiervan een duidelijk voorbeeld. Omdat de staten bepaalde bevoegdheden hebben overgedragen aan internationale organisaties worden er soms besluiten genomen waar de staten het niet mee eens zijn.
Verder zijn er nog drie minder belangrijke rechtsbronnen: algemene rechtsbeginselen, jurisprudentie en doctrine. Algemene rechtsbeginselen zijn bepaalde waarden zoals ‘goede trouw’ en ontoerekenbaarheid als schulduitsluitingsgrond. Jurisprudentie geldt in strikte zin alleen maar voor de partijen in een vergelijkbaar geschil, maar heeft ook een algemene werking. Doctrine is de bundeling van meningen van rechtsgeleerde auteurs.
De bronnen zijn, in tegenstelling tot nationaal recht, opgeschreven in het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. Deze is echter niet geheel compleet. Namelijk, het belang van besluiten van internationale organisaties als rechtsbron is de laatste jaren toegenomen. Ten slotte zijn eenzijdige handelingen van staten ook een bron van recht.
Subjecten van internationaal recht
Wie de subjecten van internationaal recht zijn, duidt op wie er plichten, bevoegdheden en rechten hebben op het internationale toneel. De drie subjecten zijn staten, internationale organisaties en individuen. De kenmerken van internationale organisaties zijn: ze hebben een permanent karakter, ze worden door staten opgericht in verdragen (bilateraal of multilateraal) en ze zorgen voor realisering van bepaalde doelstellingen. Deze doelstellingen kunnen eng of algemeen zijn. Er zijn verschillende typen internationale organisaties:

• Intergouvernementeel of supranationaal
• Algemeen of functioneel
• Mondiaal of regionaal

Als een organisatie intergouvernementeel is wil dat zeggen dat alle lidstaten moeten instemmen met een besluit (unanieme besluitvorming). Supranationale organisaties kunnen beslissingen nemen tegen de wil van de leden in. Er is namelijk een meerderheidsbesluit nodig. Een voorbeeld hiervan is de VN-veiligheidsraad.
Dat individuen kunnen functioneren als subjecten van internationaal recht is een recente ontwikkeling. Individuen kunnen internationaal recht gebruiken in de nationale rechtsorde. Als zij het gevoel hebben dat hun mensenrechten worden geschonden is het mogelijk een beroep te doen bij de nationale rechter. Ook hebben individuen te maken met internationaal recht door middel van rechterlijke aansprakelijkheid. De internationale rechtsorde kan mensen ter verantwoording roepen bij het schenden van mensenrechten.
Doorwerking
Doorwerking betekent het doorwerken van internationaal recht in de nationale rechtsorde. Effectieve handhaving van internationaal recht kan pas worden gerealiseerd wanneer het kracht heeft/doorwerkt in de nationale rechtsorde. In de nationale rechtsorde kan men beroep doen op internationaal recht. Nationale autoriteiten zorgen voor effectuering van internationaal recht.
Verhouding nationaal en internationaal recht
Om deze verhouding binnen een staat te bepalen moet men drie vragen stellen:

1. Geldt een internationaalrechtelijke norm automatisch in de nationale rechtsorde, of pas nadat deze eerst is omgezet in nationaal recht? Toelichting: uit het antwoord blijkt of er wel of geen sprake is van interne werking van internationaal recht. Als de norm automatisch in de nationale rechtsorde geldt, dan is de betreffende staat monistisch. Bij monisme vormt het nationaal en het internationaal recht één geheel. Zodra de norm eerst moet worden omgezet is er sprake van transformatie. Transformatie hoort bij een dualistisch stelsel. De rechtsordes zijn hier gescheiden. Een motief voor dualisme is het behouden van de kracht van de parlementaire wetgevende macht.
2. Heeft de internationaalrechtelijke norm voorrang op strijdig nationaal recht of zijn internationaal en nationaal recht van gelijke rang? Toelichting: als het recht van gelijke rang is moeten er andere botsingsregels worden toegepast.
3. Kan de burger zich voor de rechter rechtstreeks beroepen op de internationaalrechtelijke norm? Toelichting: deze vraag geeft antwoord op de vraag of er al dan niet een rechtstreekse werking plaats vindt.

In de Nederlandse situatie is er sprake van een interne werking, voorrang en een rechtstreekse werking. Wij hebben over het algemeen een monistische staat. De positie van het Europees recht is onder andere bepaald door arresten als Van Gend en Loos en Costa/ENEL.
Europees recht
Wij hebben te maken met het Europees recht in de vorm van verordeningen, richtlijnen en besluiten. Verordeningen hebben een algemene werking en zijn rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Richtlijnen zijn losser geregeld, zodat er in een lidstaat nog wetgeving aan te pas moet komen. De lidstaat is vrij hierin een keuze te maken zolang het vastgestelde resultaat wordt bereikt.
Handhavingsmechanismen en geschilbeslechting bij internationaal recht
Rechtsspraak op internationaal niveau vindt plaats in het Internationaal Gerechtshof, het Internationale Strafhof en het Hof van Justitie van de Europese Unie. Staten hebben toegang tot de rechtsspraak bij het Gerechtshof, en individuen hebben toegang tot rechtsspraak bij het Internationale Strafhof. Verder heeft het Internationaal Gerechtshof geen verplichte rechtsmacht. Uitzonderingen hierop vormen de compromis, compromissoire clausule en facultatieve clausule. De bevoegdheid tot het doen van uitspraken komt hierbij tot stand. Bij een compromis wordt er door staten besloten dat zij de rechtsmacht van het Gerechtshof aanvaarden bij een bepaald geschil. Besluiten ten aanzien van een bepaald verdrag worden aanvaard door staten als er sprake is van een compromissoire clausule. Een facultatieve clausule gaat nog een stap verder. Hierbij wordt vastgesteld dat een staat de rechtsmacht van het Gerechtshof altijd zal erkennen. Dit geldt alleen ten aanzien van andere staten die dit ook erkennen. De bevoegdheden van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn onder andere het nagaan of lidstaten verplichtingen nakomen. Dit doen zij op verzoek van de Commissie of een lidstaat. Verder geven zij uitleg van het Europese recht op verzoek van de nationale rechter. Dit heet een prejudiciële procedure. Internationale strafrechtspraak vindt plaats in ad-hoctribunalen en door het Internationale Strafhof. De tribunalen bestaan voor de beslechting van een bepaald conflict ter plekke van het conflict, en houden na de uitspraak op te bestaan. Het Internationale Strafhof  doet uitspraken over zware misdrijven tegen de mensheid.
VN-Veiligheidsraad
De Veiligheidsraad heeft bevoegdheid tot het gebruiken van geweld bij ernstige schending van de mensenrechten. In drie situaties is geweld geoorloofd. Deze zijn: bij zelfverdediging, als er sprake is van een VN-mandaat en bij een humanitaire interventie. Echter is deze laatste uitzondering niet in een verdrag opgenomen. Humanitaire interventie kan ook geen regel van gewoonterecht zijn, want de rechtsovertuiging ontbreekt.
Mensenrechtenbescherming in het EVRM
De bescherming van mensenrechten is vastgelegd in het EVRM. Er zijn mondiale en regionale verdragen. Het EVRM is een regionaal verdrag. Een voorbeeld van een mondiaal verdrag is het IVBPR. Ook worden mensenrechten beschermd op nationaal niveau. De organen die de mondiale mensenrechten beschermen zijn de VN-mensrechtenraad en de Hoge Commissaris voor Rechten van de Mens. Zij doen aanbevelingen aan landen over het beschermen van mensenrechten. Ook zijn er organen die een specifiek verdrag beschermen door toe te zien op de naleving ervan.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is tot stand gekomen door de Raad van Europa. Het EHRM heeft te maken met constante overbelasting. De capaciteit is niet voldoende om alle zaken die worden aangekaart te behandelen. Een groot aantal zaken gaat over marteling en onmenselijke behandeling. Eén van de oplossingen voor de overbelasting is het gebruik van pilotzaken. Hierbij worden uitspraken in overeenkomstige zaken opnieuw gebruikt. Waar mogelijk worden de zaken opgelost door nationale rechters. Sommige zaken worden nu door één rechter afgehandeld. Ten slotte zijn de ontvankelijkheidseisen aangescherpt.
Het EHRM procedeert tegen staten, niet tegen individuen. Wel is er particulier klachtrecht om te procederen tegen staten. Als er nog beroepsmogelijkheden in de nationale orde aanwezig zijn wordt de klacht niet aangenomen. Deze eis valt onder de ontvankelijkheidsvereiste. Bij een schending bepalen lidstaten zelf op welke manier zij de verplichtingen nakomen.

Hoorcollege Inleiding Achtergronden : week 3

Het sleutelbegrip gelijkheid
Gelijkheid is een sleutelbegrip in het recht. Recht valt op te vatten als rechtvaardigheid. Als men nagaat wat rechtvaardigheid inhoudt, wordt vaak naar gelijkheid gerefereerd. Het begrip is een thematisering van rechtvaardigheid en juistheid. Het is lastig te beschrijven wat gelijkheid precies inhoudt.
Geschiedenis van het gelijkheidsbegrip
Bij het subject van gelijkheid wordt er gekeken naar wie het gelijkheidsbegrip ontvangt. Per tijd en plaats heeft het begrip gelijkheid een andere betekenis en reikwijdte. In de Atheense democratie refereert gelijkheid als het privilege van de vrije burgers. Vrouwen en slaven vielen hier buiten. Bij het christelijk denken in de middeleeuwen was er geen principiële gelijkheid tussen mannen en vrouwen. De christelijke leer is doortrokken van vrouwvijandigheid. In de Renaissance kwam het gelijkheidsbegrip in verandering. Het is het begin van een egalitair mensbeeld. In de Verlichting verspreidt dit beeld zich. Het besef dat mensen in staat zijn tot rationeel denken zorgt voor de aanzet tot emancipatie. In verschillende theorieën van filosofen uit die tijd komt de man-vrouw tegenstelling aan bod. Mill ontwikkelde ‘The subjection of women’ in 1869. Hij verdedigde hierin de gelijkberechting van mannen en vrouwen. Aletta Jacobs was een boegbeeld van emancipatie van vrouwen. Zij wilde dat vrouwen kiesrecht kregen in de jaren 80 van de 19^e eeuw. Helaas bepaalde de Hoge Raad dat dit niet in de wet werd vastgelegd. De Hoge Raad besloot dat het expliciet moet worden genoemd, als vrouwen ook onder een bepaalde wet vallen. In 1956 werd de handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw afgeschaft met dank aan Lex van Oven. Dat de man het hoofd van de echtvereniging was werd afgeschaft in 1971. Vooral het burgerlijkwetboek was volgeschreven met vrouwdenigrerende bepalingen. In het buitenland was naast de positie van vrouwen ook de positie van de slaven en indianen achtergesteld. Zij werden afgesloten van het subject van gelijkheid. Racisme, ongelijke behandeling op grond van ras, kwam vooral in Amerika veel voor. Andere soorten van discriminatie zijn: ageïsme, speciesisme en onderscheid op grond van de positie op de sociale ladder. Ageïsme is leeftijdsdiscriminatie. Ongelijke behandeling op grond van het behoren tot een bepaalde soort wordt speciesisme genoemd. Discriminatie is geen neutrale term. Het heeft een pejoratieve klank. Het is niet simpelweg onderscheid maken, maar het betekent onderscheid op grond van (illusoire) kenmerken die niet relevant zijn in de gegeven situatie. De overheid maakt continu onderscheid, maar dit is in de meeste situaties relevant.
Object van gelijkheid
Waarop richt de gelijkheid zich? De overheid heeft bij deze beslissing grote invloed. Zij moeten zelf inhoud geven aan de geldende rechten. Dit kunnen zij doen door middel van positieve of negatieve vrijheid. In het geval van positieve vrijheid heeft de overheid een faciliterend/actief karakter en bij negatieve vrijheid is de overheid terughoudend/passief. Positieve vrijheid past bij het bestrijden van sociaaleconomische ongelijkheid. Dit sluit aan op het streven naar materiële gelijkheid. Een middel om een dergelijk soort gelijkheid te bereiken is de collectieve vorming van eigendom. Van formele gelijkheid is sprake bij een passieve overheid. Gelijkheid geldt ook op andere terreinen zoals strafrecht. Hierbij heeft wederom de overheid een grote rol. Mensen vinden het snel onrechtvaardig als zij niet gelijk worden behandeld door de overheid. In het strafrecht is iedereen formeel gelijk, maar of mensen ook materieel gelijk zijn staat ter discussie. Een voorbeeld hiervan is klassenjustitie. Dit betekent dat de politie zich richt op bepaalde groepen (bijv. Holigans) waardoor die groepen een grotere kans hebben om gestraft te worden. Hun pak- en strafkans is dus vergroot. Vinden wij klassenjustitie intentioneel of zijn het begrijpelijke afwegingen die worden gemaakt door de politie, het Openbaar Ministerie en de rechter? In de beslissing van het OM, om te seponeren of te vervolgen, wordt meegerekend hoe groot de sociaaleconomische kansen van de verdachte zijn. De klassenjustitie geeft de relatie tussen het strafrecht en sociale stratificatie weer.
Relatie tussen vrijheid van gelijkheid
Deze twee waarden hebben een bepaalde vijandigheid tot elkaar. Het realiseren van gelijkheid kan ten kosten gaan van de vrijheid die mensen genieten. Politieke voorkeur speelt hierbij een beslissende rol.
Gelijkheid in de wet
De gelijkheid is in de wet vastgelegd als formele en materiële gelijkheid. De formele gelijkheid betekent dat iedereen gelijke kansen heeft. De materiële gelijkheid betekent dat iedereen ook daadwerkelijk die kansen realiseert. Dit streven impliceert een plicht voor de overheid. Feitelijke gelijkheid is namelijk niet simpelweg bereikt door het vaststellen van gelijkheid in de wet, in een verdrag of als een verklaring. Dat gelijkheid een nadrukkelijk uitgangspunt is in de Nederlandse wetgeving blijkt uit het feit dat dit sleutelbegrip is vastgelegd in artikel 1 van de Grondwet. Ook staat het gelijkheidsbeginsel verwoord in het Internationaal Verdrag in zaken Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). Ten slotte is gelijkheid vastgelegd in het EVRM.
In welke gevallen is onderscheid gelijk aan discriminatie?
Als het onderscheid irrelevant is voor de situatie, is er sprake van discriminatie. De relevantie wordt niet alleen door de inhoud bepaald, maar ook door de persoon die de beslissing maakt. Burgers zijn vrijer om discriminerende beslissingen te nemen, dan de overheid. In het contract tussen burgers is het toegestaan om, bijvoorbeeld bij het verhuren van een appartement, voorkeur te geven aan mensen met een bepaalde huidskleur. Deze huidskleur is bij de huur een irrelevante factor. Daarom is er sprake van discriminatie. Bij het verlenen van diensten is discriminatie verboden. Daarom mag een bedrijf die appartementen verhuurd geen onderscheid maken op huidskleur bij de verhuur. Bij het uitoefenen van een beroep is het strafbaar te discrimineren. Positieve discriminatie is wel toegestaan. Bijv. het aannemen van een vrouw of allochtoon voor een bepaalde functie. Dit gaat achterstanden tegen. Het is een middel tegen scheve verdeling in een maatschappij. Deze vorm van discriminatie is bedoelt om segregatie tegen te gaan, maar wordt regelmatig ter discussie gesteld. Tenslotte bestaan er twee andere soorten discriminatie: directe en indirecte discriminatie. Een voorbeeld van directe discriminatie is het aannemen van alleen mannen voor een bepaalde functie op de arbeidsmarkt. Een voorbeeld van indirecte discriminatie is het stellen van een lengte van minimaal 1,78 meter bij het mogen uitoefenen van een bepaald beroep. Hierbij worden indirect veel vrouwen uitgesloten van de arbeidsmarkt. Echter wordt er niet openlijk verkondigd dat deze regel (waarschijnlijk) bedoelt is voor het weren van vrouwen.
Het gelijk behandelen van gelijke gevallen
De weigerambtenaar heeft in het verleden het recht gehad om een bepaald huwelijk niet te voltrekken wanneer hij of zij daar bezwaren tegen heeft op grond van religie (bijv homohuwelijk). In deze situatie wordt dus door de overheid ongelijk gehandeld in een, in principe, gelijk geval. Kan men zeggen dat er in dit geval sprake is van discriminatie? Zodra men het niet bestempelt als discriminatie, kan het weigeren van Marokkanen door een discotheekeigenaar ook niet worden aangemerkt als ongelijke behandeling op grond van irrelevante factoren. 
Dominante standaard
Er is een model waarop het recht gebaseerd is. Dit kan worden gezien als de dominante standaard. Deze is vooral gericht op de man. De mannelijke standaard is te vinden in bijvoorbeeld het arbeidsrecht en familierecht. Door middel van jurisprudentie is deze standaard vanuit mannelijk oogpunt gedeeltelijk uit het zicht verdwenen, maar de vraag blijft of jurisprudentie voor voldoende emancipatie kan zorgen om de dominante standaard niet meer sekse afhankelijk te verklaren.

Hoorcollege Inleiding repetitiecollege: week 3

gelijkheid en internationaal recht
Het ideaal van gelijkheid
Niet alleen het ideaal van vrijheid is belangrijk in het recht, ook gelijkheid is een belangrijk begrip. Er worden drie elementen onderscheiden binnen het ideaal van gelijkheid: het subject (wie?), het object (wat?) en de reikwijdte van gelijkheid. Het object heeft betrekking op hetgene wat gelijk wordt gesteld. Zijn dit bijvoorbeeld te bepalingen in de wetten of zijn het de economische posities van alle burgers? In de vraag hoever de gelijkheid reikt kan men de gelijkheid opvatten in formele of in materiële zin. De formele situatie duidt op normatieve gelijkheid en de materiële zin duidt op een feitelijke gelijkheid. Om het ideaal van gelijkheid in materiële zin te bereiken wordt inmenging van de overheid gevergd. De formele situatie is makkelijker te bereiken, hierbij draait het om wettelijke gelijkheid. Wat zijn de belemmeringen voor om materiele gelijkheid te bereiken op bijvoorbeeld de arbeidsmarkt? Wettelijke regels pakken in de praktijk anders uit dan in formele zin. Op welke manier gelijkheid is geregeld in de wet kan op twee manieren gebeuren. Ten eerste is er een verticale werking. Hierin is vastgesteld dat de overheid de burgers op een gelijke manier moet behandelen. Ten tweede bestaat er een horizontale werking. Hiermee wordt gelijkheid tussen burgers gegarandeerd.
Relatie tussen vrijheid en gelijkheid
De relatie tussen vrijheid en gelijkheid bepaalt de mate van de activiteit van de overheid. De overheid heeft te maken met aan de ene kant de negatieve vrijheid. Hierbij past de formele rechtsgelijkheid. De activiteit van de overheid is hierbij beperkt. Aan de andere kant bestaat de positieve vrijheid, welke aansluit op de materiele gelijkheid. Dit vergt een uitgebreidere rol van de overheid. Wettelijke bepalingen moeten hierin worden gerealiseerd door de overheid. Het gelijkheidsbeginsel betekent dat er in de wet is vastgesteld dat de gelijke gevallen, gelijk worden behandeld. Hieruit vloeit voort dat discriminatie niet is toegestaan. Het beginsel is een gebod en de wet tegen discriminatie is een verbod. Het is geen absoluut verbod: er mogen uitzonderingen po worden gemaakt. Onderscheid maken is de kern van het mensenleven. Onderscheid op zichzelf is geen discriminatie, tenzij men kan aangeven dat het onderscheid is gebaseerd op ongegronde en irrelevante redenen. Er moet sprake zijn van een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor het maken van onderscheid. Om te kunnen vaststellen of er sprake is van die rechtvaardiging moet men kijken of het doel wat men wil bereiken rechtvaardig is en men moet kijken of het middel om het doel te bereiken legitiem is. Een objectieve rechtvaardiging betekent dat men met een gezond verstand kan oordelen dat een bepaald onderscheid rechtvaardig is. Het is het tegenovergestelde van een persoonlijk en subjectieve mening. Mensen hebben onderscheid maken nodig om te kunnen differentiëren om bepaalde doelen te bereiken.

Internationaal en Europees recht
Internationaal recht
Internationale rechtsbronnen gelden als bronnen voor onze nationale rechtsregels. In de internationale rechtsorde hebben we te maken met meningen en belangen van andere staten. De centrale vraag is: wat is de verhouding tussen internationaal en nationaal recht? Dit neemt de vraag met zich mee of internationale rechten altijd gelden in de nationale rechtsorde. In de internationale rechtsorde zijn staten soeverein. Dat betekent dat de staat het hoogste gezag heeft in de beslissing welke internationale regelingen en verdragen worden doorgevoerd in de nationale rechtsorde. Ook in de nationale rechtsorde heeft de staat het centrale gezag. Elke staat bepaalt zelf tot op welke hoogte zij zich verbinden aan verdragen en regelingen. Bij internationale samenwerking is er geen sprake van statelijke soevereiniteit. Er zijn twee soorten samenwerking: intergouvernementele en supranationale afspraken. Bij intergouvernementele samenwerking worden unanieme beslissingen genomen. Alle staten moeten het met een besluit eens zijn. De Europese Unie staat boven de nationale staten. Hierbij hebben staten hun soevereiniteit overgedragen, waardoor zij niet meer op alle terreinen eigen beslissingen kunnen nemen. De hoofdregel is dat staten hun hoogste gezag houden maar toch is er een aantal internationale organisaties die wel een supranationaal karakter hebben. Internationale wetten gelden direct in de nationale rechtsorde. Dit soort internationale samenwerking is veroorzaakt door interdependentie. De betekenis van dit begrip is de afhankelijkheid van staten van elkaar. Een oorzaak voor deze toegenomen internationale afhankelijkheid is globalisering.
De subjecten van internationaal recht zijn: staten, internationale organisaties en individuen. Een bron van internationaal recht zijn ook de besluiten van internationale organisaties. Een voorbeeld hiervan zijn richtlijnen van de Europese Unie. Verdragen moeten volgens de wet bekend worden gemaakt in het Traktakenblad. Deze verdragen kunnen worden gesloten tussen staten of tussen een staat en een internationale organisatie. Binnen het internationale recht bestaat veel gewoonterecht en internationale rechtsbeginselen. Het EHRM is ingesteld bij het EVRM. De EVRM is ingesteld door de Raad van Europa om een derde wereldoorlog te voorkomen.
De verhouding tussen internationaal en nationaal recht
Bij dit kopje moet worden opgemerkt dat het hier niet gaat om Europees recht. Om de gelding van internationaal recht in de nationale rechtsorde te bekijken, moet men kijken naar de volgende drie criteria: er is de vraag of er al dan niet sprake is van doorwerking van de internationale rechtsregel in de nationale rechtsorde (oftewel, interne werking), rechtstreekse (oftewel, directe werking) en voorrang. Indien er wel sprake is van doorwerking is de staat monistisch. Zodra er geen sprake is van doorwerking hebben we te maken met een dualistische staat. Hierbij is transformatie nodig om internationale wetten te laten gelden in de nationale rechtsorde. In Nederland geldt het monisme. Dit is vastgesteld in art 93 van de Grondwet. De vraag of de burger een beroep kan doen op internationale wetten heeft te maken met de rechtstreekse werking. Als een verdrag een algemeen verbindend voorstel bevat kan een burger een beroep op het verdrag doen. In die zin is er dus sprake van een directe werking. Als een verdrag een algemeen verbindend voorschrift bevat, die zich ook naar ons richt, kan de burger een beroep doen op dat verdrag in de nationale rechtsorde. Er bestaan dus verschillende soorten van verdragen met rechtstreekse werking. De hierarchie van het Nederlands rechtssysteem is geregeld in artikel 94 van de Grondwet. Hierin wordt zodoende de voorrang van internationale rechtsregels boven nationale rechtsregels geregeld. Verdragen staan hierbij bovenaan. Deze rangorde voorkomt veel conflicten.
Het Europees recht
Er is verschil tussen het primair Europees recht en het secundair Europees recht. De eerste is recht van de internationale organisaties. Dit heeft betrekking op de oprichting en de inrichting van de Europese Unie, aan de hand van de verdragen. (Europese Unie verdrag en het Werkingsverdrag). Het Werkingsverdrag regelt de werking van de Europese Unie. Het secundair Europees recht bestaat uit allerlei besluiten die worden genomen door instellingen van de Europese unie. Dit zijn vooral de Raad van de Europese Unie en het Europees parlement tezamen. Deze stellen verordeningen, richtlijnen en besluiten op.
Verhouding tussen Europees recht en de nationale rechtsorde
Er bestaat een eigen Europese rechtsorde. Deze heeft het hoogste gezag en hangt dus boven de nationale ordes. Het Europees recht geldt in de nationale rechtsorde van alle lidstaten. Of een staat monistisch of dualistisch is maakt geen verschil want het Europees recht geldt altijd boven het nationale recht. Er is dus sprake van doorwerking, rechtstreekse werking en voorrang. In onder andere het arrest van Gend en Loos is de soevereiniteit van nationale staten uit handen gegeven. Een Nederlandse burger kan een beroep doen op Europese bepalingen. Het heeft voorrang boven de nationale rechtsregels. Er bestaan dus twee situaties van de verhouding tussen nationaal en internationaal recht. Het Europees recht is een supranationale rechtsorde en internationaal recht heeft ook intergouvernementele aspecten.
 

Hoorcollege Inleiding Hoofdlijnen: week 4

Rechtsspraak
Organisatie van der rechterlijke macht
Veel juridisch relevante problemen komen niet voor de rechter. Een rechtszaak begint bij het besef van mensen dat zij in een bepaalde situatie een proces kunnen beginnen. Er moet een besef zijn van de juridische relevantie van het probleem. Echter, er zijn veel andere manieren om tot een oplossing te komen voor een juridisch relevant probleem. Een reden om niet te procederen is het risico op reputatieschade, in het bijzonder bij bedrijven. Een andere reden voor het kiezen van een ander oplossingsmechanisme is het feit dat procederen duur is. Ook als men een civiele zaak wint, kost het alsnog geld, zoals griffierechten. Procederen begint bij de Eerste aanleg. Deze vindt plaats in de rechtbank. Een rechtbank is onderverdeeld in vier afdelingen: civielrecht, strafrecht, bestuursrecht en de afdeling van de kantonrechter. In de sector kanton kunnen mensen terecht met civielrechtelijke zaken tot 25.000 euro , arbeidszaken, huurzaken en lichte strafzaken. Bij de  civielrechtelijke sector komt het contractrecht aan bod, het aansprakelijkheidsrecht en bijvoorbeeld vennootschapsrecht. De Eerste aanleg kan enkelvoudig of meervoudig worden afgedaan. De meer complexe zaken worden afgedaan door drie rechters, meervoudig dus. Bij strafrecht wordt het onderscheid of een zaak meervoudig of enkelvoudig afgedaan, vastgesteld door de hoogte van de maximumstraf bij een onrechtmatige daad. De rechter die alleen spreekt over lichte strafzaken is de politierechter. Als er een gevangenisstraf staat op een bepaald delict mag de politierechter niet meer rechtspreken. In civielrechtelijke zaken stelt de rechter zich lijdelijk op. Dat betekent dat hij zich laat leiden door de procespartijen, die beslissen waarover geprocedeerd wordt en wanneer er geprocedeerd wordt. In tegenstelling tot het strafrecht stelt de rechter zich in civielrechtelijke zaken terughoudend op. In de praktijk blijkt dit niet altijd het geval. In het strafrecht onderzoekt de rechter wat de waarheid is. Door in hoger beroep te gaan, komt men uit bij het Gerechtshof. Dat hoger beroep wordt niet altijd afgehandeld bij het Gerechtshof. Er zijn namelijk gespecialiseerde colleges die zich richten op zaken van een bepaald rechtsgebied. Een voorbeeld hiervan is Centrale Raad voor Beroep. Alle feiten en het recht worden hierbij opnieuw bekeken (devolutieve werking). De volgende stap is cassatie. Bij cassatie komt de zaak terecht bij de Hoge Raad. Hierbij wordt alleen gekeken of het recht goed is toegepast. De Hoge Raad spreekt recht op civielrechtelijke, strafrechtelijke en belastingrechtelijke gebieden. Als een uitspraak van het Gerechtshof niet blijkt te kloppen wordt die uitspraak vernietigd. Casseren betekent letterlijk ‘vernietigen’.

Bestuursrechtelijke zaken die in een specifiek college worden afgehandeld, komen niet bij de Hoge Raad terecht. Andere taken van de Hoge Raad zijn: advies geven aan de regering over wetsvoorstellen die gaan over rechterlijke zaken. Er kunnen prejudiciële zaken worden voorgelegd aan de civiele kamer, fouten van bijvoorbeeld ministers (ambtsmisdrijven) kunnen worden beoordeeld door de Hoge Raad. Prejudiciële vragen zijn vragen voor lagere rechters, die worden gesteld ter verduidelijking over het recht om de efficiëntie te vergroten. Bij het berechten van ambtsmisdrijven wordt de uitvoerende macht gecontroleerd door de rechterlijke macht.
Absolute en relatieve competentie
Bij het procederen komen er verschillende vragen naar boven. Ten eerste is er de vraag bij wat voor een soort rechterlijke instantie de zaak moet worden opgelost. We noemen dit de absolute competentie. Over het algemeen wordt de Eerste aanleg voorgelegd aan de rechtbank. Ten tweede komt de vraag naar boven aan welke rechtbank de zaak wordt voorgelegd. De regels van relatieve competentie geven aan welke rechtbank bevoegd is bij een bepaalde zaak. In het strafrecht moet de rechter, in wiens rechtsgebied het feit is begaan, oordelen. Bij civielrechtelijke kwesties moet de rechter beslissen in wiens rechtsgebied de gedaagde woont. In het bestuursrecht gelden twee situaties: als men in beroep komt tegen de centrale overheid, dan geldt de woonplaats van degene die het initiatief neemt tot procederen. Wordt er in beroep gegaan tegen de decentrale overheid, dan geldt de plaats waar die is gevestigd (zetelaanknoping).
Als mensen zich niet neerleggen bij een uitspraak van de rechterlijke instantie, dan zijn er verschillende dingen die zij kunnen doen.  Zij kunnen twee rechtsmiddelen inzetten Dit zijn middelen om een juridische uitspraak ongedaan te maken. De twee soorten rechtsmiddelen zijn: gewoon en buitengewoon. Onder de gewone rechtsmiddelen valt: verzet, hoger beroep en beroep op cassatie. De buitengewone rechtsmiddelen zijn: cassatie in belang van de wet, herroeping (civiel), derdenverzet (civiel) en herziening (strafrecht). Cassatie in belang van de wet is speciaal, omdat het komt van een rechterlijk orgaan. De procespartijen zijn gestopt met procederen, maar de vraag is of de uitspraak niet in strijd is met de correcte interpretatie van het geldend recht. De herzieningsprocedure komt alleen voor in het strafrecht. Hierbij wordt een uitspraak herzien, omdat er nieuwe feiten boven water zijn gekomen over de zaak.
Het Openbaar Ministerie
In theorie hoort de procureur-generaal bij het Openbaar Ministerie. Er zit ook een procureur-generaal bij de Hoge Raad. Deze heeft echter een ander soort taak dan gewoonlijk, namelijk het verstrekken van adviezen. De hoofdtaak van het Openbaar Ministerie is opsporing en daarna het al dan niet vervolgen van een verdachte. Hierbij wordt onder andere gekeken of vervolging wel of niet in algemeen belang is.
De algemene uitgangspunten van rechtspraak
Het gaat hier om de kern waaraan rechtspraak moet voldoen. De kortste samenvatting van die eisen luidt: een eerlijk proces. Het eerste vereiste is de toegang tot de rechter die voor iedereen gewaarborgd moet zijn. Dit is vastgesteld in artikel 17 van de Grondwet. Door de hoge kosten van procederen wordt deze toegang in gevaar gebracht. Vanwege hoge griffierechten overwegen sommigen om niet meer naar de rechter toe te gaan. Een tweede vereiste is de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Met onafhankelijkheid wordt bedoelt dat het besluit van de rechter niet mag zijn beïnvloed door andere overheidsinstanties. Onpartijdigheid heeft betrekking op de relatie tussen de rechter en de procespartijen. Om ervoor de zorgen dat rechters onafhankelijk zijn worden zij bijvoorbeeld voor het leven benoemd. Een andere regel die voor onpartijdigheid zorgt is het verschoningsrecht van de rechter. De rechter kan hiermee besluiten dat hij of zij stopt met de zaak. In dat geval wordt er een andere rechter aangesteld. Procespartijen kunnen rechters wraken als zij twijfelen aan de onpartijdigheid van de betreffende rechter. Ook het feit dat de rechter voor zijn functie wordt geselecteerd door de rechterlijke macht zelf, draagt bij aan de onafhankelijkheid. Het dragen van een toga is bedoelt om uit te stralen dat de rechter onpartijdig is. Vooral in zaken over discriminatie is dit nuttig. Ten slotte wordt onafhankelijkheid gewaarborgd door controle. Er bestaan twee soorten controle: externe en interne controle. Externe controle wordt geregeld doordat de meeste rechtszaken openbaar zijn, door de rol van de pers en door de controle van het publiek. De partijen die dit soort controle uitoefenen komen van buitenaf. Interne controle wordt uitgeoefend door rechters onderling. Dit gebeurd in de meervoudige kamer, waar tenslotte meerdere rechters zitten. De hogere rechter controleert uitspraken van lagere rechters indien er in hoger beroep of cassatie wordt gegaan. Dit is verticale controle. De motivering van een vonnis door de rechter zelf is overigens heel belangrijk voor de controle.
Een ander algemeen uitgangspunt is de openbaarheid van de rechterlijke macht. Ook de openbaarheid van de rechterlijke macht kan extern en intern zijn. De beschikbaarheid van stukken voor partijen zorgt voor openbaarheid binnen de rechterlijke macht (interne openbaarheid). Hierbij zijn stukken van beide procespartijen beschikbaar voor de rechter om in te kijken.
Ook hoor en wederhoor wordt gezien als een algemeen uitgangspunt. Hiermee wordt bedoelt dat beide partijen in een rechtszaak gehoord worden en ook dat bronnen van informatie niet eenzijdig worden gebruikt. Bij civiele procedures is het niet lastig om allebei de kanten van het verhaal te gebruiken. Bij strafrecht is dat wel lastig omdat er bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van anonieme getuigen. Bij dit soort getuigenissen kan niet worden achterhaald van wat voor soort bron dit afkomstig is.
Actuele discussie rond rechtspraak
Een belangrijke discussie gaat over het raadkamergeheim. Er wordt gepleit dat dit principe tegen de openbaarheid en de transparantie van onze rechtspraak ingaat. Wat er in de raadkamer gebeurd wordt in Nederland niet openbaar gemaakt. Alleen de uitspraak van de Hoge Raad wordt openbaar gemaakt. De motivering is vaak erg kort.
 

Hoorcollege Inleiding Achtergronden : week 4

Rechterlijke rechtsvorming
Rechtsvorming en rechtsvinding zijn twee aparte begrippen. Rechtsvinding duidt op de taak van de rechter, waarbij de rechter enkel taak heeft om het bestaande recht toe te passen. Het gaat om de vaststelling van een rechtsnorm in een concreet geval. De rol van de rechter is tegenwoordig meer uitgebreid. De rechter vormt steeds vaker recht. Dit doet de rechter door middel van uitspraken. Deze uitspraken vormen vervolgens een deel van het bestaande recht. We noemen dit jurisprudentie. De betekenis van de rechter in het proces van rechtsvorming staat ter discussie. Indien de ruimte voor de rechter toeneemt om recht te vormen, neemt de ruimte van de wetgevende macht af. Moet de rechter recht vormen of moet de rechter alleen het bestaande recht toepassen?
Interpretatiemethoden
Er zijn twee verschillende manieren waarop rechters wetten kunnen interpreteren. Deze verschillende methoden zijn belangrijk bij de motivering van een rechterlijke beslissing. De Hoge Raad kan ze gebruiken als argumenten bij het onderbouwen van de uitspraak. Verder hebben deze methoden effect op de rechtsvinding van de rechter. Het heeft effect op de manier waarop wetten worden toegepast. De methoden leggen verschillende grenzen aan de wet. Met deze grenzen wordt bedoeld dat er bij een wet wordt vastgesteld welke gedragingen wel onder de bepaling vallen en welke gedragingen niet. Bij een restrictieve bepaling van een wet is het werkingsgebied klein. Relatief weinig gedragingen vallen onder de wet. Bij een extensieve bepaling gaat het om een groot gebied van gedragingen die vallen onder de betreffende wet. Er worden vier interpretatiemethoden behandeld. Dit betekent niet dat er maar vier methoden bestaan. De volgende methoden moet je kennen:

1. De systematische interpretatiemethode: Als er bij een interpretatiemethode wordt gerefereerd naar de context, hebben we het over de systematische interpretatiemethode. Het systeem van de bepaling is doorslaggevend.
2. De wethistorische interpretatiemethode: de uitleg van een artikel gebeurd aan de hand van de geschiedenis van de wet. De wijze en de motivering waardoor deze wet tot stand is gekomen is hierbij bepalend voor de interpretatie door de rechter. De overwegingen die een rol hebben gespeeld bij het maken van de wet zijn van groot belang. Hierdoor is de bedoeling van de wetgever te achterhalen.
3. De grammaticale interpretatiemethode: De letterlijke betekenis van de woorden in de wet zijn hierbij belangrijk. Door middel van zo dicht mogelijk bij de letterlijke betekenis te blijven wordt (de taalkundige) uitleg gegeven aan de wet. Deze methode is een veilige keuze. Toch zijn bepaalde begrippen open, en volstaat het woordenboek niet om het begrip uit te leggen. 
4. De theologische interpretatiemethode: Bij deze methode wordt gekeken naar het doel dat de wet in de juridische en maatschappelijke realiteit van tegenwoordig heeft.

Door de ongelijkheid binnen rechtssystemen is codificatie ontstaan. Om deze rechtsonzekerheid tegen te gaan werden eenduidige regelingen opgesteld. Deze regelingen behoorden in het hele land gelijk te zijn. Dat gebeurde door middel van codificatie. Codificatie is het opschrijven van regelingen in wetten. Aanhangers van de codificatie vinden rechterlijke rechtsvorming niet bevorderend voor de rechtszekerheid. Rechters hebben bij rechtsvorming een bepaalde vrijheid met betrekking tot de wetsbepalingen. De wetgever moet in dit geval de enige wetgevende macht zijn. In artikel 11 en 12 van wet AB is vastgelegd dat de rechter zich bij het rechtspreken moet houden aan wat er is vastgesteld in de wet. Die wetsartikelen sluiten aan op de machtenscheiding van de trias politica. Binnen de trias politica past het begrip rechtsvinding. Rechtsvorming niet. In de twintigste eeuw heeft de rechterlijke rechtsvorming een groei doorgemaakt. Dit heeft geleid tot veel discussie over de rol van rechter.  
Hermeneutiek
De betekenis van hermeneutiek is het de studie over de interpretatie van geschreven teksten. Het draait om welke boodschap teksten overdragen op de lezer. De rechter beziet feiten en gedragingen in het licht van relevante rechtsnormen. In de hermeneutiek wordt gesteld dat de betekenis van een bepaling niet vaststaat, maar dat die betekenis ontstaat in de wisselwerking tussen subject en object. De boodschap die de lezer uit een tekst haalt, is afhankelijk van de kennis die de lezer heeft. Een waarneming zonder invloed van de persoonlijke waarden in onmogelijk. De hermeneutische cirkel is een patroon over redeneren, waarbij mensen door na te denken over een bepaalde materie, hun waarneming afstemmen op wat ze waarnemen. Vervolgens toetsen ze dat aan hun eigen theorie. Deze persoonlijke theorie wordt beïnvloed door de eerdere waarneming. Deze bijgestuurde waarneming wordt in het vervolg weer gebruikt om andere waarnemingen mee waar te nemen. Tijdens dit proces neemt de kennis van de persoon toe. De vraag is of de hermeneutiek op elke vraag over rechtsvinding van toepassing is. Het antwoord is dat alle zaken langs dit hermeneutische proces worden opgelost.
Drie typen van rechtsvinding
Er bestaan drie manieren waarop rechtsvinding plaats vindt.

1. Heteronome rechtsvinding: dit type gaat uit dat er regels van buitenaf worden toegepast. De wet wordt hierbij eenvoudig toegepast op rechtshandelingen. De rechtshandelingen worden vastgesteld, en vervolgens wordt de relevante wet toegepast. De rechter is toepasser van de regels.  
2. Gematigd heteronome rechtsvinding: de rechter kan de wet niet zonder meer toepassen. Eerst moet de precieze betekenis van een bepaling worden vastgesteld. Daarna kan de wet worden toegepast op de betreffende gedraging. Deze betekenis van een bepaling is afhankelijk van de interpretatiemethode van de rechter. Ook de keuze van de rechter of er een restrictieve of extensieve benadering aan de wet wordt gegeven, is van groot belang.  
3. Autonome rechtsvinding: de rechter bepaalt hoe het recht eruit moet zien. Het gaat hier niet om vertolken van een wet, maar de open norm wordt ingevuld door de rechter.

De afgelopen jaren heeft er een toename van autonome rechtspraak plaatsgevonden. Hiervoor zijn verschillende oorzaken. Ten eerste heeft er een toename van open normen plaatsgevonden. Voorbeelden hiervan zijn termen als ‘maatschappelijke zorgvuldigheid’ en ‘redelijkheid en billijkheid’, die zijn opgenomen in wetsartikelen. De rechter geeft aan deze termen een eigen invulling in een concreet geval. Deze rechterlijke uitspraken hebben vervolgens invloed op de bepalingen in de wet. Ten tweede heeft er een verandering plaatsgevonden in de taakopvatting van de rechterlijke macht. Arresten die hierin een rol hebben gespeeld zijn Lindebaum/Cohen en het Elektriciteits-arrest. Ten derde heeft er een ontwikkeling plaatsgevonden van de toename van Europees en Internationaal recht. Deze bevatten bepalingen die dermate vaag zijn, dat de interpretatie van de rechter eraan te pas moet komen. Deze open normen worden ingevuld door de nationale rechter.
De spanning tussen rechterlijke rechtsvorming en de democratische rechtsstaat
In de trias politica is er sprake van machtenscheiding. De rechter heeft hierin geen wetgevende bevoegdheden. In Nederland lopen deze scheidingen in elkaar over. De rechter heeft in ons land niet alleen rechterlijke macht, maar ook medewetgevende macht. De rechter mag echter geen uitspraak doen die hij vaststelt voor alle toekomstige vergelijkbare gevallen. Tegen de eigen wil van de rechter gebeurd dit toch. De reden hiervoor is dat jurisprudentie een grote rol heeft als rechtsbron. Er is een vrees in Nederland ontstaan, over dat de invloed van de rechter te groot wordt. Deze grote invloed is in strijd met de democratische rechtsstaat. Een rechter is namelijk niet democratisch gekozen. Hierdoor heeft de rechter geen legitimiteit om wetten vast te stellen. De rechtszekerheid kan hierdoor in gevaar komen. De rechter mag formele wetten niet aan de grondwet toetsen. Hiermee wordt eigenlijk gesteld dat de rechter niet aan de producten van de wetgevende macht mag komen. Ook wordt de willekeur van de rechter met deze regeling tegengegaan. Op die manier wordt de macht van de wetgevende organen vastgesteld. Toch mag de rechter wel wetten toetsen aan verdragen. Hierdoor neemt de macht van de wetgever af. Er is een spanning tussen rechter en wetgever. De rechter mag overigens formele wetten wel toetsen aan het Statuut.                               

Hoorcollege Inleiding Repetitiecollege : week 4

Rechtsvinding
De taak van de rechter staat centraal bij het begrip rechtsvinding. Rechters kunnen rechtsregels vaststellen en erkennen. De volgende termen worden wel eens door elkaar geraakt: rechtstoepassing, rechtsvorming en rechtsvinding. De rechtstoepassing is een begrip waarbij de rechter simpelweg het bestaande recht toe past in een concrete situatie. Dit geldt in situaties die niet ingewikkeld zijn. De consequenties bij de betreffende rechtshandeling zijn vastgesteld in het wetboek. In de meeste gevallen is er sprake van de rechtstoepassing. Als de rechter rechtsregels gaat interpreteren, is er sprake van rechtsvorming. Hierbij worden bijvoorbeeld omschrijvingen van een begrip vastgesteld. Door middel van rechtsvorming wordt een nieuwe rechtsregel gevormd, zonder dat de wetgevende macht hieraan te pas komt. Jurisprudentie is namelijk een bron van recht. Een reden voor rechtsvorming als taak van de rechter, is het bestaan van open normen in het wetboek. Rechtsvinding betekent het vinden van het toepasselijke recht in een concreet geval. Dit toepasselijk recht kan worden gevonden in allerlei bronnen van recht, niet alleen het wetboek. Per geval moet een regel worden gevonden, die kan worden toegepast. Wiarda heeft in zijn boek drie typen van rechtsvinding omschreven. Per type verschilt de ruimte die wordt gegeven aan de rechter om het toepasselijk recht te vinden. Dit heeft te maken met de functies van de rechter die in ons systeem zijn vastgesteld: de rechter mag rechtspreken, maar mag geen wetten maken. De drie typen die Wiarda omschrijft zijn: heteronome rechtsvinding, gematigd heteronome rechtsvinding, en autonome rechtsvinding. Bij heteronome rechtsvinding mag de rechter alleen recht toepassen, en geen recht vormen. De rechter is de mond van de wetgever. Er bestaat in deze opvatting geen ruimte om eigen interpretaties te geven aan recht. Doordat de wereld en de opvattingen veranderen, zijn niet alle wetten relevant. Door deze ontwikkeling is gematigd heteronome rechtsvinding relevant geworden. Door middel van het arrest Lindebaum/Cohen is er besloten dat de recht ruimer moet worden gedefinieerd. Hierdoor krijgen rechters de mogelijkheid om in sommige gevallen een eigen interpretatie aan de wet te geven. Bij autonome rechtvinding wordt gesteld dat rechters alle ruimte moeten hebben om maatschappelijke opvattingen te laten meewegen in de rechtspraak.
Proces van een juridische oplossing
De rechter lost problemen op een juridische manier op. Dit wordt gedaan door middel van rechtsregels. Drie soorten vragen waarmee de rechter te maken krijgt zijn: een feitelijke vraag, de kwalificatievraag, en de kwestie van rechtsvinding. Bij de feitelijke vraag wordt gekeken welke feiten er zijn voorgevallen. Om deze feiten te kwalificeren in een rechtsregel, hoort bij de kwalificatievraag. Hierna komt de kwestie aan bod waarin wordt gekeken naar wat de betekenis precies is van de geselecteerde rechtsregel. Bij deze laatste vraag zijn verschillende interpretatiemethoden mogelijk. De interpretatiemethoden geven uitleg aan het geschreven recht. Hierbij wordt de betekenis van de wetten vastgesteld. Het is nodig om wetten te interpreteren omdat ze in algemene termen gesteld zijn. Er is vaak sprake van open normen en vage termen. De belangrijkste interpretatiemethoden zijn:

• Grammaticale interpretatie: hier wordt de betekenis van termen vastgesteld. Er worden woorden gebruikt om andere woorden op te helderen. Deze methode is te herkennen aan: ‘de tekst van de bepaling’, ‘de wettekst’, ‘de bewoording van deze bepaling’.
• Wetshistorische interpretatie: de betekenis van de wet wordt hierbij vastgesteld op grond van de geschiedenis van de totstandkoming van de wet. Het doel dat de wetgever had bij het maken van de wet is van belang.
• Systematische interpretatie: de betekenis van de wet wordt vastgesteld door te kijken naar het onderling verband tussen bepalingen en onderdelen. De vraag is of hoe de rechtsregel binnen de rechtsorde past.
• Teleologische interpretatie: bij deze methode wordt gekeken welk doel of welke strekking de wet behoort te hebben in de actuele situatie. Dit is het objectieve doel. Deze methode is te herkennen aan: ‘de strekking van de wet’ en ‘de ratio van de wettelijke bepaling’..
• Rechtshistorische interpretatie: recht is ruimer dan wet. Bij deze methode wordt de betekenis van een bepaling vastgesteld op grond van oud recht, zoals het Romeinse recht. Deze vorm van interpretatie valt te herkennen aan bijvoorbeeld: ‘dat blijkens de geschiedenis’.

De resultaten van interpretatie door de rechter zijn: rechtsverfijning, restrictieve interpretatie, en extensieve interpretatie. Bij verfijning krijgt de rechtsregel een beperkter toepassingsbereik. Bepaalde uitzonderingen worden in de rechtsregel opgenomen. Bij restrictieve interpretatie is het bereik van de betreffende rechtsregel beperkter geworden. Bepaalde gevallen vallen dan niet meer onder de wet. Een voorbeeld hiervan is dat het in een wet in plaats van ‘woningen’ gaat om ‘vakantiewoningen’. Door interpretatie kan de rechtsregel ook een groter bereik krijgen. Dit gebeurt bij extensieve interpretatie. In dit geval is de rechtsregel in een gegroeid aantal gevallen van toepassing.
De organisatie van de rechtsstaat
De rechter mag niet op de stoel van de wetgever gaan zitten. Dit geldt ook vice versa. Geschilbeslechting wordt niet alleen door rechters gedaan. Er is ook alternatieve geschilbeslechting. Rechtszaken zijn namelijk duur en duren vaak lang. Voorbeelden van alternatieve geschilbeslechting zijn: mediation, arbitrage en een bindend advies. Een concreet voorbeeld van de alternatieve wijze is de Rijdende Rechter. Aan de andere kant bestaat er overheidsrechtspraak. Een onderdeel van de overheidsrechtspraak is het openbaar ministerie. Volgens de grondwet behoort het openbaar ministerie tot de rechterlijke macht. Echter is deze niet belast met rechtspraak. Wel zorgen ze voor vervolgen en opsporen.
Overheidsrechtspraak
Dit soort geschilbeslechting is, in tegenstelling tot de alternatieve geschilbeslechting, gezaghebbend. De rechtspraak geschiedt door de overheid en het is gebaseerd op bevoegdheid. Bepaalde overheidsinstanties hebben immers de legitimiteit om recht te spreken. Deze bevoegdheden zijn toegedeeld in het procesrecht. Er wordt vastgesteld wie er absoluut bevoegd is (absolute competentie), en wie er relatief bevoegd is (relatieve competentie). Bij de eerste competentie is het de vraag welke soort rechter kennis mag nemen van het geschil. Vervolgens wordt gekeken welke van die betreffende soort rechter bevoegd is. Dit is de relatieve competentie. Dit heeft vaak te maken met de plaats van het delict.
De gewone rechterlijke macht heeft twee taken: de rechterlijke taak en de bestuurlijke taak. Bij de rechterlijke taak draait het om geschilbeslechting (contentieuze jurisdictie). Beschikking op verzoek (voluntaire jurisdictie) valt onder de bestuurlijke taak. Bij dit soort verzoek kan de rechter recht spreken over het voorgelegde geval. Overheidsrechters hebben vier verschillende taken:

1. Gezaghebbend oordelen in geval van concrete conflicten. De beslissing van de rechter is afdwingbaar. Dit is de rechtskracht van het oordeel.
2. De handhaving van rechtsregels. Het objectieve recht is het recht dat wordt gehandhaafd en wat omschreven staat in de wet. Het subjectieve recht is bijvoorbeeld het eigendomsrecht. De overheid heeft overigens een geweldsmonopolie. De overheid is dus de enige die geweld mag uitvoeren.
3. Rechtsbescherming van rechtssubjecten tegenover uitoefening van overheidsbevoegdheden. Iedereen heeft recht op een ‘behoorlijk proces’. (rechtsbescherming)
4. Gezaghebbend oordelen in door wet ongeregelde gevallen. Vervolgens wordt deze jurisprudentie gebruikt als rechtsbron.

Het procesrecht geeft grenzen aan wat overheidsinstanties mogen bij een rechterlijk proces. De procedures moeten ervoor zorgen dat rechtsbescherming wordt gegarandeerd. Het recht op een eerlijk proces is vastgesteld in artikel 6 van het EVRM. Er bestaan acht algemene beginselen om een behoorlijk proces te garanderen: onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter, (gelijke) toegang tot de rechter voor de burgers, het toepassen van hoor en wederhoor in een zaak, de openbaarheid van de rechtspraak, het decisiebeginsel, de motivering van de uitspraak door de instantie die de uitspraak heeft gedaan, recht van partijen op rechtsbijstand door een Raadsman, en de behandeling door meer dan één instantie. De toegang tot de rechter komt vaak in geding door de hoge kosten van rechtszaken. Rechtszaken in de rechtbank zijn openbaar. Er moet altijd worden aangegeven waarom de uitspraak is geworden zoals die is (motivering). Tot slot het decisiebeginsel: het gaat hier om het behandelen en beslissen van de zaak binnen een redelijk termijn. Overigens past het binnen dit beginsel dat er een verbod is op rechtsweigering. De rechter moet dus een beslissing nemen in een geschil (artikel 12 wet AB). De bovenstaande algemene beginselen van proces zijn niet hetzelfde als de proceskenmerken. Deze twee kenmerken zijn: verplichte procesvertegenwoordiging en partijautonomie (lijdelijkheid van de rechter). Met verplichte procesvertegenwoordiging wordt bedoelt dat men in het burgerlijk, straf- en bestuursproces verplicht door een advocaat moet worden vertegenwoordigd. De positie van de rechter is het burgerlijk proces lijdelijk. De partijen geven bijvoorbeeld de feiten het in proces aan, en de rechter wacht af. De inhoud van het proces wordt bepaald door de partijen. De partijen hebben dus een grote mate van zelfstandigheid.
 

Hoorcollege Inleiding Hoofdlijnen : week 5

Onrechtmatige daad
Er moet aan vijf vereisten voldaan zijn, om een daad aan te merken als onrechtmatige daad. Deze vereisten kunnen worden onderverdeeld in meerdere onderdelen. Bij deze onderdelen moet aan één van die onderdelen worden voldaan. De vijf vereisten zijn:

• Onrechtmatigheid van het gedrag: er zijn drie mogelijkheden om gedrag aan te merken als onrechtmatig. De eerste mogelijkheid is dat er sprake is van inbreuk op een recht. Het gedrag kan bijvoorbeeld in strijd zijn met subjectieve rechten. Subjectieve rechten zijn rechten die worden ontleent aan objectieve rechten. Voorbeelden van subjectieve rechten zijn: vermogensrechten en persoonlijkheidsrechten. De tweede mogelijkheid: een daad kan in strijd zijn met een wettelijke plicht. Als er bijvoorbeeld schade ontstaan is door bijvoorbeeld vandalisme, is er simpelweg sprake van een inbreuk op een wettelijke plicht. De derde mogelijkheid gaat om het in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (normaal) is. Op deze laatste mogelijkheid wordt veruit het meeste beroep gedaan. De reikwijdte van wat in het maatschappelijk verkeer betaamt is groots. Hierdoor heeft de eiser een grote kans dat de rechter het gedrag daadwerkelijk als onrechtmatig beschouwd. Door het arrest De Zutphense Waterleiding is deze derde mogelijkheid ontstaan. In 1909 werd door de Hoge Raad besloten dat de vrouw in het arrest niet in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer normaal is heeft gehandeld. In het arrest Lindebaum/Cohen is het criterium voor onrechtmatigheid verruimd. Hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, is toen toegevoegd aan de mogelijkheden voor het beschouwen van een daad als onrechtmatig. In de loop der tijd is dit criterium steeds duidelijker geworden. Er is invulling gegeven aan het al dan niet maatschappelijk betamelijk zijn. Door middel van het beroemde Kelderluik-arrest is er vastgesteld wanneer gevaarzetting onrechtmatig wordt bevonden. Met de zogenoemde Kelderluik-criteria kan men gebruiken vaststellen of de gevaarzetting in een concreet geval onrechtmatig is. De precieze invulling van wat onrechtmatig is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (casuïstisch karakter). Door de Hoge Raad worden er in verschillende situaties, verschillende grenzen gesteld. Binnen sport en spel situaties wordt een daad minder snel maatschappelijk onbetamelijk gevonden. Tijdens sport en spel is er namelijk een verhoogd risico op schade, waar men rekening mee moet houden.

• Toerekenbaarheid aan de dader: het onrechtmatig gedrag moet toe kunnen worden gerekend aan de dader. Er zijn drie verschillende manieren waarop toerekenbaarheid kan worden gebaseerd:
  1. De geleden schade is de schuld van de dader,
  2. De oorzaak van de daad komt krachtens de wet voor de rekening van de dader
  3. De oorzaak van de daad komt krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dader. Bij schuld is de dader verwijtbaar voor de schade. De dader had in de situatie ander gedrag moeten vertonen, om de schade te voorkomen. In de wet worden ouders voor kinderen onder de veertien jaar aansprakelijk worden gesteld. Bij het derde punt kan er sprake zijn van aansprakelijkheid, terwijl de persoonlijke verwijtbaarheid ontbreekt. Er moet immers iemand voor de kosten van de schade opdraaien.

• Er moet sprake zijn van schade: als er geen sprake is van schade, kan er ook geen schadevergoeding worden verhaald. Er bestaan twee soorten schade: vermogensschade en een ‘ander nadeel’. Vermogensschade is materiële schade. Voorbeelden van materiele schade zijn ziekenhuiskosten, reparatie en misgelopen inkomsten. Het ‘andere nadeel’ staat gelijk aan immateriële schade. Een trauma is een vorm van immateriële schade.

• Het oorzakelijk verband: ‘dientengevolge’ in het artikel over onrechtmatige daad, heeft betrekking op een causaal verband: er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de daad en de ontstane schade. Er moet toerekening zijn naar redelijkheid. Op zijn minst moet er sprake zijn van het conditio sine qua non-vereiste. Dit vereiste stelt vast dat er een oorzakelijk verband bestaat wanneer er zonder het toedoen van de dader, de betreffende situatie niet zou hebben ontstaan. Juridische causaliteit is niet hetzelfde als natuurwetenschappelijke causaliteit. De leer van de redelijke toerekening stelt dat er alleen sprake kan zijn van toerekening als dat in redelijkheid is vastgesteld.

• Het relativiteitsvereiste: dit vereiste stelt dat er geen toerekening kan zijn als de relevante norm niet tot doel had om dit soort schade te beschermen. De schade zoals de benadeelde die heeft geleden moet onder het beschermingsbereik van de norm vallen. De relativiteit is vastgesteld in artikel 6:163 in het Burgerlijk Wetboek.

De overeenkomst
Binnen het kapitalisme is de overeenkomst onmisbaar. In Nederland is er sprake van het beginsel van de contractvrijheid. Hierbij mogen partijen zelf beslissen met wie zij een overeenkomst sluiten, waarover zij een overeenkomst sluiten en wanneer zij de overeenkomst sluiten. Hieraan zijn wel beperkingen gesteld. Het doel van de beperkingen is het beschermen van de zwakkere partij. De zwakkere partij is bijvoorbeeld de huurder, tegenover de verhuurder. Steeds meer dwingend recht is in de wet opgenomen om de zwakkere partij te beschermen. Het sluiten van een overeenkomst is een rechtshandeling. Een rechtshandeling is een handeling die gericht is op een rechtsgevolg. Om een rechtshandeling te mogen verrichten, moeten partijen handelingsbekwaam zijn. Een voorbeeld van handelingsonbekwaamheid is minderjarigheid. Een persoon van bijvoorbeeld 15 jaar, mag geen overeenkomst sluiten. De definitie van een overeenkomst is: een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan. Een overeenkomst komt tot stand doordat een aanbod wordt aanvaard. Een overeenkomst kan op allerlei manieren vastgelegd worden. Een aanbod moet bepaalbaar zijn. De tegenprestatie moet bijvoorbeeld duidelijk zijn. Een advertentie geldt niet als een aanbod. De aanbieder is niet gebonden aan de informatie in de advertentie. Een advertentie geldt als een uitnodiging tot het maken van een overeenkomst. De definitie van een aanbod is: een eenzijdige (gerichte) rechtshandeling. Op grond van de wilsleer staat een aanbod vast, indien de persoon die het aanbod heeft gedaan, achter de beslissing staat. Er moet sprake zijn van een wil van de aanbieder. De verklaringsleer geeft aan dat een aanbod vaststaat, indien de aanbieder het aanbod heeft gedaan. Het nadeel van de verklaringsleer is dat de aanbieder misschien niet achter zijn aanbod staat. De wil kan ontbreken. Een reden hiervoor is dat er bijvoorbeeld bij de verkoop van een computer, een typefout is gemaakt in de prijs. De uiterlijke verklaring is dat de aanbieder de computer voor bijvoorbeeld 50 euro wil verkopen, terwijl de interne wil van de aanbieder een prijs van 500 euro aangeeft. De wilsvertrouwensleer (leer van de dubbele grondslag) is een middenweg. Hierbij moet op én de verklaring, én de wil, worden gelet. Als er naar redelijkheid kan worden aangenomen dat de verklaring van de aanbieder niet aansluit bij zijn of haar wil, dan is de verklaring geen grondslag voor het aanbod. Het vasthouden aan een verklaring is in belang van de rechtszekerheid van belang.
Wilsgebreken
Na het aangaan van een overeenkomst, kan het zijn dat één van de partijen (of allebei) van mening zijn dat de overeenkomst niet geldig is. Deze ongeldigheid kan tot stand zijn gekomen door wilsgebreken bij (één of allebei) de partijen. Er bestaan vier soorten wilsgebreken. De eerste situatie waarbij een wil op gebrekkige wijze tot stand is gekomen, is dwaling. Dwaling kan tot stand komen door een mededeling van de wederpartij, door het zwijgen van de wederpartij of beide partijen gaan uit van dezelfde onjuiste veronderstelling. Een voorbeeld van de laatste is: een vriend van een aankomend echtpaar gaat een huwelijkscadeau kopen. De winkelier waar hij het cadeau koopt is, net als de vriend, in de veronderstelling dat ze gaan trouwen. Later blijkt dat de verloving verbroken is. De koper en de verkoper gaan allebei uit van een onjuiste veronderstelling. Bij zulk soort wilsgebrek kan de overeenkomst ongeldig worden verklaard. Een tweede wilsgebrek is bedrog. Bedreiging is het derde wilsgebrek. Ook het bekendmaken van een onrechtmatig handelen van een ander, valt onder bedreiging. Het laatste wilsgebrek is misbruik van omstandigheden. Als er een overeenkomst is gemaakt met iemand in een slechte geestelijke of psychische toestand, kan er sprake zijn van misbruik van omstandigheden.
Beperkingen op contractsvrijheid
Om de zwakkere partij in een overeenkomst te beschermen, is de contractsvrijheid ingeperkt. Bijvoorbeeld consumentenbonden hebben regels gegeven die bindend zijn in een contract. Hiermee wordt de consument beschermd. Dit soort regels kunnen overigens ook een aanvullende werking hebben, naast de beperkende werking. Ook deze aanvullende werking heeft tot doel om de zwakkere partij te beschermen.

Hoorcollege Inleiding Achtergronden : week 5

Recht en rechtvaardigheid
In het natuurrecht en bij het rechtspositivisme wordt er uitleg gegeven aan het begrip rechtvaardigheid. Er wordt vastgesteld wanneer er volgens beide theorieën sprake is van rechtvaardigheid en wanneer er sprake is van onrechtvaardigheid. In de wet zijn open normen opgenomen. De rechtsspraak moet aan deze open normen betekenis geven. Naar inzien van de rechtsprekende macht wordt dat op een rechtvaardige manier gedaan. De betekenis die aan de open normen (bijvoorbeeld ‘redelijkheid en billijkheid’ en ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’) wordt gegeven behoort rechtvaardig te zijn. Ook bij het privaatrecht en het verbintenissenrecht wordt betekenis gegeven aan die open normen. Verschillende theorieën uitten zich over wat rechtvaardigheid precies inhoudt. Dit zijn rechtvaardigheidstheorieën. De rechtvaardigheidtheorieën hebben meerdere functies. Een eerste functie is het beschrijven en verklaren van welk handelen rechtvaardig is. Het verklaart bijvoorbeeld waarom bepaalde schade moet worden vergoed en andere schade niet. Ten tweede stellen de theorieën zich kritisch op tegenover wetsbepalingen en beslissingen van de rechter. Ten derde bevatten rechtsvaardigheidstheorieen voorschriften over de handelingen van de wetgever en de Hoge Raad. Rechtvaardigheidstheoriën beginnen vanuit een principe. Dit principe wordt getracht door te voeren in allerlei concrete gevallen en situaties. Vanuit dat specifieke principe wordt gekeken naar wetgeving en uitspraken van rechters. Een voorbeeld van een principe over rechtvaardigheid is ‘ieder het zijne’. Bij dit principe draait het om gelijkheid en onpartijdigheid. Gelijkheid sluit erbij aan omdat ieder mens gelijk is. Ieder mens behoort te krijgen wat hij of zij behoort te krijgen. Het begrip ‘onpartijdigheid’ sluit erbij aan omdat er binnen dit begrip bepaalde mensen geen voordeel krijgen. Bij een bevoordeling zou de één méér krijgen dan wat geldt bij het princie van ‘ieder het zijne’.

Er bestaan twee vormen van rechtvaardigheidstheorieen die aansluiten bij ‘ieder het zijne’. De vereffende rechtvaardigheidstheorie en de verdelende rechtvaardigheidstheorie. De vereffende theorie splitst zich in de ruilrechtvaardigheid en de corrigerende rechtvaardigheid. Bij ruilrechtvaardigheid wordt een overeenkomst gezien als rechtvaardig, als het tot stand is gekomen door de vrije wil van beide partijen. Bij corrigerende rechtvaardigheid wordt gesteld dat rechtvaardigheid tot stand komt wanneer een fout van de een jegens een ander, wordt goed gemaakt. Binnen de compenserende corrigerende rechtvaardigheid gebeurt dat via het vergoeden van schade. Bij vergeldende corrigerende rechtvaardigheid wordt de fout goed gemaakt door middel van boetedoening. In andere woorden, er wordt een straf gegeven aan de persoon die de fout heeft gemaakt.
Ruilrechtvaardigheid
Het principe bij de ruilrechtvaardigheid is dat de vrije wil bij een transactie bepaalt waar ieder recht op heeft. Personen in een overeenkomst bepalen zelf wat zij het goed of de dienst bij de overeenkomst waard vinden. De vrije wil geeft betekenis aan ‘ieder het zijne’. Het is gerechtvaardigd om iemand te dwingen om te doen waartoe hij zich met vrije wil toe heeft verbonden. Een punt binnen de ruilrechtvaardigheid dat discutabel is, gaat over de vraag wanneer er sprake is van een vrije wil. Het is lastig te bepalen of iemand echt in vrije wil handelt. Het is onmogelijk om te achterhalen wat personen in een overeenkomst écht zouden willen. Om enige verduidelijking te geven aan wanneer is sprake is van een vrije wil, kunnen we wilsgebreken gebruiken. In situaties van bedreiging, bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden is er in ieder geval geen sprake van een vrije wil. Een beginsel om te beslissen of er sprake is geweest van een vrije wil, is het vertrouwensbeginsel. Dit beginsel is vastgelegd in artikel 3:35 BW. Door te kijken ‘hoe anderen het redelijkerwijze gezien de omstandigheden mochten interpreteren’ wordt vastgesteld of er al dan niet sprake is van een vrije wil. Algemene verwachtingen over gedragingen van anderen spelen hierbij een grote rol. Als bijvoorbeeld iemand tijdens een veiling zijn hand opsteekt, mag er redelijkerwijs vanuit worden gegaan dat deze persoon een bod doet. Over verbintenissen die is strijd zijn met de redelijkheid en de billijkheid, wordt er van uit gegaan dat de persoon dit nooit echt heeft gewild. Een overeenkomst om een derde te schaden sluit niet aan bij het beginsel van ‘ieder het zijne’. Er wordt namelijk geen rekening gehouden met de vrije wil van de derde.
Compenserende rechtvaardigheid
Het principe dat centraal staat binnen de compenserende rechtvaardigheid is dat schade moet worden vergoed bij verwijtbaar gedrag. De rede die hieraan ten grondslag ligt is, dat men voldoende rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van derden. Wanneer er sprake is van opzettelijk gedrag of van roekeloosheid, is het gemakkelijk vast te stellen dat er sprake is van verwijtbaarheid. Wanneer er sprake is van onzorgvuldigheid is het lastiger vast te stellen of de daad verwijtbaar is. Het Kelderluik-arrest geeft met de Kelderluik-criteria duidelijkheid over wanneer er sprake is van gevaarzetting en van onvoldoende voorzorgsmaatregelen. In het Kelderluik-arrest is uiteindelijk door de Hoge Raad besloten dat er sprake was van onzorgvuldig handelen, waardoor de gevaarzetting onrechtmatig was. Er waren onvoldoende voorzorgsmaatregelen genomen om de gevaarzetting te voorkomen. De uitspraak stelde dat klanten mogen verwachten dat in een café voldoende voorzorgsmaatregelen worden genomen dat klanten niet een keldergat stappen, zelfs indien dit met oplettendheid kan worden voorkomen. In het Zutphense Juffrouw-arrest wordt besloten of schade, die is veroorzaakt door een nalaten, wel of niet moet worden vergoed.
Verband tussen compenserende rechtvaardigheid en ruilrechtvaardigheid
Zowel bij ruilrechtvaardigheid als bij compenserende rechtvaardigheid, draait het om wat je van elkaar kunt verwachten.
Utilisme
In het utilisme gelden de belangen en voorkeuren van iedereen even veel. Maar wat uiteindelijk wordt gedaan (bijvoorbeeld binnen het overheidsbeleid), hangt af van wat het hoogste nut oplevert. Het welzijn en geluk binnen de samenleving moet worden gemaximaliseerd. Het utilisme geeft antwoord op de vraag welke belangen en wiens belangen moeten worden nagestreefd. Een handeling wordt gerechtvaardigd als die het meeste geluk voor iedereen waarborgt. Het meeste geluk wordt bereikt door zoveel mogelijk burgers geluk te laten ervaren. Utilisme is onpartijdig omdat iedereen een gelijke stem heeft. In een afweging welke handeling het meeste geluk voortbrengt, wordt iedereen gelijkwaardig gesteld.
 

Kritiek op rechtvaardigingstheorieën
Ruilrechtvaardigheid heeft een circulaire werking. Iets is namelijk rechtvaardig omdat het gebaseerd is op de vrije wil. Om te achterhalen wanneer er sprake is van de vrije wil, dan moet men zoeken bij de redelijkheid en billijkheid. Redelijkheid en billijkheid is wat wij redelijkerwijs van elkaar kunnen verwachten. Dit zijn gerechtvaardigde belangen. De vraag is hoe je kan bepalen wat gerechtvaardigde belangen zijn. Hierbij kom je uit bij ‘ieder het zijne’. De vrije wil komt voort uit ‘ieder het zijne’. Maar de betekenis van de vrije wil is juist wat we proberen te achterhalen.
 

Hoorcollege Inleiding Repetitiecollege : week 5

Wat is recht?
Over het verschil tussen recht en onrecht, bestaan twee theoretische stromingen. De natuurrechtaanhangers en de rechtspositivisten. De rechtspositivisten vinden dat een rechtsregel geldig is wanneer het afkomstig is van een tot regelgeving bevoegde instantie. Zij zeggen dat wanneer een regel van een bevoegde instantie komt, deze regel moet worden opgevolgd. De bevoegde instanties zijn de wetgever en de rechter. Om een bepaalde wet te maken, zijn normatieve uitgangspunten gebruikt. Vanuit zo’n principe worden de rechtsregels opgesteld. Er bestaan twee soorten rechtspositivisten. Aan de ene kant de normatief rechtspositivisten. Zij stellen dat het recht moet worden gehoorzaamd omdat het afkomstig is van bevoegde instanties. Hierdoor is het verplicht om de regels op te volgen. Aan de andere kant bestaan de descriptieve rechtspositivisten. Zij bekijken wat de omschrijving is van het recht dat afkomstig is van de bevoegde instanties. Vervolgens beslissen zij of men naar dat recht moet handelen, of dat men anders moet handelen. Hier stuiten zij op een probleem. Voor de rechtszekerheid mag een nieuwe regel nooit gelden met terugwerkende kracht.
De wetgever heeft een bepaalde doelen. Het recht wordt gemaakt om die doelen te bereiken. Een extern doel van het recht, betekent dat het recht tot functie heeft om iets in de samenleving te bereiken. In Nederland wil het recht een ‘vreedzaam en veilig samenleven en samenwerken' bereiken. Een intern doel van ons recht is de interne samenhang van het rechtssysteem. Rechtsregels mogen elkaar niet tegenspreken. De basisuitgangspunten van ons recht zijn: het ideaal van vrijheid en het ideaal van gelijkheid. Bij deze idealen moet eerst worden vastgesteld welke soort vrijheid, en welke soort gelijkheid wordt bedoelt. Draait het om negatieve vrijheid in ons systeem, of draait het om positieve vrijheid? Ook bestaan er twee soorten van gelijkheid: de materiële gelijkheid en de formele gelijkheid. Welke soorten de wetgever inneemt is determinerend voor het soort rechtsregels dat zij tot stand brengt.
Het recht heeft twee soorten functies: de praktische functie en de normatieve functie. Het recht wordt gebruikt om deze functies te vervullen. De praktische functies zijn: het waarborgen van vrede en veiligheid, het waarborgen van gemaakte afspraken, en het oplossen van conflicten. De normatieve functie betekent dat men heeft besloten dat we willen dat het recht ook als taak heeft om een rechtvaardige samenleving te realiseren. Het recht behoort de rechtvaardigheid te dienen. Dit is een normatief basisuitgangspunt. Rechtsregels behoren de rechtvaardigheid te ondersteunen. Opvattingen over rechtvaardigheid vallen uiteen. Over het algemeen is besloten dat er drie beginselen ten grondslag liggen aan rechtvaardigheid: ‘ieder het zijne’, gelijke gevallen moeten gelijk worden behandelt en ongelijke gevallen moeten ongelijk worden behandelt, en het beginsel van onpartijdigheid (bij het handelen van de rechter en de overheid). ‘Ieder het zijne’ betekent dat mensen in staat zouden moeten zijn om te realiseren wat zij zouden willen doen. Wat je wilt doen, moet je ook kunnen doen. Mensen moeten hun leven zo kunnen inrichten, dat het een volwaardig leven is (naar de voorkeur van de persoon zelf). Om erachter te komen wat rechtvaardigheid inhoudt, kan je rechtvaardigheid vergelijken met eerlijkheid. Het uitgangspunt van rechtvaardigheid is eerlijkheid.
Er bestaan meerdere vormen van rechtvaardigheid: de ruilrechtvaardigheid, de compenserende rechtvaardigheid, en de distributieve rechtvaardigheid. Binnen de ruilrechtvaardigheid, staat rechtvaardigheid gelijk aan een ruil uit vrije wil. Hiermee wordt een eerlijke ruil bedoelt. Compenserende rechtvaardigheid stelt dat ontstane schade moet worden gecompenseerd. Door middel van schadevergoeding ontstaat rechtvaardigheid. De distributieve rechtvaardigheid gaat over verdeling. Als de schaarse middelen eerlijk verdeeld zijn, wordt rechtvaardigheid gerealiseerd. In Nederland is de verdeling geregeld door middel van het eigendomsrecht. In communistische staten wordt het collectieve eigendom beschouwd als een rechtvaardige verdeling.
Vermogensrecht
Privaatrecht regelt rechtsrelaties tussen burgers onderling. Een onderdeel van privaatrecht van het vermogensrecht. Het vermogen is belangrijk omdat het een rol speelt voor alle personen. Wij hebben allemaal een vermogen. Dit vermogen bestaat uit een passiva en een activa. De passiva bestaat uit prestatieverplichtingen. Dit bestaat uit alle prestaties die je nog moet verrichten. Dit kan arbeid zijn die je nog moet verrichten, of het aflossen van een schuld bij de bank. De prestaties hebben allemaal waarde in het handelsverkeer. Het heeft een waarde dat in geld kan worden uitgedrukt. Aan de andere kant hebben we de activa. Dit zijn alle goederen die iemand heeft. Met goederen bedoelen we zaken en vermogensrechten. Ten eerste bestaan er relatieve vermogensrechten: deze rechten gelden alleen jegens een bepaalde persoon. Het beste voorbeeld van een relatief vermogensrecht is het vorderingsrecht. Het vorderingsrecht staat tegenover een prestatieverplichting. Arbeid is een vorm van prestatieverplichting. Hiertegenover staat het vorderen van een salaris voor die arbeid. Ten tweede bestaan er absolute vermogensrechten. Het eigendomsrecht is een voorbeeld van een absoluut vermogensrecht. Een eigendomsrecht kan worden gevestigd op een goed. Iedereen mag geen inbreuk maken op dit eigendomsrecht. Omdat dit recht voor iedereen geldt, is het absoluut.
Het Burgerlijk Wetboek is een belangrijk onderdeel van privaatrecht. Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek regelt de rechtsbetrekkingen van natuurlijke personen. Boek 2 regelt de rechtsrelaties van rechtspersonen. Boek 3 regelt het vermogensrecht. In de Boeken 5 en verder worden onderdelen van het vermogensrecht geregeld. In het vermogensrecht worden ‘goederen’ gedefinieerd als: ‘alle zaken en alle vermogensrechten’. In het vermogensrecht betekent een ‘zaak’: ‘de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’. In het strafrecht heeft ‘zaak’ een heel andere betekenis. Kenmerken van vermogenrechten zijn: de rechten zijn overdraagbaar (ze kunnen worden verkocht) en de rechten zijn op geld waardeerbaar (het bezitten van een vermogensrecht geeft een stoffelijk voordeel). Sommige vermogensrechten kunnen niet worden verkocht. Echter, deze moeten wel worden beschermd. Het beste voorbeeld hiervan is het eigendomsrecht van je eigen naam. Dit heet het naamrecht. Het naamrecht valt niet onder het vermogensrecht omdat het niet op geld waardeerbaar is. Een voorbeeld van een (objectief) vermogensrecht is het eigendomsrecht. Het eigendomsrecht kan namelijk worden overgedragen. Ook is het in geld uit te drukken. Een subjectief vermogensrecht kan worden ontleent aan een objectief vermogensrecht. Een voorbeeld van een subjectief vermogensrecht is ‘ik heb vermogensrecht op dit boek’. Een objectief recht is een algemene wettelijke bepaling. Een subjectief recht geldt in de praktijk in een concreet geval. Een individu kan aan een objectief recht, een subjectief (individueel) recht ontlenen. Een vermogensrecht kan absoluut of relatief zijn. Een vorderingsrecht en een prestatieverplichting is relatief (het geldt voor individuen). Het eigendomsrecht is een absoluut recht. Het eigendomsrecht werkt namelijk jegens iedereen. Iedereen moet zich onthouden om inbreuk te maken op dat recht. Om het verschil tussen absolute en relatieve rechten duidelijker te maken, kan men kijken naar op welk object het recht gevestigd is. Bij een goed of bij een idee hebben we te maken met een absoluut recht. Wanneer het een prestatie (dienst of verrichting) is, hebben we het over een relatief vermogensrecht. In andere woorden: een absoluut recht sluit aan op als het object een zaak of een vermogensrecht is. Een absoluut recht is krachtiger dan een relatief recht, omdat het absolute recht jegens iedereen geldt.
Een ander onderscheid wordt gemaakt tussen volledige en beperkte vermogensrechten. Een volledig recht is een recht dat niet uit een ander recht is afgeleid. Het eigendomsrecht is een volledig recht. Over eigendom heeft de eigenaar namelijk volledige (absolute) zeggenschap. Iedereen behoort zich te onthouden van een inbreuk op dat recht. Een beperkt recht is een recht dat is afgeleid uit een meeromvattend recht. Een voorbeeld hiervan is het hypotheekrecht. Dit recht is afgeleid van het eigendomsrecht. Het eigendomsrecht wordt daarmee beperkt. Het meeromvattende recht wordt dus door het beperkte recht beperkt.
Goederenrecht
De rechtsverhouding tussen een persoon en een goed wordt geregeld door het goederenrecht. Dit staat in Boek 3 en Boek 5voor het Burgerlijk Wetboek. Binnen dit rechtsgebied gaat het om de wijze waarop goederen (vermogensrechten en zaken) worden verkregen en worden verloren. Verder gaat het om bevoegdheden die personen hebben met betrekking tot goederen.
Verbintenissenrecht
Het verbintenissenrecht regelt de relaties tussen personen binnen het vermogensrecht. Een (relatieve) verbintenis is een vermogensrechtelijke relatie. Eén verbintenis bestaat uit twee personen: persoon A heeft het recht op een prestatie, en persoon B heeft een plicht tot het voortbrengen van de prestatie. Het belangrijkste voorbeeld van één verbintenis is de schenkingsovereenkomst. Eén persoon heeft recht op het geschenk en één persoon heeft een plicht tot het schenken (leveren van een prestatie). In de meeste gevallen ontstaan er bij een overeenkomst twee verbintenissen. De koopovereenkomst is een voorbeeld hiervan. Persoon A koopt een pakje sigaretten bij persoon B. De eerste verbintenis komt voort uit het feit dat persoon A de plicht heeft om geld te geven aan persoon B. Persoon B heeft recht op het geld. De tweede verbintenis komt voort uit het feit dat persoon B de plicht heeft om het pakje sigaretten aan persoon A te geven. Persoon A heeft daar recht op. Deze verbintenissen zijn relatief: het geldt niet jegens iedereen, maar heeft betrekking op een specifieke persoon.
Een verbintenis kan ook ontstaan uit de wet. Bij de onrechtmatige daad kan er een verbintenis ontstaan: de ene partij heeft een verplichting tot het vergoeden van de schade, aan de andere partij. De laatst genoemde partij heeft een recht op die schadevergoeding.
 

Hoorcollege Inleiding Hoofdlijnen: Week 6

Strafrecht
in het wetboek van strafrecht staan de materiële strafrechten vastgesteld. Burgers kunnen in strafrechtelijke zin aansprakelijk worden gesteld. Een andere term voor burgers is natuurlijke personen. Ook kunnen rechtspersonen aansprakelijk worden gesteld. Rechtspersonen zijn niet personen in levende lijven, maar het zijn organisaties en bedrijven. Er bestaan twee soorten rechtspersonen, namelijk: private personen en publieke personen. Onder de private personen worden organisaties en bedrijven verstaan. Het gaat hier om particuliere organisaties en bedrijven. Bij publieke personen gaat het om decentrale overheden ( bijvoorbeeld Gemeenten, Provincie) en de Staat (centrale overheid). Of publieke personen strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, is aan discussie onderhevig. Er is een wetsvoorstel gedaan om de overheid strafrechtelijk aansprakelijk te maken voor onrechtmatige daden. In het arrest Pikmeer I en Pikmeer II is vastgesteld dat de decentrale overheden strafrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn, indien het over een taak gaat die ook geprivatiseerd zou kunnen worden. In andere woorden, als de decentrale overheden de taak ook aan een bedrijf had kunnen geven, maar dat niet hebben gedaan, dan kunnen zij aansprakelijk worden gesteld. Op basis van de Pikmeer criteria, zijn decentrale overheden aansprakelijk als de betreffende handeling niet een exclusieve overheidshandeling is. De centrale overheid kan daarentegen niet vervolgd worden. Een argument daarvoor is dat de Staat gecontroleerd wordt door de Staten-Generaal. De strafrechter behoort daarom de Staat niet strafrechtelijk aansprakelijk te stellen. Deze bepaling komt voort uit het Vonkel-arrest. Een andere reden om de overheid geen sancties op te leggen, is omdat de opbrengst van een opgelegde boete bij de overheid zelf terug komt. Op die manier is het strafrechtelijk aansprakelijk stellen van de overheid nutteloos.
Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel
Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel is vastgelegd in Artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht. Het is een belangrijk beginsel om rechtszekerheid te waarborgen. De bedoeling is dat men niet kan worden gestraft voor hetgeen niet in de wet is vastgelegd. Ook kunnen burgers door deze geboden rechtszekerheid verwachten dat zij niet zomaar zullen worden opgepakt. Daarnaast biedt het legaliteitsbeginsel bescherming tegen willekeur. Hiermee wordt bedoelt dat de ene persoon niet een nadeliger of voordeliger proces krijgt, bij hetzelfde delict. Tot slot wordt democratische legitimatie gewaarborgd. Dit betekent dat wetten op democratische wijze zijn vastgesteld. Er bestaan vier vereisten voor het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. De vereisten zijn er om het legaliteitsbeginsel te verzekeren:

• Om strafrechtelijk aansprakelijk te worden gesteld moet er sprake zijn van een wettelijke basis. Hierbij gaat het om wetten in materiële zin. Dat betekent dat niet alleen de wetten die door de formele wetgever zijn ingesteld (formele wetten), moeten worden meegerekend, maar ook de wetten die gemaakt zijn door bijvoorbeeld gemeentes. Zo moeten dus ook gemeentelijke verordeningen worden meegerekend. Indien het strafrecht ten gunste werkt van de verdachte, dan geldt het vereiste van de wettelijke basis niet. Wat hiermee te maken heeft, zijn de ongeschreven strafuitsluitingsgronden: schulduitsluitingsgronden en het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Deze zijn niet terug te vinden het wetboek. In principe is het verboden om gewoonterecht toe te passen, tenzij het ten gunste van de verdachte werkt.
• De wettelijke bepalingen in het wetboek van strafrecht mogen niet vaag en onduidelijk zijn. In werkelijkheid is dat niet gerealiseerd. De begrippen ‘opzet’ en ‘schuld’ staan open voor interpretatie van de rechter. Dit zijn dus vage termen. Redenen dat het noodzakelijk is om eigen interpretaties te geven aan wetsbepalingen zijn: om in te spelen op de ontwikkelingen in de wereld (bijvoorbeeld de opkomst van internet en andere technologische ontwikkelingen), en opvattingen binnen de maatschappij zijn veranderlijk (bijvoorbeeld opvattingen over euthanasie).
• Het strafrecht mag niet analoog worden toegepast. Dat betekent dat de wetsbepalingen niet mogen worden toegepast in situaties die lijken hetzelfde te zijn. In andere woorden, als er in de wet is vastgesteld dat discriminatie wegens sekse verboden is, mag deze bepaling niet worden gebruikt om discriminatie wegens leeftijd tegen te gaan.
• Strafbepalingen mogen geen terugwerkende kracht hebben. Misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven vormen hierop een uitzondering.  

Het wetboek van strafrecht
Strafbare feiten zijn bepalingen die in het wetboek zijn vastgelegd. Deze bepalingen zijn delictsomschrijvingen. Een delictsomschrijving in het wetboek bestaat uit bestanddelen. Bestanddelen zijn elementen of componenten. Aan alle bestanddelen moet in een concreet geval voldaan zijn, voordat iemand mag worden gestraft.
Het onderscheid tussen opzet en schuld
In sommige bepalingen is het psychische component opgenomen. Door middel van dat soort bestanddelen wordt rekening gehouden met de gedachte van de verdachte bij het begaan van het delict. Een belangrijk onderscheid is het verschil tussen opzet en schuld. Tussen deze twee begrippen zit een groot verschil in het type verwijt. Dit verschil is terug te zien in de hoogte van de straf die voor een delict kan worden gegeven. Een voorbeeld hiervan is het verschil tussen doodslag (opzet) en dood door schuld. Bij doodslag wordt een gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren gegeven. Bij dood door schuld is de maximum gevangenisstraf twee jaar.
Opzet
Het algemeen criterium bij opzet is dat de betreffende persoon het delict wilde plegen en er ook vanaf wist. Dit criterium heet ‘willens en wetens’ handelen. De persoon was zich bewust van datgene wat hij deed en hij beoogde of aanvaardde de aard en de gevolgen van zijn handelen. Bij mishandeling is over het algemeen sprake van opzet. Naast opzet bestaat er voorwaardelijk opzet. Bij voorwaardelijk opzet wist de persoon dat hij riskante handelingen verrichtte (om een ander doel na te streven) en nam dat risico op de koop toe. Een arrest dat betrekking heeft op voorwaardelijk opzet is het Enkhuizen-arrest. De bedoeling van de persoon in het arrest was niet om personen dood te rijden, maar hij wilde aan een alcoholcontrole ontkomen. Hij heeft het risico om personen dood te rijden aanvaard, maar zijn doel was het ontkomen aan de alcoholcontrole. In het wetboek is voorwaardelijk opzet omschreven als: ‘… willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaarden/ op de koop toenemen dat …’ Het risico om van voorwaardelijk opzet te kunnen spreken, moet aanmerkelijk naar ervaringsregels zijn. Dat betekent dat naar algemene ervaring het logisch moet zijn dat het risico zal optreden. Tot slot, de Hoge Raad heeft ook in het Porsche-arrest besloten dat er sprake was van voorwaardelijk opzet.
Schuld
Er bestaan twee soorten schuldverwijt: de bewuste schuld en de onbewuste schuld. Bij bewuste schuld weet een verdachte dat zijn handelen risicovol is, maar hij verwacht dat het risico zich niet zal verwezenlijken. Hij denkt dat het risico zich niet zal voor doen. Er is dan sprake van roekeloosheid. Bij roekeloosheid draait het om een verkeerde inschatting. Voorwaardelijk opzet en bewuste schuld lijken op elkaar. Het enige verschil is dat er bij voorwaardelijk opzet meer sprake is van een wil: het risico wordt voor lief genomen. De overeenkomst is dat in beide gevallen sprake is van het ‘weten’. Bij de zwakkere vorm van schuld (de onbewuste schuld) ontbreekt zowel het ‘willen’ als het ‘weten’. De verdachte wist niet dat zijn handeling een bepaald gevolg kon hebben, en hij heeft daarom de gevolgen niet beoogd. Het probleem dat zich voordoet bij onbewuste schuld is de onoplettendheid van de verdachte. De verdachte had beter moeten opletten. In dat geval zou het gevolg niet hebben opgetreden. Een voorbeeld van onbewuste schuld is het Verpleegster-arrest.
Strafuitsluitingsgronden
De strafuitsluitingsgronden zijn bepaalde redenen waarom het begane feit niet strafbaar is, dan wel de dader niet schuldig wordt aangemerkt. Er zijn twee soorten strafuitsluitingsgronden: de rechtvaardigingsgronden en de schulduitsluitingsgronden. Rechtvaardigingsgronden nemen de strafbaarheid van het begane feit wet. Er is daardoor geen sprake meer van wederrechtelijkheid. De schulduitsluitingsgronden hebben betrekking op de dader: Er is geen sprake van schuldigheid van de dader. De dader is daardoor niet strafbaar.
Rechtvaardigingsgronden
Van de vijf rechtvaardigingsgronden zijn er vier wettelijk, en een is gebaseerd op ongeschreven recht.

1. Overmacht: een persoon is niet strafbaar voor het begane feit, indien hij tot overmacht is gedrongen. Er bestaan drie soorten overmacht: absolute overmacht, noodtoestand en psychische overmacht. De absolute overmacht speelt in de praktijk een kleine rol. Een persoon die zich door fysieke omstandigheden niet aan de wet kan houden, kan zich beroepen op absolute overmacht. Overmacht in de zin van noodtoestand is niet opgenomen in de wet. Noodtoestand wordt gebruikt in een situatie waar sprake is van plichten. Er is sprake van een conflict van plichten. De verdachte kan zich verdedigen door te pleiten dat zijn plicht zwaarder weegt dan de overtreden plicht. Er is een ongeschreven plicht dat men andere mensen, die zich in een sterk hulpbehoevende situatie bevinden, moeten helpen. Bij noodtoestand wordt vaak gebruik gemaakt van die plicht. De vier vereisten waaraan moet worden voldaan om te mogen spreken van overmacht als noodtoestand zijn: proportionaliteit, subsidiariteit, garantenstellung en culpa in causa. Bij de vraag of sprake is van proportionaliteit, wordt afgewogen of het belang (de hulpbehoevendheid) in redelijke verhouding staat met de overtreding die wordt gemaakt. Bij subsidiariteit staat de vraag centraal of er andere manieren waren om te handelen (handelingsalternatieven). Hierbij moet worden gekeken of een minder ingrijpende manier bestond om de belangen van de hulpbehoevende te beschermen (zonder de wet te overtreden). Vervolgens moet worden bekeken of er hogere eisen moeten worden gesteld aan de verdachte. Hierbij wordt gekeken naar de functie van de verdachte: heeft de persoon bijzondere kennis of verantwoordelijkheid? Ten slotte moet worden afgewogen of de verdachte zichzelf in een situatie heeft gebracht waardoor hij of zij in een noodtoestand terecht kwam. In andere woorden, heeft de verdachte zelf schuld aan de oorzaak waardoor het strafbare feit ontstond?
2. Noodweer: een persoon is niet strafbaar voor de begane handeling omdat er sprake is van gerechtvaardigde zelfverdediging van eigen of een anders lijf, eerbaarheid of goed. Het moet gaan om zelfverdediging tegen ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding. Zelfverdediging is een vorm van eigenrichting. Het uitgangspunt van ons rechtssysteem is dat eigenrichting verboden is, maar door het ogenblikkelijk karakter kan de geweldsmonopolie niet van toepassing zijn. De betekenis van eerbaarheid in de zin van noodtoestand is seksuele integriteit. Alleen als lijf, eerbaarheid en goed worden aangetast, kan beroep worden gedaan op noodweer. Naast deze twee vereisten bestaan nog vier andere vereisten: subsidiariteit, proportionaliteit, garantenstellung en culpa in causa.
3. Wettelijk voorschrift: niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Het gaat om een wet in materiële zin. Uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel kan niet strafbaar zijn. De vereisten zijn: proportionaliteit, subsidiariteit en garantenstellung.
4. Bevoegd gegeven ambtelijk bevel: de persoon die een feit begaat ter uitvoering van een bevoegd gegeven bevel, is niet strafbaar. De voorwaarden zijn: er moet sprake zijn van een zeggenschapsrelatie tussen de persoon die het bevel geeft en de persoon die het bevel uitvoert, de uitvoering moet te goeder trouw zijn uitgevoerd. Vervolgens moet er voldaan zijn aan de vereisten van proportionaliteit, subsidiariteit, garantenstellung en er mag geen sprake zijn van culpa in causa.
5. Ontbreken van materiële wederrechtelijkheid: dit is een ongeschreven rechtvaardigingsgrond. Het gaat hier om handelen in strijd met de wet, maar waarbij werd gehandeld om het doel of de geest van de wet te bereiken. In andere woorden, er wordt gehandeld in strijd met de letter, maar het doel van de wet wordt nageleefd.

Schulduitsluitingsgronden
Van dit soort van strafuitsluitingsgrond wordt gebruikt gemaakt om te pleiten dat de verdachte niet schuldig is. De belangrijkste vorm van schulduitsluitingsgrond is de ontoerekenbaarheid. Verder bestaan nog vier andere vormen.

1. Ontoerekenbaarheid: het gaat hier om een interne (geestelijke) stoornis. Er is sprake van een ziekelijke stoornis van de geest. De stoornis moet de oorzaak zijn van het begane feit (causaal verband). Verder mag de persoon zich niet zelf in de geestelijke stoornis hebben gebracht (culpa in causa). Belangrijke voorbeelden zijn het verkeren in een geestelijke stoornis door drugs en drank. De verdachte mag dus niet toerekenbaar zijn voor het verkeren in de ziekelijke stoornis van de geest.
2. (Psychische) overmacht: hij die een feit begaat is niet strafbaar wanneer hij door overmacht gedrongen is. De vereisten bij deze schulduitsluitingsgrond zijn: de psychische druk moet zijn veroorzaak door een buitenliggend feit. In dat geval is er sprake van ontoerekenbaarheid. Het tweede vereiste is: dat er geen weerstand is geboden moet redelijk zijn. Hiervoor kan geen verwijt worden gemaakt. De laatste drie vereisten zijn: proportionaliteit, subsidiariteit en culpa in causa.
3. Noodweerexces: deze schulduitsluitingsgrond is te onderscheiden van noodweer door te kijken naar proportionaliteit. Bij noodweer is proportionaliteit een vereiste. Bij noodweerexces is er geen sprake van proportionaliteit. Er is van meer verdediging gebruik gemaakt dan noodzakelijk. De algemene vereisten die opgaan zijn: subsidiariteit, garantstellung en culpa in causa.
4. Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel: als de ondergeschikt met vertrouwen een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel opvolgt, kan strafbaarheid van de verdachte worden opgeheven. Wel moet er sprake zijn van ongeschiktheid van de verdachte.
5. AVAS: dit is een ongeschreven schulduitsluitingsgrond. Er bestaan twee soorten van AVAS: dwaling over feiten en dwaling over recht. Dwaling ten aanzien van feiten draait om een onrechtmatige daad veroorzaakt door feiten waarvan de verdachte niets wist. Dwaling ten aanzien van recht draait om bepalingen in de wet waar de verdachte niets vanaf wist, door bijvoorbeeld een gegeven advies.

Hoorcollege Inleiding Achtergronden: Week 6

Strafrecht
Straffen door de overheid past in het kader van ‘ieder het zijne’. Er wordt namelijk gehandeld naar de handelingen die ieder persoon doet. Als een burger een misdrijf begaat, hoort daar een straf bij. Door die burger te straffen, krijgt hij wat hem toekomt. Het idee van straf is het leed toebrengen aan de personen die dat verdienen, aan schuldigen dus. Het idee van maatregelen is het beschermen van de samenleving. Wanneer vinden wij dat je opzettelijk leed mag toebrengen? Hier zijn verschillende theorieën over. Binnen strafrecht is vastgesteld dat men kan worden gestraft door wederrechtelijk gedrag te vertonen. Dat  betekent dat zulk gedrag onwenselijk is in de geest van het recht. De straftheorieën zijn er voor een beschrijvend en verklarend doel. De theorieën zijn voorschrijvend. Zij geven een voorschrift over hoe het strafrecht eruit moet zien. De theorieën geven antwoord op drie centrale vragen: waarom straffen? Wie straffen we? En hoe zwaar straffen we? Straffen betekent niets anders dan iemand opzettelijk leed toe te brengen. Wanneer er opzettelijk leed toe wordt gebracht, gaat dat in tegen de normen die in Nederland zijn vastgesteld. De overheid is de enige die een geweldsmonopolie heeft. De overheid is dus de enige die mag straffen. De overheid wil eigenrichting tegen gaan. Er zijn drie belangrijke theorieën over straffen: de vergeldingsleer, de preventieleer (utilitaire variant) en de gemengde leer. De vergeldingsleer stelt dat kwaad niet ongestraft mag blijven. Het sluit aan op de corrigerende rechtvaardigheid. Bij deze rechtvaardigheid wordt gesteld dat fouten moeten worden goedgemaakt. De corrigerende rechtvaardigheid valt uit in twee delen: de compenserende rechtvaardigheid (het vergoeden van schade met als doel te compenseren) en de vergeldende rechtvaardigheid (boetedoening). De preventieleer wil nieuwe criminaliteit zoveel mogelijk voorkomen. De gemengde leer is een combinatie: op de vraag wie er gestraft moeten worden sluit zij aan bij de vergeldingstheorie. Op de vraag waarom er gestraft moet worden, sluit de gemengde theorie aan bij de preventieleer.
Vergeldingsleer is een straftheorie. Er zijn drie redenen binnen deze theorie om te straffen: het vergoeden of terugbetalen van de schade, genoegdoening van het slachttoffer (wraak), en het oneerlijke voordeel compenseren. In deze visie gaan plichten bepaalde voordelen tegen. Wanneer een burger de wet overtreedt, verkrijgt hij een bepaald voordeel wat de rest van de mensen niet geniet. Om deze reden moet iedereen zich aan de wet houden. Hoe zwaar er moet worden gestraft is proportioneel. Het gaat om de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid van de dader. Op grond van die twee elementen wordt besloten hoe zwaar een dader wordt gestraft. ‘Oog om oog, tand om tand’ past binnen de vergeldingsleer.
De kritiek op de vergeldingsleer heeft te maken met het oneerlijke voordeel en met de proportionaliteit bij de zwaarte van het straffen. Bij het voordeel draait het om een oneerlijk voordeel. Iemand vermoorden is bijvoorbeeld lastig om te zien als een voordeel. Dus kan dat dan worden gezien als een oneerlijk voordeel? Moord is misschien oneerlijk, maar door mensen die geen moordneigingen hebben wordt het niet als voordelig gezien. Een ander kritiekpunt heeft te maken met de verwijtbaarheid van de schuldige. De persoon is verwijtbaar voor een delict als het in vrije wil is geschiedt. Het lastige is om een antwoord te geven op de vraag of er daadwerkelijk een vrije wil bestaat? Het valt te betwisten of er sprake kan zijn van een vrije wil. Of dat alle beslissingen die worden genomen niet daadwerkelijk vrij zijn. Een derde kritiekpunt heeft te maken met het vergoeden en terugbetalen. De schade die is opgelopen door moord of verkrachting zijn niet in geld uit te drukken. Geen vergoeding is goed genoeg om dat te compenseren. Wraakgevoelens zijn niet makkelijk te bevredigen in dit soort situaties.  
De preventieleer is gebaseerd op het idee dat we moeten straffen om het meeste geluk teweeg te brengen. Dit uitgangspunt is terug te vinden in het utilisme. In principe zou de samenleving eigenlijk niet willen straffen. Zij zeggen dat het leed dat wordt toegebracht aan de verdachte veel groter is dan het leed van het slachtoffer of de samenleving. De enige reden dat er gestraft mag worden is preventie van criminaliteit en onrechtmatige daden. De mensen die moeten worden gestraft zijn de schuldigen. Schuldigen straffen heeft de grootste preventieve werking. Daarom moeten schuldigen worden gestraft. Er bestaan twee soorten preventie: generale en speciale preventie. Generale preventie beoogt dat andere mensen afschrikken van de straf die wordt gegeven en daardoor niet onrechtmatig zullen handelen. Bij speciale preventie draait het om de dader die door straf niet meer in herhaling behoort te vallen. De zwaarte van een straf moet binnen deze theorie proportioneel zijn. Er zijn een aantal problemen binnen de preventieleer. Ten eerste is het lastig te meten welke beslissingen het meeste geluk opbrengen voor de meeste mensen. Ook is het lastig te meten wanneer preventie plaats vindt. Ten tweede is er een bezwaar dat betrekking heeft op het utilisme. Binnen het utilisme brengt het straffen van onschuldigen soms het meeste geluk op voor de samenleving als geheel. Het straffen van onschuldigen gaat is tegen de rechtvaardigheid binnen Nederland.
De gemengde leer is een combinatie van de preventieleer en de vergeldingsleer. De reden waarom er moet worden gestraft binnen deze theorie is preventie: het voorkomen van nieuwe misdaden en misdrijven. Op de vraag wie er moet worden gestraft wordt gekeken naar de verwijtbaarheid van de verdachte. Uitsluitend moet de schuldige in de zin van degene die verwijtbaar heeft gehandeld, worden gestraft. Dit principe sluit aan op de vergeldingsleer. Het voordeel bij deze theorie is dat er geen onschuldigen worden gestraft. In het concrete geval is het lastig om de gemengde theorie toe te passen. Dat is het enige nadeel.

Hoorcollege Inleiding repetitiecollege: week 6

Rechtvaardigen van straf
Het rechtvaardigen van straf betekent dat er wordt aangegeven waarom het legitiem is dat de overheid mag straffen. Om te bepalen of een straf rechtvaardig is kunnen we de volgende vragen stellen: waarom straffen?, hoe zwaar straffen?, en wie straffen? Verschillende rechtvaardigingstheorieën geven antwoord op die vragen.

Ten eerste, de vergeldingstheorie (Emanuel Kant) is een absolute straftheorie. De reden waarom de overheid mag straffen, is omdat daders verdienen om gestraft te worden. De zwaarte van de straf wordt bepaald door de ernst van de daad en de mate van verwijtbaarheid van de verdachte. Binnen deze theorie worden schuldigen gestraft, die (verwijtbaar) een wederrechtelijke daad hebben begaan. De vergeldingstheorie is gericht op het verleden.

Ten tweede, de preventieleer (Beccaria) geeft als reden dat de overheid mag straffen om herhaling te voorkomen. De overheid straft om nieuwe onrechtmatige daden te voorkomen. Binnen deze theorie moet er, zo zwaar als nodig is om een daad in de toekomst te voorkomen, worden gestraft. Dit is lastig te bepalen. In de preventieleer worden schuldigen gestraft. Er wordt niet gekeken naar de daad of de verwijtbaarheid, maar er wordt gekeken naar het risico op in herhaling vallen (recidive). Dit risico op recidive is afhankelijk van de gevoeligheid van de dader voor de straf. Het nadeel is dat ook onschuldigen gestraft kunnen worden binnen de preventieleer. Zodra er namelijk sprake is van een risico op onrechtmatige daden, kan dat risico binnen deze leer worden voorkomen door het opleggen van straf. Er zijn twee soorten preventie: speciale en generale preventie. Speciale preventie heeft tot doel om ervoor te zorgen dat de dader niet in herhaling valt. Generale preventie heeft tot doel dat anderen niet hetzelfde feit zullen plegen. De preventieleer is een relatieve theorie. Dat betekent dat er een afhankelijkheid is van de mate van gevoeligheid van een verdachte voor straf. Deze leer kijkt naar de toekomst.

Ten derde, de verenigingstheorie of gemengde theorie (Hart). Deze theorie heeft als uitgangspunt dat herhaling voorkomen een reden is om te straffen (overeenkomstig met de preventietheorie). Er wordt gekeken naar de ernst van de daad en de mate van verwijtbaarheid van de dader, om de vraag te beantwoorden hoe zwaar er gestraft moet worden. Dit sluit aan bij de vergeldingstheorie. Ook op de vraag wie er gestraft moet worden, wordt hetzelfde beantwoord als binnen de vergeldingstheorie. Namelijk: een schuldige die verwijtbaar is aan een wederrechtelijke daad.
Strafrecht
Strafrecht moet worden gezien als sanctierecht. Er wordt een sanctie opgelegd bij het vertonen van bepaalde gedragingen. Er is geen straf zonder schuld (verwijtbaarheid van de dader). Het strafrecht is het uiterste middel om rechtsregels te handhaven. In andere woorden, het strafrecht is het ultimum remedium. Als er minder ingrijpende middelen zijn om rechtsregels te handhaven, dan moeten die worden toegepast. Het strafrecht heeft een inhoudelijke kant (materieel strafrecht) en het bevat regels over de procesgang en de bevoegdheden van de overheid (formeel strafrecht). Het belangrijkste beginsel binnen het strafrecht is het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel is toegepast in zowel het materiele, als het formele strafrecht. Lex scripta betekent dat er in de wet moet staan geschreven wat men moet doen om straf te krijgen. Die wetsbepalingen moeten zijn verwoordt in duidelijke taal (lex certa). Wetten moeten dus duidelijk zijn. Dit is een uitgangspunt van het legaliteitsbeginsel. Analoge toepassing van strafbepalingen is verboden. Een wetsbepaling mag dus niet in op elkaar lijkende situaties worden toegepast. Ook mogen wetten geen terugwerkende kracht hebben. Al deze bepalingen sluiten aan bij het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. De voorwaarden voor strafbaarheid zijn: de daad moet voldoen aan alle bestandsdelen van een delictsomschrijving, en er moet sprake zijn van wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid van de dader.
Juridische sancties per rechtsgebied
Niet alleen in het strafrecht, maar ook in het bestuursrecht en het privaatrecht kan straf worden opgelegd. Strafrechtelijke sancties binnen het strafrecht zijn belangrijk. Er bestaan straffen en maatregelen. Binnen straffen kan onderscheid worden gemaakt tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen. Voorbeelden van hoofdstraffen zijn: gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en geldboete. Voorbeelden van bijkomende straffen zijn: ontzetting van bepaalde straffen, verbeurdverklaring, en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. Soorten van maatregelen zijn: onttrekking aan het verkeer, ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en schadevergoeding aan het slachtoffer.
Het wetboek van strafrecht regelt de strafbaarheid. Het bevat voorwaarden van strafbaarheid, uitsluitingen op strafbaarheid (strafuitsluitingsgronden), en uitbreidingen van strafbaarheid. Strafbaarheid wordt bijvoorbeeld uitgebreid door een poging tot, voorbereiding van of deelneming aan een strafbaar feit.
Voorwaarden van strafbaarheid
Men is pas strafbaar als er sprake is van een menselijke gedraging: een handelen of een nalaten. Rechtspersonen kunnen ook strafbaar worden gesteld. Een andere voorwaarde voor de strafbaarheid is dat het feit moet zijn verwoordt in een wettelijke delictsomschrijving. Er moet aan alle bestanddelen uit te delictsomschrijving worden voldaan. Er zijn objectieve bestanddelen, deze gaan over de daad. Subjectieve bestanddelen bevatten woorden als ‘opzet’ en ‘schuld’, en de omstandigheden van de persoon. Twee elementen waaraan moet worden voldaan indien er sprake kan zijn van strafbaarheid zijn: ‘wederrechtelijkheid’ en ‘schuldigheid’ van de gedraging. Wederrechtelijkheid is vereist. Het kan voorkomen in de delictsomschrijving. Zo niet, dan is het een element.
Schuld
Er zijn verschillende soorten van schuld. Ten eerste bestaat er het daderschap. Verwijtbaarheid is hiervoor noodzakelijk: geen straf zonder schuld. Er bestaan twee schuldvormen: opzet (dolus) en schuld (culpa). Culpa is de schuld in de zin van de verwijtbaarheid. Men is schuldig door onoplettendheid, onnozelheid of roekeloosheid. 
Strafuitsluitingsgronden
Er bestaan twee soorten strafuitsluitingsgronden: rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Bij de rechtvaardigingsgronden wordt de wederrechtelijkheid aan de daad ontnomen. De daad is dan niet meer strafbaar. Er wordt bewezen dat de daad niet wederrechtelijk is geweest. Als het een advocaat niet lukt om wederrechtelijkheid weg te nemen, dan probeert hij of zij te bewijzen dat de dader wel wederrechtelijk heeft gehandeld maar dat de dader niet verwijtbaar is. Bij schulduitsluitingsgronden wordt de verwijtbaarheid van de dader ontnomen. Indien verwijtbaarheid en wederrechtelijkheid niet als bestanddelen in de delictsomschrijving staan, dan komen ze later in het proces aan bod. De verwijtbaarheid kan worden ontnomen door te bewijzen dat de dader in een bepaalde psychische toestand verkeerde.
 
Van de vijf rechtvaardigingsgronden, zijn vier gronden wettelijk vastgesteld: overmacht in de zin van noodtoestand, noodweer, voldoen aan een wettelijk voorschrift, en het opvolgen van een bevoegd gegeven bevel. Het ontbreken van materiele wederrechtelijkheid is niet wettelijk vastgesteld. Dit is een ongeschreven rechtvaardigingsgrond. Het is voortgekomen uit het Veearts-arrest. Er bestaan vijf soorten van schulduitsluitingsgronden: psychische overmacht, noodweerexces, te goeder trouw opvolgen van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, ontoerekenbaarheid en afwezigheid van alle schuld (AVAS). AVAS is ongeschreven.
Strafproces
Het strafproces heeft vier fasen: opsporing, vervolging, berechting en tenuitvoerlegging. Bij opsporing moet er sprake zijn van een redelijk vermoeden dat iemand een strafbaar feit gepleegd heeft. De aanvang van opsporing ontstaat door een gerucht, een klacht, aangifte of een heterdaad. De officier van justitie kan afzien van vervolgen, dat heet seponeren. De reden voor een technisch sepot is het ontbreken van voldoende bewijs. De reden voor een beleidssepot is bijvoorbeeld prioriteitenstelling. De aanvang van vervolging wordt gedaan door de officier van justitie. Na vervolging kan berechting plaatsvinden. Berechten is het behandelen van de zaak door de rechtbank. Tijdens de berechting worden er voorvragen en hoofdvragen door de rechter gesteld. De voorvragen zijn vastgesteld in artikel 348 van het wetboek van strafvordering. Deze vragen hebben betrekking op: de geldigheid van de dagvaarding, de bevoegdheid van de rechtbank, de ontvankelijkheid van de officier van justitie en de redenen voor schorsing. De hoofdvragen zijn opgenomen in artikel 350 van het wetboek van strafvordering. Er zijn vier hoofdvragen: ‘Is bewezen dat het feit door de verdachte is begaan?’, ‘Welk strafbaar feit levert het bewezenverklaarde volgens de wet op?’, ‘Is de verdachte strafbaar?’ (schulduitsluitingsgronden of rechtvaardigingsgronden), en ‘Welke straf of maatregel wordt opgelegd?’

Hoorcollege Inleiding Hoofdlijnen : week 7

Bestuursrecht
Het bestuursrecht is een groot rechtsgebied. Het omvat onderwerpen zoals vergunningen, subsidies en financieringen. Het bestuur in Nederland is niet afkomstig van één centraal bestuur. Nederland wordt  bestuurd door lagere en hogere instanties. Voor een deel worden wij geregeerd door regels die niet uit ons eigen land afkomstig zijn. Europese wetgeving wordt namelijk in Nederland toegepast. Voor een deel worden wij geregeerd door Europees gezag en door decentrale overheden. Wij hebben dus een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Gemeentelijke en provinciale besturen vallen onder binnenlands bestuursrecht. Bestuursrecht regelt de organisatie van het openbaar bestuur, de bevoegdheden daarvan en de normen waaraan die organen zijn verbonden. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn belangrijk binnen dit vakgebied. Het is nog een jong vakgebied. Echter, de omvang is heel groot. Veel groter dan bijvoorbeeld het strafrecht. In de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) bevat hoofdzakelijk formeel recht. Het bevat immers vooral procesrechtelijke regels. Het materiele bestuursrecht is over het algemeen terug te vinden in bijzondere wetgeving.  De materiele wetten zijn van toepassing op allerlei situaties die zich voor doen. De organen die verantwoordelijk zijn voor het opstellen van bestuursrecht is vastgesteld in artikel 1 van de AWB. Een bestuursorgaan maakt de normen. Er is sprake van een bestuursorgaan indien een orgaan publiekrechtelijk is ingesteld. In andere woorden een publiek rechtelijke rechtspersoon is een bestuursorgaan (formeel criterium). Voorbeelden van bestuursorganen zijn gemeentes, waterschappen en provincies. Verder is een ander persoon of college dat openbaar gezag heeft, ook een bestuursorgaan. In andere woorden, zij voeren een taak uit die publiek rechtelijk is (materieel criterium). Als voorbeeld kunnen we hier de stichting geven. Een stichting is een privaatrechtelijke rechtspersoon, maar het kan een publiekrechtelijke taak uitoefenen. Door een dergelijk publiekrechtelijke taak voldoet de stichting in sommige gevallen aan het materieel criterium. Doordat een garage APK keuringen uitvoert, is het een bestuursorgaan. De eerste en tweede kamer zijn geen bestuursorganen.
Besluiten
Bestuursorganen produceren bestuursrecht door het nemen van besluiten. In artikel 1:3 AWB is vastgesteld wanneer er sprake is van een besluit binnen het bestuursrecht. De vier volgende bepalingen zijn in dit artikel opgenomen:

1. Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een mondelinge afspraak kan geen besluit zijn. Overigens gelden voornemens niet als een besluit. Het gaat alleen om beslissingen. Een rechtshandeling is een handeling met een beoogd rechtsgevolg.
2. Een soort van besluit is de beschikking. Een beschikking is een besluit zonder algemene strekking. In andere woorden, een beschikking is individualiseerbaar. Een definitie van beschikking is: een besluit dat betrekking heeft op één of meer personen. Het tegenovergestelde van beschikkingen zijn besluiten van algemene strekking (B.A.S). Alleen tegen beschikkingen staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open. Om die reden is het belangrijk om te weten wanneer mensen met beschikkingen te maken hebben. Bij B.A.S. is er geen sprake van bescherming van een rechter mogelijk.
3. Een tweede soort van besluiten is de aanvraag.
4. Een derde vorm van besluit is de beleidsregel. Een beleidsregel is een bij besluit vastgestelde algemene regel, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Het tegenovergestelde van een beschikking is, zoals gezegd, het besluit van algemene strekking. Er zijn drie soorten van besluiten van algemene strekking:

1. Algemeen verbindende voorschriften: dit zijn wetten in materiele zin. Er zijn drie criteria voor wetten in materiele zin, namelijk: de wetten zijn afkomstig van een tot wetgeving bevoegde instantie, het heeft een externe werking en de wetten zijn algemeen. Plaatselijke verordeningen en gemeentelijke verordeningen zijn voorbeeld van algemeen verbindende voorschriften.
2. Beleidsregels: door middel van dit soort regels wordt gewaarborgd dat bevoegdheden van besturen op gelijke manieren worden gebruikt. De kans dat gemeentes op verschillende manieren hun bevoegdheden gebruiken is groot. Om dit te voorkomen zijn de beleidsregels van toepassing. Beleidsregels zijn geen wetten in materiële zin. Ze voldoen namelijk niet aan de criteria van algemeen verbindende voorschriften: ze zijn niet afkomstig van een tot wetgeving bevoegd gezag, en ze hebben geen externe werking. In andere woorden, er is sprake van een interne werking. De beleidsregels hebben namelijk invloed op het beleid binnen het bestuur van bijvoorbeeld gemeentes. Ze zijn gericht op de Personen die de bevoegdheid uitoefenen. Beleidsregels zijn flexibel. Er mag van worden afgeweken.
3. Plannen: de definitie van een plan is ‘een geheel van keuzes of beslissingen die worden gedaan door bestuursorganen om een bepaald onderwerp te regelen’. Het bestemmingsplan is een duidelijk voorbeeld van een plan. Het verschil tussen beleidsregels en plannen is dat plannen wel degelijk betrekking hebben op mensen buiten het bestuursorgaan.

In artikel 1:2 van AWB is tenslotte vastgesteld wat een belanghebbende is. Alleen voor belanghebbenden staat rechtsbescherming (op het gebied van bestuursrecht) open. Onder een belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit betrokken is. Het moet gaan om een objectief en persoonlijk belang.
Sancties binnen het bestuursrecht
De mogelijkheden die het bestuur heeft om ervoor te zorgen dat zijn besluiten van het bestuursrecht worden nageleefd, zijn de volgende:

1. Last onder bestuursdwang: deze sanctie heeft een herstellende functie. Binnen een bepaalde periode moet een situatie hersteld worden. Als het niet gebeurd binnen dat precieze termijn, kan er een bestuurlijke boete worden opgelegd.
2. Intrekken van een begunstigende beschikking: deze sanctie heeft een punitieve functie. Dat betekent dat het tot doel heeft om te straffen.
3. Last onder dwangsom: het doel van deze sanctie is herstellen. Een onrechtmatige situatie wordt weer rechtmatig gemaakt.
4. Bestuurlijke boete: deze sanctie heeft een punitieve functie. Dat betekent dat het tot doel heeft om te straffen.

Normen voor bestuurlijk handelen
Deze normen kunnen worden onderverdeeld in verschillende categorieën. Ten eerste moet er bij bestuurlijk handelen sprake zijn van zorgvuldige voorbereiding van besluiten. Hierbij moet worden gekeken naar welke belangen er van belang zijn en welke feiten een rol spelen met betrekking tot het onderzoek. Er is een hoorplicht voor bestuursorganen. Deze plicht houdt in dat verschillende belangen moeten worden gehoord. In andere woorden, een besluit moet zorgvuldig worden genomen. Ten tweede bestaan er normen over de inhoud van besluiten die door bestuursorganen worden genomen. Er mag geen sprake zijn van misbruik van bevoegdheid (dëtournement de pouvoir). Een bevoegdheid mag alleen worden gebruikt op de manier waarop die bedoelt is. Verder moet de belangenafweging, over de inhoud van besluiten, op een zorgvuldige en evenredige manier worden gedaan. Het gelijkheidsbeginsel binnen de inhoud is ook van groot belang. Een voorbeeld van ongelijke behandeling is dat het ene café wel een vergunning krijgt, en het andere café niet. Tot slot, het bestuursrechtelijk vertrouwensbeginsel betekent dat wanneer het bestuur bepaalde verwachtingen schept, er aan deze verwachtingen moet worden voldaan. Ten derde zijn er normen voor de inrichting van besluiten. De motivering van besluiten moet voldoende zijn. Rechtsmiddelen moeten onder andere vermeldt worden.
Rechtsbescherming tegen de overheid in het bestuursrecht
Voordat de rechter uitspraak zal doen over een bestuursrechtelijk geschil, moet er eerst bezwaar of een administratief beroep zijn gemaakt door een partij. In andere woorden, er moet eerst een bestuurlijke heroverweging plaatsvinden voordat een rechtszaak zal beginnen. Het bewaar wordt ingediend tegen het bestuursorgaan dat de betreffende beschikking of het betreffende besluit heeft genomen. Een beroep kan worden ingesteld tegen een ander orgaan. Het bestuursorgaan dat op bezwaar beslist, zal kijken naar de rechtmatigheid van het besluit dat genomen is, maar ook zullen zij beleidsoverwegingen een rol laten spelen. Ook kijken ze naar de situatie zoals die nu is (toetsing ex-nunc). De bestuursrechter kijkt daarentegen alleen naar de rechtmatigheid van de beschikking (toetsing ex-tunc). Hij kijkt niet naar beleidsoverwegingen omdat hij geen politieke afwegingen mag maken in het kader van de machtsevenwicht. Rechtsbescherming staat alleen open voor belanghebbenden, zoals eerder genoemd. Als het uiteindelijk komt tot bestuursrechtspraak, dan wordt er meestal recht gesproken in de rechtbank (sector bestuursrecht). Hoger beroep wordt afgedaan de ABRvS.
Het verschil tussen formeel en materieel
- formele en materiële rechtsbronnen: formele rechtsbronnen zijn de bronnen van recht. Er wordt niet naar de inhoud van de regel gekeken, maar alleen wordt er gekeken of ze herleidbaar zijn tot gewoonterecht, jurisprudentie of wetgeving. Ze zijn formeel omdat er geen materieel criterium geldt. Materiële rechtsbronnen zijn zaken die daadwerkelijk van invloed zijn op de totstandkoming van de regel en het recht. Voorbeelden hiervan zijn politieke of religieuze opvattingen.
- wet in formele en materiele zin: een wet in formele zin is afkomstig van regering en Staten-Generaal gezamenlijk. Een wet in materiële zin heeft drie criteria: het moet afkomstig zijn van een tot wetgeving bevoegd gezag, het moet een externe werking hebben, en er moet sprake zijn van een algemene werking.
- formeel en materieel recht: het materiële recht bevat rechten en plichten. Een voorbeeld is het wetboek van strafrecht. Formeel recht geeft aan hoe je dat materiele recht handhaaft. Regels van relatieve en absolute competentie van rechtbanken is een onderdeel van formeel recht.
- materiele voorwaarde van gewoonterecht (usus): gewoonterecht bestaat uit twee onderdelen. De materiele voorwaarde staat gelijk aan de feitelijke component. Namelijk, mensen moeten zich op een bepaalde manier gedragen. De tweede voorwaarde is een intellectuele voorwaarde. Het gaat om de vraag of het juridisch op die manier behoort te gaan. De materiële voorwaarde gaat om de praktijk.
- het ontbreken van materiele wederrechtelijkheid: dit is een rechtvaardigingsgrond. Deze is ongeschreven. Het betekent dat er in strijd wordt gehandeld met de letter van de wet, maar het doel was om de geest van de wet na te streven.
- het materieel-strafrechtelijk legaliteitsbeginsel: men mag niet worden gestraft voor hetgeen niet in de wet is opgenomen. In andere woorden, geen feit zonder voorafgaande wettelijke strafbepalingen. Het formeel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel schept de voorwaarde dat er een bevoegdheid in de wet moet bestaan om te straffen in het betreffende geval. Dit heeft betrekking op strafprocesrecht.
- materieel en formeel toetsingsverbod: hier draait het om de vraag waar de rechter de wetten aan mag toetsen. Bij het materiele verbod mag de rechter de inhoud van de wet niet toetsen. Het formele toetsingsverbod heeft betrekking op de totstandkoming van de wet. De rechter mag die wijze waarop de wet tot stand is gekomen niet in alle gevallen beoordelen.
- formele en materiele vragen (artikel 348 en 350 van strafvordering): formele vragen hebben betrekking op de ontvankelijkheid van het OM. Ook wordt er daarmee getoetst of de dagvaarding geldig is. De materiële vragen hebben betrekking op de inhoud van de zaak.
 

Hoorcollege Inleiding Achtergronden : week 7

Recht
Verschillende theorieën over wat het recht inhoudt, kennen andere kenmerken aan het recht toe. De kenmerken van het recht zijn van belang om te weten. Het kan een verklaring geven op de vraag waarom recht bestaat en op de vraag waarom recht er uit ziet op de manier waarop het er uit ziet. Kritiek op het recht kan neerkomen op het stellen dat sommige regels moreel verwerpelijk zijn. Binnen het rechtspositivisme wordt gesteld dat recht los staat van moraal. Er is ruimte voor kritiek op het positieve recht. Binnen het rechtspositivisme kan recht immoreel zijn. De natuurrechtaanhangers geven geen ruimte voor kritiek op het recht, omdat zij stellen dat recht en moraal aan elkaar gelijk staan. Rechtsfilosoof Hart is aanhanger van het rechtspositivisme. In zijn boek ‘The concept of law’ verdedigd hij het rechtspositivisme door aan te geven dat er tijdens de tweede wereld oorlog immoreel recht bestond. Natuurrechtaanhangers kunnen niet ontkennen dat het recht in de jaren 40 gelijk stond aan het goede moraal.
Samenleving
Binnen een eenvoudige samenleving kunnen er bepaalde problemen ontstaan. Met een eenvoudige samenleving wordt een kleine samenleving bedoelt waarbij mensen elkaar kennen. Doordat het overwegend vrienden en familie zijn, wordt er sociale controle uitgeoefend. Het recht is ontworpen om die problemen op te lossen. De problemen in een samenleving zijn de volgende: geweld, het wegnemen van vruchten van andermans arbeid, het niet nakomen van afspraken uit eigenbelang, en eigenrichting. Wanneer er geen regels bestaan in een samenleving, zullen mensen geweld uitoefenen om hun belangen na te jagen. Om dit te voorkomen bestaan er in ons recht regels die moord en zwaar letsel verbieden. Door een verbod op stellen wordt gewaarborgd dat men niet de vruchten van andermans arbeid zal wegnemen. Het voordeel dat hieruit voort vloeit is dat mensen de moeite blijven nemen om arbeid te verrichten. Hierdoor ontstaat handel. Door middel van handel kunnen mensen in hun benodigdheden voorzien en kunnen zij hun belangen najagen op een vreedzame manier. Door het overeenkomstenrecht wordt vastgesteld dat afspraken moeten worden nagekomen. Ook dit recht zorgt voor handel en afspraken. Mensen zullen weten waar zij aan toe zijn omdat eerlijke overeenkomsten worden nagekomen.

Wraak en eigenrichting wordt voorkomen door de geweldsmonopolie van de overheid. De overheid is de enige die geweld mag uitoefenen. Overigens kan zij geschillen beslechten op een vreedzame manier. De rechterlijke macht is aanvaard door de samenleving om een oordeel te vellen in een discussie. Door wraak verdwijnt het vertrouwen en de orde in een samenleving. Hierdoor zal een oorlog van allen tegen allen ontstaan. De oplossingen van het recht voor de bovengenoemde problemen, zijn primaire regels. De definitie van primaire regels is: regels die direct voorschrijven hoe men zich moet gedragen. Het zijn regels over rechtmatige daden. Strafbepalingen, ter voorkoming van eigenrichting en wraak, zijn primaire regels. Het overeenkomstenrecht bevat ook primaire regels: het gaat over hoe partijen zich bij het sluiten van een overeenkomst moeten gedragen. Wraak vormt een spiraal van geweld, omdat het wraak nemen van mensen elkaar steeds overtreft. Om deze spiraal te voorkomen, legt de overheid straffen op. In de complexe maatschappij zijn er problemen en zijn primaire regels dus noodzakelijk. Om de primaire regels te handhaven zijn secundaire regels nodig. Dit zijn regels over regels. Het gaat bijvoorbeeld om de vraag wie de regels opstelt en handhaaft. Tegenover de primaire regels worden secundaire regels geplaatst. Secundaire regels zijn regels over regels. Een voorbeeld van een secundaire regel is een regel die bevoegdheden tot het maken van wetten regelt. De bevoegdheden over de vraag hoe regels tot stand komen zijn onderwerp van secundaire regels.
In een complexe samenleving waar veel en veel verschillende mensen wonen, is er sprake van weinig sociale controle. De problemen waar een eenvoudige samenleving mee kampt, zijn ook aanwezig bij een complexe samenleving. Een eenvoudige samenleving is homogeen. Een complexe samenleving is heterogeen. Dat wil zeggen dat er veel verschillende mensen wonen. Naast de bovenstaande problemen, zijn er in een complexe samenleving nog een aantal problemen: onzekerheid, veranderende omstandigheden, handhaving, en het probleem van de uitoefening van de gemeenschappelijke taken. De onzekerheid heeft betrekking op onzekerheid over regels. Door het grote aantal mensen en nederzettingen is het niet duidelijk welke regels er gelden binnen een samenleving. Mensen weten niet waar ze aan toe zijn. Door het recht wordt zekerheid geschept over de geldende regels. Voorbeelden van veranderende omstandigheden binnen een samenleving zijn: industrialisering en de opkomst van de technologie. Over alle gedragingen op het internet waren in het begin geen regels gesteld. In de loop der tijd worden er wetten vastgesteld met betrekking tot deze veranderingen. Dit wordt gedaan door de wetgevers. Binnen een complexe samenleving bestaat er vervolgens een probleem van handhaving van de geldende regels. Sociale afkeuring is geen middel om regels af te dwingen. Immers, in een complexe samenleving kennen veel mensen elkaar niet. Hierdoor zijn zij niet in staat om sociale controle uit te oefenen. De overheid moet de taak op zich nemen om regels af te dwingen. Ter handhaving heeft de overheid een geweldsmonopolie. Publieke taken, zoals het bouwen van bruggen en dammen, wordt in een grote samenleving niet meer door het volk gedaan.
Drie soorten secundaire regels
Er bestaan drie soorten secundaire regels, oftewel ‘regels over regels’. Ten eerste, de herkenningsregel. Deze regel legt vast aan welke kenmerken rechtsregels te herkennen zijn.
- Het draait hierbij om de herkomst van de regel: een regel is een rechtsregel als het afkomstig is van een gezaghebbende instantie. Regels gesteld door bevoegde organen: je hoeft dus niet naar de inhoud van de norm te kijken. Wat de rechter en de wetgever zegt is van belang, niet de vraag of er sprake is van redelijkheid en billijkheid.
- rechtsregels worden eventueel met geweld afgedwongen: hiermee wordt onderscheid gemaakt met morele regels. Het niet voldoen aan morele normen, leidt tot sociale afkeuring maar niet tot geweld. Het recht duldt geen tegenspraak.
- het recht maakt aanspraak op gezag: het is gerechtvaardigd dat de burger de autoriteit gehoorzaamd. (eventueel al zonder geweld) De roversbende wil gehoorzaamheid uit winstbejag. Zij verwacht dat mensen niet gehoorzamen aan de regels, zonder dat er geweld wordt gebruikt. Mensen hebben immer geen goede reden om roversbendes te gehoorzamen.
- Gezag van rechtsregels wordt feitelijk aanvaard door een deel van de mensen. Zonder deze aanvaarding hebben rechtsregels geen kracht van bestaan.
Ten tweede, de veranderingsregel geeft antwoord op de vraag wie rechtsregels mag veranderen. Door maatschappelijke veranderingen en ontwikkelingen kan het recht niet altijd hetzelfde blijven. Binnen het publiekrecht mag de wetgever wetten veranderen (binnen bepaalde perken). Binnen het privaatrecht zijn burgers zelf in staat om regels te veranderen. Namelijk, bij het sluiten van een overeenkomst beslissen de partijen zelf welke gedragsnormen zij zichzelf opleggen. Ook aan het overeenkomstenrecht zijn grenzen gesteld door de overheid.
Ten derde, de handhavingsregel stelt vast dat een bevoegd orgaan ervoor moet zorgen dat mensen zich aan de geldende rechtsregels houden. De overheid bezit de geweldsmonopolie. De overheid heeft regels opgesteld om geschillen op een vreedzame wijze te beslechten. Ten tweede kan de overheid sancties opleggen.
De voorgenoemde secundaire regels maken de coördinatie en uitvoering van gemeenschapstaken mogelijk (door publieke organisaties en/of private actoren)
Voorbeelden van primaire en secundaire regels
De onderdelen van het publiekrecht zijn: het staatsrecht, het bestuursrecht en het strafrecht. Een voorbeeld van primaire regels binnen het staatsrecht zijn de grondrechten. Secundaire regels in het staatsrecht zijn de verschillende machtentoekenningen. Vergunningen vormen binnen het bestuursrecht de primaire regels. Regels over procedures en bevoegdheden van organen zijn secundaire regels. Ten slotte, binnen het strafrecht bevat het wetboek van strafrecht de primaire regels. Het wetboek van strafvordering bevat secundaire regels. Aan de andere kant, binnen het privaatrecht, vormen de bepalingen over de onrechtmatige daad de primaire regels. Contractenrecht (privaatrecht) bevat secundaire regels.
Functies van het recht
Vanuit verschillende perspectieven kan worden gekeken naar de functies van het recht. Vanuit de problemen van een samenleving, komt men uit op de volgende functies van het recht: orde, niet-gewelddadige geschillenbeslechting, het kanaliseren van sociale veranderingen, en het mogelijk maken van samenwerking om gemeenschapstaken te vervullen. Indien de functies van het recht worden bekeken vanuit morele ambities, komen we uit op de volgende functies van recht: individuele ontplooiing en autonomie, rechtvaardige verdeling van goederen, en politieke participatie van burgers.

Hoorcollege Inleiding repetitiecollege: week 7

Het recht
In het recht draait het om rechtsregels. Het object binnen het recht zijn rechtsregels. Het recht wil met de rechtsregels bereiken dat wij in een vreedzame en veilige samenleving leven. Het doel is een geordende samenleving. Dit is een politiek doel. Het is een extern doel. Rechtsregels helpen om dit doel te bereiken. Het interne/eigen doel van recht is dat er een ordelijk geheel is binnen het rechtssysteem. Dit gebeurd door middel van conflictsregels oftewel voorrangsregels. Een voorbeeld van een voorrangsregel is dat bijzonder recht voor algemeen recht moet gaan, indien er een conflict is tussen twee rechtsregels. Recht moet dus een rechtsorde zijn.
Hart is een beroemde rechtstheoreticus. Hij is voorstander van de verenigingstheorie. Hij stelt overigens dat indien er in een samenleving alleen maar primaire regels zijn (gedragsnormen), men geen ordentelijke samenleving krijgt. Wij leven namelijk in een complexe samenleving. Secundaire regels zijn nodig om het doel van recht te bereiken. Secundaire regels zijn regels over regels. Er zijn drie soorten secundaire regels. Secundaire regels geven aan hoe je rechtsregels kunt herkennen (herkenningsregel). Als een besluit afkomstig is van de formele wetgevers hebben we te maken met een wet in formele zin. Dit is dan een geldende rechtsregel. De maatschappij is aan verandering onderhevig. Rechtsregels moeten hieraan worden aangepast. De veranderingsregel is hierbij van belang. De veranderingsregel geeft aan wie en hoe rechtsregels veranderd mogen worden. Tot slot, de handhavingsregel. Deze regel geeft aan wat er gebeurd als mensen zich niet aan de normen houden. Het geeft aan wie bevoegd is om te handhaven en hoe dat moet gebeuren.
Een belangrijke vraag is: wanneer zijn rechtsregels verbindend? Wanneer is er sprake van een gehoorzaamheidsplicht? Twee opvattingen geven hier antwoord op. De opvattingen gaan over de relatie tussen recht en moraal. Een natuurrechtaanhanger kijkt naar de inhoud van de rechtsregel. Als een rechtsregel in overeenstemming is met de objectieve moraal, dan is er een gehoorzaamheidsplicht. Een objectieve moraal vaststellen is echter heel lastig. Het natuurrecht stelt dat de objectieve moraal te vinden is in religieuze geschriften en door te redeneren (ratio). Aan de andere kant, de rechtspositivisten zeggen dat mensen rechtsregels moeten gehoorzamen als de rechtsregels gemaakt zijn door een tot regelgevend bevoegd gezag. Dit zijn wetgevers en rechters. De herkomst is dus van belang. Er zijn twee deelstromingen binnen het rechtspositivisme: normatief rechtspositivisme stelt dat regels moeten worden gevolgd omdat de regel afkomstig is van een tot regelgevende instantie. Aan de hand van dat kenmerk behoor je een rechtsregel te gehoorzamen. De descriptief/ beschrijvende rechtspositivist stelt dat er naast dat er moet worden gekeken naar de herkomst van een rechtsregel, ook de moraal in beschouwing moet worden genomen. Als de rechtsregels niet aansluiten op de objectieve moraal, dan moeten ze met terugwerkende kracht worden verandert. Het probleem is dat de rechtszekerheid door terugwerkende kracht in geding komt.
Aard van het recht
De aard van het recht onderscheidt zich van een roversbende:
- ten eerste moet het in het recht gaan om een regel die is opgesteld of erkend is door een bevoegde instantie.
- ten tweede, de rechtsregels worden met macht afgedwongen. Hierin onderscheidt een rechtsstaat zich niet van een roversbende. Een roversbende heeft namelijk ook macht.
- ten derde, is er in een rechtsstaat sprake van een gehoorzaamheidsplicht uit vrije wil. De maffia heeft geen gehoorzaamheidsplicht uit vrije wil. Gehoorzaamheid bij een roversbende komt voort uit bedreiging. Mensen zijn bang voor de consequenties van ongehoorzaamheid.
- ten vierde: het gezag waarop het recht aanspraak op heeft, wordt aanvaardt.
Het bestuursrecht
De drie machten binnen de trias politica zijn: de wetgevende macht, de uitvoerende macht en de rechtsprekende macht. Wetgeving is besluiten van een tot wetgeving bevoegde instanties. De besluiten die worden genomen zijn wetten. Als ze als inhoud hebben: een algemeen verbindend voorschrift, ze zijn bekend gemaakt op de voorgeschreven wijze en ze werken naar buiten, dan is er sprake van wetten in materiële zin. Wetten in materiële zin zijn dus besluiten van een tot wetgeving bevoegde instanties. De rechter neemt ook besluiten. Een uitspraak van de rechter is een rechterlijke beslissing. Ook het bestuur (uitvoerende instanties) neemt besluiten. Als deze bestuurlijke besluiten betrekking hebben op een individueel geval, dan zijn het beschikkingen.
Het verschil tussen publiekrecht en het privaatrecht is belangrijk. In het publiekrecht gaat het om het algemeen belang. De overheid kom in zijn rol van overheid op voor dat algemene belang. De overheid oefent dus een publieke taak uit. Het privaatrecht gaat over het individuele belang. Het regelt betrekkingen tussen natuurlijke personen en rechtspersonen onderling. Ook de overheid kan partij zijn in het privaatrecht.
In het bestuursrecht zijn regels afkomstig van wetten en ze komen voort uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Als een bestuursorgaan een besluit neem, dan moeten die beginselen een rol spelen. De beginselen zijn opgenomen in de algemene wet bestuursrecht (AWB). De AWB is een wet in formele zin (afkomstig van de formele wetgevers). Ook bestaan bijzondere bestuursrechtelijke wetten. Voorbeelden hiervan zijn: de Woningwet, de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), en de Wet Ruimtelijke ordening. Tot slot bevat het bestuursrecht lagere regelgeving. Algemene Maatregelen van Bestuur (AMvB’s) zijn afkomstig van de regering alleen. De structuur van de wetten binnen het bestuursrecht wordt geleden normstelling genoemd: wetten waar je mee te maken hebt in het bestuursrecht, zijn ingedeeld in verschillende (bovenstaande) niveaus.
De algemene beginselen van bestuur zijn de volgende:
- gebod op onpartijdigheid
- zorgvuldige voorbereiding van besluiten
- er mag geen sprake zijn van détournement de pouvoir. Dit beginsel betekent dat er geen sprake van zijn van gebruik van een bevoegdheid voor een ander doeleinde, dan waarvoor deze bedoeld is.
- zorgvuldige belangenafweging en evenredigheidsbeginsel
- motiveringsbeginsel
- rechtszekerheidsbeginsel en bestuursrechtelijk vertrouwensbeginsel
- gelijkheidsbeginsel
Rechtvaardigheid
Drie soorten van rechtvaardigheid zijn belangrijk: de distributieve rechtvaardigheid, ruilrechtvaardigheid, en de compenserende rechtvaardigheid.
 

bestuursrecht
Ieder burger heeft te maken met bestuursrecht. De centrale begrippen in het bestuursrecht zijn:
- bestuursorgaan: deze organen nemen besluiten. Besluiten van algemene strekking deze gelden algemeen. Besluiten met individuele strekking heten beschikkingen.
- besluit: besluiten worden genomen door bestuursorganen. Een beschikking is een soort besluit. Een belanghebbende kan beroep doen op besluiten en beschikkingen.
- belanghebbende: in het bestuursrecht ben je van belang als je een belanghebbende bent. Als je het niet eens bent met een regel van bestuursrecht, kan je bewaar indienen. Om bezwaar in te kunnen dienen, moet je belanghebbende zijn.
- bezwaar: dus om bezwaar te maken tegen de overheid, moet je belanghebbende zijn. Als je het niet eens bent met een regel, kan je bezwaar maken tegen de beslissing die genomen is. Dit kan tegen een besluit zijn of tegen een beslising.
- beroep: als bezwaar wordt afgewezen, staat er beroep open. Beroep vindt plaats bij de bestuursrechtkamer.
Samenvattend, een BELANGHEBBENDE kan tegen een BESLUIT BEROEP instellen bij de RECHTBANK. Voordat dit mogelijk is moet er worden gekeken in artikel 7:1 lid 1 Awb. Er moet worden gekeken of er van te voren bezwaar moet worden gemaakt. Om bezwaar te kunnen instellen moet je belanghebbende zijn. Een belanghebbende is een persoon wie bij besluit een rechtstreeks en direct belang heeft. Een besluit in de zin van Awb is: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Rechtshandelingen in het publiekrecht zijn publiekrechtelijke rechtshandelingen. Een beschikking is een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. De afwijzing van een aanvraag voor een vergunning is ook een voorbeeld van een beschikking.
Een bestuursorgaan is een orgaan van een rechtspersoon dat krachtens publiekrecht is ingesteld. Rechtspersonen worden in het privaatrecht tot leven gewekt in het tweede boek van het burgerlijk wetboek. De staat, provincies en gemeenten zijn rechtspersonen. Publiekrechtelijke rechtspersonen zijn in het publiekrecht tot leven gewekt. In de gemeentewet word bijvoorbeeld aangegeven wat de organen zijn van de gemeenten: organen van de rechtspersoon de gemeente. Een voorbeeld is de Gemeenteraad. Tegen de Gemeenteraad kan een belanghebbende beroep instellen. Organen, personen of colleges die niet als bestuursorgaan worden aangemerkt zijn organen die uitvoeren en besturen. Een voorbeeld is natuurlijk de wetgevende macht.
Rechtspraak
Rechtspraak wordt gedaan door de overheidsrechter. Er is een belangrijk verschil tussen de gewone rechterlijke macht en de buitengewone rechterlijke macht. De overheidsrechter heeft vier taken:
1. Gezaghebbend oordelen in geval van conflicten: de rechter heeft als taak om geschillen te beslechten.
2. De rechter moet rechtsregels handhaven. Binnen de perken van de rechtsregels moet de rechter zijn oordeel vellen.
3. De rechter moet zorgen voor rechtsbescherming. Burgers hebben recht op een behoorlijk proces. Er zijn eisen gesteld aan het procesrecht. Rechtsbescherming is vastgesteld in de Awb en de algemene beginselen van bestuur (a.b.b.b). Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank (artikel 8:1 lid 1 Awb). Door het recht op beroep en door het recht op een behoorlijk proces, wordt de burger beschermd tegen de overheidsmacht. De macht van overheid wordt aan perken gelegd.
4. De rechter moet gezaghebbend oordelen in gevallen waar geen bestaande rechtsregel van toepassing is. Dit wordt onder andere gedaan om eigenrichting te voorkomen.

Het Europees verdrag voor de rechten van de mens is afkomstig van de Raad van Europa. Het Europees Hof voor de rechten van de mens is hierbij in leven geroepen. Dit Hof beslecht geschillen die betrekking hebben op het verdrag voor de rechten van de mens.