Sheetnotes 18/19

Wat zijn de veranderingen in de hoorcolleges?

• Geen sprake van veranderingen in het hoorcollege

Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

• Geen sprake van stof die niet behandeld is in de literatuur

Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

• Geen sprake van recente ontwikkeling in het vakgebied. 

Wat is belangrijk voor het tentamen?

• Voor het tentamen is het belangrijk leidinggeven ex art. 51 lid 2 sub 2 Sr te kennen. Een strafbaarfeit kan ook worden begaan door een rechtspersoon. Hiervoor gelden bijzondere vereisten. Allereerst dient er sprake te zijn van een strafbaar grondfeit accessoriteit, de bijzonderheid hier is dat het moet zijn begaan door een rechtspersoon. Verder dient er sprake te zijn van een objectieve deelnemingsgedraging: er moet sprake zijn van een bijdrage aan de totstandkoming van het strafbare grondfeit door: het feitelijk leidinggeven aan feit (of opdracht geven tot). Ook dient er sprake te zijn van een subjectieve deelnemingsgedraging, het opzet dient op de eigen deelnemingsgedraging gericht te zijn: dus het opzettelijk feitelijk leidinggeven. Schuldvorm t.a.v. grondfeit dient in beginsel gericht te zijn op alle bestanddelen.
• Belangrijk voor het tentamen is te weten dat de deelnemingsgedraging die wordt begaan door een rechtspersoon verschillende personen kunnen zijn. De bestuurder is nog niet per definitie leiddinggever, maar de leidinggever hoeft ook geen bestuurder te zijn. Ook formeel lager geplaatste perosnen en ook personen die formeel geen band hebben met de rechtspersoon kunnen "feitelijk" leidinggeven. Tevens is het mogelijk dat meerdere personen leidinggever zijn. Een leidinggever kan ook zelf nog een leidinggever boven zich hebben, denk bijvoorbeeld aan afdelingshoofd vs. directeur. 
• Voor het tentamen is het belangrijk het Slavenburg- II en het overzichtsarrest te kennen. Het belangrijkst van het Slavenburg II arrest is dat: ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat
• Er gelden verschillende vervolgingsmogelijkheden. Zo is het mogelijk dat een en dezelfde persoon aansprakelijk is voor verschillende "hoedanigheden". Bijvoorbeeld afdelingshoofd is: feitelijk leidinggever, functionele pleger en deelnemer. 
• Als deelneming mislukt kan het mogelijk zijn dat men wordt vervolgd voor een poging tot deelneming: art. 46a Sr. Bij artikel 46a gaat het om gedraging die er niet toe leiden dat het tot begin van uitvoering komt van misdrijf waarop die gedragingen waren gericht. Bij het pogen een ander te bewegen een misdrijf te begaaan wordt verstaan een poging tot uitlokking en poging tot doen plegen. Hier valt niet onder een poging tot medeplichtigheid.

Hoorcollegeaantekeningen 15/16

Tentamen zal bestaan uit casussen, maar ook theorie vragen, zoals de ratio achter een bepaald strafuitsluitingsgrond.

Leidinggeven, art. 51 lid 2, sub 2

Op basis van sub 2 kan zowel de rechtspersoon als de leidinggever worden vervolgd.

In sub 2 staan 2 vormen van leidinggeven: ‘opdracht geven’ en ‘feitelijk leidinggeven’. Ook staat er ‘het feit’ en ‘de verboden gedraging’, dit duidt beide op het strafbare feit gepleegd door de rechtspersoon.

Strafmaximum is hetzelfde voor degene die leiding heeft gegeven voor het plegen van een strafbaar feit.

‘Strafbaar feit wordt begaan door de rechtspersoon’: dit betekent dat de rechtspersoon ook deelnemer kan zijn.

Is de leidinggever dader? Nee, niet in wettelijke zin op grond van art. 47 Sr. Ook wordt het in de wet niet genoemd als deelneming, maar dat is ook niet het geval bij andere vormen van deelneming. Het kan dus worden gezien als een soort deelnemingsvorm. Deze opvatting wordt gehanteerd.

Een andere opvatting is dat het een andere vorm van aansprakelijkheid is.

Bij de tll van uitlokking/andere deelnemingsvorm moet worden uitgewerkt hoe er is uitgelokt: bij leidinggeven hoeft in de tll niet te staan hoe leiding is gegeven.

Vereisten leidinggeven:

Wederom moet er een strafbaar grondfeit zijn. Bijzonderheid is dat het moet zijn begaan door een rechtspersoon (plegen of deelnemen).

Objectief moet er een bijdrage aan de totstandkoming van het strafbare grondfeit zijn door opdracht geven tot het feit of feitelijk leidinggeven aan het feit. Subjectief moet er opzet zijn op je eigen deelnemingsgedraging. Wat betreft het schuldverband ten aanzien van het grondfeit: er moet in beginsel opzet zijn op alle bestanddelen (zoals bij uitlokking), ook bij overtredingen. Zie hierna de Slavenburg-criteria.

Leidinggeven is een indirecte deelnemingsvorm, net zoals uitlokking en medeplichtigheid: de leidinggever heeft een pleger (een rechtspersoon) ‘naast’ zich die alle bestanddelen van het delict vervult. Bij leidinggeven aan een kwaliteitsdelict hoeft de leidinggever niet de kwaliteit te hebben om het delict te plegen, de pleger wel.

Het leidinggeven zelf

Het gaat om leidinggeven aan een strafbaar feit begaan door de rechtspersoon, niet leidinggeven aan een rechtspersoon die een strafbaar feit begaat. Daarmee is een bestuurder nog geen leidinggever. De leidinggever hoeft ook geen bestuurder te zijn: ook formeel lager geplaatste personen en personen die formeel geen band met de rechtspersoon hebben, kunnen leidinggever zijn.

Er kunnen meerdere leidinggevers zijn en de leidinggever kan zelf nog een leidinggever boven zichzelf hebben.

Feitelijk leidinggeven kan bestaan in actieve betrokkenheid, maar ook passieve betrokkenheid. NCB-beschikking arrest: ‘ook het achterwege laten door een met het geven van leiding belaste functionaris van activiteiten strekkende tot het doen beëindigen van verboden gedragingen kan onder omstandigheden het ‘geven van feitelijke leiding’ opleveren.

Het schuldverband komt dan centraal te staan; wat moet iemand hebben geweten van het plaatsvinden? Slavenburg I arrest:

• Hof: verdachte kan als hoger geplaatste in de vennootschap/rechtspersoon van het plaatsvinden van verboden gedragingen als hij op de hoogte was of had kunnen en behoren te zijn.

• HR: slechts dan kan worden aangenomen dat iemand feitelijk leiding heeft gegeven, indien hij van die gedraging op de hoogte was. Wanneer is iemand ervan op de hoogte?

HR casseerde en verwees terug naar het Hof Amsterdam. Dit leidde tot het Slavenburg II arrest.

Ten eerste kan iemand passieve betrokkenheid hebben bij feitelijk leidinggeven als hij maatregelen ter voorkoming van deze verboden gedragingen achterwege laat, en hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zullen voordoen. Je moet dus kunnen ingrijpen en daartoe gehouden zijn. De HR stelt dus een voorwaardelijke opzet eis aan het feitelijk leidinggeven. Deze eis geldt niet alleen bij feitelijk leidinggeven aan opzetdelicten, maar ook bij overtredingen.

RO 5.1.2.: de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans kan zich voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de in de kennisgeving van verdere vervolging (kvv)/TLL omscreven verboden gedragingen.

Net als bij deelneming hoeft het opzet op het grondfeit niet gericht te zijn op alle details, het opzet mag globaal zijn.

Slavenburg II-criteria en IJzerdraadcriteria

In beide gevallen gaat het om iemand die zeggenschap had om in te grijpen, maar dit niet heeft gedaan. Maar Slavenburg vereist meer: niet alleen erover kunnen beschikken door maatregelen ter voorkoming te nemen, maar ook redelijkerwijs gehouden zijn die maatregelen te nemen. En niet alleen aanvaarden, maar bewust aanvaarden. Ook bij overtredingen.

Verschillende vervolgingsmogelijkheden

Verschillende personen kunnen aansprakelijk zijn ten aanzien van hetzelfde strafbare gebeuren. De rechtspersoon als pleger/deelnemer, leidinggever (art. 51 lid 2 sub 2), natuurlijke persoon als fysieke of functionele pleger (art. 47) en natuurlijke persoon als deelnemer.

Daarnaast kan een en dezelfde persoon ook aansprakelijk zijn in verschillende hoedanigheden, dus zowel als leidinggever als fysieke/functionele pleger bijvoorbeeld. Het is dan aan de OvJ om te kijken wat het meest voor de hand ligt.

Poging tot deelneming

Voorbeeld: A wil B uitlokken om een diefstal te plegen, maar B doet niks. Er is geen strafbaar grondfeit tot stand gekomen, dus dit is slechts een poging tot uitlokking.

Ook als B wordt uitgelokt om diefstal te plegen, maar in plaats daarvan brand sticht, is er sprake van poging tot uitlokking tot diefstal.

A probeert behulpzaam te zijn bij door B te plegen diefstal; B pleegt diefstal, maar zonder hulp van A. Dit is een voorbeeld van poging tot medeplichtigheid aan diefstal.

‘Poging tot deelneming’ valt niet onder art. 47/48 Sr, maar onder art. 46a Sr: ‘poging om een ander door een van de in art. 47 lid 1 onder 2, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan, is strafbaar’.

• Dit is een vorm van poging.

• Net als bij art. 47 alleen mogelijk bij misdrijven.

• Strafmaximum is hetzelfde als bij poging ex art. 45 (poging tot mishandeling is overigens niet strafbaar).

• Dit artikel ziet niet op poging tot zelf deelnemen in het algemeen, maar alleen de poging een ander te bewegen een misdrijf te begaan. Betreft niet alle deelnemingsvormen.

• De poging om een ander te bewegen om een misdrijf te begaan moet met behulp van een uitlokkingsmiddel gebeuren. Vandaar wordt het ‘poging tot uitlokking’ genoemd (maar is in werkelijkheid ruimer dan alleen uitlokking).

Ratio van art. 46a

Het plegen van en het deelnemen aan een delict stond rond 1886 op één lijn: er was strafbaarheid vanaf de poging tot het ‘grondfeit’.

Vanaf 1924 was er de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in de vorm van poging tot uitlokking. Dit werd in art. 134bis Sr strafbaar gesteld: “Hij die met behulp van een wettelijk uitlokkingsmiddel (die genoemd zijn in art. 47 lid 1 sub 2) een ander tracht te bewegen om een misdrijf te begaan, wordt gestraft met … indien het misdrijf of een strafbare poging daartoe niet is gevolgd.”

In 1994 werd het plegen van voorbereidingshandelingen strafbaar gesteld in art. 46 Sr en werd art. 134bis veranderd in art. 46a Sr.

Pogingskarakter van art. 46a Sr

Dit artkiel geldt dus alleen bij misdrijven en er is opzet vereist (dit zit in het artikel ingeblikt). Ook moet er een begin van uitvoering zijn door middel van het inzetten van een uitlokkingsmiddel om een ander te bewegen om een misdrijf te begaan.

Ook hier zijn relatief en absoluut ondeugdelijke pogingen mogelijk. Daarnaast is vrijwillig terugtreden ook mogelijk, zie art. 46b Sr.

Bereik van art. 46a

HR: ‘art. 46a ziet op gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht.’ Dit artikel is dus van toepassing indien er geen grondfeit heeft plaatsgevonden in de vorm van een voltooid delict of een strafbare poging.

Voorbeelden wanneer art. 46a van toepassing is:

A wil met behulp van een wettelijk middel B uitlokken om een moord te plegen, maar B wordt niet ‘bewogen’. Stel dat het middel B niet eens bereikt, of B niets in het criminele plan ziet (= relatief ondeugdelijke poging), of B al het vaste voornemen tot het plegen van de moord had (= ook een relatief ondeugdelijke poging).

A heeft hier dus gepoogd om uit te lokken, maar de uitlokking is ‘volledig mislukt’.

A wil met behulp van een wettelijk uitlokkingsmiddel B uitlokken om een moord te plegen. B wordt in eerste instantie ‘bewogen’, het vaste voornemen is dus gewekt, maar stel:

• B zet het voornemen niet om in daden en doet niets

• B pleegt uiteindelijk toch een ander delict

• B brengt het wel tot strafbare voorbereiding van moord (art. 46 Sr), maar niet tot een strafbare poging. Dan is er dus geen sprake van een begin van uitvoering.

In deze gevallen is er dus sprake van een uitlokking zonder gevolgen.

A wil met behulp van een wettelijk uitlokkingsmiddel B uitlokken om een moord te plegen, maar B brengt het tot strafbare voorbereiding van moord, art. 46 Sr.

Vanuit deelneming bezien, art. 47, is A uitlokker van strafbare voorbereiding van moord, want ook een strafbare voorbereiding is een strafbaar grondfeit.

Vanuit poging tot uitlokking bezien, art. 46a Sr, heeft A gepoogd om B te bewegen om een moord te begaan.

Samenloop art. 46a en 47 Sr?

Bij overlap van art. 47 en 46a Sr geldt dat de zwaarste strafbepaling voorgaat, dus veroordeling moet aan de hand van art. 46a Sr geschieden (op grond van art. 55 lid 1 Sr)

Poging tot uitlokking ex. art. 46a Sr wordt dus zwaarder bestraft dan (‘gelukte’) uitlokking ex art. 47 Sr. Je zou kunnen stellen dat art. 47 Sr niet ziet op een casus zoals deze.

Poging om een ander te bewegen een misdrijf te begaan, wat valt onder bewegen?

Uitlokking valt hier sowieso onder. Het kan ook een poging tot doen plegen zijn: de beoogde pleger (onmiddellijke dader) zou niet strafbaar zijn geweest indien hij het feit had gepleegd. Er moet dan wel sprake zijn van een wettelijk uitlokkingsmiddel.

Poging tot leidinggeven ex art. 51 lid 2 Sr kan ook: de rechtspersoon komt dan niet tot een begin van uitvoering. Ook hier moet er een wettelijk uitlokkingsmiddel zijn.

Een poging tot medeplichtigheid valt hier echter niet onder. Stel A biedt B hulp aan, maar B pleegt geen grondfeit of hij weigert de hulp, dan is A niet strafbaar voor poging tot medeplichtigheid.

Poging een ander te bewegen tot deelneming, wat valt onder deelneming?

Een poging om een ander uit te lokken tot het plegen van een misdrijf valt hier sowieso onder. Daarnaast valt een poging om een ander uit te lokken tot deelneming aan een misdrijf hier ook onder: denk aan de poging om een ander uit te lokken om een misdrijf mede te plegen.

Stel: A wil B ertoe uitlokken dat hij C uitlokt een moord te plegen, maar C komt niet tot een strafbare poging omdat C besluit niets te doen of B niets onderneemt, dan is A ook strafbaar ex art. 46a Sr.

Deelneming aan poging tot uitlokking

A geeft B, op B’s verzoek, geld zodat B dmv een beloning C kan uitlokken tot het plegen van moord. B geeft C geld opdat C een moord pleegt, maar C doet niets. Is A dan strafbaar als medeplichtige?

De poging tot uitlokking is een grondfeit waaraan deelneming mogelijk is, zoals ook deelneming aan poging ex art. 45 Sr mogelijk is.

In dit geval is het grondfeit dus een poging tot uitlokking van moord, art. 46a jo. 289 Sr, gepleegd door B. A is dan medeplichtig aan de poging tot uitlokking van moord.

Vrijwillig terugtreden en deelneming

A heeft gepoogd om B te bewegen tot begaan van diefstal. Kan A vrijwillig terugtreden van de poging tot uitlokking, zo ja, hoe?

Voorganger van art. 46a Sr, art. 134bis, bevatte een eigen vrijwillige terugtred regeling. “Hij is niet strafbaar indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.”

Art. 46b Sr: “Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.”

‘Het misdrijf’: niet het misdrijf dat de ander zou begaan, maar het misdrijf dat de poger ex art. 46a Sr zélf begaat. Poger moet ervoor zorgen dat de ander het niet tot een begin van uitvoering (dus tot een poging ex art. 45 Sr) brengt.

A kan vrijwillig terugtreden door te voorkomen dat bij B zelfs geen criminele voornemen wordt gewekt, door B het criminele voornemen weer uit zijn hoofd te praten of door er anderszins voor te zorgen dat B niet tot begin van uitvoering van diefstal komt (bijvoorbeeld door hem tegen te houden).

Terugtreden door de (mede)pleger van de poging

A lokt B uit tot moord. B verricht een begin van uitvoering, maar treedt vrijwillig terug. Pleger B is niet strafbaar, wat betekent dit voor A? A is niet strafbaar wegens uitlokking van poging tot diefstal (art. 47), maar wel wegens poging tot uitlokking van diefstal (art. 46a).

C en D beramen samen een overval. C staat op de uitkijk, D is in de woning om een goed weg te nemen, maar treedt vrijwillig terug en voorkomt zo delictsvoltooiing. D is niet strafbaar wegens vrijwillig terugtreden, C is wel strafbaar wegens medeplegen van poging tot diefstal.

Vrijwillig terugtreden en deelneming arrest

Alleen degene die zelf vrijwillig terug is getreden, is strafbaar. Degene die geen invloed hebben gehad op het terugtreden, zijn nog wel strafbaar.

Terugtreden door de uitlokker of medeplichtige

A wil B uitlokken tot moord. B richt met zijn pistool en wil de trekker overhalen, maar A slaat op het laatste moment B het wapen uit zijn handen. Pleger B is strafbaar wegens poging tot moord en A is strafbaar wegens uitlokking van poging tot moord.

Kan A een beroep doen op art. 46b Sr? HR heeft hier nog geen arrest over gehad, dus daar is geen duidelijkheid over.

Hoorcollegeaantekeningen 14/15

In het strafrecht zijn twee soorten sancties te onderscheiden, dit zijn straffen en maatregelen. Straffen worden gelgd op grond van een stafbaar feit en maatregelen worden opgelegd naar aanleiding van een strafbaar feit.

Straffen
De volgorde van de straffen geeft de zwaarte aan. Onderscheid wordt gemaakt tussen een bijzonder maximum en een algemeen minimum. In geval van de taakstraf ligt dat anders er is wel een algemeen maximum maar geen minimum te geven taakstraf.

Uit art. 9 lid 3 - 5 Sr blijkt dat een combinatie van straffen mogelijk is. Een geldboete kan altijd worden gecombineerd met een gevangenisstraf een hechtenisstraf en een taakstraf.
Een gevangenisstraf heeft als doel om leed toe te voegen, een geldboete wordt gegeven om de verworver winst uit het stafbare feit weer af te nemen.

Straffen mogen ook voorwaarderlijk worden opgelegd. In 1886 werd vergelding gezien als het voornaamste doel van het strafrecht, tevens generale preventie. Zo maak je duidelijk aan burgers 'doe het niet, je wordt gestaft'. Iedere straf moest dus ten uitvoer worden gelegd. Na de opkomst van de gedragswetenschappen werd hier ander tegen aan gekeken, straf moet ook dienstig zijn aan de beinvloeding van het gedrag van de verdacht. Dit is tot uitdrukking gebracht in art. 14a en art. 14c Sr.

Uit art. 14g blijkt dat je mensen niet kan dwingen iets te doen, maar als ze het niet doen dan wordt de straf geexecuteerd. In gevan van een straf van meer dan 4 jaar kan er geen voorwaarderlijke straf op worden gelegd.

De taakstraf is een alternatief voor de korte vrijheidsstraf. De taakstaf is de straf van onbetaald werk zie art. 22c Sr. In art. 22b is geregeld in welke gevallen er geen taakstraf opgelegd mag worden. Als de taakstaf in combinatie met een vrijheidsstraf wordt opgelegd dan mag in de uitzonderingsgevallen wel een taakstaf worden opgelegd.

Art. 10 sr regeld de duur van de gevangenisstraf. Een tijdelijk straf is max 18 jaar, maar er zijn mogelijkheden om deze te verhogen tot dertig jaar (lid 3).

Voorwaarderlijke vrijheidsstelling (v.i.) (art. 15 Sr)
De v.i. regeling zorgt ervoor dat mensen kunnen wennen aan hun vrijheid. Deze vi bestaat uit drie onderdelen (lid 1-3).

• tot 1 jaar geen vi, na 1 jaar gaan we kijken hoe lang de vi, max 1/3

• in meer dan 2 jaar

• geen vi mogelijkheid indien er een voorwaardelijk straf is uitgedeeld.

Bijkomende straffen (art. 28 en 33a). Deze straffen mogen altijd in combinatie met andere straffen worden opgelegd (volgt uit art. 9). Bijvoorbeeld ontzeggen van rijbevoegdheid.

Samenloop
Samenloop is een regel met betrekking tot het opleggen van maximale straffen indien er meerdere stafbare feiten begaan zijn. Er bestaan drie soorten samenloop.

Eendaadse samenloop (art. 55 Sr)
Het handelen van de verdachte valt binnen meer dan een delictsomschrijving, welke hetzelfde strafrechtelijk belang of rechtsgoed beschermt. We moeten voor het zwaarste delict kiezen en subsidiair minder zware delicten opleggen. Een eendaadse samenloop is te herkennen aan een primair subsidiare telastelegging. In bijzondere situaties kan ook een alternatieve tenlastelegging opgelegd worden.

De vervolging voor ofwel diefstal, dan wel heling als iemand met een scooter met een beschadigd slot rijdt. Dit gaat ook op in geval van diefstal met geweld of afpersing. De rechter krijgt de keuze om te kiezen, er blijft maar één tenlastelegging over (absorptiestelsel).

Voortgezette handeling (art. 56 Sr)
Het handelen van de verdachte valt binnen meer dan een delictsomschrijving of meermalen in dezelfde en komt achtereenvolgens tot stand, vanuit één wilsbesluit. Er wordt maar één straf opgelegd. Dit is te herkennen aan een handeling die gaat over een langere periode (dit staat ook in de ten laste legging), dit komt vaak voor bij het verhandelen van drugs.

Meerdaadse samenloop (art. 57 - 63 Sr)
Het handelen van de verdachte valt binnen meer dan een delictsomschrijving of meermalen dezelfde, welk ieder een strafrechtelijk belang of rechtsgoed beschermt. Deze mogen slechts tot een bepaald maximum worden gestraft. Dit herken je aan een cumulatieve tenlastelegging, alles straffen worden bij elkaar opgeteld maar hier zit wel een maximum op. Als maximum voor de vrijheidsstraffen neem je de hoogste maximumstraf + 1/3 van deze maximumstraf (beperkt cumulatiestelsel).

Artikel 63 Sr
Indien iemand na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding die al voor die veroordeling gepleegd is, dan zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing.

HR rekensom
De rechter moet nagaan wat de maximum op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle, dat wil zeggen ook de na de datum van het plegen van het door de rechter te beoordelen feit, door een ander rechter reeds beoordeelde feit gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot een rechtelijke uitspraak zouden hebben geleid.

HR ratio art 63 Sr
Centraal in dit arrest staat de vraag: Wat zou het max zijn geweest als al deze feiten tezamen nu voor de rechter zouden zijn gekomen? Gijzeling kent in dit geval de hoogste straf (of levenslang of tijdelijke vrijheidsstraf van 15 jaar). Er is sprake van een meerdaadse samenloop, gijzeling + verkrachtingen dus 15 jaar + 1/3 = 20 jaar. Hij heeft al 15 jaar en 9 maanden gekregen dus er zou nog 4 jaar en 3 maanden overblijven. Echter de rechter houdt zich hier niet aan en geeft 10 jaar straf (contralegium).

Er is geen Hoger beroep ingesteld door de verdachte. De verdachte heeft liever 10 jaar gevangenisstraf dan TBS aangezien TBS levenslang zou kunnen zijn. In gevan van TBS hoeft er geen causaal verband te zijn, alleen een gelijktijdigheid. Het enige wat in dit arrest vastgesteld moet worden is of de verdachte gek was in 1996.

Hoorcollegeaantekeningen 13/14

Het laatste hoorcollege zal voortborduren op de onderwerpen uit week 5 en 6. Er zal een bijzondere deelnemingsvorm aan bod komen, namelijk leidinggeven. Ook zal men nader ingaan op poging tot deelneming en poging tot uitlokking. Hierbij kan men vrijwillig terugtreden bij poging tot deelneming. Dit hoorcollege wordt gegeven door professor Wolswijk.

Leidinggeven

Artikel 51 lid 2 Sr luidt: “indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken (1) tegen die rechtspersonen, dan wel (2) tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel tegen de onder sub 1 en sub 2 genoemden tezamen. Men kan onderscheid maken tussen twee vormen van strafbaar leiding- geven. In de eerste plaats kan men opdracht geven tot het strafbare feit begaan door de rechts- persoon en ten tweede kan men feitelijke leiding geven aan het strafbare feit begaan door de rechtspersoon. Er dient dus slechts een relatie te zijn tussen de bestuurder en de rechts- persoon. Men heeft dus aanvaard dat de rechtspersoon een strafbaar feit kan plegen en bestraft kan worden.

Als deelneming niet bewezen kan worden, dan volgt er vrijspraak. Dit geldt ook ten aanzien van leidinggeven. De straffen die aan de rechtspersoon kunnen worden opgelegd, kunnen ook aan de leidinggevende worden opgelegd. Als de rechtspersoon dus ‘valsheid in geschrifte’ begaat, dan kan de leidinggevende dezelfde straf krijgen opgelegd als de rechtspersoon. De leidinggevende is strikt juridisch gezien echter geen dader. De wet bepaalt namelijk dat de pleger, de medepleger, de doen pleger en de uitlokker strafbaar is. De leidinggevende wordt hierbij niet genoemd. Gezien de eisen die worden gesteld aan de leidinggevende, heeft het wel enige overeenkomsten met de andere deelnemingsvormen die in de wet staan genoemd.

Indien leidinggeven wordt gezien als een bijzondere vorm van deelneming, dan kan de leidinggevende ook worden ingelezen in de algemene voorwaarden voor de deelnemers. Er moet dus een strafbaar grondfeit zijn (accessoriteitsvereiste). Het bijzondere hieraan is dat het feit moet zijn gepleegd door de rechtspersoon. Leidinggeven is een indirecte (bijzondere) deel- nemingsvorm, zoals ook uitlokking en medeplichtigheid. De leidinggevende heeft namelijk een pleger naast zich. De rechtspersoon is de pleger die alle bestanddelen van het delict vervult. De andere figuur (leidinggevende) geeft hieraan dus de leiding. Leidinggeven kan dus ook worden gekoppeld aan een kwaliteitsdelict. De pleger (rechtspersoon) moet de bepaalde kwaliteit hebben, die de leidinggevende niet hoeft te hebben. De uitlokker hoeft zodoende geen kwaliteit te hebben om het delict te plegen, evenals de leidinggevende.

Zolang een bestuurder nog geen leiding heeft gegeven aan een strafbaar feit, is hij zelf niet strafbaar. Slechts strafbaar is de leidinggevende aan een strafbaar feit begaan door een rechtspersoon. Hieruit blijkt dat meerdere ambtenaren, dan slechts bestuurders, leiding kunnen geven aan een rechtspersoon. De leidinggevende hoeft dus niet per se een bestuurder te zijn. Ook formeel lager geplaatste personen kunnen leidinggevende zijn aan een strafbaar feit begaan door de rechtspersoon, zelfs personen die formeel geen band met de rechts- persoon hebben. Daarnaast kunnen er ook meerdere leidinggevers zijn aan een strafbaar feit begaan door de rechtspersoon. De leidinggever kan zelf ook nog een leidinggevende boven zich hebben. Kortom, de kring met potentiële leidinggevers is ruim.

Zoals we zagen kan leidinggeven worden onderscheiden in opdracht geven en feitelijk leiding geven. De deelnemingsgedraging betreft het feitelijke leidinggeven. Hierbij is er sprake van een actieve betrokkenheid, wat een vanzelfsprekendheid kan worden genoemd. Daarnaast kan er ook sprake zijn van passieve betrokkenheid, zo blijkt uit de NCB-beschikking.

Hierin oordeelde de Hoge Raad dat ook het achterwege laten door een met het geven van leiding belaste functionaris van activiteiten strekkende tot het doen beëindigen van verboden gedragingen kan onder omstandigheden van ‘feitelijke leiding’ opleveren. Aangezien leiding- geven dus ook passief kan zijn, is de grens van leidinggeven moeilijk te trekken. Hierdoor komt de nadruk al snel te liggen op het schuldvereiste. Aangezien men als leidinggevende dus niet veel hoeft te doen, is in ieder geval schuld aan het strafbare feit vereist.

Het schuldverband kwam voornamelijk centraal te staan in de Slavenburg-beschikkingen. Hierin ging het om de Slavenburg-bank die werd veroordeeld wegens valsheid in geschrifte. De bestuurders van de bank werden vervolgd voor het leidinggeven aan het plegen van het strafbare feit (valsheid in geschrifte). Destijds was het spectaculair dat de top van een bank werd vervolgd; het was namelijk ook een vrij grote bank. De reeks van strafbare feiten werd gedetailleerd ten laste gelegd in de kennisgeving van verdere vervolging. Hieruit bleek dat de bestuurders niet veel hebben gedaan, waardoor er sprake was van een passieve houding van leidinggeven. Het Hof oordeelde dat de verdachte als hoger geplaatste in de vennootschap van het plaatsvinden van de verboden gedraging als bedoeld in de kennisgeving van verdere vervolging op de hoogte was of had kunnen en behoren te zijn. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof een te ruime opvatting hanteerde. De Hoge Raad vond namelijk dat er sprake moest zijn van het moeten weten. De Hoge Raad liet de beslissing over aan het Hof van Amsterdam, waarna wederom in cassatie werd gegaan. De Hoge Raad oordeelde hier dat van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen, onder omstandigheden, sprake kan zijn, indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aan- merkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen. Niet ieder lid van het bestuur, dat kon ingrijpen, was gehouden om in te grijpen.
 

De subjectieve eis aan deze zaak is dat men bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat het feit zich zou voordoen (voorwaardelijk opzet). Uit rechtsoverweging 5.1.2 van het Slavenburg II-arrest blijkt dat de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans als onder 5.1.1 bedoeld zich te dezen kan voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de in kennis-           geving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen. Dit wordt ook wel als een bewijsoverweging gezien.

Artikel 51 Sr bepaalt expliciet dat niet alleen de rechtspersoon, maar ook de leidinggever kan worden vervolgd. Zo kan de rechtspersoon samen met de leidinggevers strafbaar zijn. Toch kunnen er nog meer strafbare personen zijn, zoals de werknemer die feitelijke handelingen heeft verricht. De werknemer kan op zijn beurt weer zijn uitgelokt door de werkgever. Er kunnen dus verschillende personen aansprakelijk zijn voor het plegen van één strafbaar feit: de rechtspersoon, de leidinggever, de natuurlijke persoon als fysieke pleger, de natuurlijke persoon als functionele pleger en de natuurlijke persoon als deelnemer (art. 47 jo. 48 Sr). Ook kunnen één en dezelfde persoon strafbaar zijn in verschillende hoedanigheden. Zo kan één persoon leiding hebben gegeven aan de rechtspersoon voor het uitvoeren van de gedraging. Daarnaast kan hij ook als uitlokker aangemerkt, als hij de werknemer heeft uitgelokt om het strafbare feit te plegen.

Verhouding met IJzerdraadcriteria

De Slavenburgcriteria kunnen worden vergeleken met de IJzerdraadcriteria. Het Slavenburg II arrest vereist echter meer. Bij Slavenburg II gaat het er niet alleen om dat men niet alleen maatregelen kan nemen ter voorkoming van het strafbare feit, maar ook dat men gehouden is aan het nemen van die maatregelen. Daarbij moet men niet slechts aanvaarden, maar ook bewust aanvaarden (voorwaardelijk opzet). Voorwaardelijk opzet geldt hier ook ten aanzien van overtredingen.

Poging tot deelneming

Poging tot deelneming valt niet onder artikel 47 jo. 48 Sr. Een voorbeeld luidt: Albert wil Bert uitlokken om een diefstal te plegen, maar Albert slaagt er niet in bij Bert het voornemen tot het plegen van dit delict op te wekken. Er is hierdoor sprake van poging tot uitlokken, maar geen uitlokking in de zin van art. 47 Sr. Indien Albert Bert wil uitlokken om een diefstal te plegen, maar Bert besluit om brand te stichten, is er eveneens sprake van poging tot uitlokking, maar wederom niet in de zin van art. 47 Sr. Deze voorbeelden vallen namelijk onder een ander artikel, namelijk artikel 46a Sr: “poging om een ander door een der in artikel 47, eerste lid, onder 2, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan, is strafbaar, met dien verstande dat geen zwaardere straf wordt uitgesproken dan ter zake van poging of, indien zodanige poging niet strafbaar is, terzake van het misdrijf zelf kan worden opgelegd. Bij poging gaat het erom dat een ander wordt bewogen om een strafbaar feit te begaan. Dit wordt ook wel poging tot uitlokking genoemd.

In 1886 kenden we nog geen strafbare poging tot uitlokking. Het plegen en deelnemen stond destijds nog op één lijn. Men kon toen pas strafbaar zijn als er sprake was van een strafbare poging tot het plegen van het grondfeit. De wetgever van 1924 besloot om poging tot uitlokking in te voeren in art. 134bis Sr. Hierbij werden voorbereidingshandelingen in de vorm van poging tot uitlokking al strafbaar gesteld.

Het pogingskarakter van art. 46a Sr heeft alleen betrekking op misdrijven. Hierbij is opzet vereist, wat impliciet is verwerkt in de delictsomschrijving. Men spreekt pas van een begin van uitvoering, indien en uitlokkingsmiddel is ingezet om een ander te bewegen om een misdrijf te begaan. Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen een relatief en absoluut ondeugdelijke poging. Bij een relatief ondeugdelijke poging was de persoon nooit van plan geweest om zich te laten bewegen, zoals een politie-infiltrant. Bij een absoluut ondeugdelijke poging is de poging niet meer mogelijk, omdat de persoon die het feit zou plegen bijvoorbeeld al is overleden.

Bereik artikel 46a Sr

Artikel 46a Sr ziet op gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht. Het artikel is van toepassing indien geen grondfeit in de vorm van een voltooid delict of strafbare poging heeft plaats- gevonden. Het gaat hierbij om meerdere situaties.

In de eerste plaats spreekt men van een mislukte uitlokking. Een voorbeeld luidt: Albert wil Bert met behulp van een wettelijk uitlokkingsmiddel uitlokken om een moord te plegen, maar Bert laat zich in het geheel niet ‘bewegen’. Bij een mislukte uitlokking kan het zijn dat het uitlokkingsmiddel Bert niet bereikt, dat Bert niets ziet in het criminele plan (relatief ondeugdelijke poging) of dat Bert al het vaste voornemen had om een moord te plegen (absoluut ondeugdelijke poging).

Ten tweede kan men spreken van een zonder gevolgen gebleven uitlokking. Een voorbeeld luidt: Albert wil Bert met behulp van een wettelijk uitlokkingsmiddel uitlokken om een moord te plegen. Bert laat zich in de eerste instantie ‘bewegen’; bij Bert wordt het vaste voornemen tot het plegen van de moord gewekt, maar doet niets. Ook kan Bert een ander delict plegen. Tot slot brengt Bert het wel tot strafbare voorbereiding van de moord in de zin van art. 46 Sr, maar komt niet tot een strafbare poging.

Bij poging tot deelneming gaat het om een poging een ander te bewegen tot het plegen van een misdrijf. Bij uitlokking is dit duidelijk mogelijk. Een poging tot doen plegen is ook mogelijk, waarbij achteraf blijkt dat de pleger niet strafbaar is. Een poging tot leidinggeven is ook mogelijk, mits er gebruik is gemaakt van een uitlokkingsmiddel. Poging tot medeplichtigheid is niet mogelijk, omdat hier geen sprake is van uitlokking. Poging tot medeplegen is alleen mogelijk in Containerdiefstal-situaties.

Vrijwillig terugtreden

Uit art. 46a Sr blijkt: “poging om een ander door een der in artikel 47, eerste lid, onder 2, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan is strafbaar […]”. Uit art. 46b Sr blijkt: “voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk”. De poger moet er dus voor zorgen dat de ander niet tot een begin van uitvoering komt (tot poging in de zin van art. 45 Sr). Een voorbeeld luidt: Albert poogt Bert te bewegen tot het plegen van een diefstal. Albert kan vrijwillig terugtreden door te voorkomen dat er bij Bert een crimineel voornemen wordt gewekt of door het criminele voornemen uit het hoofd van Bert te praten.

De pleger kan daarnaast ook zelf vrijwillig terugtreden. Albert lokt Bert uit tot moord. Bert verricht de poging, maar treedt vervolgens vrijwillig terug. Pleger Bert is hierdoor niet strafbaar. Albert is door de vrijwillige terugtred van Bert ook niet strafbaar, zo blijkt uit het Vrijwillig Terugtreden en Deelneming-arrest. In dit arrest verscheen [betrokkene 2] in een PTT-outfit voor de deur van [slachtoffer 3]. Hij had een pakketje met een wapen bij zich. Op het moment dat [slachtoffer 3] de deur zou openen, zouden medeplegers (die in de auto wachtten) naar binnen stormen. [Betrokkene 2] besloot echter om af te zien van het aanbellen, waardoor er sprake was van een vrijwillige terugtred. In het arrest ging om het om de vraag of medeplegers ook niet langer strafbaar waren, als [betrokkene 2] zich vrijwillig terug zou treden. De Hoge Raad oordeelde dat medepleger wel strafbaar waren, maar uitlokkers of medeplichtigen niet. Door het vrijwillige terugtreden van de pleger, wat doorwerkt naar de uitlokker, vervalt de ‘poging tot het plegen van het misdrijf’. Als uitlokker is hij hierdoor niet langer strafbaar, maar wel op grond van art. 46a Sr. In het voorbeeld is Albert dus wel strafbaar op grond van art. 46a Sr, maar niet in de zin van uitlokker. De medeplichtige gaat wel in zijn geheel vrijuit.

De uitlokker en de medeplichtige kunnen zelf ook vrijwillig terugtreden. Albert wil Bert uitlokken tot moord. Bert richt het pistool en wil de trekker overhalen, maar Albert slaat op het laatste moment het wapen uit de handen van Bert. Pleger Bert is strafbaar wegens poging tot moord en Albert is strafbaar wegens uitlokking van poging tot moord. Kan Albert zich nu met succes beroepen op artikel 46b Sr?

Uit artikel 46b Sr blijkt dat voorbereiding noch poging bestaat, indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Over het antwoord kan men verschillend denken. De huidige wet heeft hier geen antwoord op.