College Poging en voorbereiding - Rijksuniversiteit Groningen

Sheetnotes 18/19

Wat zijn de veranderingen in de hoorcolleges?

• Geen veranderingen in het hoorcollege.

Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

• Geen nieuw onderwerp die niet is behandeld in de literatuur.

Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

• Poging tot seksuele verleiding.  Nieuw wetsvoorstel voor artikel 248a Sr. Aan dit artikel wordt toegevoegd: "of iemand die zich voordoet als een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt".

Wat is belangrijk voor het tentamen?

• Art. 45 Sr gaat het om de poging een misdrijf dat strafbaar is wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Hierbij wordt de hoofdstraf met 1/3 vermindert. 

        Hierbij zijn 3 belangrijke punten te onderscheiden:

1. er dient sprake te zijn van een misdrijf. 

2. er dient sprake te zijn van een voornemen. (dit is in beginsel iedere opzet-vorm dus ook voorwaardelijk opzet) 

3. er dient sprake te zijn van een begin van uitvoering. Het kan hierbij zowel gaan om een voltooide poging als een onvoltooide poging. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van het Cito-citerium, niet alleen wat iedereen ter plekke kan zien maar ook wat achteraf objectief komt vast te staan. En ook rekening houdend -subjectief- met criminele intentie. 

• Art. 46 Sr gaat het om de voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 8 jaren of meer gesteld is. Hierbij wordt de hoofdstraf met 1/2 vermindert.

Vereisten van artikel 46 arceren, namelijk: 

1. Het moet gaan om een misdrijf met gevangenisstraf van 8 jaar of meer

2. Opzet is vereist. Voorwaardelijk opzet volstaat.

3. Dader moet een voorbereidingsmiddel hebben (voorwerpen, geld, stoffen, informatiedragers, ruimten, vervoermiddelen).

4. Met dat middel moet verdachte een voorbereidingsgedraging verrichten (verwerven, vervaardigen, invoeren, door/uitvoeren, voorhanden hebben).

5. Het voorbereidingsmiddel moet bestemd zijn tot het begaan van misdrijf.

• Art. 46a Sr gaat het om een poging om een ander.. te bewegen om een misdrijf te begaan. Hierbij wordt de hoofdstraf met 1/3 vermindert.

Hoorcollegeaantekeningen 15/16

Wettelijke bepalingen

Art. 45 Sr: poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Van de oorspronkelijke straf wordt 1/3e afgetrokken indien de dader wordt veroordeeld voor de poging, zie lid 2.

Art. 46 Sr: voorbereiding. De veroordeelde krijgt de helft van de oorspronkelijke straf, zie lid 2. Voorbereiding is alleen mogelijk bij misdrijven met een gevangenisstraf van 8 jaar of meer. Het moet gaan om de dader die ‘opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van het misdrijf verwerft vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft’.

Art. 46a Sr: poging om een ander te bewegen om een misdrijf te plegen, is ook strafbaar.

Art. 80 Sr: samenspanning ook.

Vormen van poging

• Onvoltooide poging: de dader wordt onderbroken terwijl hij bezig is.

• Voltooide poging: de dader heeft van zijn kant alles gedaan wat nodig is om tot voltooid delict te komen

Poging tot misdrijf (1) is strafbaar, wanneer:

(2) het voornemen van de dader

(3) zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.

Het moet dus gaan om alle misdrijven (poging tot mishandeling is dan weer niet mogelijk).

Er moet een voornemen zijn:

• in beginsel volstaat iedere vorm van opzet, dus ook voorwaardelijk opzet, tenzij het beoogde delict een bijzondere opzetvorm vereist, bijvoorbeeld ‘oogmerk’.

• voorwaardelijk opzet: ook bij poging moet de kans op gevolgsintreding aanmerkelijk zijn.

Lastigste criterium van poging: een begin van uitvoering. Wanneer is er sprake van het begin van de uitvoering?

De enkele intentie wordt niet bestraft: geen intentiestrafrecht/Gesinnungsstrafrecht. Er zijn verschillende leren:

Subjectieve pogingsleer heeft als ratio het bestraffen van uit gedragingen gebleken criminele intentie.

• Van Hamel: er is sprake van een begin van uitvoering als de daad, die in het licht van het voornemen bezien, de vastheid van dat voornemen tekent.

• Van Dijck: er is sprake van een begin van uitvoering als de dader, geconfronteerd met de tijd waarop en de plaats waar het misdrijf zal geschieden, zich psychisch in staat toont de gedraging te verrichten die nodig is voor de voltooiing van het delict.

Objectieve pogingsleren hebben als ratio het bestraffen van gevaarlijke gedragingen, gedragingen die gevaarlijk zijn voor het te beschermen rechtsgoed.

• Zevenbergen: bij vervulling van een deel van de delictsomschrijving is er al sprake van een begin van uitvoering.

• Simons: de laatste gedraging die nodig is om tot voltooiing van het delict te komen moet zijn verricht. Eigenlijk zijn dus alleen de voltooide pogingen volgens Simons dan strafbaar: dit is de meest strenge leer.

Eindhovense brandstichting, HR NJ 1934. p. 450

HR: er was hier geen sprake van een strafbare poging tot. Zij hanteren hier de objectieve leer van Simons: de laatste gedraging die nodig was voor de voltooiing van het brandstichten is niet verricht en dus werden de daders niet veroordeeld.

Het standaardcriterium uit het Cito-arrest, HR NJ 1979, 52

‘wanneer iemand het voornemen heeft opgevat om in een kantoor het misdrijf voorzien bij art. 312 lid 1 Sr. te plegen, ...zijn deze gedragingen aan te merken als een begin van uitvoering, daar zij naar haar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.’

Dit is een gematigd objectieve leer: het gaat erom of de gedraging dicht tegen de voltooiing van het delict aanzit. Ook wel: sociaal-objectieve leer/Eindruckstheorie genoemd.

Het feit dat de gedraging dicht tegen de voltooiing aan moet zitten, blijkt uit Grenswisselkantoor-arrest. Ten laste gelegd is afpersing, art. 317 Sr. Hier was volgens de HR geen sprake van een begin van uitvoering.

RO 6.3.: ‘er kan niet worden gesproken van een begin van uitvoering indien hij zich met een auto naar die bank heeft begeven, doch die auto niet heeft verlaten, noch een gedraging heeft verricht welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het delict.’ Ook al was er duidelijk een intentie om het feit te plegen, is er dus geen sprake van een begin van uitvoering.

Gebruik van Cito-criterium

Wat is de ‘uiterlijke verschijningsvorm’?

• Wat iedereen ter plekke kan zien. Voorbeeld: A richt pistool op B en wil trekker overhalen.

• Maar ook wat achteraf objectief vast komt te staan, op grond van het Videodozen arrest: iemand wil heel veel video’s kopen, maar de videodozen waren niet gevuld met video’s, maar met zand. HR oordeelde dat wat objectief, eventueel achteraf, vast kan worden gesteld, ook valt onder ‘uiterlijke verschijningsvormen’.

• Zelfs de criminele intentie kan een rol spelen.

Uiterlijke verschijningsvorm kan dus ruim worden geïnterpreteerd.

‘Gedraging gericht op de voltooiing van het misdrijf’: wanneer zit de gedraging vrij dicht tegen die voltooiing aan? Toepassing hiervan is ook niet eenvoudig:

• bij een voltooide poging is hier uiteraard sprake van

• Daarnaast kan d.o. werken als aanknopingspunt: bij vervulling van een of meerdere bestanddelen, eventueel kwalificerende omstandigheden, kan de rechter al spreken van een begin van uitvoering. Vergelijk met het Cito-arrest.

Voorbeeld: verdachte wordt ten laste gelegd het voorhanden hebben van vuurwapens: hij belde met iemand die geweren verkocht, had echter geen vergunning die nodig was, en verbrak de verbinding. Was hier al sprake van een begin van uitvoering?

HR: Verdachte had aangegeven het wapen te willen kopen en geprobeerd een overeenkomst te sluiten die tot het door hem voorhanden krijgen van het vuurwapen zou leiden. De gedraging is dus naar uiterlijke verschijningsvormen gericht op de voltooiing van het delict, art. 26 Wet Wapens en Munitie.

Ondeugdelijke poging

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen relatief en absoluut ondeugdelijke pogingen.

Relatief ondeugdelijk is bijvoorbeeld het in brand pogen te steken van nat hooit: het zou de volgende dag bijvoorbeeld wel kunnen gebeuren.

Absoluut ondeugdelijk is bijvoorbeeld de poging tot vergiftiging met suiker: dat zal ‘nooit’ kunnen gebeuren.

Absoluut ondeugdelijke poging zijn nooit strafbaar.

Er is niet snel sprake van absoluut ondeugdelijk omdat het een onderdeel van de vraag ‘begin van uitvoering?’ is, wat beoordeeld wordt aan de hand van het Cito-criterium.

Vrijwillige terugtreding

Art. 46b Sr: Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. De dader treedt dus vrijwillig terug.

Indien het delict is voltooid is het niet meer mogelijk om vrijwillig terug te treden. Dat is soms lastig te bepalen, bijvoorbeeld bij diefstal.

Ratio van vrijwillige terugtred: straffeloosheid wordt gegeven omdat het blijkt dat de dader toch niet in staat is tot het plegen van een misdrijf. Daarnaast is er een rechtspolitieke overweging: straffeloosheid in vooruitzicht stellen is het ‘zekerste middel om het misdrijf in zijn loop te stuiten’ en daarmee krenking van de rechtsorde te voorkomen.

Dit leidt niet tot vrijspraak, maar OVAR.

Wanneer is er sprake van vrijwillig terugtreden?

Vrijwillig: poger komt geheel spontaan tot inkeer en stopt ermee.

Onvrijwillig: poger stopt omdat hij wordt betrapt en aangehouden door de politie.

Onvrijwillig bij een mislukte poging: poger wil (vrijwillig) terugtreden, maar is al te laat; het delict is al niet voltooid door omstandigheden die onafhankelijk van zijn wil zijn. Voorbeeld: een beoogde slachtoffer van oplichting heeft het plan van verdachte al doorzien en werkt niet mee.

Ander voorbeeld: X wil slapende vrouw Y doden door stroomdraden om haar te binden. X heeft de stroomdraden al aangezet. Y ontwaakt, waarop X de stekker uit het stopcontact haalt. X wordt vervolgd door poging tot moord en doet een beroep op vrijwillig terugtreden. Dit is echter niet mogelijk omdat er dus sprake is van onvrijwillig terugtreden bij mislukte poging.

Vrijwillig terugtreden bij interne én externe omstandigheden? Baby Eemskanaal arrest (HR NJ 2007, 29)

Verdachte wil zoon van 5 maanden doden door met hem in het Eemskanaal te springen. Het was daar echter niet diep genoeg. Hij voert aan dat hij door het koude water tot inkeer is gekomen. Hij gaat naar het ziekenhuis en wordt onderweg opgepakt. TLL: poging tot moord.

Hof achtte dat er sprake was van vrijwillig terugtred. In cassatie wordt aangevoerd dat het toevallig mislukte omdat het water niet diep genoeg en erg koud was waardoor de verdachte tot inkeer was gekomen.

Dit zijn interne en externe omstandigheden die zijn wil veranderden.

RO 3.6.2.: van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven niet een vrijwillige terugtred in de weg te staan.

Maar de externe factoren mogen niet in bevorderende mate het terugtreden beïnvloeden.

De enkele omstandigheid dat de geringe diepte en de kou kunnen worden aangemerkt als van buiten komende factoren die van invloed kunnen zijn geweest op het niet voltooien van het delict.

Dus: van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid hoeven niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan.

Hulpmiddelen:

• Formule van Frank: ‘Er is sprake van vrijwillig terugtreden indien de dader dacht: “ik kan wel verder, maar ik wil niet”. Er is geen sprake van vrijwillig terugtreden indien hij dacht: “ik wil wel verder, maar ik kan niet”.

• Of, subtieler: Verbrechervernünft: ‘Wat doet een redelijk denkend misdadiger? De misdadiger die, zonder dat er uit ‘vaktechnisch’ oogpunt enige reden voor was, ophoudt, treedt vrijwillig terug.’

• De inbreker die terugtreedt omdat het alarm afgaat, valt hier niet onder, aangezien een redelijk denkend misdadiger sowieso al (onvrijwillig) terugtreedt bij het afgaan van een alarm.

Vrijwillig terugtreden bij voltooide poging? HR NJ 2009, 236, Remkabel arrest

Verdachte snijdt remkabels door van zijn zus, belt haar later op om te zeggen wat hij heeft gedaan. Hij wordt vervolgd voor poging tot moord en doet een beroep op vrijwillige terugtred.

RO 2.5.: ‘Voor het aannemen van vrijwillige terugtred is een zodanig optreden van de verdachte vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.’

‘Of er sprake is van zo’n optreden, is mede van belang of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná de uitvoeringshandelen van de verdachte maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrwijllige terugtred is gebaseeerd …’

Verdachte heeft dezelfde avond, na een uur, nog gebeld. Als hij bijvoorbeeld de volgende avond pas had gebeld, is de kans groot dat in die tussentijd er gebruik zou zijn gemaakt van de auto. Dan zou het beroep niet slagen. In dit geval wel dus.

Voorbereiding, art. 46 Sr.

Vereisten:

• Het moet gaan om een misdrijf met gevangenisstraf van 8 jaar of meer

• Opzet is vereist. Voorwaardelijk opzet volstaat.

• Dader moet een voorbereidingsmiddel hebben (voorwerpen, geld, stoffen, informatiedragers, ruimten, vervoermiddelen).

• Met dat middel moet verdachte een voorbereidingsgedraging verrichten (verwerven, vervaardigen, invoeren, door/uitvoeren, voorhanden hebben).

• Het voorbereidingsmiddel moet bestemd zijn tot het begaan van misdrijf.

Ook hier zijn er relatief en absoluut ondeugdelijke voorbereidingen, en is vrijwillige terugtred mogelijk.

Middel bestemd tot begaan van het misdrijf: Telefonisch voorbereiden arrest

Verdachte belt anderen op dat een winkel leeg is, zodat ze die winkel kunnen beroven.

Rechtsregel die uit dit arrest volgt: voorbereidingsmiddelen moeten bestemd zijn tot gebruik ten tijde van het daadwerlijke misdrijf.

Dit is echter sinds 9 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1503) achterhaald. Het gaat er om of: het voorwerp naar zijn uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kan zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van het voorwerp voor ogen heeft.

Middel bestemd tot begaan van het misdrijf

De criminele intentie aan het middel kan bestemdheid tot begaan van het misdrijf verlenen. Uit het middel zelf moet een criminele bestemming blijken (bijvoorbeeld een geprepareerd rambusje, machinegeweer) of een criminele intentie kan maken dat een ‘onschuldig’ middel kennelijk bestemd is tot het begaan van het misdrijf.

Hoorcollegeaantekeningen 14/15

Poging
Aan poging is in de wet geen inhoudelijke defintie gegeven, wel worden er voorwaarden beschreven. Het gaat om gedragingen die bestaan uit het trachten een delict te begaan. Juridisch betekend dit dat niet alle bestanddelen van het delict voldaan hoeft te zijn.
Er zijn uiteenlopende situaties waarin poging voor kan komen

• delit manque (voltooide poging): de verdachte is niet tot voltooiing van het misdrijf gekomen terwijl hij alles wat maar mogelijk was heeft gedaan om die voltooiing te bereiken.

• tentatieve poging (onvoltooide poging): in een vroeg stadium doet zich een omstandigheid voor waardoor wordt voorkomen dat het misdrijf wordt voltooid. Dit is het geval wanneer je tijdens het plegen van een misdrijf wordt opgepakt.

Poging heeft alleen betrekking op misdrijven. In beide gevallen is het misdrijf dus niet voltooid en zal de straf lager zijn dan het voltooide misdrijf. Echter in sommige gevallen is er geen ruimte voor poging. Bijvoorbeeld in geval van brandstichting of verduistering (formele delicten), er moet 'genoeg tijd' zijn om de mogelijkheid te hebben tot poging. In geval van materiele delicten (gevolgsdelicten) is er wel altijd ruimte voor poging. In geval van ommisie delicten (art. 252 -> zuiver nalaten) is er geen ruimte voor poging. In geval van oneigenlijke ommissiedelicten is poging soms mogelijk. Bij culpoze delicten (onvoorzichtigheid, onzorgvuldigheid, onnadenkend, lichtzinnig) is poging ook niet mogelijk.

Voorwaarden

a. het voornemen van de dader
willen en weten dat je poogt een misdrijf te begaan = opzet op het misdrijf (HR inrijden op agent: het was niet de bedoeling van de dader om de agent dood te rijden)
b. zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard

Pogingsleren

1. Subjectieve leer: gevaarlijke gezindheid. Betrekking op slechte gedachte/motieven welke zich uiten in gevaarlijk gedrag.

2. Objectieve leer: gevaar voor het rechtsgoed. Die handelingen die een reeel gevaar voor rechtsgoedschending opleveren.

Tegenwoordig gaan wij uit van de gematigde objectieve leer: niet zuiver objectief. We kijken naar de uiterlijke verschijningsvorm.

Deze gedragingen zijn aan te merken als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf, daar zij naar haar uiterlijke verschijngsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. HR Cito en HR Grenswisselkantoor.

Ondeugdelijke poging

• Absoluut ondeugdelijke middel of object: bijv. schieten op een lijk. Je voert wel een uitvoeringshandeling uit maar het object laat het misdrijf niet toe. Ook kan een middel absoluut ondeugedelijk zijn wanneer je iemand wil vergiftigen met bijv. suiker of zout. Niet strafbaar.

• Relatief ondeugdelijk middel of object: wanneer iemand veel volt kan verdragen waardoor hij niet doodgaat door het toedienen van een stroomschok. Ook in geval van diefstal uit een lege kassa of kluis is er sprake van een relatief ondeugdelijk object. Strafbaar.

Voorbereiding
Geen wettelijke, inhoudelijke definitie, wel voorwaarden. Gericht op ernstige delicten. Feitelijke gaat het om het verrichten van gedragingen die voorafgaan aan het delict. Deze gedragingen zijn dus niet gelijk aan de bestanddelen van het delict. Juridisch gaat het dus niet om de vervulling van de bestanddelen van het delict, maar om het verrichten van voorbereidingshandelingen. Voorbereiding heeft nooit betrekking op overtredingen maar misdrijven met een straf van min. 8 jaar. In geval van culpoze delicten is dit dus niet mogeljik. In geval van formele delicten kan voorbereiding wel.

Voorwaarden voorbereiding (art. 46 Sr)

1. ernst misdrijf = straf van 8 jaar of meer

2. opzet = opzet op de criminele bestemming van het voorbereidingsmiddel (inclusief voorwaardelijke opzet)

3. limitatief opgesomde voorbereidingsmiddelen en -handelingen

4. bestemd = objectieve beperkte strekking

5. begaan van het misdrijf = daderschap en deelneming val hier ook onder Vrijwillige terugtred (art. 46b Sr)

De vrijwillige terugtred geldt voor poging en voorbereiding. Het gaat om de situatie 'Ik wil niet verder, al kan ik het wel'.

HR Canopus: de kapitein van het schip Canopus wil alle hutten van het schip doorzoeken omdat er een portemonee is gestolen. Een van de bemanningsleden heeft cocaine verborgen in zijn hut en biecht dit op aan de kapitein omdat hij bang is betrapt te worden. Er is in dit geval geen sprake van vrijwillige terugtred. Er was een grote kans op betrapping waardoor hij zichzelf maar aangaf.
Bij vrijwillige terugtred gaat het om het verschil tussen spijtig staken en vrijwillige terugtred.

In geval van spijtig staken kan de verdachte gewoon niet verder ookal had hij dit misschien wel gewild. Poging en voorbereiding is niet strafbaar wanneer er sprake is van vrijwillige terugtred.

Vrijwillige terugtred geldt in beginsel niet voor het delit manque (de voltooide poging). Behalve indien de verdacht zich zodanig heeft ingespannen dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te keren. Dit volgt uit HR Kopje onder: verdachte zorgt ervoor dat het delict niet ontstaat door eigen handelen. De vader is (nadat hijzelf met zijn baby te water sprong om hen beide te verdrinken) met het kind uit het kanaal gegaan en met het kind gewikkeld in een doek richting het ziekenhuis gereden. Hij is tot zelfinzicht gekomen ('waar ben ik mee bezig') doordat hij de bodem van het kanaal raakte (te ondiep kanaal) en de kou van het water. In dit geval is er sprake van vrijwillige terugtred. Het moet dus gaan om een inspanning (het kanaal weer uitgaan, de baby in een doek wikkelen en richting het ziekenhuis rijden) die ertoe lijdt dat het gevolg niet intreed.

Hoorcollegeaantekeningen 13/14

et derde hoorcollege gaat over het voorbereiden van het plegen van een strafbaar feit en een poging doen tot het nemen van een strafbaar feit. Ook dit hoorcollege wordt gegeven door professor Wolswijk.

Wettelijke bepalingen

Een poging tot een misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard, zo blijkt uit art. 45 lid 1 Sr. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft, zo blijkt uit art. 46 lid 1 Sr.

Een voorbeeld van voorbereiding luidt: ‘een man had seks met een meisje jonger dan 12 jaar voorbereid. Met een aantal seksattributen en een bedrag geld ging hij op weg naar de woning van het meisje. Het bedrag geld zou worden betaald aan de moeder van het twaalfjarige meisje. Richard, een man waarmee de verdachte een afspraak had gemaakt om hem te helpen, was ook aanwezig in de woning van het meisje. Richard bleek uiteindelijk echter een compagnon van Alberto Stegeman te zijn in het SBS6 programma ‘Undercover in Nederland’. De man was dus op heterdaad betrapt.’

Poging tot en voorbereiding van een bepaald misdrijf zijn onvolkomen delictsvormen. Het zijn geen strafbare feiten. Het is zelf niet als zodanig strafbaar, maar het is gekoppeld aan een gronddelict. Poging heeft betrekking op alle misdrijven, terwijl voorbereiding alleen betrekking heeft op misdrijven waarop een gevangenisstraf staat van acht jaar of meer. Beide delicts- vormen hebben dus geen betrekking op overtredingen. Ten aanzien van poging staan er een aantal uitzonderingen genoemd in art. 300 lid 5 Sr. De straf die staat op poging tot misdrijf bedraagt minimaal 1/3^e van het voltooide delict op grond van art. 45 lid 2 Sr. De straf die staat op voorbereiding bedraagt minimaal 1/2^e van het voltooide delict op grond van art. 46 lid 2 Sr. Dus hoe verder van voltooiing, hoe hoger de eisen en hoe lager de straf.

Poging

Bij een onvoltooide poging wordt de dader onderbroken terwijl hij bezig is met het plegen van het delict. Daartegenover staat de voltooide poging, waarbij de dader van zijn kant alles al heeft gedaan, wat nodig is om tot een voltooid delict te komen. Hier is sprake van wanneer verdachte een man wil doodschieten, maar hij mist. De poging tot moord is voltooid, omdat de verdachte al heeft geschoten. Bij een voltooid delict is er tot slot geen sprake van een poging, omdat de verdachte in dat geval het slachtoffer wel heeft vermoord. De relatie van poging met delictssoorten, kan worden onderscheiden in materiële delicten (gericht op het gevolg), zoals doodslag en brandstichting en formele delicten (gericht op de gedraging), zoals belediging en het vervoeren van een strafbaar goed.

Bij poging moet op grond van art. 45 lid 1 Sr sprake zijn van een misdrijf, een voornemen van de dader en een begin van de uitvoering. In de eerste plaats moet er dus sprake zijn van een misdrijf. Ten tweede moet er sprake zijn van een voornemen van de dader. Uit het arrest inrijden op agent blijkt dat ook een automobilist die bewust een aanmerkelijke kans op het doodrijden van een ander in het leven roept en blijkens zijn doorrijden blijft aanvaarden, handelt met het voor poging tot doodslag vereiste opzet. In beginsel heeft dit betrekking op iedere opzet-vorm. In het arrest reed verdachte namelijk op de agent af, met het vermoeden dat de agent wel zou wegspringen. De agent deed dit echter niet of pas op het laatste moment, waardoor het hard op de agent afrijden door de verdachte werd gezien als een voornemen tot het doen van een poging de agent te overrijden.

Ten derde moet er sprake zijn van een begin van een uitvoering. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen de subjectieve en de objectieve pogingsleer. Wat betreft de subjectieve pogingsleer worden gedragingen bestraft waaruit een criminele intentie blijkt. Volgens Van Hamel is het begin van de uitvoering de daad, die in het licht van het voornemen bezien, de vastheid van dat voornemen tekent. Volgens Van Dijck is er sprake van een begin van de uitvoering, als de dader, geconfronteerd met de tijd waarop en de plaats waar het misdrijf zal geschieden, zich psychisch in staat toont de gedraging te verrichten die nodig is voor de voltooiing van het delict. Ten aanzien van de objectieve pogingsleer wil men verdachte bestraffen voor het verrichten van gevaarlijke gedragingen, oftewel gedragingen die gevaarlijk zijn voor het te beschermen rechtsgoed. Volgens Zevenbergen slaagt deze leer wanneer een deel van de delictsomschrijving is vervuld. Simons geeft echter aan dat de laatste gedraging die nodig is om tot voltooiing van het delict te komen moet zijn voltooid.

Cito-criterium

Uit het Cito arrest is een criterium gebleken. In het Cito arrest ging het om poging tot diefstal met geweld. De centrale rechtshandeling was ‘het wegnemen van een goed’. Toch heeft verdachte in casu al geweld gebruikt om het slachtoffer te gebruiken. Ondanks het feit dat dit niet behoort tot het centrale doel, kan de mishandeling al wel worden gezien als een begin van een poging tot het wegnemen van het goed. Onder het Cito-criterium vallen dus zowel voltooide pogingen, als onvoltooide pogingen, waarbij aan één of meer bestanddelen is voldaan en onvoltooide pogingen, waarbij bestanddelen op het punt staan om te worden vervuld. Het Cito-criterium was moeilijk toe te passen in het cocaïne-arrest.

Uit het cocaïne-arrest blijkt dat verdachten in een woning in Zoetermeer cocaïne wilden vervoeren. Deze cocaïne was al verpakt en zou vervoerd worden. De politie onderschepte de lading en testte het, waarna bleek dat het geen cocaïne was. Toch hebben verdachten de handelingen verricht die waren gericht op het voltooien van het misdrijf. Verdachten hadden het oogmerk om de cocaïne te vervoeren. Het Hof oordeelde dat in verdachten in casu handelingen verrichten die gericht waren op het voltooien van het misdrijf. Hier was echter geen sprake van cocaïne; zijn verdachten daarom strafbaar? Het Hof oordeelde van wel, omdat er sprake was van een poging tot het vervoeren van cocaïne.

Ondeugdelijke poging

Bij een ondeugdelijke poging is het middel of het object ondeugdelijk. In relatief opzicht is het wel mogelijk, maar is de kans klein dat het gebeurt: nat hooi in brand pogen te steken gaat lastig, maar kan wel en is strafbaar. In absoluut opzicht is het onmogelijk, omdat het feit niet uitgevoerd kan worden: poging tot vergiftiging met suiker is in beginsel onmogelijk. Een absoluut ondeugdelijke poging is dus niet strafbaar. Het stelen van een pinpas, zonder dat men de pincode weet is ondeugdelijk. De kans dat men de juiste pincode in drie pogingen raadt is zeer klein, maar wel mogelijk. Hierbij is de poging dus wel strafbaar, omdat het een begin van het hoofddoel, namelijk het wegnemen van een geldbedrag.

Vrijwillige terugtred

Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, zo blijkt uit art. 46b Sr. In Nederland kan een vrijwillige terugtred tot straffeloosheid leidden. Vrijwillig houdt echter wel in dat een persoon dus niet door omstandigheden een einde heeft gemaakt aan de poging. Onvrijwillig houdt daarentegen in dat de poger stopt, omdat hij wordt betrapt en wordt aangehouden door de politie. Een ander geval van niet vrijwillig terugtreden, is de mislukte poging. Het kan zijn dat de verdachte wel vrijwillig wil terugtreden, maar het niet meer kan.

Een casus luidt: X bindt stroomdraden om de grote tenen van zijn slapende vrouw Y en zet de draad onder stroom (220 volt). Y ontwaakt, waarop X de stekker uit het stopcontact haalt. X, vervolgd wegens poging tot moord, doet beroep op vrijwillig terugtreden. Verdachte kan hier enerzijds beroep op doen met de argumentatie dat hij het voltage niet heeft opgevoerd. Anderzijds heeft hij al een begin gemaakt aan de daad, waardoor het niet mogelijk is.

Voorbereiding

Voorbereiding is evenals poging geen zelfstandig delict. Het is gekoppeld aan misdrijven waarop acht jaar of meer is gesteld. De voorbereiding moet opzettelijk zijn en er moeten middelen bij betrokken zijn. Het voorbereidingsmiddel moet bestemd zijn tot het begaan van het misdrijf. Ook bij voorbereiding kan er sprake zijn van relatieve en absolute ondeugdelijkheid en vrijwillige terugtred.

Tot 2007 moest het voorwerp kennelijk bestemd zijn tot het begaan van een misdrijf. Hiervoor bestond er een discussie over het begrip ‘kennelijk’. Volgens de objectieve invulling moet uit het middel zelf de criminele bestemming blijken, zoals een geprepareerd rambusje of een machinegeweer. Volgens de subjectieve invulling kan de criminele intentie het onschuldig lijkende middel kennelijk bestemd zijn voor het begaan van het misdrijf, zoals een busje of een broodmes. Onder het oude recht betekende het ‘kennelijk bestemd zijn’ dat de intentie van de verdachte geen rol behoefde te spelen. In het Ford Transit arrest oordeelde Hoge Raad dat een Ford Transit op zichzelf geen kennelijk tot het begaan van het misdrijf bestemd voorwerp betrof. Het busje mag dan wel zijn gebruikt voor het plegen van het misdrijf, maar het voorwerp is zelf geen voorwerp dat kennelijk is bestemd voor het plegen van het misdrijf.

In 2007 is het woordje ‘kennelijk’ geschrapt, waardoor het nu zeker is dat de criminele intentie aan het middel de bestemdheid tot het begaan van het misdrijf kan verlenen. De reikwijdte van de strafbaarheid wordt bepaald door slechts de criminele intentie.