Hoorcollege week 4 Bestuursrecht

Hoorcollege 

Legaliteitsbeginsel: 

• Legaliteit: ingrijpend overheidsoptreden moet op de wet zijn terug te voeren 

• Fluoridering-arrest  

Bij HR Fluoridering-arrest ging het om het geval van materiële legaliteit. De gemeente had de plicht om water deugdelijk te maken, oftewel drinkbaar volgens art. 4 lid 1 Waterleidingwet. De staatssecretaris had echter de toestemming gegeven aan de gemeente van Amsterdam om fluoride toe te voegen voor massamedicatie om tandbederf tegen te gaan, terwijl zij alleen bevoegd was tot drinkbaar maken. Dit had de wetgever niet bedoeld en dus tegen het legaliteitsbeginsel. De Hoge Raad had dus besloten dat dit van dermate ingrijpende aard is dat een wettelijke grondslag vereist. 

Grondwet: 

• Art. 16 GW --> geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling 

• Art. 89 Grondwet 
  Lid 1: Algemene maatregelen van bestuur worden bij koninklijk besluit vastgesteld| 
  Lid 2: Voorschriften, door straffen te handhaven, worden daarin alleen gegeven krachtens de wet. De wet bepaalt de op te leggen straffen 

Awb: 

• Art. 5:4 lid 1 Awb: de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend 

• Ook voor begunstigend overheidsoptreden maar minder strikt (art. 6:23 Awb) --> subsidie slechts op grond van wettelijk voorschrift maar diverse uitzonderingen 

Toezicht en handhaving: 

• Toezicht: controleren of wet- en regelgeving wordt nageleefd 

• Handhaving: indien sprake is van het niet naleven van wet- en regelgeving daartegen optreden met als doel daaraan een einde te maken 

• Vaak samen ook met handhaving aangeduid 

Toezicht I: 

• Algemeen pakket aan bevoegdheden voor toezichthouders (art. 5:11 Awb: bij of krachtens wet aangewezen) 

• Beperking pakket bij wettelijk voorschrift (ook APV) (art. 5:14 Awb); uitbreiding alleen bij formele wet 

• Welke bevoegdheden --> art. 5:15-5:20 Awb (plaatsen betreden, inlichtingen vorderen, identificatie vorderen, inzage vorderen in gegevens, etc.) 

Toezicht II: 

• Normering toezicht: 
  - Hoofdstuk Awb 
  - Betreft geen besluiten, dus hoofdstuk 3 Awb alleen via schakelbepaling 3:1 Awb van overeenkomstige toepassing 
  - Hoofdstuk 5 Awb: identificatieplicht (art. 5:12 Awb), evenredigheidseis (art. 5:13 Awb) 
  - Art. 6 (eerlijk proces) en 8 (privéleven) EVRM 
  - Betreffende bijzondere wet 
  - Ongeschreven abbb 

Handhaving I: 

• Indien er sprake is van een overtreding vaak keuze hoe daartegen op te treden: strafrecht 

• Overtreding definitie in art. 5:1 lid 1 Awb 

• Overtreder definitie in art. 5:1 lid 2 Awb 

Handhaving II: 

• Welke instrumenten in het bestuursrecht/bestuurlijke sancties (art. 5:2 lid 1 a Awb) --> opgelegde verplichting of onthouden aanspraak: 
  - Last onder bestuursdwang (herstelsanctie; art. 5:1 lid 1 b Awb) 
  - Last onder dwangsom  
  - Bestuurlijke boete (bestraffende sanctie; art. 5:2 lid 1 c Awb) 
  - Maatregelen als korting uitkering/subsidie, intrekking vergunning, naming en shaming 

Handhaving III: 

• Algemene normen handhaving: 
  - Hoofdstukken 2,3 en 4 Awb 
  - Titel 5.1 Awb (art. 5:3 Awb alleen voor sancties als geregeld in Awb of aangewezen): legaliteit, eis wederrechtelijkheid, geen cumulatie, preventief toepassen, samenloop, inhoud beschikking, bestemming opbrengst, zwijgrecht en cautie) 
  - Art. 6 en 8 EVRM, 1 EP EVRM (eigendomsrecht) 
  - Betreffende bijzondere wet 
  - Ongeschreven abbb 

Art. 8 EVRM en bestuursrechtelijke handhaving: 

• Artikel 8 EVRM speelt normerende rol bij toezicht op rechtmatigheid uitkeringen 

Handhaving: 

• Regeling last onder bestuursdwang (art. 5:21 Awb) --> bevoegdheid moet volgen uit bijzondere wet (art. 5:4 Awb) 

• Regeling last onder dwangsom (art. 5:31d Awb) --> bevoegdheid bestaat als er bestuursdwangbevoegdheid is of óp grond van bijzondere wet (art. 5:32 lid 1 Awb) 

• Preventief toepassen kan bij klaarblijkelijke dreiging (art. 5:7 Awb) 

• Keuze last onder bestuursdwang of last onder dwangsom/cumulatieverbod (art. 5:6 Awb) 

• Kostenverhaal bestuursdwang (art. 5:25 Awb) 

• Positie derden (art. 5:31a Awb/5:37 Awb) 

Handhaving: 

• Bestuurlijke boete is zeer populair: in meer dan 150 bijzondere wetten, vaak ook hoge boetebedragen 

• Bete is op te leggen zonder voorafgaande tussenkomst rechter (mede oorzaak verschuiving strafrecht naar bestuurlijke boete, met als variant de strafbeschikking) 

• Bijzondere regeling bestuurlijke boete in titel 5.4 Awb (onder meer: ne bis idem (art. 5:43), una via (art. 5:44), procedurele normen, evenredigheid (art. 5:46) 

Handhaving: 

• Kwalificatie als herstelsanctie of bestraffende sanctie is van belang voor de mate van rechtsbescherming, in het bijzonder intensievere toetsing door de rechter bij bestraffende sancties 

• Toch gelding basiswaarborgen strafrecht ook voor lichte boetes EHRM Özturk --> criminal charge in de zin van art. 6 EVRM: kwalificatie nationaal recht, aard van de overtreding en aard en ernst van de sanctie 

• Inspiratie voor bestuursrecht uit strafrecht en vice versa; rechtseenheidsdiscussie 

Handhaving en evenredigheid: 

• Ook als geen criminal charge maar wel ingrijpend, intensieve toets 

• Voor volheid evenredigheidstoetsing aansluiten bij ingrijpende maatregel/sanctie los van de kwalificatie 

• Zie uitgebreid conclusie over evenredigheidsbeginsel van AG’s Wattel & Widdershoven 

Handhaving en evenredigheid: 

• Ook als geen criminal charge maar wel ingrijpend, intensieve toets (ABRvS Intrekking marktvergunning) 

• Voor volheid evenredigheidstoetsing aansluiten bij ingrijpendheid maatreel/sanctie los van de kwalificatie 

Ruimte voor gedogen: 

• Gedogen: bij geconstateerde overtreding afzien van handhaving 

• Al dan niet handhaven is discretionaire bevoegdheid 

• Maatschappelijke kritiek op het handhavingstekort --> beginselplicht tot handhaving met zeer beperkte uitzonderingen: zicht op legalisatie, geslaagd beroep op rechtszekerheid en vertrouwen, futiele overtredingen (ABRvS Dakopbouw Haarlem) 

• Recht op leven van art. 2 EVRM in het geding --> verzwaarde toezicht- en handhavingsplicht 

• EU-recht in het geding --> verzwaarde toezicht- en handhavingsplicht 

Verhouding tot het strafrecht: 

• Advies Afdeling advisering van de Raad van State aan de minister van Veiligheid en Justitie inzake sanctiestelsel 

• In het bijzonder aandacht voor de rechtsbescherming bij de oplegging van bestuurlijke boetes en in bredere zin afstemming van het strafrecht en het bestraffende bestuursrecht bij de rechtsbescherming 

• Strafrecht en punitief bestuursrecht zijn onmisbaar voor effectieve handhaving 

• Bijsturen ten aanzien van onverklaarbare verschillen tussen boetehoogtes maar daarnaast ook ruimte voor verschillen