Samenvatting week 5 Bestuursrecht

Week 5

Bij de handhaving van normen geldt voor particulieren als voor de overheid zelf. Hoewel de verantwoordelijkheid voor handhaving in eerste instantie bij de overheid ligt, mag van iedere deelnemer aan het maatschappelijk verkeer worden verwacht dat hij bijdraagt aan een leefbare samenleving door zich aan normen te houden. Handhaving aan via bestuursrechtelijke, privaatrechtelijke en strafrechtelijke instrumenten worden bevorderd. Vaak kiest de wetgever voor een bestuurlijke boete omdat het een eenvoudige sanctie is (geen rechter nodig) en effectief is.  

Onder een bestuurlijke sanctie wordt verstaan een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting (geldsom betalen of overtreding beëindigen) of onthouden aanspraak (art. 5:2 lid 1 Awb). Er mag geen bestuurlijke sanctie worden opgelegd zonder wettelijke basis (art. 5:4) en ook niet als er sprake was van een rechtvaardigingsgrond (art. 5:5). Bestuurlijke sancties kan worden onderscheiden in: 

1. Herstelsancties --> strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van de herhaling daarvan, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Reparatoir van aard 
   Een overtreding is een gedraging die, of een nalaten dat, in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (art. 5:1 lid 1). Een overtreder is een natuurlijk persoon of rechtspersoon (art. 5:1 lid 3) die de overtreding pleegt of medepleegt (art. 5:1 lid 2). Er is ook een cumulatieverbod van herstelsancties: er mag slechts één tegelijk van kracht zijn ten aanzien van de overtreding in kwestie (art. 5:6). Wel kan een herstelsanctie worden opgelegd voordat de overtreding daadwerkelijk is begaan: een klaarblijkelijke dreiging van een overtreding is voldoende (art. 5:7). Dit geldt niet voor een bestraffende sanctie.  
   Voorbeeld: 

•  Last onder bestuursdwang (art. 5:21-5:31c Awb). De definitie: Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd (art. 5:21). Een last onder bestuursdwang kan bijvoorbeeld worden ingezet als een schuur illegaal is gebouwd, dus zonder vergunning. Het college van B&W kan ervoor kiezen om het gebouw zelf te slopen als de overtreder dit niet doet binnen de gestelde termijn. De gemaakte kosten zijn dan voor rekening van de overtreder. In dit artikel staat niet in welke gevallen dit mag worden opgelegd. Dit staat in bijzondere wetten, zoals de Gemeentewet (art. 125). Het gaat om een bevoegdheid en niet een verplichting tot het toepassen ervan. Er mag dus worden gekozen het op te leggen. Echter in de sfeer van ruimtelijke ordening en milieurecht moet het gemeentebestuur als regel tot handhaving overgaan. Op gemeentelijk niveau is het college van burgemeesters en wethouders bevoegd, tenzij het regels betreft die de burgemeester uitvoert. Die is dan zelf bevoegd of wanneer door het college of burgemeester bevoegdheden zijn overgedragen aan een commissie (art. 125 lid 1 en lid 2 Gemeentewet). Op provinciaal niveau is deze bevoegdheden gegeven met betrekking tot de gedeputeerde staten, de commissaris van de koning of en de provinciale commissies (art. 122 Provincie Wet). Voor de uitvoering van de bestuursdwang zijn een aantal bevoegdheden gegeven, zoals plaatsen worden betreden (art. 5:27), gebouwen, terreinen of materialen worden verzegeld (art. 5:29) en verkocht of vernietigd (art. 5:30). De kosten tijdens de bestuursdwang moet door de overtreder zelf worden betaald (art. 5:25). Bij beschikking worden deze vastgesteld (art. 5:25 lid 6). 

De oplegging van een last onder bestuursdwang moet als een beschikking worden aangemerkt (art. 5:24 en art. 5:9), dat betekent dat bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Het besluit moet voorafgaande aan de toepassing van bestuursdwang worden bekendgemaakt aan de overtreder op het gebruik van zaak in kwestie (zoals vergunning restaurant) en de aanvrager van besluit (buurman die vergunning niet wil). 

• Last onder dwangsom (art. 5:31d-5:39 Awb). Hiervan is sprake als er een geldsom gevorderd wordt, indien de last niet (tijdig) wordt uitgevoerd (art. 5:31d en art. 5:32). In deze gevallen is het vaak effectiever om de overtreder een termijn te geven om een einde te maken aan de overtreding of om een herhaling van de overtreding te voorkomen. Doet de overtreder dit niet, dan moet hij een dwangsom betalen. Bijvoorbeeld takken weghalen voor 1 december, anders dwangsom verbeurdverklaard. In praktijk wordt vaker voor de last onder dwangsom gekozen dan voor bestuursdwang. Het orgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen (art. 5:32). Er is, in tegenstelling tot de bestuursdwangbevoegdheid, geen bijzondere wet nodig waarin de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom is toegekend (art. 5:4 lid 1). Voorwaarde is wel dat het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich niet tegen de last onder dwangsom verzet (art. 5:32 lid 2). Gekozen kan worden voor een bedrag ineens of een bedrag per tijdseenheid dan wel per overtreding. Het vastgestelde bedrag moet wel in verhouding staan tot de zwaarte van het geschade belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging en dus niet hoger (art. 5:32b). Dwangsommen moeten worden betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege zijn verbeurd (art. 5:33). Er is een mogelijkheid tot bestuursrechtelijke rechtsbescherming om bezwaar te maken (art. 5:37).  

2. Bestraffende sancties --> is een bestuurlijke sanctie die beoogt de overtreder leed toe te voegen. Het is bestraffend (punitief) van aard en beoogt de overtreder te straffen. Indien het bestuursorgaan voornemens is een bestraffende sanctie op te leggen, is diegene niet verplicht een verklaring af te leggen. 
   Voorbeeld: 

• Bestuurlijke boete (art. 5:40-5:54 Awb). Het is een bestraffende sanctie, inhoudende de onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom (art. 5:40). De regeling maakt een onderscheid tussen lichte en zware boetes (de grens ligt bij 340,-). Bij zware boetes is een boeterapport of proces-verbaal verplicht, geldt er altijd een hoorplicht en moet worden voldaan aan de eis van functiescheiding tussen degene die de overtreding constateert en degene die en boete oplegt. Lichte boetes verjaren na twee jaar en zware boetes na vijf jaar. Ze mogen niet worden opgelegd als de overtreder een rechtvaardigingsgrond heeft (art. 5:5). Het bestuursorgaan stemt de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De rechter kan ingrijpen als hij vindt dat deze niet evenredig is (art. 6 EVRM). Dit kan leiden tot matiging vanwege in strijd met evenredigheidsbeginsel. Een matiging gebeurt soms door de draagkracht van een persoon.  

Er is een beginsel tot handhaving wat bepaalt dat een bestuursorgaan in beginsel altijd handhavend moet optreden. Dakopbouw Haarlem is hier van belang. Daarin is bepaald dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken De algemene regel is dus dat er handhavend moet worden opgetreden. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan in kwestie besluiten om niet handhavend op te treden. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer er concreet uitzicht op legalisatie bestaat, of als het handhaven in een disproportionele verhouding staat tot het te dienen doel van de overtreden wet. 

Er zijn speciale regels over de samenloop van sancties. Een algemeen uitgangspunt is dat het bestuursorgaan geen herstelsanctie mag opleggen zolang een andere wegens dezelfde gedraging opgelegde herstelsanctie van toepassing is, het cumulatieverbod (art. 5:6). Wat dus wel mag, is het opleggen van een last onder dwangsom als een eerder opgelegde last onder bestuursdwang is ingetrokken. Bij een overtreding van twee of meer voorschriften zijn verder meerdere sancties mogelijk (art 5:8).  

Voor bestuurlijke boetes gelden meerdere cumulatieverboden, ook in verband met een mogelijke samenloop met strafrechtelijke procedures. Als eerste het ne bis idem-beginsel. Voor dezelfde overtreding mag niet tweemaal een bestuurlijke boete worden opgelegd (art. 5:43). Wel mag dus als iemand verschillende overtredingen begaat, meerdere bestuurlijke boetes worden opgelegd. 

Bij de zaak Intrekking marktvergunning exploiteerde de appellant twee marktkramen, maar zijn vergunning van ingetrokken. Nu had hij ook een boete opgelegd gekregen en hij vond dus dat er sprake was van ne bis in idem. Kan de vergunning worden gezien als een criminal charge. Doormiddel van de criteria neergelegd in Öztürk concludeerde de ABRvS dat er sprake is van een herstelsanctie en geen criminal charge. Er is dus geen samenloop van twee punitieve sancties. 

 
Ook geldt het una via-beginsel. Het is niet toegestaan een bestuurlijke boete op te leggen wanneer wegens dezelfde gedraging reeds strafrechtelijk wordt opgetreden (art. 5:44). Hiermee wordt voorkomen dat de overheid eerst probeert een overtreder via het strafrecht aan te pakken en zodra dat niet lukt overgaat op het bestuursrecht.  
Wel kan echter een combinatie worden opgelegd tussen herstel- en bestraffende sancties. De ene dient namelijk het doel van herstel en de ander dient het doel van straffen.  

Een toezichthouder is een persoon die in bijzondere wetgeving is aangewezen als degene die is belast met het houden van toezicht op de naleving van de wettelijke voorschriften. Hierbij kan gedacht worden aan een functionaris van de Autoriteit Consument en Markt en een gemeentelijke bouw- en woningtoezichthouder. Zo kan hij de bevoegdheid krijgen op plaatsen te betreden (art. 5:15), recht om inlichtingen en inzage van zakelijke gegevens te verlangen (art. 5:17) en ook de verplichting om medewerking te verlenen aan het werk van de toezichthouder als hij dat vordert (art. 5:20). Wel moet de toezichthouder aan de evenredigheidseis voldoen: een toezichthouder moet zijn bevoegdheden op de voor de burger minst belastende wijze uitoefenen (art. 5:13). 

In de zaak Toezicht door private instantie had de minister bij de controle van uitwonendenbeurzen private toezichthouders ingeschakeld. Maar is dit mogelijk. Gelet op art. 5:11 Awb, de wetsgeschiedenis, de sturing van de minister aan de controleurs en de afwezigheid van een commercieel belang bij het resultaat van de controle door de gekozen bezoldigingsafspraken, bood het een voldoende wettelijke grondslag op werknemers van een private partij te belasten met toezicht. 

Het beoordelen van bestuurshandelen moet ook worden beoordeeld aan internationale rechtsnormen. Deze zijn vooral de mensenrechtenverdragen en het EU-recht. De belangrijkste mensenrechtenverdragen zijn: het EVRM, het IVBPR, het Europees Sociaal Handvest en het IVESCR. Ook de EU kent een grondrechtencatalogus, het EU-Grondrechtenhandvest dat van toepassing is op het handelen en nalaten van de EU-instellingen en de lidstaten voor zover die laatste althans EU-recht ten uitvoer leggen of zich binnen de werkingssfeer daarvan begeven.  
Ook het EU-recht is in de bestuursrechtpraktijk van groot belang en niet alleen omdat een met het EVRM vergelijkbaar Grondrechtenhandvest kent. Op veel terreinen bepaalt Brussel wat er in NL gebeurt.  

De implementatie en bescherming van de rechten uit het EVRM is in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van de nationale autoriteiten. Datzelfde geldt ook voor de nationale rechter, die eventueel ook dit handelen kan corrigeren wanneer het in strijd met het EVRM komt (art. 13 EVRM). In Nederland is het uitgangspunt dat al het bindende internationale recht, zoals het EVRM, automatisch doorwerkt in de nationale rechtsorde. Het internationale recht heeft interne werking. Deze kunnen ook door de burgers worden ingeroepen indien er sprake is van een ‘ieder verbindende bepaling’ (ar. 93 en 94 GW). Aan de bepalingen van het EVRM komt ook voorrang toe boven nationaal recht. De Nederlandse rechter kan voorts beoordelen of wetten in formele zin in overeenstemming zijn met de rechten uit het EVRM, terwijl de rechter dit op grond van art. 120 GW niet kan als het gaat om toetsing aan de Grondwet en aan ongeschreven nationale rechtsbeginselen als het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel.  

EVRM-bepalingen gelden als rechtsnorm voor bestuursoptreden in de Nederlandse rechtsorde. Schending daarvan kan dus leiden tot vernietiging van een besluit dat dat nodig is om aan de EVRM-verplichting tegemoet te komen. Van belang is verder dat het EVRM geen afbreuk doet aan op grond van andere verdragen of nationaal recht reeds verzekerde mensenrechten (art. 53 EVRM). Dit betekent dat indien een in de Nederlandse Grondwet opgenomen grondrecht in een concreet geval meer bescherming biedt dan het EVRM, de bepaling uit de Grondwet voorgaat.  

In de eerste plaats geldt de invloed van het EVRM voor het brede terrein van het materiële bestuursrecht. Het gaat het bijvoorbeeld om belastingrecht, vreemdelingenrecht, bouwrecht, sociaal zekerheidsrecht, etc.  
In de tweede plaats heeft het EVRM grote invloed op het procedurele bestuursrecht, zowel wat betreft het stelsel van rechtsbescherming als de regels die in een concrete procedure in acht moeten worden genomen. Hierin is art. 6 EVRM (onafhankelijke en onpartijdige rechter) en art. 13 EVRM (er moet een effectief rechtsmiddel beschikbaar zijn bij schending van het EVRM) van belang. Het toepassingsbereik van art. 6 EVRM is door het EHRM forst uitgebreid, zodat daaronder in beginsel ook bestuursrechtelijke geschillen vallen. 
Ook is art. 35 EVRM van belang dat ook nog in Straatsburg bij het EHRM kan doorgeprocedeerd worden bij een vermeende schending van het EVRM. Op grond van art. 34 EVRM kunnen (groepen) natuurlijke personen en niet tot de overheid behorende organisaties tegen een betrokken verdragsstaat als Nederland een klacht indienen over schending van de in het verdrag opgenomen rechten. De uitspraken van het EHRM zijn bindend en het Hof kan ook een schadevergoeding toekennen aan in het gelijk gestelde klagers (art. 41 EVRM). Op grond van een uitspraak van het Hof waarin een schending wordt vastgesteld zijn staten verplicht zo veel mogelijk rechtsherstel te bieden.  

De samenwerking tussen landen die uiteindelijk heeft geresulteerd in de Europese Unie kent drie bronnen van gemeenschapsrecht of Unierecht. De twee belangrijkste, ook wel primaire EU-recht genoemd, heten het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Zij bevatten de doelstellingen van de EU, vormen de grondslag voor alle bevoegdheden van de Europese instellingen en bieden het kader waaraan de uitoefening van die bevoegdheden wordt getoetst. Het zogenaamde secundaire EU-recht is het recht dat niet door de lidstaten zelf in de vorm van verdragen wordt vastgesteld, maar recht dat daarvan is afgeleid. Dit bestaat uit regels en besluiten die de instellingen en organen, die de Europese Unie volgens de verdragen kent, zelf creëren.  

De belangrijkste secundaire Europese rechtsregels zijn Europese (art. 288 VWEU): 

• Verordeningen --> algemene regels die rechtstreeks toepasselijk zijn in de lidstaten. De verordening is verbindend in al haar onderdelen.  

• Richtlijnen --> verbindend voor de lidstaten wat betreft het resultaat dat ermee moet worden bereikt. Hoe de richtlijn moet worden geïmplementeerd is aan de lidstaat zelf. Hiervoor is vaak een nationale implementatiewetgeving nodig.  

• Besluiten --> is verbindend in al haar onderdelen. Indien een besluit concrete adressanten meldt is het besluit alleen voor hen bindend 

Naast het primaire en secundaire EU-recht moeten hier de Europese rechtsbeginselen en de jurisprudentie van Europese rechters worden genoemd. Er zijn geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen.  

De verhouding tussen het nationale recht en het EU-recht draagt een eigen karakter. Doorwerking in NL voor een verdrag is gebaseerd op art. 93 GW en art. 94 GW. Nationaal recht dat in strijd komt met het EU-recht dient buiten toepassing te worden gelaten, al heeft het de voorkeur om de nationale bepalingen zo veel mogelijk EU-conform te interpreteren. Om een gemeenschappelijke Europese rechtsorde te creëren is het ook belangrijk dat er een uniforme toepassing is van regels in de lidstaten. Europese burgers kunnen zich ten opzichte van hun nationale bestuursorganen en rechters beroepen op rechtstreeks werkende bepalingen van EU-recht. Deze bestuursorganen en rechters moeten nationale bepalingen zo veel mogelijk Unierechtelijk interpreteren en desnoods de bepalingen van nationaal recht buiten toepassing laten.  

Bij het beschrijven van de betekenis van het EU-recht voor het Nederlandse bestuursrecht is het belangrijk om te vermelden dat er in het Europese samenwerkingsverband op grote schaal sprake is van gedeeld bestuur. In de praktijk zijn nationale bestuursorganen op grote schaal belast met de uitvoering en handhaving van EU-recht. Zo hebben deze bestuursorganen vaak twee petten op: zij besturen en controleren op grond van nationale wetgeving, maar zij zijn ook de uitvoerders en controleurs van het Europese recht.  

Voor de uitvoering van EU-recht door nationale bestuursorganen heeft het Hof van Justitie twee uitgangspunten geformuleerd: de institutionele en procedurele autonomie. Het beginsel van institutionele autonomie brengt mee dat de lidstaat in beginsel zelf mag bepalen welk uitvoeringsorgaan zal worden aangewezen voor de uitvoering van Unierecht. De lidstaat weet tenslotte welk bestuursorgaan de doelstellingen van het EU-recht het beste kan realiseren. Keerzijde is wel dat de lidstaat altijd aansprakelijk is voor schendingen van het Europees recht door nationale organen jegens de Unie.  
Het beginsel van procedurele autonomie betekent dat de nationale autoriteiten daarbij hun nationale rechtsregels moeten toepassen. Dat betekent bijvoorbeeld dat zaken als de rechtsvorm waarin beslissingen worden gegoten, de beslistermijn, het controlesysteem en de op te leggen sanctie bij overtreding door het nationale recht worden geregeld. Dit is vooral praktisch van aard: voor zover er geen Europese procedures zijn, gebruiken de nationale autoriteiten de nationalef procedureregels. In NL staat dit vaak in de Awb. Zodra er Europese procedureregels worden vastgesteld, dienen die te worden gevolgd door de nationale autoriteiten, dus ook door Nederlandse bestuursorganen. Wel moet dit voldoen aan grenzen van: 

• Gelijkwaardigheid --> Het EU-recht moet op gelijke voet als het nationale recht worden behandeld 

• Effectiviteit --> Uitvoering van het Europese recht dient effectief te zijn 

Niet alleen de nationale bestuursorganen zijn belast met de uitvoering van Unierecht, maar ook de nationale rechters. Die hebben tot taak te waken over de toepassing en de eerbiediging van het gemeenschapsrecht in de nationale rechtsorde. Ook hier past de rechter zijn eigen procesrecht toe en hier geldt ook de grens van effectiviteit. De nadruk die het Hof van Justitie legt op de rechtsprekende taak van de nationale rechter en de grenzen die daarbij in acht moeten worden genomen is niet zo vreemd, nu het slechts in eer uitzonderlijke gevallen mogelijk is om toegang te krijgen tot de Europese rechter. Wel kan het Hof van Justitie veel invloed hebben op de jurisprudentie van nationale rechters doormiddel van prejudiciële procedures. Hiermee kan wanneer er een kwestie aan de orde is over het EU-recht, de nationale rechter dit in een vraag voorleggen aan het Hof van Justitie (art. 267 VWEU).  

Akerberg Fransson heeft de rechter ook een prejudiciële vraag gesteld. Ten eerste of het Handvest van de grondrechten alleen moet worden toegepast als de lidstaten het EU-recht implementeren of ook al van toepassing is wanneer een nationale regeling binnen de werkingssfeer van het EU-recht valt. Het EU-Hof heeft bepaald dat in alle gevallen waarin het Unierecht geldt, de Handvest-grondrechten van toepassing zijn.  
Drie categorieën waarin sprake is van nationaal handelen binnen het toepassingsgebied van het Unierecht: 

• Agent-situatie --> de lidstaten handelen binnen het toepassingsgebied van het Unierecht en zijn dus gebonden aan het Handvest als zij specifieke EU-rechtelijke verplichtingen implementeren en aldus optreden als ‘agent’ 

• Afwijkingen van het Unierecht --> een nationale regeling valt binnen het toepassingsgebied van het Unierecht als de lidstaat afwijkt van het Unierecht 

• De nationale handhaving van Unierecht