1 Inleiding

1.1 Internationaal privaatrecht

Bestaansvoorwaarden

Er zijn twee redenen die verklaren waarom er behoefte is aan internationaal privaatrecht (afgekort ipr). De eerste reden is dat het privaatrecht in elk land verschillend is. Er worden weliswaar pogingen ondernomen om bepaalde rechtsgebieden te harmoniseren maar het is niet mogelijk, en niet wenselijk, om een wereldwijd uniform rechtsstelsel tot stand te brengen. De tweede reden is dat het regelmatig voorkomt dat rechtshandelingen en rechtsfeiten zich niet beperken tot het grondgebied van een land. Grensoverschrijdende rechtsverhoudingen zijn door de globalisering al lang geen exceptie meer.

Hoofdonderdelen

Het doel van ipr is een doelmatige en rechtvaardige regeling van het internationale rechtsverkeer. Internationaal privaatrecht kent drie hoofdonderdelen: welk rechtsstelsel, welke rechter en welke tenuitvoerlegging. Het eerste hoofdonderdeel betreft het verwijzingsrecht, ofwel conflictenrecht. Dit deelgebied van het ipr geeft aan welke rechtsregels van toepassing zijn op een grensoverschrijdende casus. Het beantwoordt de vraag welke nationale rechtsregels of –regelingen toegepast moeten worden op een internationale rechtsverhouding. Conflictenrecht vormt het materiële ipr.

Het tweede hoofdonderdeel van het ipr betreft het internationale bevoegdheids- of jurisdictierecht. Bij dit deelgebied van het ipr gaat het erom welke rechter bevoegd is om een zaak met een internationaal karakter in behandeling te nemen. Het conflictenrecht bepaalt dus welk recht er moet worden toegepast en het internationale bevoegdheids- of jurisdictierecht bepaalt welke rechter, uit welk land, dit recht mag toepassen.

Het internationale bevoegdheidsrecht vormt, samen met erkennings- en executierecht, het formele ipr. Het erkennings- en executierecht is een derde hoofdonderdeel van het ipr. Het gaat dan om het internationale erkennings- en executierecht. Als een rechter uitspraak doet in een internationale zaak, kan de begunstigde partij er belang bij hebben dat het vonnis ook consequenties heeft op het grondgebied van een andere staat dan die van de rechter die de uitspraak doet. Het internationale erkennings- en executierecht ziet er daarom op toe dat buitenlandse vonnissen, als zij aan alle voorwaarden voldoen, ten uitvoer worden gelegd.

Internationaal recht?

Ipr is geen internationaal recht, maar nationaal recht. Internationaal recht geeft in principe niet aan of een nationale rechter bevoegd is om kennis te nemen van een bepaalde zaak. Daarnaast bepalen nationale jurisdicties welk recht er toegepast dient te worden op internationale rechtsverhoudingen. En ook is het zo dat het een nationale aangelegenheid is welke buitenlandse rechterlijke beslissingen wel en niet worden erkend op het eigen grondgebied. Een staat mag bovenstaande rechtsvragen zelf invullen, hoewel men wel kan aannemen dat een staat die alleen maar zijn eigen recht en zijn eigen rechters erkent in strijd handelt met het volkerenrecht.

Internationaal recht speelt wel een rol bij de totstandkoming van het nationale ipr. Staten hebben namelijk verdragen gesloten over bepaalde onderdelen van het ipr. De hoofdonderdelen van het ipr zijn dan ook in verdragen tussen staten geharmoniseerd.

Privaatrecht?

Het ipr heeft geen regels van materieel privaatrecht. Het jurisdictierecht en het erkennings- en executierecht zijn procesrechtelijk van aard. Het conflictenrecht is meer verwant met het overgangsrecht dan met het privaatrecht in eigenlijke zin.

1.2 Bronnen Nederlands internationaal privaatrecht

Bronnenverscheidenheid

Het Nederlandse ipr kent een groot aantal verschillende bronnen waaruit moet worden geput: Nederlandse wettelijke regelingen, verdragen, Europese verordeningen en ongeschreven recht behoren tot de bronnen van het Nederlandse ipr.

Nederlandse wettelijke regelingen

De Nederlandse wet vormt NIET het belangrijkste onderdeel van het Nederlandse ipr. De wettelijke regelingen die in de wet staan hebben voornamelijk een subsidiair karakter. Zij zijn van belang als verdragsregelingen of Europese verordeningen geen uitsluitsel geven. De rol van de nationale wetgeving is dan ook om de leemtes van de internationale ipr-regelgeving op te vullen.

Ongeschreven rechtsbronnen

Het ongeschreven recht was lange tijd een belangrijke bron van het Nederlandse ipr. Hier is de afgelopen tientallen jaren echter verandering in gekomen. Zeker als het op het verwijzingsrecht en op het internationaal bevoegdheidsrecht aankomt, is het ongeschreven recht bijna geheel vervangen door geschreven regels. In het internationale erkenningsrecht speelt het ongeschreven recht nog wel een rol.

Internationale regelingen

Verdragen en Europese verordeningen zijn verreweg de belangrijkste bron van het Nederlandse ipr. Nederland is verdragspartij bij tientallen verdragen. De Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht kent ongeveer 70 lidstaten en speelt een grote rol bij de totstandkoming van veel verdragen. Deze internationale organisatie heeft als doel om harmonisatie te bereiken waar het de regels van het ipr betreft. De Haagse Conferentie komt in beginsel om de 4 jaar bijeen om ontwerpverdragen vast te stellen en te bespreken. Een overzicht van verdragen van de Haagse Conferentie die ook in Nederland werking hebben is te vinden in het boek¹. Andere instanties die verdragen tot stand hebben gebracht waar Nederland partij bij is zijn de Internationale Commissie van de Burgerlijke Stand en de Raad van Europa. Daarnaast heeft Nederland ook nog een aantal bilaterale verdragen gesloten. Behalve verdragen speelt ook de Europese Unie een belangrijke rol bij het tot stand brengen van ipr-regelgeving. Een overzicht van Europese verordeningen die uiteraard ook in Nederland werking hebben staat in het boek².

1. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse IPR, 10^e druk, Deventer: Kluwer 2012, p. 10-11.

2. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse IPR, 10^e druk, Deventer: Kluwer 2012, p. 12

Rangorde

Door de grote verscheidenheid aan rechtsbronnen is het nodig om duidelijk af te bakenen welke rangorde de verschillende rechtsbronnen hebben ten opzichte van elkaar. Als een internationale ipr-regel in strijd is met een nationale ipr-regel gaat de internationale ipr-regel voor. Dit komt omdat internationaal recht, ingevolge artikel 93 en artikel 94 van de Nederlandse grondwet, voorrang heeft ten opzichte van nationaal recht.

Als twee internationale ipr regels strijdig zijn met elkaar is hetgeen dat in de desbetreffende verdragen bepaald is verantwoordelijk voor de rang die de regels nemen. Om te bepalen of ipr-regels echt met elkaar in strijd zijn is het belangrijk om te kijken wat de toepassingsgebieden van de verdragen zijn. Bij het bekijken van een verdrag is het dan ook altijd belangrijk om het materiële en het formele toepassingsgebied van het verdrag vast te stellen.

Materieel toepassingsgebied

Bij het materiële toepassingsgebied gaat het om de onderwerpen die in het verdrag worden geregeld. Stel dat een verdrag bijvoorbeeld van toepassing is op het recht dat geldt met betrekking tot letselschade in het verkeer, dan beoogt het verdrag enkel een regeling te treffen met betrekking tot het toepasselijke recht. Het verdrag zegt in een dergelijk geval niks over welke rechter bevoegd is. Daarnaast wil het verdrag een regeling treffen die van toepassing is op letselschade in het verkeer. Als iemand in een ander context letselschade oploopt valt dit dus buiten het materiële toepassingsgebied van het verdrag.

Formeel toepassingsgebied

Het formele toepassingsgebied ziet toe op het naar personele en/of territoriale criteria bepaalde ruimtelijke toepassingsgebied van een verdrag. Als een Europese verordening bijvoorbeeld bepaalt dat een vordering slechts ingesteld kan worden tegen (rechts)personen die een vaste woonplaats hebben op het grondgebied van de Europese Unie dan is deze verordening niet van toepassing als een Nederlander een vordering instelt tegen een rechts(persoon) die een vaste woonplaats heeft in Zwitserland. Als diezelfde Zwitser echter een vordering instelt tegen iemand die zijn vaste woonplaats in Nederland heeft, is de verordening wel van toepassing.

1.3 Geschiedenis van het internationaal privaatrecht

Voorwaarden voor ontwikkeling

De belangrijkste voorwaarde voor ontwikkeling van het internationaal privaatrecht is een grensoverschrijdend rechtsverkeer. Alleen als er sprake is van intensief internationaal rechtsverkeer hebben landen er belang bij dat niet altijd het eigen recht, en de eigen rechter bevoegd is. Soms is het nodig om vreemd recht te erkennen zodat de internationale handel niet belemmerd wordt. Dit is dan ook de reden dat het ipr-recht niet tot ontwikkeling is gekomen in het klassieke Griekenland of in het Romeinse rijk. In Griekenland leek het recht van de verschillende stadstaten te veel op elkaar, en in het Romeinse recht vormde het ius gentium een bevredigend alternatief voor het ipr. Het begin van het moderne ipr begint dan ook pas in het middeleeuwse Noord-Italië. Er zijn twee hoofdvragen die een rol spelen bij de ontwikkeling van het ipr. De eerste is waarom er rekening gehouden moet worden met rechtsvoorzieningen van een andere staat. De tweede is onder welke voorwaarden en in welke vorm het recht van een andere staat voorrang heeft ten opzichte van het eigen recht. Deze vragen zijn in de loop van de tijd steeds anders beantwoord.

Noord-Italiaanse leer

In Noord-Italiaanse stadstaten die er op privaatrechtelijk gebied verschillende regelingen op na hielden, begon het allemaal. Door de levendige handel ontstond er vanaf het begin van de elfde eeuw behoefte aan ipr. Hierbij werd voornamelijk het toepassingsgebied van het eigen recht bepaald. Als een regel uit de eigen wetgeving voordelig was voor een inwoner die zich bevond op het grondgebied van een andere staat, dan bleef die regel onverkort gelden. Was een regel uit de eigen wetgeving minder voordelig voor een inwoner dan een regel van een andere staat dan werd de vreemde regel erkend. Al met al was de erkenning van het recht van andere staten vrij summier. Het was echter wel een begin.

Franse leer

De Franse leer, in de 16^e eeuw verwoord door Bertrand d’Argentré, legde sterk de nadruk op de partijautonomie en streeft eenheid en rechtszekerheid na. De leer ging ervan uit dat staatsgezag ophield bij de staatsgrenzen. De nadruk die d’Argentré legde op het territorialiteitsbeginsel is te verklaren als men bedenkt dat hij zich inspande om de rechten van de Franse adel te beschermen. De adel vreesde verlies van macht omdat Parijs wetgeving wilde harmoniseren. Daarom wilden zij dat het recht dat uit Parijs kwam niet het recht verdrong uit hun eigen streek. Bertrand legt een verband tussen het gezag van de staat en van de wet, en betoogt dat beiden ophouden bij de grens.

Hollandse leer

De Hollandse leer heeft aansluiting proberen te vinden bij de Franse leer wat betreft het territorialiteitsbeginsel. Zij voegden hier echter aan toe dat staten uit welwillendheid konden besluiten om elkanders recht te dulden. Over de vraag welk vreemd recht geduld moest worden zijn de verschillende Hollandse juristen uit de 17^de eeuw het niet eens geworden. Wel was men het erover eens dat men niet per afzonderlijke casus kon beslissen of vreemd recht al dan niet geduld moest worden.

Savigny

In de 19^de eeuw past het tot dan toe ontwikkelde ipr niet meer bij de nieuwe opvattingen die heersten met betrekking tot staat en recht. Von Savigny breekt daarom met het verleden en introduceert een systeem waarin het uitgangspunt de internationale rechtsverhouding is. Wetgeving wordt achtergesteld bij de rechtsverhouding. De bedoeling is dat men door de internationale rechtsverhouding te bekijken bepaald welk recht van toepassing is en welke rechter bevoegd is. Dit kan men onder andere doen door te kijken naar de woonplaats van betrokken partijen, de plaats waar een rechtshandeling zich afspeelt, de plaats waar goederen zich bevinden etc. Het ipr wordt op die manier verwijzingsrecht. Het verwijst een internationale rechtsverhouding naar een nationaal rechtsstelsel. De oplossing die het nationale rechtsstelsel uiteindelijk biedt laat het ipr onverschillig. Von Savigny verwerpt ook de Hollandse leer dat staten uit welwillendheid recht van andere landen kunnen erkennen. Hij vindt dat staten een volkenrechtelijke plicht hebben om tot regels omtrent het ipr te komen.

Moderne invalshoeken

De verwijzingsregel van von Savigny (neutraal/regelblind) wordt nog steeds gebruikt. Wel is er kritiek ontstaan op de waardeneutraliteit van de verwijzingsregel. Verschillende stromingen vonden dat het ipr op bepaalde gebieden oog moest hebben voor de verschillende oplossingen die rechtstelsels boden.

Neostatutistische invalshoek

De neostatutistische invalshoek bouwt voort op de Hollandse leer. Deze stroming gaat er niet vanuit dat de internationale rechtsverhouding maatgevend is bij de bepaling welk rechtsstelsel toepasselijk is. Net zoals bij de Hollandse leer is het van belang dat de staat kan bepalen welke rechtsregels waar van toepassing zijn. Overdreven gesteld verwerpt deze opvatting de neutrale, regelblinde verwijzingsregel en wordt het wetsconflict per geval beslist door toetsing van samenlopende rechtsregels en hun geldingsaanspraken. Er wordt steeds een afweging van staatsbelangen gemaakt. Deze stroming is van belang geweest bij de ontwikkeling van de voorrangregels.

Lex fori

De lex fori-stroming gaat er vanuit dat een rechter in eerste instantie altijd het lex fori (eigen recht) toe moet passen. Alleen in uitzonderingsgevallen gaat een rechter over tot toepassing van het recht van een vreemde staat. In West-Europa heeft deze theorie zich voornamelijk geuit in de leer van het facultatieve conflictenrecht. Deze theorie gaat er vanuit dat een rechter niet ambtshalve vreemd recht moet toepassen, doch slechts op uitdrukkelijk verzoek van partijen. Hierbij spelen voornamelijk economische redenen een rol. Toepassing van buitenlands recht is duur omdat het veel moeite kost om te achterhalen hoe buitenlands recht op correcte wijze toegepast dient te worden. Hiernaast kan buitenlands recht ook niet getoetst worden in cassatie. De leer wordt in art. 2:10 BW afgewezen.

Het ‘gunstigste’ recht

De stroming die zich inzet voor de leer van het gunstigste recht verzet zich net als de Neostatutistische stroming tegen de waardeneutraliteit en regelblindheid van de verwijzingsregel. Een rechter dient bij de oplossing van een internationaal conflict een rechtsvergelijking te maken om zodoende te bepalen welke van de samenlopende rechtsregels de beste is. De inhoud van de rechtsstelsels is hierbij belangrijk. Dit zou de materiële rechtvaardigheid het beste dienen. Er is bij aanhangers van deze leer onenigheid over de vraag of de leer een laatste redmiddel is als men een zaak niet op een andere manier kan oplossen, of dat de leer een algemeen uitgangspunt dient te zijn. In West-Europa heeft deze leer gezorgd voor verwijzingsregels die gebaseerd zijn op het begunstigingsbeginsel.

2 Algemeen deel verwijzingsrecht

2.1 Conflictregel algemeen

Drie soorten conflictregels

Het verwijzingsrecht, ook wel genoemd conflictenrecht, wordt beschouwd als het belangrijkste onderdeel van het IPR. Het bepaald welk recht er toegepast dient te worden op internationale rechtsverhoudingen. Er zijn drie soorten verwijzingsregels.

Eenzijdige verwijzingsregel

De eenzijdige verwijzingsregel gaat uit van het eigen recht. Een dergelijke regel geeft aan in hoeverre de Nederlandse wet toepasbaar is in een internationale rechtsverhouding. De regel zegt niks over het toepasbaar zijn van vreemde wetgeving. Men treft deze eenzijdige verwijzingsregel in het Nederlandse recht voornamelijk aan in de vorm van een ‘scope-rule’. ‘Scope-rules’ zijn regel die bepalen in hoeverre een bepaalde wettelijke regel of regeling een internationaal geldingsbereik heeft. Voorbeelden van een ‘scope-rule’ zijn artikel 6:247 uit het BW dat gaat over de internationale toepasselijkheid van onze algemene voorwaarden wetgeving en het rechtsfiguur van het geregistreerd partnerschap(art 10:60 BW).

Meerzijdige verwijzingsregel

Als er sprake is van een internationale rechtsverhouding, met een samenloop van rechtsregels, wijst de meerzijdige verwijzingsregel aan welk recht er gebruikt moet worden. Hierbij is niet van belang wat de herkomst is van dat rechtsstelsel. De functie van de meerzijdige verwijzingsregel is om de weg te wijzen naar het toepasselijke rechtsstelsel. Een voorbeeld van een meerzijdige verwijzingsregel bied het Haagse Verdrag inzake de wet welke van toepassing is op verkeersongevallen. Dit verdrag bepaald dat als er een verkeersongeluk is geweest het recht van de staat op welk grondgebied het ongeval heeft plaatsgevonden van toepassing is. Het doet er bij deze regel dus niet toe of er eigen of vreemd recht wordt toegepast. Het Nederlands verwijzingsrecht bestaat voornamelijk uit meerzijdige verwijzingsregels.

Materiële verwijzingsregel

De materiële verwijzingsregel verwijst niet naar welk recht er gebruikt dient te worden. In een materiële regel staat namelijk al het recht dan van toepassing is. Het lost een internationaal conflict dus niet op door het te verwijzen naar een van de rechtsstelsels maar bepaald direct zelf welk recht er van toepassing is.

Het verschil tussen een materiële verwijzingsregel en een regel van het eenvormig privaatrecht is overigens summier. Men rekent de internationale verwijzingsregel echter tot het IPR en niet tot het eenvormig privaatrecht omdat de internationale verwijzingsregel specifiek geschreven is voor internationale gevallen.

2.2 De meerzijdige verwijzingsregel

Functie en structuur

De meerzijdige verwijzingsregel is de belangrijkste conflictregel. De eenzijdige en de materiële verwijzingsregel zijn uitzonderingen in het Nederlandse IPR. De functie van de meerzijdige verwijzingsregel is om de weg te wijzen naar het toepasselijke rechtsstelsel. In het Haags Verkeersongevallenverdrag hield dat zoals we zagen in dat verkeersongevallen beheerst worden door het recht van de staat waar het ongeval heeft plaatsgevonden. Dit houdt in dat als een Nederlander in Duitsland een botsing heeft met een Spanjaard het Duitse recht van toepassing is. Van de drie betrokken rechtsstelsels(het Duitse, het Nederlandse en het Spaanse) wordt er dus een uitgekozen. De andere twee rechtsstelsels worden niet toegepast.

Karakteriserende eigenschappen

De meerzijdige verwijzingsregel is neutraal. Dit houdt in dat de herkomst van een rechtsstelsel er niet toe doet. Vreemd recht komt even goed in aanmerking voor toepassing als het eigen recht.

De meerzijdige verwijzingsregel is indirect. De regel regelt niet rechtstreeks een internationale rechtsverhouding. De regel wijst alleen het rechtsstelsel aan dat de regels geeft voor de internationale rechtsverhouding. Hoe dit rechtsstelsel uiteindelijk een rechtsconflict oplost is niet van belang.

De meerzijdige verwijzingsregel is abstract. Hier zijn twee redenen voor. De eerste ligt in het verlengde van wat er bovenstaand al gezegd is over de meerzijdige verwijzingsregel. Het maakt voor de meerzijdige verwijzingsregel niet uit hoe een zaak wordt opgelost. De verwijzingsregel is “regelblind”. Zelfs als twee rechtsstelsels precies dezelfde regeling hebben op en gebied waar een internationaal rechtsconflict optreed wordt de meerzijdige verwijzingsregel toegepast. De tweede reden waarom de meerzijdige verwijzingsregel als abstract is te beschouwen, is dat er maar een aanknopingspunt wordt gegeven dat bepaald welk rechtsstelsel het nauwst betrokken is bij een internationale rechtsverhouding. In het voorbeeld van het Haags Verkeersongevallenverdrag was dat aanknopingspunt de plaats van het ongeval. Het nauwst betrokken rechtsstelsel had echter ook bepaald kunnen worden aan de hand van andere criteria. Als voorbeeld kan genoemd worden het recht van de plaats waar de voertuigen geregistreerd stonden of het recht van de woonplaats van het slachtoffer. In plaats van al deze mogelijkheden af te wegen bekijkt de meerzijdige verwijzingsregel slechts een aspect van de casus.

Drie aspecten van de meerzijdige verwijsregel

In de volgende drie paragrafen worden drie aspecten van de meerzijdige verwijsregel besproken. Het betreft de verwijzingscategorie, de aanknopingsfactor en het rechtsstelsel dat wordt aangewezen.

De verwijzingscategorie

Bij de verwijzingscatergorie moet gedacht worden aan de rechtsverhouding waarop de verwijzingsregel betrekking heeft. In het eerder genoemde Haagse Verkeersongevallenverdrag gaat het dan om de ‘niet-contractuele aansprakelijkheid’ voor ongevallen in het verkeer. Omdat er sprake is van een grote hoeveelheid verwijzingsregels komt het wel eens voor dat er problemen zijn met de afbakening. Het is soms niet duidelijk welke verwijzingsregel toegepast dient te worden op een internationale rechtsverhouding. Om dat soort problemen toch op te lossen zijn de leerstukken van de kwalificatie, van de aanpassing en van de voorvraag ontwikkeld. Deze worden later besproken.

De aanknopingsfactor

Aan de hand van de aanknopingsfactor wordt het toe te passen rechtsstelsel bepaald. De aanknopingsfactor kan per verwijzingsregel verschillend zijn. Vaak bestaat de aanknopingsfactor uit een bepaald feitelijk-geografisch aspect van de internationale rechtsverhouding. Bijvoorbeeld de plaats waar een rechtshandeling heeft plaatsgevonden of de woonplaats van een van de betrokken personen. Als er sprake is van een aanknopingsfactor die uit gaat van een feitelijk-geografisch aspect dan spreekt men van een objectieve aanknopingsfactor en van een objectieve verwijzingsregel. Hiertegenover staat uiteraard de subjectieve aanknopingsfactor. Er is sprake van een subjectieve aanknopingsfactor als partijen die betrokken zijn bij internationale rechtsverhoudingen zelf het toepasselijke rechtsstelsel mogen aanwijzen.

Behalve het onderscheid tussen objectieve en subjectieve aanknopingsfactoren wordt er ook onderscheid gemaakt tussen enkelvoudige aanknopingsfactoren en samengestelde aanknopingsfactoren. Bij een enkelvoudige aanknopingsfactor is er slechts een aanknopingspunt aan de hand waarvan het toepasselijke rechtsstelsel moet worden bepaald. Bij een samengestelde aanknopingsfactor zijn er daarentegen meerdere aanknopingspunten. Deze aanknopingspunten kunnen wederom cumulatief, getrapt en facultatief samengestelde aanknopingspunten zijn. Zie voor voorbeelden van deze samengestelde aanknopingspunten het boek (L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, tiende druk, Deventer, Kluwer, 2012, p.31-32.).

Het toepasselijke rechtsstelsel

Uiteindelijk levert de verwijzingsregel een rechtsstelsel op. Als de verwijzingsregel het eigen recht aanwijst als toepasselijk dan doet zich geen probleem voor. Uiteraard wordt gewoon het eigen recht toegepast. Als de verwijzingsregel echter een vreemd rechtsstelsel aanwijst kunnen zich problemen voordoen. Deze zijn theoretisch en praktisch van aard. Zo kan het ingewikkeld zijn, met alle kosten van dien, om precies te bepalen hoe het vreemde recht toegepast dient te worden. Ook is het maar de vraag of partijen in cassatie kunnen gaan als het buitenlandse recht verkeerd wordt toegepast. Daarnaast speelt de vraag of een rechter vreemd recht ambtshalve dient toe te passen.

In Nederland is het zo dat de rechter het buitenlandse recht ambtshalve dient toe te passen. Hij kan zich hierbij laten voorlichten door de rechtspartijen. Een hulpmiddel bij het verkrijgen van informatie over buitenlands recht is de ‘Europese overeenkomst nopens het verstrekken van inlichtingen, over buitenlands recht. De rechter kan via deze weg informatie inwinnen bij andere verdragstaten over hoe vreemd recht toegepast dient te worden. Als de rechter geen gebruik kan maken van het inlichtingenverdrag, met name omdat het aangewezen rechtsstelsel niet dat is van een verdragsstaat, moet hij zelf onderzoek doen. Als ook dat geen uitkomst biedt zijn er verschillende oplossingen bedacht (bijvoorbeeld toepassen van het eigen recht of dat van een ander aanverwant rechtsstelsel). Geen van deze oplossingen kan echter bestempeld worden als de heersende leer.

In Nederland bestaat niet de mogelijkheid om in cassatie te gaan als het toegepast buitenlands recht betreft (artikel 79 RO). De ratio hier achter is dat de Nederlandse cassatie rechter er voor is om de eenheid van het eigen recht te handhaven. Alleen als het vreemde recht hetzelfde is als het eigen recht is er een rol weggelegd voor de cassatie rechter.

2.3 Grondslag van verwijzingen

Conflictenrechtelijk keuzeprobleem

Door de verwijzingsregel wordt bepaald welk rechtsstelsel van toepassing is. Hoe bepaald men echter welke aanknopingsfactor, die bepalend is voor de verwijzing, toegepast moet worden. In de onderstaande paragrafen staan de grondslagen die gekozen kunnen worden voor verwijzing.

Zetel van de rechtsverhouding

Het belangrijkste gezichtspunt bij het bedenken van een ‘juiste’ aanknopingsfactor is dat een internationaal rechtsconflict beoordeeld moet worden aan de hand van het recht van het land dat het nauwst bij de internationale rechtsverhouding betrokken is. Bij het kiezen van een geschikte aanknopingsfactor is de aard van de rechtsverhouding van groot belang omdat bij bijvoorbeeld familierechtelijke verhoudingen andere aanknopingspunten van belang zijn dan bij vermogensrechtelijke verhoudingen.

Beginsel van nauwe betrokkenheid

Bij het eerder genoemde Haags Verkeersongevallenverdrag is ervoor gekozen dat het recht van de staat waar het ongeluk gebeurd het nauwst betrokken is bij een internationale rechtsverhouding. Wat moet men echter doen als er een ongeluk in Duitsland plaats vindt terwijl alle betrokken personen bij het ongeluk Nederlands zijn. Is in een geval als dit het Duitse recht echt nauwer betrokken bij de rechtsverhouding dan het Nederlandse recht. Tegenwoordig neemt men aan dat men in een geval als bovenstaande een uitzondering kan maken. In artikel 10:8 BW staat daarom ook een exceptieclausule voor verwijzingsregels die gebaseerd zijn op het beginsel van de nauwe betrokkenheid.

Aanknopingsfactor

De aard van de rechtsverhouding speelt een belangrijke rol bij de vraag welke aanknopingsfactor het nauwst betrokken is bij een bepaalde rechtsverhouding. Tegenwoordig spelen het beschermingsbeginsel en het begunstigingsbeginsel een belangrijke rol bij het bepalen van de aanknopingsfactor.

Bescherming

Bij verwijzingsregels die gebaseerd zijn op het beschermingsbeginsel wordt keuze van de aanknopingsfactor bepaald door de beschermende regels van objectief recht. Zo is bij een arbeidsovereenkomst de aanknopingsfactor de plek waar de arbeid wordt verricht. De werknemer is dan beschermd door de regels die gelden in het land waar hij werkzaam is. De werknemer kan nog steeds in overleg met zijn werkgever besluiten dat ander recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst maar hierbij kunnen de beschermende bepalingen uit het recht van het land waar de arbeid wordt verricht niet worden uitgesloten. Het beschermingsbeginsel gaat ook uit van het beginsel van de nauwste betrokkenheid.

Begunstiging

In tegenstelling tot het beschermingsbeginsel gaat het bij het begunstigingsbeginsel nauwelijks meer om het beginsel van de nauwste betrokkenheid. Bij het begunstigingsbeginsel gaat het erom dat een partij zich kan beroepen op het voor hem/haar gunstigste recht. Iemand die alimentatiegerechtigd is kan bijvoorbeeld als het recht van het land waar hij/zij woont geen alimentatie verstrekt ook proberen in het land van de alimentatieplichtige alimentatie te verkrijgen als dit rechtsstelsel wel recht op alimentatie kent.

Autonomie

In sommige gevallen mogen partijen zelf bepalen welk rechtsstelsel van toepassing is op hun internationale rechtsverhouding. Dit heet partijautonomie. Het wordt algemeen aanvaard dat partijen dit recht hebben voor zoverre de partijautonomie niet in strijd is met interne regelingen van dwingend karakter.

2.4 Kwalificering

Functie van de kwalificering

Het onderwerp van een verwijzingsregel bestaat altijd uit een bepaald soort rechtsverhouding of een bepaalde soort rechtsfeiten. Over zaken als aansprakelijkheid in het verkeer, alimentatie enz. bestaan talloze verwijzingsregels. Als er dus sprake is van een internationale rechtsverhouding moet men altijd nagaan onder welk onderwerp die internationale rechtsverhouding valt zodat men na kan gaan welke verwijzingsregel er toegepast moet worden. De vraag is of in zo’n geval het eigen rechtsstelsel het onderwerp bepaalt of moet de rechter al bij het vaststellen van het onderwerp rekening houden met het rechtsstelsel van vreemde staten. Als een verwijzingsregel uit een verdrag komt zal dit niet zo’n groot probleem zijn omdat dan het verdrag de kaders afbakent maar bij een nationale rechtsregel kan dit wel een probleem zij.

Kwalificatie rechtsverhouding

In het debat over hoe een rechtsverhouding gekwalificeerd moet worden zijn drie opvattingen vertegenwoordigd: de lex fori-opvatting, de lex causae-opvatting en de autonome of rechtsvergelijkende opvatting. De lex fori-opvatting is in de meeste landen, waaronder Nederland, de bovenliggende stroming.

Lex fori

Volgens de aanhangers van de lex fori-opvatting is het begrippensysteem van het eigen rechtsstelsel bepalend bij de vraag onder welke verwijzingscategorie een concrete internationale rechtsverhouding kan worden geschaard. Het verwijzingsrecht hoort nou eenmaal bij het nationale recht en daarom dient het eigen recht het onderwerp te bepalen.

Lex causae

De Lex causae-opvatting is precies het omgekeerde van de Lex fori-opvatting. Voor de vraag onder welke verwijzingscategorie een concrete internationale rechtsverhouding valt moet juist gebruik gemaakt worden van het begrippensysteem van het op de rechtsverhouding toepasselijke rechtsstelsel. In de praktijk komt dit er op neer dat men eerst vanuit het eigen recht een rechtsstelsel moet aanwijzen welk recht er van toepassing is en dan volgens dat rechtsstelsel opnieuw een verwijzingsregel moet gaan toepassen. Omdat het andere rechtsstelsel wederom op zijn beurt een ander rechtsstelsel aan kan wijzen lijkt de lex cause-opvatting in de praktijk niet goed hanteerbaar te zijn.

Rechtsvergelijkende opvatting

Volgens de rechtsvergelijkende opvatting moet een rechter eerst een rechtsvergelijking doen tussen de verschillende betrokken rechtsstelsels en dan een beslissing maken om voor een internationale rechtsverhouding de juiste verwijzingscategorie vast te stellen. Hoewel deze optie aanlokkelijk klinkt is het in de praktijk onrealistisch wegens een gebrek aan tijd, kennis en middelen.

2.5 Adaptie

Noodzaak van adaptie

Na gebruik van een verwijzingsregel is een internationale rechtsverhouding ondergebracht bij een bepaald nationaal rechtsstelsel. Hier doen zich echter een aantal problemen voor.

(1) Stel dat er ten behoeve van een Amerikaanse schuldeiser een security interest is gevestigd door een Nederlands bedrijf. Vervolgens gaat het bedrijf failliet en wijst een verwijzingsregel het Nederlandse recht aan als het toepasselijke recht om het faillissement af te handelen. Het Nederlandse faillissement heeft echter zijn eigen rangorde van schuldeisers en weet daardoor eventueel niet hoe het met het Amerikaanse security interest om moet gaan.

(2) Ook kan zich het probleem voordoen dat op een zaak Oostenrijks recht van toepassing is maar dat de plaats waar een overeenkomst uit gevoerd moet worden Duitsland is. Als het Duitse recht vervolgens verbied om de overeenkomst uit te voeren heeft het toegepaste Oostenrijkse recht geen werking. Het aangewezen recht kan zich dus niet altijd onbeperkt laten gelden.

(3) Een derde probleem is dat aanverwante rechtsverhoudingen onder verschillende verwijzingscategorieën kunnen vallen. Neem bijvoorbeeld het geval dat een van de echtgenoten van een echtpaar komt te overlijden. Stel de echtgenoten zijn getrouwd in land A terwijl ze al sinds tijden de vaste woonplaats in land B hebben. In land A heeft de minstvermogende echtgenoot in het huwelijk geen recht op het geld van de overleden echtgenoot op basis van het huwelijksgoederenrecht. Wel krijgt de nog levende echtgenoot op basis van het erfrecht een groot deel van het vermogen van de overleden echtgenoot. In land B doet zich precies de omgekeerde situatie voor. Op basis van het erfrecht krijgt de nog levende echtgenoot niks maar op basis van het huwelijksvermogensrecht een aanzienlijk deel. Als in zo’n geval het rechtsstelsel van land A wordt toegepast wat betreft het huwelijksvermogensrecht en het recht van land B ten aanzien van het erfrecht leidt dit tot een onbillijke uitkomst.

(Nuancering van de) verschillende aanpassingsproblemen

(1) In het geval dat een bepaald element van een ander rechtsstelsel niet goed past in het rechtsstelsel van het aangewezen recht zoals in het geval van de Amerikaanse security interest zal het aangewezen rechtsstelsel zijn materiële rechtsstelsel moeten aanpassen. Hierbij moet wel naar de functie en strekking een doelmatig en rechtvaardige uitkomst worden bereikt. De verwijzingsregel wordt dus niet aangepast.

(2) In het tweede geval zal de verwijzingsregel wel moeten worden aangepast. Omdat de handelingen op Duits grondgebied kan worden toegepast kan het Duitse recht de bovenhand houden en moet het aangewezen rechtsstelsel zich daaraan aanpassen.

(3) Over de vraag hoe de problematiek van de echtgenoten moet worden opgelost wordt verschillend gedacht. Een eerste oplossing voor dit probleem is om de verwijzingsregels te rangschikken. Een andere oplossing is om een geheel nieuwe verwijzingsregel te bedenken als twee verwijzingsregel met elkaar botsen. Een derde oplossing is om te kijken hoeveel geld de nog levende echtgenoot zou krijgen in beide rechtsstelsel en dat bedrag te delen door de helft.

2.6 De voorvraag

Problematiek

Stel dat iemand trouwt in Zwitserland en een half jaar later in Nederland komt te overlijden. Vervolgens bepaalt een Nederlandse verwijzingsregel dat de erfboedel wordt afgewikkeld volgens het Duitse recht. In de deze procedure wordt gesteld dat het huwelijk van de man ongeldig zou zijn. Welk recht is dan van toepassing op deze vraag. Het Duitse of het Zwitserse recht? Een dergelijke vraag een voorvraag. De hoofdvraag is immers op welke manier de erfboedel verdeeld moet worden maar voordat dat bepaald kan worden moet een voorvraag worden gesteld omtrent het al dan niet geldige huwelijk.

Soort aanknoping

Om bovenstaande vraag de beantwoorden kan men gebruik maken van de zelfstandige en van de afhankelijke aanknoping. Bij de afhankelijke aanknoping bepaalt het verwijzingsrecht van de hoofdvraag ook volgens welk recht de voorvraag beoordeeld moet worden. In het voorbeeld betekent dit dat het Duitse verwijzingsrecht aanwijst volgens welk recht de voorvraag moet worden beantwoord. Als men de zelfstandige aanknoping gebruikt moet de voorvraag beoordeeld worden aan de hand van een interne conflictregel. Dat zou dus betekenen dat het recht dat de voorvraag behandeld aangewezen wordt door het Nederlandse recht.

In Nederland bestond zowel bij de rechtspraak als in de literatuur een sterke voorkeur voor de leer van de zelfstandige aanknoping. Deze is dan ook opgenomen in artikel 10:4 van het BW. In Verdragen worden soms voorzieningen opgenomen om een voorvraag te voorkomen. Een voorbeeld hiervan is het Haags Kinderbeschermingsverdrag dat iedereen die onder de 18 jaar is als kind bestempeld.

2.7 De openbare orde

Openbare orde in het IPR

In principe is het niet de bedoeling dat landen recht van andere staten beoordelen. De verwijzingsregel dient blind te zijn. Ander recht wordt dan ook geaccepteerd zelfs als de uitkomst voor Nederlandse begrippen als onbillijk wordt ervaren. De grens is echter bereikt als vreemd recht in strijd is met de fundamenten van onze rechtsorde. Daarom staat er een openbare orde exceptie in artikel 10:6 van het BW.

Beoordelingscriterium

De openbare orde exceptie mag alleen in uitzonderlijke gevallen gebruikt worden. Welke maatstaf moet in een concreet geval worden toegepast. Hierbij moeten de vragen gesteld worden wat de inhoud is van het vreemde recht en wat de gevolgen zijn van de toepassing van het vreemde recht. Bij de eerste vraag gaat het erom dat de Nederlandse rechter niet gebruikt mag worden om recht te spreken dat naar zijn inhoud onaanvaardbaar is. Bij de tweede vraag gaat het niet om de inhoud maar om de gevolgen. De inhoud van buitenlands recht kan in principe aanvaardbaar zijn maar toch gevolgen hebben die als onbillijk worden ervaren. Zo kan een Nederlandse rechter bijvoorbeeld besluiten in een concrete casus dat nakoming van een overeenkomst in principe gevorderd kan worden maar niet op Nederlands grondgebied.

Opvulling van de ontstane lacune

Als de Nederlandse rechter buitenlands recht, wegens de inhoud of de toepassingsgevolgen, onaanvaardbaar vindt is het de vraag welk recht in de plaats treed van het niet toegepaste recht. Is dit het eigen recht of het vreemde recht met uitzondering van de onbillijke regel(s). Het antwoord op deze vraag luidt dat zolang het vreemde recht gebruikt kan worden door weglating van de onbillijke regels het restant van het vreemde recht gebruikt wordt. Als het vreemde recht door wegval van die regels niet meer toegepast kan worden, wordt het Nederlandse recht gebruikt.

Volkenrecht

Sommige regels uit vreemd recht, zoals discriminatie op ras of godsdienst, zijn in strijd met geschreven of ongeschreven volkenrecht. Recht dat in strijd is met het volkenrecht wordt door de Nederlandse rechter uiteraard niet toegepast. De vraag kan dan gesteld worden of de Nederlandse rechter in dat geval gebruik maakt van de openbare orde exceptie of dat de rechter de regel niet toepast op basis van het volkenrecht. Er bestaan verschillende meningen hierover maar in de praktijk is deze vraag niet van belang.

Verdragen

Kan het recht dat voortvloeit uit een verwijzingsregel die is vastgesteld in een verdrag waar Nederland partij van is aan de kant worden geschoven door de openbare orde exceptie? In vroegere verdragen werd de openbare orde exceptie vaak uitgesloten. Dan was het dus niet mogelijk om een beroep te doen op de openbare orde. In recente verdragen is meestal wel een openbare orde exceptie opgenomen waardoor het wel mogelijk is om een beroep te doen op de openbare orde.

2.8 De leer ten aanzien van renvoi en afstemming

Terug- en verderverwijzing

Het geval kan zich voordoen dat het Nederlandse verwijzingsrecht het recht van een ander land aanwijst, maar dat het verwijzingsrecht van dat land juist het Nederlandse recht aanwijst. Zo kan het voorkomen dat iemand uit Denemarken in Nederland komt te overlijden. Volgens het Nederlandse verwijzingsrecht is dan voor de erfopvolging het Deense recht van toepassing. Het verwijzingsrecht van Denemarken bepaalt echter dat het Nederlandse recht van toepassing is. Moet het Nederlandse verwijzingsrecht in deze casus rekening houden met het Deense verwijzingsrecht met als gevolg dat het Nederlandse recht van toepassing is op de erfopvolging of gewoon het Deense recht wat betref de erfopvolging gebruiken zonder naar het Deense verwijzingsrecht te kijken.

Op enkele uitzonderingen na is de heersende leer op dit punt is dat Nederland het door de eigen verwijzingsregel aangewezen recht dient te gebruiken zonder naar verwijzingsrecht van de aangewezen staat te kijken. Dit is ook neergelegd in artikel 10:5 van het BW. Ook de meeste verdragen gaan uit van deze benadering.

Botsing van conflictenrechtelijke stelsels

In het bovenstaande voorbeeld wezen beide stelsels elkaar aan als het toepasselijke recht. Het kan zich echter ook voordoen dat ons verwijzingsrecht recht aanwijst dat niet geaccepteerd wordt door het land waar dit recht uitgevoerd dient te worden. In zo’n geval delft het Nederlandse verwijzingsrecht het onderspit ten opzichte van het recht van het andere land. Wel heeft het Nederlandse recht regels om mensen die nadeel hiervan ondervinden te compenseren. Een voorbeeld staat in artikel 10:47 BW.

Het kan zich ook voordoen dat de Nederlandse rechter op basis van het verwijzingsrecht het eigen recht aanwijst, en dat er ook mogelijkheden zijn om tot uitvoering over te gaan, maar dat er toch voor wordt gekozen om vreemd recht toe te passen omdat partijen een gerechtvaardigd vertrouwen hadden dat het verwijzingsrecht van een andere staat van toepassing zou zijn. Het gaat dan om de fait accompli-exceptie. De fait accompli-exceptie is neergelegd in artikel 10:9 BW.

2.9 Voorrang

Semipubliekrecht

Door de opkomst van de verzorgingsstaat is in de twintigste eeuw de grens tussen publiek en privaatrecht steeds meer vervaagd. Voorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld het arbeids- en huurrecht. Vallen regels op deze terreinen ook onder het internationaal privaatrecht?

Formele territorialiteit

Een mogelijkheid was om semipubliekrechtelijke regelingen geheel buiten het internationaal privaatrecht te houden. Dit heette de formele territorialiteitsleer. Deze leer is ondertussen achterhaald omdat de onderscheiding tussen semipubliekrecht en privaatrecht niet meer zo strikt is. Daarnaast was de leer niet doelmatig genoeg.

Lex causae

Als reactie op de formele territorialiteitsleer ontstond de lex causae-leer. Volgens deze leer waren verwijzingsregels juist wel van toepassing op het privaatrecht en het semipubliekrecht. Het probleem met de lex causae-leer is dat verwijzingsregels meestal niet bedacht zijn met in het achterhoofd de onvoorspelbare uitkomsten die semipublieke regels met zich mee kunnen brengen.

Bijzondere aanknoping

De lex causae-leer moest in de praktijk vrij veel gebruik maken van uitzonderingen omdat semipubliekrechtelijke regels zich vaak niet goed lieten uitvoeren. Tegenwoordig wordt dan ook gebruik gemaakt van de bijzondere aanknopingsleer. Hierin wordt er weer een sterker onderscheid gemaakt tussen regels van privaatrecht en publiekrechtelijke voorschriften. Voor zuivere privaatrechtelijke regels blijft het normale verwijzingsrecht van toepassing. Als het gaat om publiekrechtelijke voorschriften wordt in een concreet geval gekeken of het semipubliekrechtelijke voorschrift internationaal toepasselijk is.

Voorrangsregels

In artikel 10:7 BW ligt de wettelijke basis van de voorrangregels. Het gaat hierbij om bepalingen van bijzonder dwingend recht. Lid 2 van artikel 10:7 BW bepaalt dat Nederlandse voorrangsregels altijd toegepast dienen te worden ook als vreemd recht is aangewezen als de voorrangsregels in de concrete casus toepasselijk zijn. Volgens lid 3 van artikel 10:7 Bw moeten de voorrangsregels van vreemde staten aan meer eisen voldoen als deze zich willen doorzetten ten opzichte van het aangewezen rechtsstelsel. Zo moet de concrete casus nauw verbonden zijn met de staat die de voorrangsregel heeft uitgevaardigd. Ook moet er rekening worden gehouden met de inhoud en de gevolgen van de voorrangsregel. Ten slotte is gebruik maken van de voorrangsregel facultatief. De rechter kan altijd besluiten om geen gebruik te maken van de regel. Artikel 10:7 BW is gemoduleerd naar artikel 9 van de Rome I-verordening.

3 Bijzonder deel verwijzingsrecht

Inleiding

In hoofdstuk twee werd het algemene deel van het verwijzingsrecht besproken. In dit hoofdstuk gaat het om het concrete verwijzingsrecht. In de volgende paragrafen wordt het positieve verwijzingsrecht besproken van onderwerpen zoals het huwelijk, het erfrecht, de onrechtmatige daad etc.

3.1 Personen- en familierecht

Nationaliteitsbeginsel of domiciliebeginsel

In het personen- en familierecht staan twee meningen tegenover elkaar. Aan de ene kant is er de opvatting dat de woonplaats de belangrijkste aanknopingsfactor zou moeten zijn in het internationale personen en familierecht. Deze mening wordt voornamelijk in Anglo-Amerikaanse stelsels aangehangen. Aan de andere kant is er de mening dat de nationaliteit zou moeten dienen als belangrijkste aanknopingsfactor. Deze opvatting is vooral populair in West-Europa. Ook het Nederlandse personen en familierecht gaat voornamelijk uit van het nationaliteitsbeginsel

Relativering van het nationaliteitsbeginsel

In de tweede helft van de twintigste eeuw heeft het nationaliteitsbeginsel iets aan belang ingeboet. Verschillende factoren waren hiervoor verantwoordelijk. Een van de factoren was dat bepaalde schrijvers zich afkeerden van het nationaliteitsbeginsel. Dit heeft op beperkte schaal weerklank gevonden in de lagere rechtspraak. Een andere factor is dat vrouwen vroeger automatisch de nationaliteit van hun echtgenoot overnamen. Omdat dit tegenwoordig niet meer het geval is zijn er meer huwelijken waarin de echtgenoten niet dezelfde nationaliteit hebben. Hierdoor is het nationaliteitsbeginsel niet goed meer bruikbaar bij het regelen van de rechtsbetrekkingen tussen echtgenoten. Naast de voorgaande factoren is het ook zo dat tegenwoordig meer mensen staatloos zijn of meerdere nationaliteiten hebben. Het nationaliteitsbeginsel kan voor die mensen moeilijk een oplossing bieden. Een laatste belangrijke factor is dat ook in een aantal verdragen, die het personen- en familierecht betreffen, het domiciliebeginsel is gehanteerd en niet het nationaliteitsbeginsel. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat er een tendens is dat het nationaliteitsbeginsel en het domiciliebeginsel niet meer puur als tegengesteld worden gezien maar dat ze elkaar regelmatig aanvullen.

De aanknopingsfactor nationaliteit

Staten bepalen zelf welke personen de nationaliteit van de staat wel hebben en welke niet. Bij de vaststelling van iemands nationaliteit moet men dan ook uitgaan van het recht van het land waarvan iemand beweert de nationaliteit te bezitten.

Nederlandse nationaliteiten

Het Nederlanderschap is geregeld in de Rijkswet op het Nederlanderschap. Het Nederlanderschap kan worden verkregen op de volgende wijzen: van rechtswege ( art. 3 t/m 5), door optie (art. 6) of door verlening (art 7 t/m 13). Een kind is van rechtswege Nederlander als een van de ouders de Nederlandse nationaliteit bezit (art. 3 lid 1). Ook is een kind Nederlander als een van de ouders in Nederland woont en zelf ook een Nederlandse vader of moeder heeft (art. 3 lid 3). Een kind wordt ook van rechtswege Nederlander als gerechtelijk wordt vastgesteld dat zijn vader Nederlander is (art. 4 lid 1). Ook als een kind voor zijn zevende levensjaar wordt erkend verwerft het automatisch de Nederlandse nationaliteit (art. 4 lid 2). Ook als het kind wordt geadopteerd terwijl een van de adoptieouders Nederlander is krijgt het kind van rechtswege de Nederlandse nationaliteit (artikel 5, 5a en 5b).

Het Nederlanderschap kan ook verleend worden. Hiervoor moet een vreemdeling wel aan verschillende eisen voldoen. Voor het verzoek tot naturalisatie moet de vreemdeling minimaal 5 jaar in Nederland hebben gewoond. Daarnaast komen alleen meerderjarigen in aanmerking. Ten slotte mogen er geen bedenkingen bestaan tegen het verblijf en moet de vreemdeling als ingeburgerd worden beschouwd (artikel 8 lid 1). Voor oud-Nederlanders en vreemdelingen die gaan trouwen met een Nederlander bestaat een kortere verblijf termijn om in aanmerking te komen voor het Nederlanderschap. Ook als een vreemdeling voldoet aan alle eisen van het Nederlanderschap kan hij geweigerd worden als hij een gevaar is voor de openbare orde of niet zijn best heeft gedaan om een andere nationaliteit te behouden (art. 9 lid 1).

In artikel 14 t/m 16 staan de gronden waarop een Nederlander zijn nationaliteit kan verliezen. Op de uitzondering van intrekking van het Nederlanderschap na kan een Nederlander niet zijn nationaliteit verliezen als dit staatloosheid tot gevolg zou hebben (art. 14 lid 4). De Nederlander kan zijn nationaliteit wel verliezen door vrijwillig een andere nationaliteit te verkrijgen, (art. 15 lid 1 sub a) door een verklaring van afstand (art. 15 lid 1 sub b), of indien de Nederlander meerdere nationaliteiten bezit en terwijl hij meerderjarig is tien jaar buiten Nederland woont. Minderjarigen verliezen het Nederlanderschap indien de familierechtelijke betrekking waardoor hij het Nederlanderschap bezat komt te vervallen (art 14 lid 2). Ook als de minderjarige erkend of geadopteerd wordt door mensen met een andere nationaliteit vervalt het Nederlanderschap (art. 16 lid 1 sub 1).

Verdragen nationaliteitsrecht

Nederland is verdragspartij bij vier verdragen die betrekking hebben op nationaliteit. Het Verdrag van New York en de Overeenkomst van Bern hebben als doel de beperking van de staatloosheid. Het verdrag van Straatsburg heeft als doel het beperken van meervoudige nationaliteit en het voorkomen van dubbele dienstplicht. Ook is Nederland lid bij het verdrag van 's-Gravenhage dat regelingen treft omtrent wetsconflicten inzake nationaliteit.

Problemen rond nationaliteit als aanknopingspunten

Het meest in het oog springende probleem bij het gebruik van nationaliteit als aanknopingspunt is dat sommige personen staatloos zijn (apatridie). Om staatloosheid te voorkomen heeft Nederland in de rijkswet op het Nederlanderschap een artikel opgenomen dat bepaalt dat iemand met de Nederlandse nationaliteit deze niet kan kwijtraken als hij daarvoor geen andere nationaliteit in de plaats krijgt (art. 14 lid 4). Omdat staatloosheid nog lang niet is uitgebannen heeft de Nederlandse wetgever wel een voorziening voor personen wiens nationaliteit niet kan worden vastgesteld. In artikel 10:16 BW staat dat als de nationaliteit van een persoon niet kan worden vastgesteld het recht geldt van de staat waar de persoon zijn gewone verblijfplaats heeft

Naast de staatlozen heb je ook de vluchtelingen. Door te vluchten geeft een vluchteling aan dat hij niet meer onderworpen wil worden aan het recht van de staat die hij ontvlucht is. Het zou dan vreemd zijn als op de vluchteling wel het recht van deze staat van toepassing zou zijn. Daarom treft 10:17 BW ook bij vluchtelingen de regeling dat de woonplaats waar zij verblijven beslissend is voor het toepasselijke recht.

In tegenstelling tot de staatlozen heb je ook mensen met een meervoudige nationaliteit (bipatridie). In Nederland is er voor gekozen om in dat geval de nationaliteitsaanknoping te handhaven en de wet toe te passen van de nationaliteit die de meeste aanknopingswaarde heeft. Een voorbeeld hiervan staat in de Wet Conflictenrecht Echtscheiding waar bepaald wordt dat bij meervoudige nationaliteit het recht van het land bepalend is waarmee de persoon het nauwst verbonden is (art. 1 lid 3 Wet Conflictenrecht Echtscheiding). Er bestaat geen algemene regeling met betrekking tot mensen met een meervoudige nationaliteit. Dit komt omdat er voor gekozen is om per bijzondere regeling te bepalen welke regels er gevolgd moeten worden bij personen met een dubbele nationaliteit.

Een ander probleem is dat veel staten niet een uniform rechtsstelsel kennen. Bekendste voorbeeld is Amerika waar elke deelstaat zijn eigen rechtsstelsel kent. Nationaliteit als aanknopingspunt wordt dan moeilijk. In Nederland is er voor gekozen dat in zo'n geval de interne verwijzingsregels van een dergelijk land van toepassing zijn (art. 10:15 lid 1 BW). Als dat geen uitkomst biedt dan wordt er gekeken welk stelsel het nauwst verbonden is met de persoon (art. 10:15 lid 3 BW).

Een laatste probleem betreft dat van de verwaterde nationaliteit. Stel dat iemand de nationaliteit heeft van een land waar diegene nauwelijks meer een band mee heeft. En stel dat diegene wel een hechte band heeft met een ander land. Is op diegene dan toch het recht van toepassing van het land waar geen band meer mee bestaat? De Hoge Raad heeft bepaalt dat er in zo'n geval een realiteitstoets moet worden toegepast. Als er een zodanig maatschappelijk hechte band is, met een ander land dan dat waar personen de nationaliteit van hebben, moet op deze personen het recht van het land van toepassing zijn, waar zij een hechte band mee hebben.

De aanknopingsfactor woonplaats

Het begrip woonplaats moet in het conflictenrecht voornamelijk gezien worden als een feitelijk begrip. Het gaat niet om de juridische woonplaats maar om de woonplaats waar iemand feitelijk woont.

3.2 Namen

CIEC-Namenverdragen

Nederland is verdragspartij bij de CIEC-Overneenkomst van Istanbul inzake verandering van geslachtsnamen en voornamen. Nederland is ook lid van het Verdrag van München inzake het recht dat van toepassing is op geslachtsnamen en voornamen. De belangrijke verdragsregels uit deze verdragen zijn opgenomen in de artikelen 10:18 t/m 10:26 BW.

Nationaliteitsaanknoping als uitgangspunt

In het Verdrag van München is bepaald dat de voor- en geslachtsnaam van een persoon bepaald wordt door het recht van de staat waarvan die persoon onderdaan is ( art. 1 lid 1). Nederland heeft dan ook zijn eigen conflictregel opgesteld. In 10:20 BW staat dat de voor- en geslachtsnaam van iemand met de Nederlandse nationaliteit wordt bepaald door het Nederlandse recht. Voor vreemdelingen geldt het recht van de staat wiens nationaliteit de vreemdeling heeft (art. 10:19 BW). Als het recht van de vreemde staat voor een ambtenaar niet kenbaar is mag hij het Nederlandse recht toepassen (art. 10:23). Voor bipatride Nederlanders is steeds Nederlands recht van toepassing (art. 10:20 BW). Voor bipatride vreemdelingen geldt het recht van de staat waar deze zijn gewone verblijfplaats heeft (10:19 lid 2 BW). Als hij geen gewone verblijfplaats heeft in een van de staten wiens nationaliteit hij heeft moet worden onderzocht met welk land hij het nauwst verbonden is.

Er doen zich regelmatig problemen voor in het internationale namenrecht. Dit heeft te maken met de eerder besproken voorvraag. De naam die iemand draagt is vaak afhankelijk van dingen als huwelijk, erkenning, adoptie etc. Stel dat een naam wijzigend rechtsfeit volgens het Nederlandse IPR niet geldig is, maar wel volgens het IPR van een andere staat dan is het maar de vraag welk recht van toepassing is op de naam. De vraag doet zich dus voor of het IPR van het op de naam toepasselijke recht beslist of dat het recht beslist dat toepasselijk is op het achterliggende rechtsfeit. Het verdrag van München, en naar aanleiding daarvan ook het BW, beslissen dat het het recht dat beslist over het achterliggende rechtsfeit ook van toepassing is op het recht dat toepasselijk is op de naam (10:19 lid 1 en 20 BW). Het kan ook zo zijn dat een rechtsfeit in sommige landen invloed is op de geslachtsnaam maar in Nederland niet of omgekeerd. In dat geval bepaalt het rechtstelsel dat op de naam toepasselijk is of het rechtsfeit gevolgen heeft voor de naam.

3.3 Handelingsbekwaamheid van minderjarigen

Hoofdregel en daarvan afwijkende regelingen

Of iemand minderjarig is wordt bepaald aan de hand van iemands nationale recht (art. 10:11 lid 1 BW). Bij bipatride minderjarigen geldt het recht van het land waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft of als dat geen uitkomst bied het recht waar hij/zij het nauwst mee is verbonden (art. 10:11 lid 1 BW). In Haagse verdragen wordt regelmatig bepaald tot welke leeftijd iemand minderjarig is. Als een persoon volgens een Haags verdrag wordt aangemerkt als minderjarige doet het er verder niet toe wat de nationale wet van staten zegt over het al dan niet minderjarig zijn van een persoon.

Lizardi

In hoeverre een minderjarige handelingsonbekwaam is wordt bepaald door de nationale wet van de minderjarige (art. 10:11 lid 1 BW) Er is een uitzondering op deze regel. Stel dat een minderjarige een handeling verricht in een land waar hij niet als minderjarig wordt aangemerkt dan wordt de wederpartij beschermd als hij niet hoorde te weten dat de minderjarige handelingsonbekwaam was in zijn eigen land. Deze regel staat in artikel 13 van de Rome I-Verordening en in artikel 10:11 lid 2 BW.

3.4 Curatele

Geen Nationaliteitsaanknoping

Op het terrein van de curatele wordt in tegenstelling tot vroeger niet meer de nationaliteit als aanknopingspunt gebruikt. Tegenwoordig bepaalt het recht van de gebruikelijke verblijfplaats van personen over het al dan niet in curatele stellen van mensen. De lizardi regel geldt ook bij mensen die onder curatele staan (art. 10:11 lid 2).

3.5 Huwelijk

Het Haags Huwelijksverdrag

Sinds 1989 is Nederland verdragspartij bij het Haags Huwelijksverdrag. Tegelijkertijd is in Nederland ook de Wet Conflictenrecht Huwelijk in werking getreden. Deze wet is overgenomen in het BW (art. 10:27 t/m 10:34 BW). Het toepasselijk recht inzake geregistreerd partnerschap kan gevonden worden in de wet Conflictenrecht Geregistreerd Partnerschap

Bevoegdheid om te trouwen

Artikel 3 van het Haagse huwelijksverdrag bepaalt dat het recht van de staat waar een huwelijk gesloten wordt bepaald of mensen huwelijksbevoegd zijn. Als een van de partners niet bevoegd blijkt te zijn biedt het verdrag nog een herkansing. Deze herkansing treedt in als er in het rechtsstelsel van het land waar het huwelijk plaats moet vinden een interne verwijzingsregel is die leidt naar een ander rechtsstelsel dat de mensen wel huwelijksbevoegd acht. Deze regelingen uit het verdrag hebben geleid tot artikel 10:28 van het BW. Dit artikel bepaalt dat mensen een huwelijk mogen aangaan als ze volgens het Nederlandse recht bevoegd zijn maar ook als ze mogen trouwen van het recht van de staat waar ze de nationaliteit van bezitten. Dit mag er uiteraard niet toe leiden dat in Nederland opeens kinderhuwelijken, polygame huwelijken en dergelijke mogen worden voltrokken. Daarom verbiedt artikel 10:29 BW huwelijken tussen broer en zus, huwelijken met kinderen enz.

Voltrekking

De wet van het land waar een huwelijk plaatsvindt bepaalt de wijze waarop het huwelijk wordt voltrokken (10:30 BW). Behalve diplomaten moeten ook alle vreemdelingen een huwelijk voltrekken ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke stand.

De erkenning van buitenlandse huwelijken

Als huwelijken rechtsgeldig tot stand zijn gekomen volgens het recht van het land waar zij zijn gesloten moeten zij ook door de andere verdragstaten worden aanvaard. Dit stelt artikel 9 van het Haagse Huwelijksverdrag. Deze regel staat ook in artikel 10:31 BW. artikel 11 geeft een limitatieve opsomming van weigeringsgronden waar zaken zoals bigamie, kinderhuwelijken en dergelijke opstaan. Artikel 10:32 BW noemt niet precies de weigeringsgronden maar heeft een algemene openbare orde exceptie.

3.6 Echtscheidingen

Boon/Schmidt

In 1907 bepaalde de Hoge Raad dat de rechter als het om huwelijksontbindingen ging steeds het eigen recht moest toepassen. De Nederlandse rechter hanteerde in de eerste helft van de 20ste eeuw dan ook nooit buitenlands recht.

Oppositie tegen de Boon/Schmidt leer

Er werden in de literatuur twee opvattingen verwoord die ingingen tegen de leer van het Boon/Schmidt arrest. Volgens het Rivière stelsel moest het toepasselijke recht gevonden worden door een getrapte verwijzingsregel toe te passen. Als echtgenoten dezelfde nationaliteit hebben zou het het recht van dat land van toepassing moeten zijn. Als de echtgenoten verschillende nationaliteiten hadden moest het recht van de staat waar zij hun gebruikelijke woonplaats hadden van toepassing zijn. Als de echtgenoten geen gezamenlijke woonplaats hadden dan zou het Nederlandse recht van toepassing zijn. De tweede verwoorde opvatting was dat het recht van het land waar het huwelijk van de partijen het nauwst mee was verbonden van toepassing moest zijn. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad gekozen voor het Rivière stelsel.

Wet Conflictenrecht Echtscheidingen

In 1981 werd de rechtspraak van de Hoge Raad vastgelegd in de Wet Conflictenrecht Echtscheidingen. De getrapte verwijzingsregel van het Rivière stelsel was hierin opgenomen (art. 1). In het tweede lid stond dat de rechter een realiteitstoets mag doen om na te gaan of de echtgenoten echt een gemeenschappelijke nationaliteit hebben. Daarnaast bleek uit lid drie dat de rechter ook een effectieviteitstoets mocht uitvoeren bij meervoudige nationaliteit om na te gaan met welk land de echtgenoten het nauwst waren verbonden. Het vierde lid bepaalde ten slotte dat de echtgenoten er ook gezamenlijk voor mochten kiezen om Nederlands recht toe te passen.

Terug naar het Nederlandse recht

Op een enkele uitzondering na verwees de bovenstaande verwijzingsregel altijd naar het Nederlandse recht. Daarom heeft de wetgever de regel vereenvoudigd. Artikel 10:56 lid 1 BW kent daarom tegenwoordig de hoofdregel dat Nederlands recht van toepassing is op echtscheidingen. Hiervan kan worden afgeweken als beide echtgenoten een gemeenschappelijke nationaliteit hebben en volgens het recht van deze staat willen scheiden. Daarnaast kan ook een van de echtgenoten de keuze maken om te scheiden volgens de regels van het land waar de echtgenoten de gezamenlijke nationaliteit van hebben. Deze echtgenoot moet dan wel aantonen dat de echtgenoten daadwerkelijk een maatschappelijke band hebben met dit land ( art 10:56 BW).

3.7 Afkomst

Nationaliteitsaanknoping

De wettelijke regeling over het verwijzingsrecht als het gaat om afstamming en in het buitenland genomen beslissingen omtrent afstamming is gegeven in de artikelen 10:92 t/m 10:101. Traditioneel gezien was het uitgangspunt dat de nationaliteit beslissend was. Later werd ook nationaliteit in de rechtspraak regelmatig vervangen door woonplaatsaanknoping als betrokken niet dezelfde nationaliteit bezaten. Daarnaast speelde ook het belang van het kind een steeds grotere rol waardoor de vreemde wet vaak vervangen werd door de Nederlandse.

Ontkenning

Door het vaderschap te ontkennen wordt de familierechtelijke band tussen de vader en het kind verbroken. In artikel 10:93 BW wordt geregeld volgens welk recht dit dient te gebeuren. Het artikel gaat uit van een primaire en een subsidiaire regeling. De primaire regel is dat het recht dat van toepassing is op de ontkenning, het recht is dat op de familierechtelijke betrekking van toepassing is. Welk recht dit is staat in artikel 10:92 BW. Als ontkenning volgens het recht van de primaire regel niet mogelijk is vindt er een herkansing plaats. Deze subsidiaire regeling houdt in dat onder bepaalde voorwaarden alsnog ontkenning mogelijk is. Dit kan alleen als de ontkenning in het belang van het kind is en de ouders en het kind, of de curator van het kind, gezamenlijk een verzoek doen. Als zowel de primaire als de subsidiaire regeling niet leiden tot ontkenning kan ook nog een openbare-orde-exceptie worden toegepast als dit in het belang van het kind is.

Erkenning van buitenechtelijk nageslacht

Door erkenning ontstaat er een rechtsbetrekking tussen het buitenechtelijke kind en de erkenner. Het toepasselijke artikel 10:95 BW berust op het begunstigingsbeginsel. Als uitgangspunt wordt het nationale recht van de eventuele vader genomen. Als het recht van de eventuele vader geen uitkomst biedt geeft het conflictenrecht drie herkansingen. Als eerste wordt gekeken of erkenning mogelijk is volgens het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. Daarna wordt gekeken naar de nationaliteit van het kind. Ten slotte naar het recht van de verblijfplaats van de eventuele vader. Voor buitenechtelijke erkenning moet wel aangetoond worden dat de man met de moeder een band heeft of had die gelijk valt te stellen met een huwelijk of dat de man een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind (art. 1:204 lid 1 BW juncto 10:95 BW).

Bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is de hoofdregel dat de gezamenlijke nationaliteit van de vader en moeder bepalend is voor het recht dat van toepassing is. Als er geen gemeenschappelijke nationaliteit is gaat het om het recht van het land waar de eventuele vader en de moeder elk verblijven en anders om het recht van de staat waar het kind normaal gesproken verblijft.

Wettiging naar aanleiding van een huwelijk

Op wettiging van kinderen door huwelijk is de CIEC-Overeenkomst inzake de wettiging door huwelijk bepalend. Zowel via het nationale recht van de vader als het nationale recht van de moeder kan een kind gewettigd worden. Als beide wetten niet de optie kennen van wettiging door middel van huwelijk is er een herkansing. Deze houdt in dat in zo’n geval de eigen wet mag worden toegepast.

3.8 Adopteren

Wettelijke regeling

In Nederland hebben adopties meestal een internationale component. Vandaar dat de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie bestaat met als doel om het belang van de betrokken kinderen te waarborgen. Het toepasselijke recht ten aanzien van adopties wordt gevonden in de artikelen 10:103 t/m 10:111 van het BW. Aanvankelijk was het zo dat een internationale adoptie alleen werd toegestaan als de adoptie voldeed aan alles eisen die het buitenlandse en het Nederlandse recht hieraan stelden. Deze samenloop van regels leidde er regelmatig toe dat voor het kind gunstige adopties niet tot stand kwamen. Daarom heeft de lagere rechtspraak verschillende methodes bedacht die er uiteindelijk voornamelijk op neerkomen dat Nederlands recht wordt toegepast bij adoptie.

Uitzondering

In sommige adoptieprocedures weigeren ouders van het kind om toestemming te verlenen aan de adoptie. De vraag of de adoptie dan toch doorgang kan vinden moet bepaald worden aan de hand van het recht van het land waarvan het kind de nationaliteit bezit (art. 10:105 BW).

3.9 Kinderbescherming

Haags verdrag en Brussel IIbis-Verordening

De twee belangrijkste internationale regelingen op het terrein van de kinderbescherming en de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn het Haags Kinderbeschermingsverdrag en de Brussel IIbis-verordening.

Het Haags Kinderbeschermingsverdrag regelt zowel het verwijzingsrecht als het internationale bevoegdheidsrecht ten aanzien van de kinderbescherming. Ook treft het een regeling ten aanzien van de samenwerking tussen de bij het verdrag aangesloten staten. Het materiële toepassingsgebied van het verdrag betreft de ouderlijke verantwoordelijkheid. Het formele toepassingsgebied is per onderwerp verschillend. Hoofdstuk 3 heeft een universeel toepassingsgebied terwijl hoofdstuk 2 alleen van toepassing is op het grondgebied van de verdragsstaten.

De Brussel IIbis-Verordening treft geen regeling omtrent het verwijzingsrecht maar wel over het internationale bevoegdheidsrecht en de erkenning en tenuitvoerlegging. Het materiële toepassingsgebied van de Brussel IIbis-Verordening komt grotendeels overeen met dat van het Haags Kinderbeschermingsverdrag. Het formele toepassingsgebied is niet geheel duidelijk. Het lijkt erop dat de Verordening met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid alleen dan van toepassing is als het kind zich bevind op het grondgebied van de EU.

Problematiek rond samenloop

Wat moet er gebeuren als het Haags Kinderbeschermingsverdrag en de Brussel IIbis-verordening allebei van toepassing zijn? Dit kan alleen als er samenloop is ten aanzien van de vraag welke rechter bevoegd is. Artikel 61 van de Brussel IIbis-verordening bepaalt dat de Verordening voorrang heeft. Artikel 52 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag sluit hier bij aan zodat er op dit gebied geen problemen bestaan. De vraag welk recht van toepassing is, is niet vatbaar voor samenloop omdat de Brussel IIbis-Verordening op dat gebied niks regelt.

Welk recht is toepasselijk?

Het uitgangspunt van het verdrag is dat de rechter van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft bevoegd is. Dit om te waarborgen dat het kind gelijk behandeld wordt ten opzichte de andere kinderen in dat land. De rechter die volgens het Haagse verdrag bevoegd is dient gebruik te maken van het eigen recht (artikel 15 lid 1). Het recht dat wordt toegepast is dus het recht van de bevoegde rechter. Het tweede lid van artikel 15 bied de bevoegde rechter wel de mogelijkheid om vreemd recht toe te passen, of sterk rekening te houden met vreemd recht, als dit vreemde recht nauw verbonden is met de casus. In lid drie van artikel 15 wordt bepaald dat regelingen die getroffen zijn in de oude gewone verblijfplaats van een kind van kracht blijven.

Bevoegdheid

Zoals we net zagen is de Nederlandse rechter bij het bepalen van de bevoegdheid onderworpen aan de Brussel IIbis-Verordening. Dit is enkel anders als het kind niet op het grondgebied van de EU woont. Dan is het Haags Kinderbeschermingsverdrag van toepassing. In artikel 8 lid 1 van de Brussel IIbis-Verordening is vastgelegd dat de rechter in het land waar het kind de gewone verblijfplaats heeft bevoegd is. Als een kind wisselt van gewone verblijfplaats blijft het gerecht van de oude gewone verblijfplaats bevoegd totdat het kind definitief een nieuwe gewone verblijfplaats heeft. Als het niet lukt om na te gaan wat de gewone verblijfplaats is, is de rechter bevoegd van het land op wiens grondgebied het kind verblijft (art. 13).

Op de hoofdregel van de Brussel IIbis-Verordening bestaan uitzonderingen. Als een rechter bevoegd is ten aanzien van de echtscheiding is hij ook bevoegd ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid (art. 12 lid 1 en 2). Een van de echtgenoten moet dan wel de ouderlijke verantwoordelijkheid voor het kind dragen en daarnaast moet de bevoegdheid van de echtscheidingsrechter uitdrukkelijk aanvaard zijn door de echtgenoten. Daarnaast is er ook een uitzondering als er een forumkeuze is gemaakt voor het gerecht van een ander land dan dat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft (artikel 12 lid 3 en 4). Het kind moet dan wel een nauwe band hebben met die lidstaat en belang hebben bij de forum keuze. Een volgende uitzondering betreft de mogelijkheid om een zaak te verwijzen naar de rechter uit een andere lidstaat (art.15). er moet dan wel sprake zijn van een nauwe band van het kind met de andere lidstaat. Een laatste uitzondering ziet toe op de bevoegdheid tot het treffen van een omgangsregeling (art. 9). Als een kind verhuist naar een andere lidstaat blijft de rechter uit de vorige lidstaat 3 maanden lang bevoegd om een omgangsregeling vast te stellen.

Kinderontvoering

Rondom echtscheidingen komt het nog wel eens voor dat een van de ouders het kind ontvoert om zodoende een nadelig uitgepakte gezagsvoorziening te ontlopen. Om dit tegen te gaan is Nederland partij bij twee verdragen. Het Luxemburgse verdrag inzake erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake voogdij over kinderen en het Haagse Vedrag inzake internationale kinderontvoering.

Het uitgangspunt van het Luxemburgse Verdrag is dat de verdragsluitende staten elkaars beslissingen dienen te erkennen en ten uitvoer moeten leggen (art. 7). Het is de bedoeling dat het kind terug gestuurd wordt naar het land waaruit het is ontvoerd. Als binnen zes maanden na de ontvoering wordt gevorderd om het kind terug te leiden naar de staat waaruit het is ontvoerd moet een rechter daar blindelings aan voldoen (art.8) mits de ouders en het kind de nationaliteit van die staat hebben. Is niet aan het nationaliteitsvereiste voldaan kan de rechter op een aantal gronden (bijvoorbeeld geen behoorlijke procesgang) weigeren om het kind terug te leiden. Als het verzoek niet binnen de gegeven termijn is gedaan heeft de rechter meer opties om het kind niet terug te sturen. Zo kan hij onder andere rekening houden met de belangen van het kind (art. 10). Voor deze vraag is alleen van belang of het goed zal gaan met het kind als het terug gestuurd wordt.

Het Haagse Verdrag heeft als doel om ontvoeringen zo snel als mogelijk ongedaan te maken. Het verdrag ziet erop toe dat kinderen niet ongeoorloofd zich op het grondgebied bevinden van een andere staat dan die waar zij hun vaste verblijfplaats hebben. Deze ongeoorloofdheid wordt verondersteld aanwezig te zijn als er sprake is van ontvoering om zodoende onder een gezagsregeling uit te komen (art. 3). Het Haagse Verdrag kent weigeringsgronden die afwijken van het Luxemburgse verdrag. Zo kan teruggeleiding worden geweigerd indien een kind in de nieuwe omgeving is geworteld. Deze weigeringsgrond kan alleen gebruikt worden als er een termijn van een jaar voorbij is gegaan (art. 12). De tweede weigeringsgrond is van toepassing als degene die gezagsrecht had over het kind toegestemd heeft met, of berust heeft in, de nieuwe verblijfplaats van het kind (art. 13 lid 1 sub a). Daarnaast kan er geweigerd worden als degene met het gezagsrecht het gezag niet daadwerkelijk uitoefende. De vierde reden om te weigeren is dat het kind niet hoeft worden teruggestuurd als er een ernstig risico is dat het wordt blootgesteld aan geestelijk of lichamelijk gevaar (art. 13 lid 1 sub b). Ten slotte kan er worden geweigerd als het kind in het geval het terug zou worden gestuurd terecht zou komen in een land waar fundamentele vrijheden niet zijn toegestaan (art. 20) Verder mag het kind zijn mening geven als het oud genoeg is om zijn situatie te kunnen begrijpen (art. 13 lid 2).

Aanvulling ten aanzien van kinderontvoering (Brussel IIbis-Verordening)

De Brussel IIbis verordening stelt nadere regels met betrekking tot kinderontvoeringen die in de EU plaatsvinden. Verandering betreffen de termijn waarbinnen een verzoek tot teruggeleiding kan worden gedaan (art. 11 lid 3), omtrent het horen van het kind (art. 11 lid 2) en de persoon die om teruggeleiding verzoekt (art 11 lid 5). Ook stelt de Brussel IIbis-Verordening dat een rechter geen gebruik mag maken van de weigeringsgrond dat het kind geestelijk en lichamelijk gevaar loopt als aangetoond wordt is dat er voldoende maatregelen zijn getroffen om het kind hiertegen te beschermen.

3.10 Onderhoudsverplichtingen

Haags Alimentatieprotocol

Sinds 2011 wordt het Nederlandse IPR ten aanzien van alimentatie beheerst door het Haags Alimentatieprotocol. Dit protocol dient ook te worden gebruikt ten opzichte van staten die niet lid zijn van het protocol maar wel van het voor Nederland achterhaalde Haags Verdrag 1973 inzake alimentatieverplichtingen.

Het Haags Alimentatieprotocol geeft verwijzingsregels voor onderhoudsverplichtingen die voortkomen uit familiebetrekkingen, uit bloedverwantschap, huwelijk en onderhoudsverplichtingen ten opzichte van een kind (art. 1 lid 1). Het verdrag heeft een universeel toepassingsgebied.

In de eerste plaats is voor alimentatie het recht van de staat van toepassing waar de alimentatiegerechtigde zijn woonplaats heeft (art. 3 lid 1). Bepaalde alimentatie gerechtigden krijgen een herkansing als het recht van het land waar zij wonen geen recht op alimentatie bevat. De belangrijkste groep die in aanmerking komen voor een herkansing zijn kinderen die onderhoudsgerechtigd zijn ten opzichte van hun ouders. De eerste herkansing betreft het recht van de bevoegde rechter (art. 4 lid 1). Als ook dat recht geen mogelijkheid tot alimentatie biedt is er nog een laatste herkansing. Deze herkansing houdt in dat er ook alimentatie verkregen kan worden in het land waar de alimentatiecrediteur en de alimentatiedebieteur de gezamenlijke nationaliteit van bezitten (art. 4 lid 2).

Alimentatieverplichtingen tussen voormalig echtgenoten worden in beginsel bepaald volgens de hoofdregel van artikel 3. Als een partij kan aantonen dat het recht van een andere staat nauwer verbonden is met het huwelijk dan is het recht van die andere staat van toepassing.

Rechtskeuze

Er kan zowel voor een specifieke procedure als in het algemeen een rechtskeuze gemaakt worden (art. 7 en art. 8). Als de rechtskeuze zich richt op een specifieke procedure kunnen partijen enkel een keuze maken voor het recht van de staat waar de zaak dient. Artikel 7 geldt voor alle soorten alimentatieverplichtingen. Er dient wel aan de voorwaarde voldaan te worden dat de rechtskeuze uitdrukkelijk geschied. Daarnaast dient de keuze voorafgaande aan de procedure gemaakt te worden en schriftelijk te worden vastgelegd. Ook als de keuze niet voorafgaand gemaakt wordt kan een rechter eventueel besluiten om toch zijn eigen recht toe te passen. De rechtskeuze van artikel 8 kan niet gemaakt worden door personen onder de 18 jaar of door een verstandelijk gehandicapte volwassene. De rechtskeuze kan op ieder moment, (ruim) voor en tijdens, de rechtszaak gedaan worden. Er zijn enkele mogelijkheden om achteraf onder de rechtskeuze uit te komen maar dit kan alleen maar als een partij ten tijde van de rechtskeuze niet ten volle begreep welke gevolgen de keuze zou hebben. In artikel 8 staat welke rechtsstelsels partijen allemaal mogen aanwijzen.

3.11 Het Huwelijkse vermogensrecht

Nationaliteitsaanknoping

In het Nederlandse huwelijksvermogenrecht is traditioneel het nationaliteitsbeginsel toonaangevend. In de tijd dat de gehuwde vrouw nog een ondergeschikte positie had ten opzichte van haar man voldeed het nationaliteitsbeginsel dan ook prima. Dit veranderde in de jaren zestig van de twintigste eeuw omdat de vrouw rond die tijd haar afhankelijke situatie begon te verliezen. Zo verdween de regel dat een vrouw automatisch de nationaliteit van haar man overnam. Omdat er steeds vaker verschil van nationaliteit was bij echtgenoten en de man ook in het interne huwelijksvermogensrecht langzaam aan niet meer een dominante positie innam begonnen steeds meer schrijvers ervoor te pleiten dat niet het nationaliteitsbeginsel doorslaggevend zou moeten zijn in het huwelijksvermogensrecht. In plaats van het nationaliteitsbeginsel zou de gezamenlijke woonplaats gehanteerd moeten worden.

Cherlouche/Van Leer

In 1962 heet de Hoge Raad het Cherlouche-Van Leer-arrest gewezen. Dit arrest bevatte een nieuwe verwijzingsregel voor het huwelijiksvermogensrecht. In de eerste plaats mochten echtgenoten zelf een rechtskeuze maken. Als zij dat niet hadden gedaan diende de voorkeur uit te gaan naar een ten tijde van de huwelijksvoltrekking aanwezige, voor beide echtgenoten relevante, aanknopingsfactor. Met aanknopingsfactor werd allereerst de gezamenlijke nationaliteit bedoeld die de echtgenoten voor of ten tijde van het huwelijk bezaten. Daarna is het eerste huwelijksdomicilie van toepassing. Mocht dit niet bestaan is beslissend met welk land de partijen het nauwst verbonden zijn. Van de verwijzingsregel kan nog worden afgeweken als deze als uitkomst het Nederlandse recht heeft terwijl dit onaanvaardbaar is.

Rechtskeuze

Het Cherlouche-Van Leer arrest zwijgt over de vraag welk rechtsstelsel partijen mogen kiezen. Aangenomen wordt echter dat de echtgenoten slechts mogen kiezen voor een rechtsstelsel waarmee zij door hun nationaliteit of woonplaats of ligging van goederen mee zijn verbonden. De rechtskeuze moet gedaan worden volgens het vormvereisten van het recht dat gekozen wordt.

Gezamenlijke nationaliteit

Een probleem dat zich voordeed naar aanleiding van het Cherlouche-Van Leer arrest was dat een vrouw nog steeds vaak de nationaliteit van de man verkreeg door het huwelijk. Hoe moest de verkrijging van de gemeenschappelijke nationaliteit naar aanleiding van de huwelijkssluiting behandeld worden? De regel die uiteindelijk geformuleerd werd was dat als een vrouw ten tijde van het huwelijk, of vijf maanden na het huwelijk, de nationaliteit van de man verwierf, deze nationaliteit telde als de hare bij gebruikmaking van de verwijzingsregel.

Haags Huwelijksvermogensverdrag

In 1992 is in Nederland het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1976 in werking getreden. Tegelijkertijd trad ook de Wet Conflictenrecht Huwelijksvermogensregime in werking. Deze wet is ondertussen ingetrokken en vervangen door de artikelen 10:42 t/m 10:53 BW. Het Haagse Huwelijksvermogensverdrag betekent niet dat het commune recht er niet meer toe doet omdat het verdrag alleen geldt voor echtgenoten die getrouwd zijn na 1 september 1992. Hierop wordt een uitzondering gemaakt als echtgenoten gebruik maken van de mogelijkheid in het verdrag om een rechtskeuze te doen (art. 21 lid 1 Haags Huwelijksvermogensverdrag). Als echtgenoten al voor de inwerkingtreding van het verdrag een destijds niet geldige rechtskeuze hadden gemaakt wordt deze alsnog achteraf geldig (art. 10:53 BW).

De verwijzingsregel van het Haags Huwelijksvermogensverdrag

In de wet staat rechtkeuze van de echtgenoten voorop. Uit artikel 3 blijkt wel dat zij alleen mogen kiezen voor het recht van de nationale wet van de echtgenoten, de wet van de gewone verblijfplaats van de echtgenoten, de wet van de staat waar een van de echtgenoten na de huwelijkssluiting zijn nieuwe verblijfplaats zal vestigen of de wet van de plaats van ligging van onroerend goed (dit recht is dan alleen toepasselijk ten aanzien van het onroerend goed). De rechtskeuze moet nadrukkelijk zijn overeengekomen of anders uitermate duidelijk blijken uit de huwelijkse voorwaarden (art. 11). Als de echtgenoten geen rechtskeuze hebben gedaan moet gebruik gemaakt worden van de verwijzingsregel van artikel 4. Deze regel is vrij complex omdat 4 verschillende situaties behandeld worden. (1) Als de echtgenoten geen gezamenlijke nationaliteit hebben maar wel in hetzelfde land hun gebruikelijke woonplaats hebben is de wet van dat land op hun vermogensrechtelijke regime van toepassing. (2) Als de echtgenoten wel een gezamenlijke nationaliteit hebben maar niet in hetzelfde land wonen is het recht van de gezamenlijke nationaliteit van toepassing. (3) Als de echtgenoten geen gezamenlijke nationaliteit hebben en niet in hetzelfde land wonen is het recht van het land dat het nauwst verbonden is met het huwelijk toepasselijk voor het huwelijksvermogensregime. (4) Als de echtgenoten een gezamenlijke nationaliteit hebben en gezamenlijk in hetzelfde land gaan wonen verschilt het recht dat dient te worden toegepast. Als de echtgenoten in een nationaliteitsland gaan wonen is het recht van het nationaliteitsland van toepassing. Als de echtgenoten met de gezamenlijke nationaliteit in een domicilieland gaan wonen is de wet van dat land van toepassing. Voor Nederlanders telt deze laatste regel pas als zij 5 jaar in het vreemde land wonen. Als de echtgenoten een gemeenschappelijke nationaliteit bezitten en ook in dat land wonen terwijl dit land geen lid is van het verdrag telt het huwelijksvermogensregime van hun nationaliteitsland. Als het land waar zij wonen een domicilieland is dan is de wet van de gezamenlijke woonplaats van toepassing.

3.12 Erfrecht

Het Haags Erfrechtverdrag

Nederland is tot nu toe het enige land dat het Haag Erfrechtverdrag heeft geratificeerd. Het verdrag is dan ook nog niet in werking getreden. Wel gebruikt Nederland de verwijzingsregel uit het verdrag al omdat in artikel 10:145 BW wordt bepaald dat het recht dat van toepassing is op de afhandeling van erfenissen bepaald wordt door het verdrag. Het materiële toepassingsgebied van het verdrag kan men vinden in artikel 1 lid 1. Het verdrag is van toepassing op de erfopvolging. In het tweede lid van artikel 1 worden een aantal zaken zoals het testament uitgesloten. Uit artikel twee van het verdrag blijft dat het een universeel formeel toepassingsgebied heeft.

Verwijzingsregeling

De hoofdregel is neergelegd in artikel 3 van het verdrag. Normaal gesproken is het land bepalend waar de erflater zijn gewone woonplaats had ten tijde van zijn overlijden. Hierop bestaan echter wel enkele uitzonderingen. Een uitzondering is als de erflater nog niet 5 jaar in het land woonde waar hij of zij is komen te overlijden behalve als de overledene nauwere banden bezat met het land waar hij of zij is overleden (art. 3 lid 2). Als de erflater minder dan 5 jaar in het land woonde waar hij of zij is komen te overlijden is het recht van het land van toepassing waar hij of zij de nationaliteit van bezat (art. 3 lid 3). Hier wordt echter ook de uitzondering gemaakt dat als hij of zij een nauwere band had met een ander land dat het recht van dat land geldig is. De erflater heeft een summiere rechtskeuzebevoegdheid (art. 5). Hij of zij mag alleen het recht kiezen van het land waar hij zijn gewone woonplaats heeft of het land waarvan hij of zij de nationaliteit bezit. Het verdrag gaat er in beginsel vanuit dat het aangewezen recht de afhandeling van de hele nalatenschap beheerst.

3.13 Goederenrechtelijk regime

De lex rei sitae

In de artikelen 10:127 t/m 10:133 BW staan de verwijzingsregels met betrekking tot goederenrechtelijke kwesties. Het goederenrechtelijk regime wordt traditioneel gedomineerd door het recht van het land waar de zaak zich bevindt. Dit heet de lex rei sitae. De wet van het land waar de zaak ligt bepaalt of een zaak roerend of onroerend is, welke rechten op een zaak rusten etc. (art. 10:127 lid 4 BW)

Goederenrechtelijk regime ten aanzien van onroerende zaken

Alleen de regels van het goederenrecht ins strikte zin worden bestreken door de lex rei sitae. Als zich een erfrechtelijke of een huwelijksvermogensrechtelijke kwestie voordoet ten aanzien van onroerende zaken worden deze kwesties beheerst door het recht dat van toepassing is op de erfenis of op het het huwelijkse vermogen. Ook vorderingsrechten ten opzichte van onroerende zaken worden niet beheerst door de lex rei sitae maar door een contracten rechtelijke verwijzingsregel.

Goederenrechtelijke regime ten aanzien van roerende zaken

Er ontstaan in vergelijking meer problemen met roerende zaken dan met onroerende zaken. Roerende zaken kunnen immers de landsgrenzen over steken. Dit roept de vraag op of steeds wanneer een roerende zaak de landsgrens overgaat ook het recht ten aanzien van deze zaak wijzigt. Als vertrekpunt geldt dat, voor rechten die zijn gevestigd of verkregen op een zaak, het recht van het land waar de zaak zich op dat moment bevindt van toepassing is op de vestiging of verkrijging (art. 10:129 lid 1 jo. Lid 5). Overschrijd de zaak daarna de landsgrenzen blijven de rechten die zijn gevestigd of verkregen van kracht (art. 10:130 BW).

Zaken die gestolen zijn

De hoofdregel moet soms worden aangepast voor gestolen zaken. Soms is het immers een tijdlang onbekend waar gestolen zaken zich bevinden. Deze situatie doet zich voornamelijk voor als een zaak in het ene land wordt gestolen en vervolgens een hele tijd later in een ander land opduikt. Er zijn drie oplossingen denkbaar op basis van welke recht bepaald moet worden of nieuwe overdrachten van of vestiging van zakelijke rechten op het goed als geldig worden aangemerkt. De ene mogelijkheid is dat het recht van het land waar het goed zich bevond toen het gestolen werd beslissend is. Daarnaast kan de wet worden aangewezen van het land waar de goederen zijn opgedoken. De derde oplossing is onverkorte toepassing van de hoofdregel. Geldig is dan het recht van het land waar de overdracht daadwerkelijk heeft plaatsgevonden of waar de vestiging van een zakelijk recht op het goed daadwerkelijk is geschied. De wetgever heeft gekozen voor de eerste oplossing (art 10:132 lid 1 BW).

Zekerheidsrechten ten aanzien van roerende zaken

De hoofdregel kan ook niet onverkort toegepast worden ten aanzien van zekerheden die gevestigd worden op roerende zaken. Het probleem is dat buitenlandse zekerheidsrechten een vorm kunnen hebben die het Nederlandse recht niet kent. Als executie in Nederland plaatsvindt moet er toch iets gebeuren met deze zekerheidsrechten. Het vertrekpunt is nog steeds dat de plaats waar het zekerheidsrecht gevestigd is bepalend blijft voor de inhoud en omvang van het recht. Als de zaken vervolgens in Nederland terecht komen accepteert Nederland deze zekerheidsrechten in beginsel. Het buitenlandse zekerheidsrecht moet wel worden omgevormd zodat het geëxecuteerd kan worden. Een buitenlands zekerheidsrecht is dus in principe geldig maar moet wel aangepast worden aan het executierecht van het land waar de zaak zich ten tijde van executie bevindt (art. 10:130 BW). Een uitzondering op de hoofdregel is gemaakt inzake het eigendomsvoorbehoud. Uitgangspunt is ook hier de lex sitae maar partijen kunnen bij export overeenkomen dat de goederenrechtelijke gevolgen van het eigendomsvoorbehoud beheerst worden door het land van bestemming (10:128).

3.14 Contracten

Hoofdvragen

In het internationale overeenkomstenrecht zijn altijd twee hoofdvragen van belang geweest. De eerste vraag was of contractspartijen het recht hadden om zelf het toepasselijke recht aan te wijzen. De tweede vraag was welk rechtsstelsel van toepassing was als partijen geen rechtskeuze hadden gemaakt. Over de eerste vraag bestonden ruwweg twee opvattingen. De ene opvatting ging er van uit dat rechtskeuze de internationale handel zou bevorderen en daarom toegestaan moest worden. Daar stond de opvatting tegenover dat rechtskeuze ertoe leidde dat partijen zich boven het objectieve recht zouden plaatsen. Schrijvers met deze opvatting vonden dat rechtskeuzebevoegdheid alleen van toepassing was op regelend recht. Door invloed van de praktijk is in Nederland de eerste opvatting heersend. De Hoge Raad heeft contractspartijen al in 1966 ruime keuzevrijheid gegeven. Hieraan werden wel 3, mogelijk 4, beperkingen gesteld.

De eerste beperking die de Hoge Raad stelde aan de rechtskeuzebevoegdheid was dat contractspartijen alleen een rechtskeuze konden doen bij overeenkomsten met een internationaal karakter. De tweede beperking was dat een rechtskeuze zich niet tegen de (dwingende) wet moest verzetten. In het verlengde daarvan lag ook de derde beperking. De Hoge Raad gaf namelijk aan dat buitenlandse voorrangsregels ook een rechtskeuze konden doorbreken. Een vierde beperking is eventueel dat partijen verantwoord gebruik dienen te maken van de rechtskeuze. Dit is echter omstreden en in de latere rechtspraak niet gevolgd.

Het antwoord op de vraag welk rechtsstelsel van toepassing was als partijen geen rechtskeuze hadden gemaakt is lange tijd onduidelijk gebleven. Er waren lange tijd twee verwijzingsregels die aanhang hadden. De ene verwijzingsregel vond dat het recht van toepassing moest zijn van het land waar de overeenkomst was gesloten. De andere verwijzingsregel vond juist het recht van het land waar de overeenkomst uitgevoerd moest worden toepasselijk. Deze verwijzingsregels waren in de jaren 70 van de 20ste eeuw, in elk geval in Nederland, achterhaald toen de Hoge Raad koos voor de leer van de karakteristieke prestatie. Volgens deze leer is het recht van het land waar de partij die de aan een overeenkomst gekoppelde karakteristieke prestatie verricht woont of gevestigd is, toepasselijk op internationale overeenkomsten. De karakteristieke prestatie zal meestal de verplichting zijn waarvoor een andere partij een geldsom betaalt. De Hoge Raad vond dat er wel afgeweken kon worden van de verwijzingsregel als een overeenkomst toch meer aanknopingspunten had met een andere rechtsstelsel.

De Nederlandse leer stemt grotendeels overeen met de Rome I-Verordening die sindsdien in werking is getreden.

Rome I-Verordening

De Rome I-Verordening heeft een universeel formeel toepassingsgebied (art. 2). Het materiële toepassingsgebied betreft internationale overeenkomsten (art. 1). In de leden twee en drie staat een hele reeks onderwerpen die zijn uitgesloten.

Verwijzingsregeling

Ook in de Rome I-Verordening hebben partijen een grote mate van vrijheid om een rechtskeuze te maken. Deze hoofdregel staat in artikel 3. Als partijen geen gebruik hebben gemaakt van deze mogelijkheid dan wordt door de verwijzingsregel van artikel 4 het toepasselijke rechtsstelsel gevonden. De Rome I-Verordening geeft in artikel 4 over een aantal categorieën van overeenkomsten aan welk recht van toepassing is. Bij de belangrijkste categorieën overeenkomsten is steeds de leer van de karakteristieke prestatie bepalend. Voor een aantal bijzondere overeenkomsten zoals consumentenovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten geldt een ander regime.

Rechtskeuze

Artikel 3 van de Rome I-Verordening bevat geen enkele beperking ten aanzien van de rechtskeuzebevoegdheid ten aanzien van het rechtsstelsel dat partijen op hun overeenkomst van toepassing willen verklaren. Partijen mogen zelfs een rechtsstelsel kiezen dat niks met de overeenkomst te maken heeft. Partijen hebben ook het recht om te kiezen voor recht dat niet statelijk is, zoals voor de Principles of European Contract Law, maar daardoor kunnen zij niet regels van dwingend recht opzijzetten. Partijen mogen als zij dat willen ook slechts een deel van een rechtsstelsel als toepasselijk aanwijzen. Niet duidelijk is of dit partijen ook het recht geeft om verschillende onderdelen uit meerdere rechtsstelsels te kiezen. De rechtskeuze moet in beginsel uitdrukkelijk worden gemaakt maar er kan ook sprake zijn van een stilzwijgende rechtskeuze als dit duidelijk blijkt uit het contract. Artikel 3 lid 2 van de Rome I-Verordening maakt duidelijk dat partijen ook na het sluiten van het contract een rechtskeuze kunnen maken of de eerder gedane rechtskeuze kunnen wijzigen.

Er worden wel een paar beperkingen gesteld aan de rechtskeuze. Deze lijken erg op de beperkingen die de Hoge Raad heeft gesteld. Ten eerste blijkt uit artikel 3 lid 3 Rome I-Verordening dat overeenkomsten die geen internationaal karakter hebben niet het dwingende recht kunnen uitschakelen. In het verlengde hiervan ligt artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening waaruit blijkt dat als een overeenkomst gesloten wordt tussen twee partijen die wonen of gevestigd zijn in de EU niet gekozen mag worden voor het rechtsstelsel van een land dat buiten de EU ligt. Een andere beperking kan gevonden worden in artikel 9 Rome I-Verordening. Hierin wordt bepaald dat voorrangsregels van het eigen recht (art 9 lid 2) dan wel het recht van derde landen (art 9 lid 3) onder omstandigheden de rechtskeuze doorbreken. Verder zijn er ook beperkingen gesteld voor een paar bijzondere overeenkomsten zoals de verzekeringsovereenkomst, de consumentenovereenkomst en de individuele arbeidsovereenkomst.

De verwijzingsregeling

Als partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt moet het toepasselijke recht bepaald worden door gebruik te maken van de objectieve verwijzingsregeling. Deze staat in artikel 4 van de Rome I-Verordening. De verwijzingsregeling is gebaseerd op de leer van de karakteristieke prestatie. In artikel 4 lid 1 van de Rome I-Verordening staat dat de overeenkomst in beginsel door het recht wordt beheerst van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. In artikel 4 lid 2 van de Rome I-Verordening staat dat aangenomen wordt dat dit het land is waar de karakteristieke prestatie wordt geleverd. Deze aanname kan weerlegd worden.

In artikel 4 lid 1 sub a t/m h van de Rome I-Verordening wordt voor een aantal categorieën overeenkomsten direct bepaald welk recht daarop van toepassing is. Bij deze categorieën kan de aanname dus niet weerlegd worden. Ten eerste is dit het geval bij de koop en verkoop van roerende zaken (onder a) en de overeenkomst inzake dienstverlening (onder b). Deze categorieën onderwerpen worden beheerst door de gewone verblijfplaats van de verkoper respectievelijk de dienstverlener. In artikel 19 wordt nader omschreven wat er onder het begrip gewone verblijfplaats wordt verstaan. Als het gaat om de overeenkomsten die een zakelijk recht op of de huur van een onroerend goed als onderwerp hebben is niet de leer van de karakteristieke prestatie van toepassing maar gaat het om het recht van het land waar het onroerend goed is gelegen (onder c). Als de huur van het onroerende goed minder dan zes maanden duurt is het recht van het land waar de verhuurder woont, mits de huurder in het zelfde land woont en een natuurlijk persoon is, van toepassing (onder d). Als het gaat om franchiseovereenkomsten en distributieovereenkomsten is volgens de Rome I-Verordening het recht van toepassing van het land waar de franchisenemer of de distributeur zijn gewone verblijfplaats heeft (onder e en onder f). Op overeenkomsten ten aanzien van de veiling van goederen is het recht van het land toepasselijk waar de goederen geveild worden (onder g).

Als een overeenkomst niet valt in bovenstaande categorieën is dus de karakteristieke prestatie van bepalend. Soms lukt het echter niet om vast te stellen wat de karakteristieke prestatie is. In dat geval is het recht van toepassing van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden (art 4 lid 4). In lid 3 van artikel 4 staat een algemene uitzonderingsregel op lid 1 en 2 van artikel 4. Als de prestatie toch nauwer verbonden is met een ander land dat het land dat is aangewezen in artikel 1 of 2 dan geldt het recht van dat land. Hiervan is sprake als er een duidelijk feitelijk-geografisch aanknopingspunt is met een ander land dan het land dat in lid 1 en 2 bedoeld is. Ook kan het zo zijn dat de overeenkomst nauw verbonden is met een andere overeenkomst waardoor ander recht dan het recht dat aangewezen wordt door lid 1 en 2 van toepassing is.

Overeenkomsten met bijzondere verwijzingsregimes

De Rome I-Verordening wijkt op het gebied van de vervoerovereenkomst, de consumentenovereenkomst, de verzekeringsovereenkomst en de individuele arbeidsovereenkomst af van de algemene verwijzingsregels van de artikelen 3 en 4.

Artikel 5 van de Rome I-Verordening regelt de bijzondere verwijzingsregels met betrekking tot vervoerovereenkomsten. Voor vervoerovereenkomsten van goederen (art. 5 lid 1) geldt de keuzevrijheid van artikel 5 onverkort. Als er geen rechtskeuze is gemaakt geldt in beginsel het recht van het land waar de vervoerder zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit is echter alleen zo als deze verblijfplaats ook samenvalt met de plaats waar de goederen worden afgeleverd of ontvangen worden of als deze plaats ook de gewone verblijfplaats is van de verzender. Als dit niet het geval is is het recht toepasselijk van het land waar de goederen worden afgeleverd. Bij vervoerovereenkomsten ten aanzien van personen (art. 5 lid 2) worden er beperkingen gesteld aan het rechtskeuzebeginsel. Partijen kunnen enkel kiezen voor het recht van de gewone verblijfplaats van de vervoerder of van de passagier, voor het recht waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft en voor het recht van het land waar de aankomst en het vertrek plaatsvindt. Als er geen rechtskeuze gedaan wordt is het recht waar de passagier zijn gewone verblijfplaats heeft van toepassing. Dit is echter alleen het geval als ook de plaats van vertrek of aankomst in dit land gelegen is. Anders is het recht van het land waar de vervoerder zijn gewone verblijfplaats heeft toepasselijk. Zowel bij vervoer van personen als bij vervoer van goederen kan afgeweken worden van de verwijzingsregels als blijkt dat de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land

Als het een consumenten overeenkomst betreft wijkt de Rome I-Verordening af van de hoofdregels uit artikel 3 en 4. Van een consumentenovereenkomst is sprake als iemand niet bedrijfs- of beroepsmatig met een ander (rechts)persoon handelt die wel als bedrijfs- of beroepsmatig beschouwd wordt (art. 6 lid 1). Daarnaast moet de verkoper zijn commerciële activiteiten ook richten op het land waar de consument woont of zijn commerciële activiteiten mede richten op het land waar de consument woont. Als de consumentenovereenkomst onder de bovenstaande omschrijving valt is het recht van toepassing op deze overeenkomst van het land waar de consument woont (art 6 lid 1). Rechtskeuze is toegestaan maar kan er niet toe leiden dat dat het dwingend recht uit het land van de consument wordt uitgeschakeld (art. 6 lid 2). Of de consument mag kiezen voor recht dat gunstigere dwingende bepalingen kent is onduidelijk.

Ook voor de individuele arbeidsovereenkomst gelden artikel 3 en 4 van de Rome I-Verordening niet (art. 8). In principe wordt de arbeidsovereenkomst beheerst door het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit verandert niet als de werknemer tijdelijk zijn arbeid in een ander land verricht (art. 8 lid 2). Dit is het geval als hij na afloop van zijn tijdelijke werkzaamheden in het andere land terug gaat naar het land waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht. Wisselt de werknemer de plek waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht dan verandert ook het recht. Stel dat de werknemer niet in een land zijn arbeid gewoonlijk verricht dan is het recht van het land van waaruit de werknemer zijn arbeid verricht van toepassing (art. 8 lid 2). Valt dit niet aan te wijzen dan is het recht van toepassing van het land waar de vestiging ligt die de werknemer heeft aangenomen. Van deze regels wordt afgeweken als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst toch nauwer verbonden is met een ander land (art. 8 lid 4). De rechtskeuze is hetzelfde geregeld als bij de consumentenovereenkomst (art. 8 lid 1).

Voor verzekeringsovereenkomsten die een groot risico dekken gelden artikel 3 en 4 grotendeels. Bij verzekeringsovereenkomsten die kleinere risico's dekken is er plaats voor het beschermingsbeginsel. Bij verzekeringsovereenkomsten met een klein risico is de rechtskeuzebevoegdheid dan ook beperkt waardoor maar een beperkt aantal rechtsstelsel kan worden gekozen (art. 7 lid 3 a t/m e).

Weens koopverdrag

Sinds 1992 heeft het Weens koopverdrag werking in Nederland. Het verdrag bevat geen verwijzingsregels maar regelt materieel kooprecht. Het materiële toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag blijkt uit de artikelen 2 t/m 5. Hierin worden zaken zoals consumentenkoop en productaansprakelijkheid uitgesloten. Het formele toepassingsgebied is te vinden in de artikelen 1 en 6. De partijen moeten in verschillende staten wonen die allebei lid zijn van het verdrag (lid 1 sub a) of het recht van een staat die lid is van het verdrag moet volgens een verwijzingsregel van toepassing zijn (lid 1 sub b). De nationaliteit van partijen is niet van belang (art. 1 lid 3). Als het verdrag toepasselijk is kunnen partijen er voor kiezen om het verdrag geheel of gedeeltelijk uit te sluiten (artikel 6). Als een internationale koopovereenkomst onder het Weens koopverdrag valt is er verder geen rol meer weggelegd voor het IPR.

3.15 Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad

Rome II

Het toepasselijke recht inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wordt geregeld door de Rome II-Verordening. De Rome II-Verordening kent een universeel formeel toepassingsgebied (art. 3). Het heeft een temporeel toepassingsgebied omdat er alleen een beroep kan worden gedaan op de Rome II-Verordening als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft afgespeeld na 11 januari 2009 (art.31). Het materiële toepassingsgebied is te vinden in artikel 1 en betreft, op enkele uitzonderingen na, de onrechtmatige daad.

Bij de onrechtmatige daad is lange tijd het lex loci delicti toegepast. Hierbij werd uitgegaan van het recht van het land waar de onrechtmatige daad had plaatsgevonden. Dit kon echter problemen opleveren omdat de plaats van handeling en de plaats waar de schade plaatsvindt van elkaar kunnen verschillen. In de Rome II-Verordening is bepaald dat het recht van het land waar de schade plaatsvindt van toepassing is. Dus niet het land waar de schade is veroorzaakt (art. 4 lid 1). Als de plaats waar de schade plaatsvindt wordt de plaats bedoeld waar de directe schade plaatsvindt. Dit is dus niet de plaats waar iemand later indirect vermogensschade oploopt die het gevolg is van de directe (fysieke) schade. Er zijn een aantal uitzonderingen op de hoofdregel. Als zowel de aansprakelijk gestelde als degene die de schade lijdt een vaste woonplaats hebben in een land dan geldt het recht van dat land (art. 4 lid 2). Ook als de onrechtmatige daad een nauwere band heeft met een ander land kan afgeweken worden van de hoofdregel en de eerste uitzonderingsregel (art. 4 lid 3). Een andere uitzondering treedt in als partijen een rechtskeuze maken. Deze kan in beginsel alleen overeengekomen worden nadat het schadebrengde feit zich heeft voor gedaan. Deze rechtskeuze zal in de praktijk echter niet vaak voorkomen. Met betrekking tot een aantal onderwerpen heeft de Rome II-Verordening bijzondere verwijzingsregimes. Deze worden in de paragrafen hieronder besproken.

Verwijzingsregimes die afwijken van de hoofdregel

Het eerste verwijzingregime dat afwijkt van de hoofdregel betreft de milieuschade. Bij milieudelicten kunnen de plaats van handeling en de plek waar de schade zich voordoet al snel van elkaar verschillen. Bijvoorbeeld als er vuilnis in een rivier wordt gelost. In principe wordt het toepasselijke recht bij milieudelicten bepaald door artikel 4 van de Rome II-Verordening. Het staat de partij die schade heeft geleden echter vrij om schade te vorderen gebaseerd op het recht waar de schade veroorzakende handeling heeft plaatsgevonden. De eiser kan het recht kiezen dat voor hem het meest voordelig is.

Een tweede verwijzingsregime dat afwijkt van de hoofdregel betreft de ongeoorloofde mededinging. Als een partij een daad verricht van oneerlijke concurrentie is het recht van toepassing van het land waar de concurrentieverhoudingen worden geschaad (art 6 lid 1 en 2). Als er sprake is van inbreuk op het kartelrecht of misbruik van een machtspositie is het recht van toepassing van het land waarvan de markt beïnvloed wordt (art 6 lid 3).

Inbreuken op intellectueel eigendom worden beheerst door het recht van het land waarvoor de bescherming werd ingeroepen (art. 8 lid 1). Van deze regel kan niet worden afgeweken. Er is daarom ook geen mogelijkheid tot het maken van een rechtskeuze (art. 8 lid 3). Ten aanzien van een inbreuk op het unitair communautair eigendomsrecht is het recht van toepassing van het land waar de inbreuk heeft plaatsgevonden (art. 8 lid 2).

Verkeersongevallenverdrag

Het Haags Verkeersongevallenverdrag gaat bij samenloop voor op de Rome II-Verordening. Het verdrag betreft ongevallen in het wegverkeer (art. 1 lid 1). Het gaat dan om ongevallen waarbij in elk geval een gemotoriseerd voertuig betrokken is (art. 1 lid 2). In artikel 2 van het verdrag worden een aantal onderwerpen uitgesloten. Het verdrag heeft een universeel formeel toepassingsgebied (art. 11). Hoofdregel in het Haags Verkersongevallenverdrag is dat het recht van de plaats waar het ongeval plaatsvindt van toepassing is. Er zijn uitzonderingen mogelijk op basis van het land waar het voertuig staat geregistreerd (art. 4). De belangrijkste uitzondering is als twee auto's die geregistreerd staan in hetzelfde land een ongeval met elkaar hebben in een ander land. In zo'n geval is het recht van dat andere land van toepassing.

Productaansprakelijkheid

Het Haags Productaansprakelijkheidsverdrag gaat bij samenloop voor op de Rome II-Verordening. Het materiële toepassingsgebied van het verdrag is te vinden in de artikel 1 t/m 3. Het materiële toepassingsgebied bestrijkt een ruime hoeveelheid schade die veroorzaakt wordt door producten. Het formele toepassingsgebied is universeel (art. 11). In eerste instantie is het recht van het land toepasselijk waar het slachtoffer zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit is echter alleen zo als dit ook het land is waar het slachtoffer het product heeft aangeschaft of als dit ook het land is waar de producent gevestigd is (art. 5). Als artikel 5 niet op gaat moet men kijken naar artikel 4. Volgens artikel 4 is het recht van het land toepasselijk waar de schade zich heeft voorgedaan. Dit recht is echter alleen van toepassing als die staat ook de staat is waar het slachtoffer zijn gewone verblijfplaats heeft of de staat is waar de producent gevestigd is of de staat is waar het product door het slachtoffer is verkregen. Als artikel 4 en 5 allebei geen uitkomst brengen mag het slachtoffer een rechtskeuze doen voor de staat waar de producent gevestigd is of kan hij een vordering instellen volgens het recht van de staat waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Als door artikel 4,5 of 6 een rechtsstelsel wordt aangewezen kan de producent zich nog verweren door op basis van artikel 7 te stellen dat hij niet redelijkerwijs kon verwachten dat het product op de markt gebracht zou worden in het land waar naar verwezen wordt. Als hij slaagt in dit verweer moet het slachtoffer procederen volgens het recht van het land waar de producent gevestigd is.

3.16 Het verwijzingsrecht ten aanzien van rechtspersonen

Incorporatieleer/leer van de wettelijke zetel

Het Nederlandse ipr gaat uit van de incorporatieleer. Volgens deze leer bepaalt de wet volgens welke de rechtspersoon is opgericht of aan het lichaam rechtspersoonlijkheid toekomt. Dezelfde wet bepaalt ook over onderwerpen als de oprichtingshandelingen, structuur, ontbinding etc. van de rechtspersoon. In tegenstelling tot de incorporatieleer staat de leer van de werkelijke zetel. Volgens deze leer is de wet van het land waar het lichaam gevestigd is bepalend bij het beantwoorden van de vraag of het lichaam rechtspersoonlijkheid heeft. Doordat Nederland de incorporatieleer aanhangt moet Nederland rechtspersonen die in een ander land zijn opgericht naar het daar geldende recht erkennen. Zelfs als die rechtspersonen nauwelijks meer een band hebben met het land waar zij zijn opgericht worden alle vraagstukken betreffende zaken zoals de structuur, publicatie van jaarstukken etc. beheerst door het recht van het land waar de rechtspersoon is opgericht. Bezwaar hiertegen is dat het Nederlandse recht op deze manier ontdoken kan worden door in een ander land een rechtspersoon op te richten. Hiertegen kan worden opgetreden met een beroep op de openbare orde. Dit kan echter alleen in uitzonderlijke gevallen. In de praktijk wordt de incorporatie leer dan ook verdrongen door de leer van de werkelijke zetel als een rechtspersoon nauwelijks banden meer heeft met het land waar de rechtspersoon is gevestigd.

Regels

Inspanningen van de EEG hebben geresulteerd in het Verdrag betreffende de onderlinge erkenning van vennootschappen en rechtspersonen. Dit verdrag heeft nooit werking gekend omdat landen geen goed compromis konden sluiten tussen de incorporatieleer en de leer van de wettelijke zetel. Daarom is het verwijzingsrecht ten aanzien van rechtspersonen nationaal recht. Dit recht kan gevonden worden in de artikelen 10:117 t/m 10:124 BW.

3.17 Vormvereisten

Onderscheid materiële geldigheid en formele geldigheid

Er wordt in het verwijzingsrecht een onderscheid gemaakt tussen de materiële en de formele geldigheid van internationale rechtshandelingen. De materiële geldigheid wordt bepaald door het recht van het land dat naar aanleiding van een verwijzingsregel van toepassing is. Of een handeling formeel geldig is wordt echter bepaald door het recht van het land waar de handeling plaats heeft gevonden. Deze regel heeft een facultatieve strekking. Partijen mogen in elk geval ook het vormvoorschrift volgen van het recht dat ook de materiële geldigheid bepaalt. Niet alle vormvoorschriften zijn facultatief. Er zijn vormvoorschriften die een zodanig belangrijke maatschappelijke functie hebben dat zij imperatief zijn. Daarnaast zijn er vormvoorschriften die zodanig met het materiële recht samenhangen dat de verwijzingsregel beslist welk recht toepasselijk is op het vormvoorschrift.

10:12 BW

In lid 1 van artikel 10:12 BW is vastgelegd dat het recht van het land waar een rechtshandeling heeft plaatsgevonden bepaalt of een handeling formeel geldig is of het recht dat op de rechtshandeling zelf van toepassing is. Lid 1 gaat er vanuit dat partijen uit het zelfde land komen. Als partijen uit verschillende landen afkomstig zijn is lid 2 van artikel 10:12 BW van toepassing. In dat geval is het voldoende als de rechtshandeling voldoet aan de vormvereisten van een van de landen waar een van de partijen woont.

Internationale regelingen met bijzondere vormvoorschriften

In het Haags Testamentenverdrag is een aantal vormvoorschriften opgenomen waaraan testamenten moeten voldoen. Een testament is geldig als het voldoet aan de vormvoorschriften van een van de landen waar de testateur uit mag kiezen (art. 1). Zo mag hij zijn testament bijvoorbeeld opstellen volgens het recht van de plaats waar het testament is opgesteld, het recht van de plaats waarvan de testateur de nationaliteit bezit enz. De testateur kan kiezen uit acht alternatieven.

Artikel 11 van de Rome I-Verordening bevat een uitgebreide regeling betreffende de vormvoorschriften van internationale overeenkomsten. Er doen zich geen grote verschillen voor tussen de regels die artikel 10:12 geeft en de regeling uit de Rome I-Verordening.

4 Het internationale jurisdictierecht

4.1 Begrip en functie van het internationale jurisdictierecht

Verhouding met het volkenrecht

Het internationale jurisdictierecht gaat over de vraag welke nationale rechter bevoegd is in internationaal verband. Internationaal jurisdictie recht is net als het verwijzingsrecht nationaal recht. In het verleden werd aangenomen dat staten alleen recht mochten spreken over onderdanen. Rechtspreken over onderdanen van een vreemde staat werd gezien als een inbreuk op het volkenrecht. Deze opvatting houdt men er tegenwoordig niet meer op na. Het is aan staten zelf om te beslissen in hoeverre de eigen rechter internationale rechtsmacht heeft.

Structuur en functies

In tegenstelling tot de regels van het verwijzingsrecht hebben de regels van het bevoegdheidsrecht voornamelijk een eenzijdig karakter. De regels bepalen meestal de internationale rechtsmacht van de eigen rechter en laten zich niet uit over de bevoegdheid van rechters van een andere staat.

Belangen

Zoals we zagen kunnen staten dus zelf beslissen in hoeverre de eigen rechter internationale rechtsmacht heeft. Op basis van welke beginselen beslissen staten over de internationale rechtsmacht van de eigen rechter? Aan de ene kant heb je het belang van de staat en aan de andere kant de belangen van de procespartijen. Een staat heeft er belang bij om op zijn grondgebied orde en rust te kunnen handhaven. Geschillen die zich afspelen op het eigen grondgebied moeten dus daar kunnen worden berecht. Daar staat tegenover dat staten niet alle rechtsgeschillen die er op de wereld zijn willen oplossen. De kosten hiervan zouden immers te hoog worden. Het belang van de staat bestaat er dus voornamelijk in om geschillen op te lossen die hecht verbonden zijn met de staat. Procespartijen hebben er belang bij dat zij altijd een rechter kunnen vinden die de macht heef om te oordelen over een mogelijk geschil. Staten kunnen dus niet te terughoudend zijn bij de inrichting van het internationale jurisdictierecht. Daarnaast hebben procespartijen er belang bij dat zij een geschil aan kunnen brengen bij een rechter die uit proces-economische redenen geschikt is. Partijen hebben een rechter nodig die in enige mate verbonden is aan de internationale rechtsverhouding.

Gronden rechtsmacht

Welke aanknopingspunten zijn er nodig tussen een geschil en het forumland om rechtsmacht te vestigen? De drie gebruikelijke gronden zijn omstandigheden die de procespartijen betreffen, het onderwerp van het conflict of de mogelijkheid tot verhaal. Als er gekeken wordt naar de procespartijen als aanknopingspunt is meestal niet de nationaliteit maar de woonplaats van belang. Als de procespartijen in verschillende landen wonen is meestal de rechter uit het land van de gedaagde bevoegd. In de EEX-Verordening wordt het forum van de eiser zelfs uitgesloten. De ratio achter de keuze dat de rechter van de gedaagde bevoegd is moet men voornamelijk zoeken in de bescherming van de gedaagde. Als het onderwerp van het geschil als aanknopingspunt genomen wordt gaat het meestal om situaties waarin bijvoorbeeld de goederen in de jurisdictie van een staat liggen of de rechtshandelingen plaats vonden in een staat. Het laatste gebruikelijke aanknopingspunt is de mogelijkheid die een partij heeft om een vonnis te kunnen executeren in een bepaald land.

Behalve de gebruikelijke gronden kunnen partijen in de meeste rechtsstelsels ook zelf een gezamenlijke keuze maken omtrent de bevoegde rechter. Deze keuze is meestal niet onbeperkt. Sommige landen stellen bijvoorbeeld de eis dat het conflict wel enigszins aan het land verbonden is.

Bronnen Nederlands internationaal jurisdictierecht

In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat tegenwoordig een stelsel van directe regels van internationaal bevoegdheidsrecht. Deze regels zijn echter wel secundair. Het is enkel van toepassing als er geen internationale regeling is getroffen. De EEX verordening zet het Nederlandse internationale jurisdictie recht bijna geheel buitenspel.

4.2 Het commune internationale jurisdictierecht

Hoofdregel bij dagvaardingsprocedures

De algemene hoofdregel omtrent de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter staat in artikel 2 RV. De Nederlandse rechter is bevoegd als de gedaagde in Nederland zijn woon- of verblijfplaats heeft. Deze regel is internationaal gebruikelijk. Wat men onder woonplaats moet verstaan staat in artikel 1:10 e.v. BW.

Aanvullende bijzonder jurisdictieregels

In aanvulling op artikel 2 RV geeft artikel 6 RV een aantal aanvullende gronden voor internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Het gaat hierbij om regels voor specifieke zaken. De bevoegdheidsregels uit artikel 6 RV zijn grotendeels ontleend aan de EEX verordening. Een voorbeeld van een bijzondere regel uit artikel 6 RV betreft de individuele arbeidsovereenkomst. Als arbeid gewoonlijk in Nederland wordt verricht is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van geschillen (art. 6 RV sub b). Ook als de procespartijen niet een vaste woonplaats hebben in Nederland.

Afhankelijke bevoegdheid

In artikel 7 RV wordt een aantal aanvullende bevoegheidsregels getroffen. Het gaat dan om vorderingen die accessoir zijn aan elkaar. Er zijn drie mogelijkheden waarin dit het geval kan zijn: pluraliteit van gedaagden, een vordering in reconventie en een vordering tot voeging, vrijwaring of tussenkomst. Bij de eerste mogelijkheid brengt bevoegdheid om kennis te nemen tegen een van de gedaagden ook met zich mee dat een rechter kennis mag nemen van andere gedaagden (art. 7 RV lid 1). Er moet dan wel een zodanig verband bestaat tussen de gedaagden dat een gezamenlijke behandeling gerechtvaardigd is. In het tweede en derde geval brengt bevoegdheid ten aanzien van de originele vordering mee dat er ook bevoegdheid bestaat ten aanzien van de vordering in reconventie c.q. de vordering tot voeging, vrijwaring of tussenkomst.

Keuzevrijheid

In 1985 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen (Piscator-arrest) dat bepaalde dat procespartijen de Nederlandse rechter bevoegdheid kunnen verlenen (prorogatie) en kunnen ontnemen (derogatie). Aan deze internationale forumkeuzebevoegheid stelt de Hoge Raad wel drie beperkingen. De eerste restrictie is dat forumkeuze niet is toegestaan als verdrags- of wetsbepalingen zich hier specifiek tegen verzetten. Dit is voornamelijk het geval waar het gaat om regels van dwingend recht. De tweede overweging van de Hoge Raad ligt in het verlengde van de eerste reden. Partijen hebben voornamelijk keuzevrijheid in geschillen ten aanzien van zaken die “te hunner vrijer bepaling staan”. Dit houdt in dat keuzevrijheid partijen eerder toekomst in een vermogensrechtelijke zaak dan in een familie rechtelijke zaak ( bijvoorbeeld HR 3 juli 1995 NJ 1997, 54). De derde beperking is dat partijen alleen de Nederlandse rechter mogen inroepen als zij daar een redelijk belang bij hebben. Een vordering moet voldoende aanknopingspunten hebben met de Nederlandse rechtssfeer. De rechtspraak van de Hoge Raad is in artikel 8 RV gecodificeerd. Hierbij is ook aansluiting gezocht bij de EEX-Verordening. In artikel 8 RV staat ook dat als partijen kiezen voor een buitenlandse rechter dit de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in beginsel uitsluit. Daarnaast staat in artikel 8 RV lid 5 dat een forumkeuzeovereenkomst bewezen moet worden door een geschrift. Verder is ook stilzwijgende forumkeuze mogelijk. Dit is het geval als de gedaagde op komt dagen niet de bevoegdheid van de rechter in twijfel stelt.

Bevoegdheid van de Nederlandse rechter vreemdelingenbeslag

Artikel 765 RV geeft de mogelijkheid om conservatoir beslag te leggen op vermogensbestanddelen van een debiteur die geen vaste woonplaats heeft in Nederland maar die wel zaken heeft hier ten lande. Dit is het zogenaamde vreemdelingenbeslag. Uit artikel 767 RV blijkt dat de Nederlandse rechter onder omstandigheden ook bevoegd kan zijn om te oordelen over de hoofdvordering. De eisende partij heeft immers een executoriale titel nodig waarvoor een vonnis is vereist. Dit geen vereiste als Nederland een executieverdrag heeft gesloten met een ander land. Als er wel een executieverdrag is heeft de Nederlandse rechter dan ook geen bevoegdheid ten aanzien van de hoofdzaak.

Kort geding

Voor een kort geding gelden in beginsel geen bijzondere bevoegdheidsregels. Bevoegdheid van de Nederlandse rechter om een 'voorlopige maatregel' te nemen wordt niet uitgesloten met als enkele reden dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is met betrekking tot de onderliggende zaak.

Verzoekschriftprocedure

In zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid is de Nederlandse rechter bevoegd indien de verzoeker(s) in Nederland zijn woon- of verblijfplaats heeft (art. 3 sub a RV). De Nederlandse rechter is ook bevoegd om van een verzoekschrift kennis te nemen als hij bevoegd is ten aanzien van het bij dagvaarding in te leiden geding (art. 3 sub b RV). Daarnaast kan de Nederlandse rechter ook besluiten om een verzoekschrift in behandeling te nemen als de zaak in voldoende mate verbonden is aan het Nederlandse recht (art. 3 sub c RV)

Echtscheidingsprocedure

De internationale bevoegdheid ten aanzien van echtscheidingsprocedures wordt bepaald aan de hand van de Brussel IIbis-verordening. De Nederlandse rechter heeft namelijk bepaald dat ook als het verdrag formeel niet van toepassing is hij toch zijn bevoegdheid bepaalt aan de hand van de regels die in de verordening staan (art. 4 lid 1 RV). Hieruit volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van een echtscheiding of een scheiding van tafel en bed als de echtgenoten hun woon- of verblijfplaats in Nederland hebben, als de vorige woon- of verblijfplaats van de echtgenoten in Nederland was en een van de twee echtgenoten daar nog verblijft, als de verweerd in Nederland woont, als de verzoeker ten minste en jaar voorafgaan aan de zaak in Nederland zijn vaste woon-of verblijfplaats heeft en als beide echtgenoten Nederlands zijn. Bovenstaande is aan te treffen in artikel 3 Brussel IIbis-verordening. Als de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van echtscheidingen is hij in beginsel ook bevoegd inzake eventuele voorlopige voorzieningen (art. 4 lid 2 RV). Dit is echter niet het geval als er andere Europese regelingen zijn die dit doorkruisen. Een voorbeeld hiervan is dat de Nederlandse rechter alleen bevoegd is om te beslissen over alimentatie als hij dat ook is volgens de Europese Alimentatieverordening. Ook is de rechter alleen bevoegd ten aanzien van de echtelijke woning als deze zich op Nederlands grondgebied bevindt (art. 4 lid 3 sub a RV).

Ouderlijke verantwoordelijkheid

Artikel 5 RV treft een regeling omtrent de ouderlijke verantwoordelijkheid. De regel stelt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te beslissen over een geschil omtrent de ouderlijke verantwoordelijkheid als het kind niet zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. De enige uitzondering hierop is als de zaak genoeg verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer en het in het belang van het kind is dat een Nederlandse rechter kennis neemt van de zaak.

Immuniteit

In principe staat het volkenrecht het niet toe dat nationale rechters beslissen over rechtsvorderingen tegen een vreemde staat, diens ambtsdragers en staatsdiensten. Deze immuniteit geldt ook voor internationale organisaties, hun organen en functionarissen. Een vreemde staat kan wel afzien van zijn immuniteit. Daarnaast kunnen staten ook worden aangesproken als zij niet als staat handelen maar op voet van gelijkheid met particulieren.

Onvoldoende aanknopingspunten

Volgens de forum non conveniens-leer staat het de rechter vrij om zich onbevoegd te verklaren als hij zichzelf niet de geschikte rechter vindt om een zaak in behandeling te nemen. Zelfs als hij wel bevoegd is op basis van het internationale bevoegdheidsrecht. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn omdat hij vindt dat een rechtszaak niet genoeg verbonden is met het eigen land. Er was in Nederland enige tijd een ontwikkeling waarin de forum non conveniens-leer een deel begon uit te maken van het internationaal bevoegdheidsrecht maar dit is door Europa een halt toegeroepen waardoor deze leer nauwelijks meer in Nederland voorkomt. Het tegenovergestelde lijkt eerder het geval te zijn. De Nederlandse rechter is namelijk bevoegd als een zaak voldoende aanknopingspunten biedt om door de Nederlandse rechter te worden behandeld. Dit is zelfs het geval als de Nederlandse rechter in principe geen rechtsmacht heeft (art. 3 sub c RV). Deze regel geldt uitsluitend in verzoekschriftprocedures.

Rechtstoegang ontbreekt in vreemd land

De Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van een zaak als de verzoeker geen effectieve rechtstoegang heeft bij een buitenlandse rechter. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als andere landen in staat van oorlog verkeren of te kampen hebben met een natuurramp. Bovenstaande is alleen mogelijk als de procedure in het buitenland onmogelijk is (art. 9 RV sub b) of als men niet kan vergen van een partij dat het zich onderwerpt aan het vonnis van een buitenlandse rechter (art. 9 RV sub c). Dit laatste is bijvoorbeeld het geval als de eiser bij een onderdrukte bevolkingsgroep hoort.

Samenloop van bevoegde rechters

Het gebeurd soms dat een zaak in Nederland aanhangig wordt gemaakt terwijl er ook al een buitenlandse rechter over de zaak oordeelt. Dit noemt men internationale litispendentie. Moet de Nederlandse rechter zich in zo'n geval onthouden van een oordeel ondanks dat hij bevoegd is? De vraag moet ontkennend beantwoord worden. Als een zaak aanhangig wordt gemaakt zet de Nederlandse rechter de zaak stil totdat er een beslissing is genomen in de buitenlandse zaak. Als die zaak een vonnis oplevert dat in Nederland wordt erkend en ten uitvoer kan worden gebracht verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd om kennis te nemen van het geschil.

4.3 De EEX-Verordening

Betekenis

De EEX-Verordening regelt de regels inzake de internationale bevoegdheid van rechters en inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen.

Het formele toepassingsgebied van de EEX-Verordening

Het formele toepassingsgebied van de EEX-Verordening kan gevonden worden als men artikel 2 leest in samenhang met de artikelen 3 en 4. Hieruit blijkt dat een rechter bevoegd is als de verweerder zijn woonplaats heeft op het grondgebied van de lidstaat. Woont de verweerder ergens anders dan is de rechter niet bevoegd, zelfs niet als de verweerder onderdaan is. Om het begrip woonplaats te definiëren maakt een rechter gebruik van zijn eigen recht (art. 59 lid 1). Uitzondering op de hoofdregel is dat een rechter ook aan artikel 22 EEX-Verordening bevoegdheid kan ontlenen en dat partijen een forumkeuze kunnen maken (art. 23 EEX).

Het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening

Het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening is te vinden in artikel 1. Daaruit blijkt dat de EEX-Verordening van toepassing is op 'burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht'. De EEX-Verordening is niet van toepassing op fiscale zaken, zaken van douane en administratiefrechtelijke zaken. Uitgezonderd is ook 'de staat en de bevoegdheid van natuurlijke personen, het huwelijksgoederenrecht, testamenten en erfenissen'. Daarnaast zijn ook insolventie procedures uitgesloten. Voor insolventie heb je namelijk de Europese Insolventieverordening. Als laatste zijn ook zaken betreffende de 'sociale zekerheid' en 'de arbitrage' uitgesloten.

Stelsel van bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening

In artikel 2 van de EEX-Verordening staat de hoofdregel. De rechter van de woonplaats van de gedaagde is bevoegd. Artikel 5,6 en 7 bieden alternatieve bevoegdheidsregels. Deze regels zijn aanvullend op artikel 2. Daarnaast zijn er ook regels die afwijken van artikel 2. Het betreft hier de artikelen 8 t/m 14 (verzekeringen), 15 t/m 17 (consumentenovereenkomsten), 18 t/m 21 (arbeidsovereenkomsten), 22 (exclusieve bevoegdheden) 23 en 24 (forumkeuze) en 31 (voorlopige en bewarende maatregelen).

De regel van artikel 2 EEX-Verordening

De hoofdregel van de EEX-Verordening is dus dat de rechter van het land waar de verweerder zijn woonplaats heeft bevoegd is. Om het begrip woonplaats te definiëren maakt een rechter gebruik van zijn eigen recht (art. 59 lid 1).

Alternatieve bevoegdheidsregels artikel 5

Artikel 5 van de EEX-Verordening bevat voor zeven bijzondere onderwerpen alternatieve bevoegdheidsregels. Een eiser mag, als zijn vordering betrekking heeft op een van de genoemde onderwerpen, de verweerder ook op roepen bij een rechter die bevoegd is volgens artikel 5. De 7 bijzondere onderwerpen worden in de paragrafen hieronder besproken.

Overeenkomsten

In artikel 5 sub 1 staat de eerste regeling omtrent de alternatieve rechtsmacht. Het gaat om rechtsvorderingen die voorkomen uit verbintenissen uit overeenkomst. De hoofdregel is dat de rechter van de plaats waar de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd, bevoegd is om van een zaak kennis te nemen. Er zijn twee uitzonderingen op deze regel. De eerste uitzondering is dat een rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van een zaak als de onderwerpen buiten het materiële toepassingsgebied vallen. De tweede uitzondering komt er op neer dat de alternatieve bevoegdheidsregels ook niet gelden ten aanzien van de eerder genoemde regels die afwijken van art. 2 (daarmee wordt dus bedoeld de regels ten aanzien van verzekeringen, arbeidsovereenkomsten en dergelijke). Onder verbintenissen uit overeenkomst worden ook verbintenissen verstaan die in de plaats treden van verbintenissen, zoals een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie.

Wat moet er gebeuren als een eiser een rechtsvordering heeft en die grondt op verschillende verbintenissen? In zo'n geval heeft het Hof van Justitie besloten dat een eiser zijn rechtsvordering moet instellen in de plaats waar de ten grondslag gelegde verbintenis moest worden uitgevoerd. Als geen verbintenis als belangrijkste kan worden aangewezen moet de eiser in verschillende landen procederen of kan hij procederen in het land van de gedaagde (deze optie staat immers altijd open nu artikel 5 enkel aanvullende fora geeft waar de eiser mag procederen).

In artikel 5 sub 1 punt b wordt bepaald dat voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken en overeenkomsten tot de verstrekking van diensten een afwijkend regime geldt. De rechter van de plaats waar roerende lichamelijke zaken geleverd zijn, danwel de plaats waar de dienst is verstrekt, is bevoegd. De rechter van de lidstaat van de gedaagde is dus bij dergelijke overeenkomsten niet bevoegd voor zover de overeenkomsten niet zijn uitgevoerd in de eigen lidstaat. Artikel 5 lid 1 sub c bepaalt dat als artikel 5 sub 1 punt b geen uitkomst bied er weer terug gevallen moet worden op de hoofdregel (land van de gedaagde). Dit is bijvoorbeeld het geval als de staat waar een overeenkomst is uitgevoerd geen lidstaat is van de EU.

Alimentatieverplichtingen

In artikel 5 sub 2 staat de tweede regeling omtrent de alternatieve rechtsmacht. Dit onderdeel van artikel 5 heeft betrekking op de alimentatieverordening. Door de eerder besproken toepasselijkheid van de Europese Alimentatieverordening heeft dit artikel zijn betekenis verloren.

Verbintenis uit onrechtmatige daad

Artikel 5 sub 3 geeft de derde regeling omtrent de alternatieve rechtsmacht. Het bepaalt dat alternatief ook de rechter bevoegd is van het land waar het schadebrengende feit heeft plaatsgevonden. Wat echter als de plaats waar een handeling heeft plaatsgevonden een andere is dan waar de schade plaats heeft gevonden? Hierbij kan gedacht worden aan zaken zoals vervuiling, productaansprakelijkheid enz. In het verwijzingsrecht zagen we dat er bij een onrechtmatige daad gekozen werd voor de staat waar de schade heeft plaatsgevonden. Het hof van justitie bepaalt echter voor het bevoegdheidsrecht anders. Zowel in het land waar de handeling heeft plaatsgevonden als in het land waar de schade heeft plaatsgevonden kan de rechter kennis nemen van het geschil.

Benadeelde partij in een strafgeding

Artikel 5 sub 4 geeft de vierde regeling omtrent de alternatieve rechtsmacht. Het gaat hierbij om een rechtsvordering die gebaseerd is op een strafbaar feit. Alternatief bevoegd is ook de rechter waar de strafvordering is ingesteld.

Exploitatie filiaal

Artikel 5 sub 5 geeft de vijfde regeling omtrent de alternatieve rechtsmacht. Deze regeling is van toepassing op geschillen die betrekking hebben op de exploitatie van een filiaal, een agentschap of een andere vestiging. De rechter van het land waar het filiaal, het agentschap of de andere vestiging ligt is ook bevoegd. Het gaat er bij dit artikel om dat het moederbedrijf ook gedaagd kan worden in landen waar zij filialen, agentschappen of andere vestigingen heeft.

Trust

Artikel 5 sub 6 geeft de zesde regeling omtrent de alternatieve rechtsmacht. Deze regel geeft alternatieve rechtsmacht aan de rechter van de staat waar de trust gevestigd is. Deze regel zal voor Nederland nauwelijks van belang zijn nu er hier ten lande hoogst zeldzaam een trust gevestigd wordt.

Alternatief forum voor hulp- en bergloon

Artikel 5 sub 7 geeft de laatste regeling omtrent de alternatieve rechtsmacht. Het regelt dat de rechter bevoegd is van het land waar beslag is gelegd of had kunnen worden gelegd op een lading of vracht. Het betreft een bepaling voor maritieme vorderingen. Er waren al regelingen met betrekking tot bevoegdheid bij inbeslagname van een schip maar het was ook nodig om iets te regelen met betrekking tot de bevoegdheid ten opzichte van de beslaglegging van de lading.

Afhankelijke bevoegdheid

In artikel 6 EEX-Verordening staan een aantal regels die betrekking hebben op accessoire bevoegdheid. Het gaat om gevallen waarin sprake is van een samenhang van vorderingen. In artikel 6 sub 1 wordt het geval geregeld waarin er meer dan een verweerder is. In zo'n geval moet een van de verweerders worden gedaagd in het land waar die verweerder zijn vaste woonplaats heeft. Daarnaast moet er tussen de vorderingen een zodanig hechte band bestaan dat het onredelijk is om de vorderingen niet tegelijkertijd af te doen.

In artikel 6 sub 2 wordt het geval geregeld waarin er een vordering is tot vrijwaring, voeging of tussenkomst. De rechter die bevoegd is ten aanzien van de oorspronkelijke vordering is dan alternatief bevoegd. Artikel 6 sub 3 bepaalt dat bij een eis in reconventie, die voortkomt uit een overeenkomst of het rechtsfeit dat aan de basis staat van de oorspronkelijke vordering, de rechter waar de oorspronkelijke vordering is ingediend ook bevoegd is ten aanzien van de eis in reconventie.

Regels met betrekking tot bijzondere bevoegdheid

De bevoegdheidsregels die in de volgende paragrafen worden besproken wijken af van de hoofdregel van artikel 2 en van de aanvullende bevoegdheidsregels van artikel 5 t/m 7. Het gaat om de regelingen ten aanzien van verzekeringen, overeenkomsten gesloten met consumenten, arbeidsovereenkomsten, exclusieve bevoegdheden, forumkeuzes en voorlopige maatregelen en maatregelen tot bewaring van recht.

Bevoegdheid in verzekeringszaken

Artikel 8 t/m 14 EEX betreffen een bijzondere bevoegdheidsregeling ten aanzien van geschillen inzake verzekeringen. De regeling beschermt de verzekeringnemer. De ratio hierachter is dat de verzekeringnemer gezien wordt als de zwakkere partij. De verzekeringsnemer mag de verzekeraar naast diens woonplaats (art. 9 sub a) ook alternatief in een aantal andere landen dagen zoals het eigen land (art. 9 sub b), als het om een medeverzekeraar gaat in het land waar de vordering tegen de eerste verzekeraar is ingesteld (art. 9 sub c) of als het om een aansprakelijkheidsverzekering gaat in het land waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan (art. 10).

De verzekeraar moet als hij een verzekeringnemer, verzekerde of begunstigde aanspreekt dit doen bij de rechter van het land waar de gedaagde woont.

In principe zijn partijen bevoegd om zelf het land te kiezen waarvan zij de rechter bevoegd achten. De forumkeuze is echter alleen toegestaan als deze is overeengekomen na het ontstaan van het geschil (art 13 sub 1). Daarnaast mag een forumkeuze voor een geschil alleen gedaan worden als dit de verzekeringnemer een extra forum verschaft (art 13 sub 2). Ook mag een forumkeuze gedaan worden voor het land waar de verzekeraar en de verzekerde allebei hun vaste woonplaats hebben (art 13 sub 3).

Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten

Artikel 15 t/m 17 EEX verordening betreft een bijzondere bevoegdheidsregeling ten aanzien van geschillen inzake consumenten overeenkomsten. Ook hier is de ratio bescherming van de zwakkere partij. De consument mag de vordering instellen in zijn eigen land (art. 16 lid 1). Daarnaast is het ook nog steeds mogelijk de vordering in te stellen in het land van de verweerder. De wederpartij van de consument kan zijn vordering enkel instellen in het land waar de consument zijn woonplaats heeft (art. 16 lid 2) tenzij het gaat om een eis in reconventie (art. 16 lid 3). Net als bij de verzekering is forumkeuze alleen toegestaan als deze is overeengekomen na het ontstaan van het geschil (art. 17 sub 1). Ook mag bij de forumkeuze geen forum aan de consument worden ontnomen (art. 17 sub 2). Een uitzondering is wederom gemaakt als consument en wederpartij in hetzelfde land hun woon- of gewone verblijfplaats hebben (art 17 sub 3).

Bevoegdheid voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst

Artikel 18 t/m 21 EEX-Verordening betreft een bijzondere bevoegdheidsregeling ten aanzien van geschillen inzake individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst. De werknemer als zwakkere partij wordt beschermd. De werknemer kan de werkgever voor het gerecht dagen in het land waar de werkgever woont (art. 19 sub 1). Hiernaast kan de werknemer een vordering instellen in het land waar hij gewoonlijk werkt of het laatst gewoonlijk heeft gewerkt (art. 19 sub 2 onder a). Als de werknemer niet in een enkel land gewoonlijk werk verricht kan hij de werkgever voor het gerecht dagen in het land waar de vestiging ligt die de werknemer heeft aangenomen (art. 19 sub 2 onder b). De werkgever daarentegen kan de vordering alleen instellen in het land waar de gedaagde zijn vaste woonplaats heeft (art. 20 lid 1). Op forumkeuze zijn de zelfde regels van toepassing die ook toepasselijk zijn op verzekeringen en consumentenovereenkomsten (art. 21).

Exclusieve bevoegdheid van artikel 22

In artikel 22 EEX-verordening worden een aantal bevoegdheidsregels geformuleerd voor speciale onderwerpen. De regelingen kunnen niet door forumkeuze worden uitgesloten (art. 23 lid 5) en moeten ambtshalve getoetst worden (art. 25). De regelingen van artikel 25 worden besproken in de onderstaande paragrafen.

Vastgoed

Als het gaat om zaken betreffende onroerend goed is enkel de rechter bevoegd van de lidstaat waar het onroerend goed is gelegen (artikel 22 sub 1). Een uitzondering op deze regel treed in als partijen een overeenkomst van huur en verhuur of pacht en verpachting van onroerende goederen sluiten. Als deze overeenkomst korter is dan zes maanden is ook de rechter bevoegd van het land waar de gedaagde woont (art. 22 sub 1).

Vennootschappen

Als er een geschil is over de geldigheid, nietigheid of ontbinding van vennootschappen en rechtspersonen is de rechter bevoegd van de plaats waar de vennootschap of de rechtspersoon is gevestigd (art. 22 sub 2).

Octrooien, merken enz.

Als er een geschil is over de registratie van octrooien, merken en dergelijke is de rechter bevoegd van de staat waar om registratie is verzocht of waar registratie heeft plaatsgehad (art. 22 sub 4).

Executie

In geschillen die over de tenuitvoerlegging van vonnissen is de rechter bevoegd van de lidstaat waar het vonnis ten uitvoer moet worden gelegd (art. 22 sub 5). Het gaat dan om zaken zoals de vordering tot nietigverklaring van een executoriaal beslag of om een beperking van het te executeren bedrag.

Forumkeuze

Artikel 23 EEX-Verordening regelt de forumkeuze. In artikel 23 wordt het formele toepassingsgebied enigszins gewijzigd. Als de verweerder of de gedaagde in een lidstaat wonen mag er een forumkeuze gedaan worden. Ook als de verweerder niet in een lidstaat woont kan artikel 23 dus van toepassing zijn. De overeenkomst om toen een forumkeuze te komen moet aan bepaalde vormvoorschriften voldoen. De forumkeuze moet schriftelijk worden vastgelegd, of in een vorm die gebruikelijk is tussen partijen, of als het de internationale handel betreft in een vorm die overeenkomt met een gewoonte waar partijen van op de hoogte hadden kunnen zijn (art. 23). De vormvoorschriften dienen om er voor te zorgen dat partijen daadwerkelijk de intentie hadden om een bevoegde rechter aan te wijzen. Als er eenmaal wordt aangenomen dat partijen een forumkeuze zijn overeengekomen is uitsluitend die rechter bevoegd om kennis te nemen van het geschil (art. 23 lid 1). De forumkeuzebevoegdheid kent enkele beperkingen. Zo mag er alleen een forum gekozen worden als het gaat om internationale gevallen. Daarnaast moet de forumkeuze gemaakt worden naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking die partijen hebben (art. 23 lid 1). Het is niet mogelijk om in het algemeen een forumkeuzeovereenkomst te sluiten ten aanzien van alle geschillen die tussen partijen zullen spelen. Verder mag de forumkeuze niet de rechten uitsluiten van de zwakkere partij. Hiermee is gedoeld op de forumkeuze beperkingen bij de verzekeringen, de consumentenovereenkomsten en de arbeidsovereenkomsten. Ook is forumkeuze niet toegestaan in afwijking van artikel 22. Het doet er voor de forum keuze niet toe of het geschil verwant is met het land van keuze.

Stilzwijgende forumkeuze

Als een gedaagde verschijnt voor een gerecht dat zijn bevoegdheid niet ontleent aan een bepaling uit het verdrag wordt aangenomen dat die rechter alsnog bevoegd wordt. De gedaagde accepteert dan stilzwijgend het forum (art. 24). Over de precieze strekking van artikel 24 wordt gediscussieerd. Sommige schrijvers menen dat artikel 24 hetzelfde formele toepassingsgebied heeft als artikel 23. Anderen menen dat artikel 24 zelfs van toepassing is als geen van de partijen in een lidstaat woont. In de praktijk is dit echter een onbelangrijk vraagstuk. Artikel 24 laat de bepalingen van artikel 22 onverlet maar niet die van artikel 13, 17 en 21.

Voorlopige maatregelen

Er kunnen voorlopige of bewarende maatregelen worden gevorderd in een staat waarvan de rechter die niet bevoegd is ten aanzien van het bodemgeschil. Bij voorlopige of bezwarende maatregelen moet gedacht worden aan zaken zoals conservatoir beslag. Het gaat om zaken waar een partij de huidige juridische of feitelijke situatie in stand wil houden totdat de rechter van een andere staat een beslissing neemt in het bodemgeschil.

Toets bevoegdheid en ontvankelijkheid

De artikelen 25 en 26 vormen het sluitstuk ten aanzien van de bevoegdheidsregels uit de EEX-Verordening. In artikel 25 wordt nog een keer benadrukt dat de rechter ambtshalve moet toetsen of hij krachtens artikel 22 bevoegd is om kennis te nemen van een geschil. Artikel 26 regelt wat een rechter moet doen als de verweerder niet verschijnt in de rechtszaal. Als de verweerder in een lidstaat woont dient de rechter te onderzoeken of hij (de rechter dus) bevoegdheid heeft (art. 26 lid 1). Als hieruit uitkomt dat de rechter niet bevoegd is neemt hij de zaak niet in behandeling. Als de rechter wel bevoegd is moet hij onderzoeken of de verweerder het stuk dat het geding inleid tijdig heeft ontvangen (art. 26 lid 2). Blijkt dat het stuk niet tijdig of volgens de regels is uitgereikt dan wordt de eiser niet ontvankelijk verklaard.

Samenloop van bevoegde rechters

Het is mogelijk dat er meerdere rechters bevoegd zijn om van een geding kennis te nemen. Daarom is er in de artikelen 27 t/m 30 een litispendentieregeling opgenomen om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen. Er wordt een verschil gemaakt tussen zaken waarin dezelfde vorderingen voor verschillende rechters aanhangig wordt gemaakt (art. 27), en zaken waarin vorderingen die samenhangen tegelijkertijd bij meerdere rechters aanhangig zijn (art. 28). Als er sprake is van eenzelfde vordering die bij verschillende rechters aanhangig is gemaakt dan moet de rechter bij wie de zaak als laatste aanhangig is gemaakt ambtshalve een pauze ingelasten totdat duidelijk is of de rechter uit de andere staat bevoegd is. Als de rechter uit het andere land inderdaad bevoegd is moet de rechter waar de zaak later aanhangig is gemaakt zichzelf onbevoegd verklaren.

Naar aanleiding van artikel 27 kunnen zich twee vragen voordoen. Zo kan men zich afvragen wanneer er sprake is van dezelfde vordering? Uit de jurisprudentie blijkt dat aan deze eis wordt voldaan als aan de eis dezelfde oorzaak ten grondslag ligt. Hieraan is voldaan als de zaak betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex en op dezelfde rechtsregels. Daarnaast moeten de vorderingen hetzelfde doel hebben. Daarnaast moet de verweerder in de ene procedure de zelfde zijn als in de andere procedure. Als tweede dient de vraag beantwoord te worden in welke staat een zaak als eerste aanhangig is geworden. Er zijn in de lidstaten twee stelsels aanwezig die bepalen wanneer een zaak begint. In sommige landen, waaronder Nederland, wordt een inleidend stuk eerst betekend en dan ingeschreven. In andere landen wordt een zaak eerst ingeschreven en daarna wordt pas het inleidende stuk betekend. Voor de eerstgenoemde landen, waaronder Nederland, is de datum van belang waarop de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekende stukken het stuk ontvangt (art. 30 sub 2). Voor de andere landen is de datum van inschrijving beslissend(art. 30 sub 1).

In het geval het gaat om samenhangende vorderingen die bij verschillende rechters aanhangig zijn gemaakt kan de laatste rechter de rechtszaak pauzeren (art. 28 lid 1). Ook kan hij, op verzoek van partijen, de vordering verwijzen naar het land waar de samenhangende vordering al aanhangig is (art. 28 lid 1) voor zover de rechter van dat land bevoegd is om van de vordering kennis te nemen (art. 28 lid 2). Van samenhang is sprake als een goede rechtsbedeling erom vraagt om de zaken samen te behandelen om te voorkomen dat afzonderlijke berechting ertoe leidt dat er onverenigbare uitspraken worden gegeven (art. 28 lid 3). Dit begrip moet volgens de Tatry-uitspraak van het Hof van Justitie ruim worden opgevat.

5 Erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke vonnissen

Inleiding

Hoe worden buitenlandse vonnissen behandeld in de Nederlandse rechtsorde? Heeft een buitenlands vonnis rechtskracht en kan een buitenlands vonnis in Nederland ten uitvoer worden gelegd? Deze vragen worden behandeld in het derde hoofdonderdeel van het ipr: het internationale erkennings- en executierecht. Een algemene Nederlandse wettelijke regeling ontbreekt, op een enkele wettelijk bepaling na. Wel zijn er meerdere bilaterale en multilaterale verdragen. Net als bij het jurisdictierecht speelt ook bij het erkennings- en executierecht de EEX-verordening een grote rol.

5.1 Nederlands recht

Artikel 431 RV

Voor het interne Nederlandse erkennings- en executierecht heeft artikel 431 RV een belangrijke rol gespeeld. Aanvankelijk was artikel 431 RV gebaseerd op de soevereiniteitsleer. Dit hield in dat de vonnissen van buitenlandse rechters in Nederland niet erkend werden. Ze konden dus ook niet ten uitvoer worden gebracht. De Hoge Raad was in 1902 heel stellig in zijn bewering dat vonnissen alleen geldigheid hadden op het grondgebied van een staat. Sinds 1902 is er een ontwikkeling gaande waardoor artikel 431 RV minder strikt gehanteerd wordt.

Artikel 431 RV lid 1 stelt in beginsel dat buitenlandse beslissingen niet ten uitvoer kunnen worden gelegd in Nederland. Later is door de rechtspraak bepaald dat artikel 431 lid 1 slechts van toepassing was op veroordelende vonnissen. Het zou niet van toepassing zijn op constitutieve, declaratoire of afwijzende vonnissen. Voor veroordelende vonnissen moet men artikel 431 RV als volgt beoordelen. Buitenlandse vonnissen mogen niet ten uitvoer worden gelegd, tenzij verdrag of wet anders bepaalt. In het tweede lid van artikel 431 staat dat gedingen die in het buitenlandse recht zijn afgehandeld opnieuw door de Nederlandse rechter kunnen worden behandeld. Het woordje 'kunnen' moet men zo lezen dat een Nederlandse rechter kan bepalen dat hij een zaak opnieuw in behandeling neemt. Dit is echter geen verplichting. Hij kan ook het buitenlandse vonnis rechtskracht toekennen. Over de vraag in hoeverre de Nederlandse rechter dit daadwerkelijk moet doen zwijgt artikel 431 RV lid 2.

Ontwikkeling

Door de manier waarop 431 RV is geïnterpreteerd hebben constitutieve, declaratoire, veroordelende en afwijzende vonnissen een geheel andere ontwikkeling doorgemaakt. Zij zijn wel allemaal op ongeveer hetzelfde punt uitgekomen.

Constitutieve beslissingen

De Hoge Raad heeft al in 1916 bepaald dat geen wettelijke bepaling zich verzet tegen de erkenning van constitutieve vonnissen. Een constitutief vonnis roept een bepaalde rechtstoestand in het leven, wijzigt deze of doet deze teniet. Het gaat dan om zaken zoals echtscheidingen of faillissement. Waarom werd dit soort buitenlandse vonnissen geaccepteerd door de Hoge Raad? De ratio hierachter was dat de Hoge Raad rechtsfeiten en rechtshandelingen die in vreemde staten tot stand waren gekomen wilde erkennen. Constitutieve vonnissen werden niet beschouwd als extraterritoriale werking van vreemd staatsgezag. Het ging er meer om dat als bijvoorbeeld Frankrijk een huwelijk had ontbonden of een faillissement had uitgesproken dat Nederland dat dan erkende. Een beperking bij de acceptatie van buitenlandse constitutieve vonnissen was wel dat zij volgens het juiste recht moesten zijn uitgesproken. Als bijvoorbeeld twee Nederlanders waren gescheiden en er was door een buitenlandse rechter geen Nederlands recht toegepast dan erkende Nederland het vonnis niet.

Echtscheiding

De erkenning van buitenlandse echtscheidingsvonnissen is geregeld in de artikelen 10:54 t/m 10:59 BW. Deze artikelen zijn in Europees verband verdrongen door de Brussel IIbis-Verordening. Echtscheidingsvonnissen die uitgesproken worden door een EU rechter worden in andere lidstaten, met uitzondering van Denemarken erkend (art. 21Brussel Iibis-Verordening. Er zijn wel enkele weigeringsgronden opgesomd in artikel 22 van de Brussel Iibis-Verordening. Het gaat hierbij om voornamelijk formele redenen. Zowel het land van herkomst van de rechter mag geen rol spelen bij de erkenning (art. 24 Brussel IIbis-Verordening) en er mag ook niet getoetst worden of de buitenlandse rechter het verwijzingsrecht wel juist heeft toegepast (art. 25 Brussel IIbis-Verordening).

De Nederlandse wettelijke regeling is dus puur van belang voor vonnissen buiten de EU. In principe worden buitenlandse echtscheidingsvonnissen geaccepteerd. De Nederlandse wet stelt echter wel twee voorwaarden (10:57 BW). De eerste eis is dat er sprake is geweest van een behoorlijke rechtspleging. Daarnaast moet de beslissing genomen zijn door een rechter of een ander orgaan dat rechtsmacht heeft. Deze twee eisen zijn niet keihard. Als blijkt dat iemand uitdrukkelijk of stilzwijgend met de echtscheiding heeft ingestemd wordt het vonnis ook erkend. Daarnaast wordt er ook hier niet getoetst of een buitenlandse rechter het verwijzingsrecht wel juist heeft toegepast.

Artikel 10:58 kent een bijzondere regel voor verstoting. Deze regel is van toepassing als de ene partij het huwelijk door een eenzijdige verklaring ontbindt. Verstoting wordt alleen erkend in Nederland in gevallen die aan de volgende vier voorwaarden voldoen: (1) de verstoting mag niet in Nederland hebben plaatsgevonden, (2) de verstoting moet rechtsgevolg hebben in het land waar hij is gedaan, (3) in overeenstemming zijn met het recht van het land van de verstoten echtgenoot en (4) de verstoten echtgenoot moet uitdrukkelijk of stilzwijgend met de verstoting hebben ingestemd.

Declaratoire, veroordelende en afwijzende buitenlandse beslissingen

In 1924 wees de Hoge Raad een vonnis waarin een erkenningsregel werd opgesteld voor declaratoire, veroordelende en afwijzende buitenlandse vonnissen. De regel bevatte drie elementen. Ten eerste moest een Nederlandse partij zich vrijwillig hebben onderworpen aan het gezag van een vreemde rechter. Het tweede element was dat de Nederlandse rechter niet toetst of de buitenlandse rechter het verwijzingsrecht juist heeft toegepast. Als aan de eerste twee elementen was voldaan was de enige beperking dat erkenning geweigerd kon worden als de openbare orde in het geding was.

Het tweede en het derde element zijn sinds 1924 niet meer veranderd. Het eerste element wel. Aanvankelijk werd hierbij vooral de nadruk gelegd op vrijwillige, uitdrukkelijke of stilzwijgende, erkenning van de buitenlandse rechtsmacht door een partij. Tegenwoordig wordt echter een buitenlands vonnis ook erkend als de Nederlandse rechter aanneemt dat de buitenlandse rechter op aanvaardbare gronden zich bevoegd heeft geacht.

Minimumvereisten voor erkenning

Ondanks de verschillen in ontwikkeling tussen enerzijds constitutieve vonnissen en anderzijds declaratoire, veroordelende en afwijzende vonnissen, zijn de regels ten aanzien van deze vormen van vonnissen, met uitzondering van kleine verschillen, uiteindelijk ongeveer op hetzelfde punt uitgekomen. Het belangrijkste element van erkenning is de bevoegdheid van de buitenlandse rechter. Daarnaast wordt er niet gekeken of die rechter het verwijzingsrecht juist heeft toegepast. Wel wordt er getoetst of een vonnis in strijd is met de openbare orde.

Samenvattend staat het de Nederlandse rechter altijd vrij om per bijzonder geval te beoordelen of aan een geval aan een vonnis gezag moet worden toegekend. Hierbij moet een vonnis echter wel aan drie minimumvereisten voldoen. Ten eerste moet de vreemde rechter een aanvaardbare rechtsgrond gehad hebben waardoor hij meende rechtsmacht te hebben. Daarnaast moet het vreemde vonnis tot stand zijn gekomen door behoorlijke rechtspleging. Als het vreemde vonnis niet voldoet aan Nederlandse basis beginselen van een behoorlijke rechtspleging wordt het niet erkend. Daarnaast is het derde vereiste de Nederlandse orde. Als een vonnis niet aan deze drie vereisten voldoet wordt het niet erkend. Het kan dan nog wel bewijskracht hebben als de zaak in Nederland aanhangig wordt gemaakt.

Tenuitvoerlegging van vonnissen

In beginsel kan een vreemd vonnis in Nederland niet ten uitvoer worden gelegd. Zelfs niet als het erkend is. Behalve als een wet of verdrag bepaalt dat het vonnis wel ten uitvoer kan worden gelegd. Een partij in wiens voordeel een buitenlands veroordelend vonnis is uitgesproken dient zich daarom alsnog tot de Nederlandse rechter te wenden als hij een executoriale titel wil verwerven (art. 431 lid 2 RV). Hierbij wordt niet de hele zaak overgedaan. De Nederlandse rechter toetst alleen of het vonnis voldoet aan de eisen van erkenning. Is dit het geval dan behandeld de Nederlandse rechter de zaak niet opnieuw.

Is er een verdrag ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis in Nederland dan moet een, in een buitenlands vonnis, begunstigde partij alsnog verlof vragen aan de Nederlandse rechter. De regeling hier omtrent is gegeven in de artikelen 985 t/m 994 RV. Zowel de procedure van art. 431 lid 2 RV als ook de procedure van 985 t/m 994 zijn gericht op het krijgen van een executoriale titel. Ze verschillen in de praktijk ook niet veel omdat in beide procedures de zaak niet aan een uitgebreid onderzoek wordt onderworpen.

5.2 Verdragen en verordeningen

Verschillende internationale regelingen

Nederland heeft met meerdere landen een bilateraal executieverdrag gesloten. Daarnaast is er ook nog sprake van meerdere erkenningsverdragen waarin enkel erkenningsregels worden geregeld. Daarnaast wordt een andere categorie verdragen gevormd door verdragen die en een algemene regeling hebben over een bepaald onderwerp en ook regels hebben met betrekking tot erkenning en tenuitvoerlegging. Een voorbeeld van zo'n soort regeling is het Haags Kinderbeschermingsverdrag. De belangrijkste internationale regelingen op het gebied van het erkennings- en executierecht zijn drie Europese verordeningen: de EEX-Verordening, de Brussel Iibis-Verordening en de Alimentatieverordening. Deze verordeningen zijn liberaler dan de meeste verdragen omdat men binnen de Europese Unie, zo veel als mogelijk, een vrij verkeer van vonnissen wenst.

Gebruikelijke erkennings- en executieverdragen

De meeste erkennings- en executieverdragen hebben ongeveer hetzelfde patroon. De erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen wordt goedgekeurd als er aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. De eerste eis die gesteld wordt is dat beslissingen gemaakt moeten worden door een bevoegde rechter of een andere bevoegde autoriteit. Daarnaast wordt als eis gesteld dat er in de staat van herkomst geen rechtsmiddel meer tegen het vonnis open staat. Het vonnis moet in het land van herkomst uitvoerbaar zijn. De derde eis die gesteld wordt is dat er geen strijd is met de openbare orde van het land waar men over wil gaan tot erkenning c.q. Tenuitvoerlegging. Een laatste eis die men kan aantreffen is dat een vonnis niet in strijd is met een beslissing tussen dezelfde partijen die al in het aangezochte land aanhangig is geweest.

EEX-Verordening

De EEX-Verordening is voor de praktijk verreweg de belangrijkste regeling van internationaal erkennings- en executierecht. Het inheemse executierecht van EU lidstaten doet er nog slechts toe als zij niet in het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening vallen (art. 70 EEX-Verordening).

Het formele en materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening

Het formele toepassingsgebied van de EEX-Verordening ten aanzien van het erkennings- en executierecht is anders dan het formele toepassingsgebied ten aanzien van de bevoegdheidsregeling. De regels omtrent erkenning c.q. Tenuitvoerlegging zijn van toepassing indien een vonnis gewezen is door een rechter uit een lidstaat (art.32 EEX-Verordening). Het materiële toepassingsgebied ten aanzien van het erkennings- en executierecht verschilt niet ten opzichte van het materiële toepassingsgebied ten aanzien van de bevoegdheidsregeling zoals dat verwoord is in artikel 1 van de EEX-Verordening.

Erkenning

Vonnissen die in een lidstaat zijn gewezen moeten in andere lidstaten automatisch erkend worden (art. 33 lid 1 EEX-Verordening). Vonnissen hebben in vreemde staten hetzelfde gezag en effect als in de eigen staat. Een vonnis kan in een vreemde staat zelfs een ruimer gezag toekomen dan in de vreemde staat gebruikelijk is.

Redenen om vonnissen te weigeren

Er zijn enkele gronden die staten toestaan om erkenning c.q. tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen te weigeren. Deze gronden staan in artikel 34 en 35 jo. 45 van de EEX-Verordening. De eerste reden om een vonnis te weigeren is dat het vonnis in strijd is met de openbare orde in de aangezochte staat (art. 34 sub 1 EEX-Verordening). De juistheid van het vonnis mag niet getoetst worden. Het gaat bij de openbare orde exceptie slechts om uitzonderlijke gevallen. De tweede reden om een buitenlands vonnis te weigeren is als beslissingen bij verstek zijn genomen terwijl de vreemde rechter niet tijdig aan de niet verschenen verweerder heeft betekend of medegedeeld. Dit gaat niet op als de verweerder tegen deze beslissing een rechtsmiddel had kunnen aanwenden (art. 34 sub 2). De derde reden om een vonnis te weigeren is dat er in de aangezochte staat over hetzelfde feitencomplex al een, met het vonnis onverenigbare beslissing, is genomen ten aanzien van de partijen. De laatste weigeringsgrond is dat er in een derde lidstaat al een met het vonnis onverenigbare beslissing is genomen.

Geen weigering bij schending bevoegdheidsregels

De bevoegdheidsregels en de erkennings- en executieregels uit de EEX verordening staan los van elkaar. Dit kan er toe leiden, dat als een land niet bevoegd is om kennis te nemen van een zaak, een ander land toch het vonnis van dit land dient te erkennen (art. 35 lid 3 EEX-Verordening). Er wordt alleen een uitzondering gemaakt (art. 35 lid 1 EEX-Verordening) als een rechter zich bevoegd heeft verklaard terwijl dit niet had gemogen volgens de bijzondere bevoegdheidsregels. Als de bevoegdheidsregels omtrent de verzekeringen (8 t/m 14 EEX-Verordening) of de consumentenovereenkomsten (15 t/m 17) worden geschonden mag een vonnis geweigerd worden. Datzelfde geldt ook voor schending van de bevoegdheidsregels uit artikel 22 EEX-Verordening.

Executoriale titel

De procedure die er toe leidt dat een vonnis mag worden uitgevoerd staat in de EEX verordening beschreven in artikel 38 e.v. Behalve deze procedure is er tegenwoordig ook de EET-Verordening. Door de EET-Verordening is het mogelijk om een Europese executoriale titel te verwerven waardoor een partij niet eerst nog bij de plaatselijke autoriteiten aan hoeft te kloppen.

1010133.pdf

Bron

Deze samenvatting is gebaseerd op collegejaar 2012-2013.