Dit oefententamen is gebaseerd op het oude curriculum en omvat het gedeelte Burgerlijk Procesrecht. Inhoudelijk is het oefententamen een prima voorbereiding op het vak Burgerlijk- en Bestuursprocesrecht.

Vragen

Vraag 1 (20 punten)

Tot enige tijd geleden bestond in Zwitserland de mogelijkheid dat de rechter in eerste aanleg uitsluitend aan de appelrechter zijn observaties mee gaf over de betreffende zaak als er hoger beroep werd ingesteld. Volgens klager in de zaak die door hem aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens werd voorgelegd, was die praktijk ontoelaatbaar op grond van art. 6 EVRM (vgl. EHRM 18 februari 1997, NJ 1997/590 (Nideröst-Huber t. Zwitserland).

a. (4 punten) Welk onder art. 6 EVRM te scharen beginsel van procesrecht zal door de klager in de genoemde procedure zijn aangevoerd om deze praktijk te bestrijden?

Het Europese Hof overweegt in zijn uitspraak dat de voornoemde gang van zaken niet ontoelaatbaar is, mits is voldaan aan een belangrijke voorwaarde, die gerelateerd is aan het hiervoor bedoelde beginsel.

b. (6 punten) Welke voorwaarde zal dat zijn?

De rechtspositie van de rechterlijke macht is in Nederland nauwkeurig en bij wet geregeld. Een specifiek regeling in dit verband is dat de rechter weliswaar officieel wordt benoemd bij Koninklijk Besluit (en dus door de regering), maar dat dit slechts geschiedt na een uitvoerige selectie van de kandidaat door de rechterlijke macht zelf, terwijl vervolgens die benoeming voor het leven geldt.

c. (4 punten) Welke beginsel van procesrecht schuilt hier achter?

d. (6 punten) Is het - gegeven het onder c bedoelde beginsel - mogelijk de benoemingsduur van de rechter te beperken in tijd, en deze dus niet voor het leven te benoemen?

Vraag 2 (62 punten)

Sergio woont in Zaandam en houdt van motorrijden. Op een kwade dag vliegt hij bij
Amstelveen uit de bocht en breekt zijn enkel.

In het Medisch Centrum Amsterdam concludeert chirurg Henk (die woont en werkt in Amsterdam) dat Sergio geopereerd moet worden. Het betreft gelukkig een redelijk eenvoudige operatie. Direct na de operatie treedt echter een zeldzame infectie op als gevolg waarvan Sergio nooit meer goed kan lopen.
Sergio is van mening dat deze infectie het gevolg is van een beroepsfout van Henk. Ter voorkoming van infecties dient de chirurg volgens het operatieprotocol een bepaalde hoeveelheid antibiotica toe te dienen aan de patiënt. Sergio verwijt de chirurg dat hij hem een te lage dosis antibiotica heeft gegeven, wat geheel indruist tegen het operatieprotocol. Hij stelt de chirurg dan ook in rechte aansprakelijk voor de door hem geleden schade à € 35.000 op grond van een tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst.

Volgens chirurg Henk is geen sprake van een door hem gemaakte fout. Hij is in zijn optiek in dit geval om goede medische redenen van het betreffende protocol afgeweken. Uit het medisch dossier van Sergio blijkt immers dat hij lijdt aan een zeldzame overgevoeligheid voor een reguliere dosis antibiotica. Bovendien meent Henk dat er tussen het al dan niet toedienen van antibiotica en de infectie geen verband bestaat. De bacterie die de infectie veroorzaakte, is ongevoelig gebleken voor de toegediende antibiotica. Het optreden van de infectie is volgens Henk het gevolg van een toevallige samenloop van omstandigheden.

a. (9 punten) Welke rechter is in deze zaak absoluut en relatief bevoegd?

b. (7 punten) Leg uit waarom in dit geval een dagvaardingsprocedure (en niet een verzoekschriftprocedure) aanhangig moet worden gemaakt.

De verzekeraar van de chirurg heeft belang bij de uitkomst van de procedure en wil om die reden bij de procedure worden betrokken.

c. (8 punten) Is dat mogelijk, en zo ja, is ook de verzekeraar griffierecht verschuldigd?

Stel dat de rechter het aan hem overgelegde bewijsmateriaal overziet en tot de conclusie komt dat niet sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelovereenkomst, maar mogelijk wel van een onrechtmatige daad van Henk ten opzichte van Sergio.

d. (6 punten) Dient de rechter de vordering van Sergio om deze reden af te wijzen?

e. (6 punten) Op wie rust in deze casus in beginsel de bewijslast ten aanzien van de toedracht van de
door Sergio geleden schade?

f. (6 punten) Wat betekent dit – gesteld dat de rechter dit betoog volgt - meer specifiek voor de eisen die aan het door Henk gevoerde verweer zullen worden gesteld?

g. (8 punten) Welke bewijsrechtelijke sancties kan de rechter opleggen, indien hij van mening is dat Henk niet aan zijn verzwaarde stelplicht heeft voldaan?

De rechter gelast na de conclusiewisseling tussen partijen een comparitie. Op basis van hetgeen hij van partijen te horen krijgt, draagt de rechter vervolgens in een interlocutoir vonnis aan Henk op om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij wel aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

h. (6 punten) Henk is het niet eens met deze bewijsopdracht. Kan hij hoger beroep instellen tegen de bewijsopdracht in het interlocutoire vonnis? Zo ja, wanneer?

Stel, Henk slaagt erin te bewijzen dat hij wel aan zijn zorgplicht heeft voldaan en dat de vordering van Sergio wordt afgewezen.

i. (6 punten) Kan Sergio in hoger beroep alsnog om een deskundigenbericht verzoeken?

Vraag 3 (18 punten)

Zijn de volgende stellingen juist?

a. (6 punten) Een combinatoire vonnis kan pas ten uitvoer worden gelegd als het in kracht van gewijsde is gegaan, tenzij het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

b. (6 punten) Dwangsommen die verbeurd zijn op grond van een veroordeling in kort geding, zijn niet langer verschuldigd als de rechter in de bodemprocedure de in kort geding veroordeelde partij alsnog gelijk geeft. NB. U mag ervan uitgaan dat de betreffende dwangsommen nog niet zijn verjaard.

c. (6 punten) Een vonnis in kort geding heeft in een ander geding tussen dezelfde partijen geen bindende kracht.

Antwoordindicatie

Vraag 1

a. Hoor en wederhoor / Fair hearing of Fair trial in EVRM-termen. Partijen hebben immers
niet de gelegenheid gehad om op de zienswijze van de rechter te reageren.
NB: Equality of arms is niet helemaal juist, gaat om mogen reageren op en niet om
gelijkheid tussen partijen. Of: motiveringsbeginsel. Partijen moeten de gronden van het vonnis kunnen vernemen.

(CBP, paragraaf 2.3)

b. Deze praktijk is toegestaan onder de voorwaarde dat beide partijen in hoger beroep
op die observaties van de rechter mogen reageren.

(CBP, paragraaf 2.3)

c. Het beginsel van onafhankelijkheid. Om de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht ten opzichte van de uitvoerende macht te garanderen, is in Nederland een aantal waarborgen gecreëerd, waaronder de genoemde.

(CBP, paragraaf 2.6)

d. Ja, dat kan. Belangrijk is dat de regering niet zomaar kan ingrijpen als een rechter een uitspraak doet die haar niet welgevallig is. Een benoeming voor bijvoorbeeld 5 of 10 jaar past daar op zichzelf prima bij.

Vraag 2

a. Het gaat om een procedure in eerste aanleg en dus is de rechtbank bevoegd (art. 42 RO). De vordering is boven de 25.000 euro dus moet de zaak niet bij de kantonrechter, maar bij de sector civiel aanhangig worden gemaakt (art. 93 sub a - a contrario). Relatief bevoegd is zittingsplaats Amsterdam van de rechtbank Amsterdam; woonplaats van Henk, gedaagde in deze zaak; art. 99 Rv.

(CBP, paragraaf 3.5 en 3.6)

b. Het zou een verzoekschriftprocedure zijn als dit uit de wet zou voortvloeien; art. 261 lid 2
Rv. Dat is niet het geval en dus is het een dagvaardingsprocedure; art. 78 lid 1 Rv.

(CBP, paragraaf 13.3 en 12.7)

c. Gegeven is dat de verzekeraar een belang heeft bij het geding. Hij kan zich dus voegen
aan de zijde van de chirurg; art. 217 Rv. Uit o.a. art. 219a Rv blijkt dat ook de verzekeraar
in dat geval griffierechten zal moeten betalen.

(CBP, paragraaf 5.2)

d. Nee, de rechter moet de rechtsgronden ambtshalve aanvullen; art. 25 Rv; vgl. het
Rijwielzadelarrest.

(CBP, paragraaf 2.8.4)

e. De bewijslast rust op Sergio. Hij stelt en moet dus bewijzen; art. 150 Rv. Het verweer van Henk is geen bevrijdend verweer, maar de betwisting van door Sergio gestelde rechtsscheppende feiten. Henk stelt immers dat hij juist wel aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Henk heeft dus in beginsel niet de bewijslast. (NB. De omkeringsregel is hier niet aan de orde. Het gaat immers niet over het causaal verband.)

(CBP, paragraaf 7.2 e.v.)

f. Dat Henk informatie aanlevert die voor Sergio vordering essentieel is. Zo zou hij
het verslag van de operatie kunnen overleggen om Sergio aanknopingspunten te
bieden voor zijn (Sergio) bewijslevering.

g. De rechter kan de door Sergio gestelde feiten als vaststaand aannemen; voorshands
bewezen verklaren of de bewijslast omkeren; vgl. HR NNEK/Mourik.

h. Een interlocutoir vonnis is een tussenvonnis. Hoger beroep tegen een tussenvonnis
moet in beginsel tegelijk met eindvonnis, tenzij de rechter tussentijds hoger beroep
toestaat; art. 337 lid 2 Rv.

(CBP, paragraaf 9.2.2 e.v.)

i. Ja, het hoger beroep strekt er immers mede toe partijen de gelegenheid te bieden tot het
verbeteren en aanvullen van hun procesvoering in eerst aanleg, zulks mede in het licht van
de beslissing van de eerste rechter. Art. 353 Rv verklaart art. 194 (dat artikel gaat over
het deskundigenbericht) dan ook van overeenkomstige toepassing.

(CBP, paragraaf 10.3.8)