Hoorcollegeaantekeningen 15/16

Herstructurering: concerns

Een concern lijkt een beetje op een kartel, een verboden prijsafspraak. Toch is een concern iets anders, en in tegenstelling tot een kartel, een volledig legaal concept. Een concern wordt in de wet een ‘groep’ genoemd, maar omdat dat een te vaag woord is om mee te beginnen, wordt hier het woord concern gebruikt. Een concern staat beschreven in art. 2:24b BW. Daarin staan de volgende eisen: Ten eerste een economische eenheid en ten tweede een organisatorische verbondenheid.

De economische verbondenheid houdt in dat de rechtsvormen (personenvennootschappen en rechtspersonen kunnen allebei) samenwerken op economisch gebied. Een argument voor aanwezigheid hiervan is dat een slecht presterende onderneming ook economische gevolgen heeft voor een andere onderneming. Een organisatorische verbondenheid blijkt uit aandelen. Een aandeelhouder kan immers ook een bv of nv zijn. De ene rechtspersoon houdt aandelen in de andere rechtspersoon, die ook weer aandelen houdt.

Als hieraan voldaan is, is er sprake van een concern en daar horen enige rechtsgevolgen bij, zoals het opstellen van de geconsolideerde jaarrekening. Daarover meer volgende week.

Herstructurering

Herstructurering kan op twee typen manieren: fusie en splitsing. Fusie staat beschreven in afdeling 2 van titel 7 van boek 2 BW, splitsing in afdeling 4.

Activa-passivatransactie

Een activa-passivatransactie, ook wel bedrijfsfusie genoemd, is een goederentransactie. De achterliggende gedachte is als volgt: elk goed is overdraagbaar. Een cessie is overdraagbaar via vormvereisten, een registergoed is met inachtneming van de vormvereisten overdraagbaar en zo kan de gehele gemeenschap worden overgedragen. De onderneming als geheel overdragen kan niet, want alleen zaken zijn overdraagbaar. Volgens art. 3:1 BW zijn zaken goederen of vermogensrechten. Een onderneming is geen van beide, dus niet overdraagbaar. De gemeenschap kan dus niet overgedragen worden, maar deze wordt goed voor goed geleegd en vormt bij de volgende weer een gemeenschap.

Voordelen van een activa-passivatransactie is dat niet alles overgedragen hoeft te worden. Een pand wat voor ondernemer A een gemeenschapsonderdeel was, hoeft niet overgedragen te worden. Verkrijgend ondernemer B gebruikt zijn eigen pand, als hij dat wil. Hij hoeft niet alles over te nemen, hij kan kiezen. Een tweede voordeel is er niemand die tegen een activa-passivatransactie bezwaar kan maken, omdat het alleen een verkoop bedraagt van een goed. En nog een, en nog een, en nog een, totdat de gemeenschap over is, zodat de verkrijger een onderneming kan vormen.

Het nadeel van een activa-passivatransactie is overduidelijk de omslachtigheid. De registergoederen vereisen allemaal een notariële akte, de schuldvorderingen gaan via art. 3:94 juncto 6:155 BW. Daar komt zoveel bij kijken en het duurt heel erg lang voordat de verkrijger kan gaan ondernemen.

Juridische fusie

Een juridische fusie staat beschreven in afdeling 2 van titel 7 van boek 3 BW. Dat is art. 2:309 en verder. Een rechtspersoon verkrijgt het vermogen van een andere rechtspersoon onder algemene titel, vereist volgens art. 2:318 lid 1 BW een notariële akte en dan gaat heel het vermogen op in dat van de verkrijger. De vervreemdende rechtspersoon verdwijnt volledig, blijkt uit art. 2:311 BW. Wat ook mogelijk is, is dat beide fusiepartners overeenkomen een nieuwe rechtspersoon op te richten en dan hun vermogen onder algemene titel (art. 3:80 BW) daarin op te laten gaan, zodat ze beiden verdwijnen.

Voordeel hiervan is dat met een rechtshandeling alles overgaat. Omslachtigheid is hier niet bij en er hoeft geen tijd verspild te worden, zodat de onderneming zo snel mogelijk weer kan functioneren.

Nadeel is de verzetregeling in art. 2:316 BW. Een schuldeiser die benadeeld wordt door de fusie, kan in actie komen tegen de fusie. In lid 1 houdt dat in dat hij zekerheden of waarborgen kan eisen van de fuserende rechtspersoon, zodat hij meer zekerheid op zijn vordering heeft. In lid 2 BW wordt wel vereist dat hij dit binnen een maand doet. Overigens kan zij nooit de fusie stoppen, maar wel extra eisen stellen, maar alleen voor zijn eigen vordering.

Zuivere splitsing

Een splitsing, in art. 2:334a BW beschreven, is ofwel een zuivere splitsing of een afsplitsing. Voor dit vak wordt alleen de zuivere splitsing behandeld, vandaar dat deze alinea ‘zuivere splitsing’ heet, niet ‘splitsing’.

Het zit simpel in elkaar. Het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt te bestaan onder algemene titel, overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door twee of meer andere rechtspersonen. Activa worden dus altijd verdeeld naar wat in de overeenkomst staat.

Er wordt dus weer een akte en een inschrijving in het Handelsregister vereist in art. 2:334n BW. De splitsende rechtspersoon houdt op te bestaan, volgens lid 1 van art. 2:334c BW.

Aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon worden volgens art. 2:334e BW aandeelhouders van alle verkrijgende rechtspersonen. Splitst een vennootschap op in drie aandeelhouders, dan wordt de aandeelhouder aandeelhouder van alle drie de vennootschappen. Zijn eerste aandelen worden niets meer waard, maar hij krijgt aandelen van alle vennootschappen. Dit geldt niet indien art. 2:334cc BW toegepast wordt. Dit vereist dat dee egevens van de verkrijgende rechtspersonen bekend worden, dat het bestuur zich moet verantwoorden, de accountant moet akkoord gaan en de algemene vergadering moet een meerderheid van 75% bereiken in een vergadering waar 95% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Deze eisen staan overigens in art. 2:334cc BW.

Deze regeling lijkt een tegenpool van de juridische fusie te zijn. Dit wordt versterkt door de verzetregeling tegen de fusie, beschreven in art. 2:334k en 2:334l (2:334 L) BW.

Werknemers

Net als aandeelhouders hebben werknemers van fuserende en splitsende rechtspersonen ook bepaalde rechten. De arbeidsovereenkomst gaat van rechtswege over op de verkrijgende partij volgens art. 7:663 BW (splitsing) en 7:662 BW (fusie).

Lex specialis: Als de werkgever (die een rechtspersoon moet zijn) in faillissement verkeert en de onderneming zit in de boedel, dan treedt art. 7:666 lid 1 sub a BW in werking, waardoor de arbeidsovereenkomst niet overgaat, voor zowel werknemers van een fuserende of splitsende rechtspersoon.

Werkgroepaantekeningen 15/16

Uittredend vofvennoot

Een vof is een personenvennootschap die ontstaat bij een overeenkomst van een of meer rechtspersonen. Een vof wordt dus aangegaan. Een vof wordt bij uittreden van een vennoot beëindigd, maar er kan een voorzettingsbeding zijn. Dan blijft de vof voortbestaan.

Indien een vennoot een goed heeft ingebracht, dan hangt af van de wijze van inbreng hoe daarmee omgegaan moet worden. In ieder geval moet een vof met een voortzettingsbeding afrekenen met de uittredend vennoot, dat deze zijn inbreng terugkrijgt.

Indien er alleen economisch eigendom ingebracht is, dan hoeven waardeverschillen niet gecompenseerd te worden. Wat wel mogelijk is, is een verblijvingsbeding of een overnemingsbeding om onmisbare goederen toch binnen de vof te houden.

Als een vennoot uittreedt, dan moet deze uittreding ingeschreven staan in het Handelsregister. Als daaraan voldaan is, dan kan naar iedere derde kenbaar gemaakt worden dat de uittredend vennoot geen vennoot meer is en dus niet aansprakelijk meer is. Dan treedt de derdenwerking van art. 25 Hrgw in werking. Is dit nog niet gepubliceerd, dan is de vennoot nog wel hoofdelijk aansprakelijk, maar mag zij regres nemen op haar ex-medevennoten.

Van vof naar bv

Een vof omzetten in een rechtspersoon kan niet via art. 2:18 BW. Hiervoor moet een bv worden opgericht, conform de artikelen art. 2:175 lid 2, 177 en 178 BW. Vervolgens kunnen de goederen gebruikt worden om de aandelen mee vol te storten. Dit is een betaling anders dan in geld, die volgens art. 2:191b jo. 204a BW moet geschieden.

Wil een bv meer aandelen emitteren, dan volgt daar een besluit tot emitteren uit art. 2:196 BW en een akte. Zonder overschrijding van het maatschappelijke kapitaal is er geen statutenwijziging, maar wordt er meer geëmitteerd dan dat, komt er ook een statutenwijziging bij kijken. Iedere aandeelhouder heeft een voorkeursrecht in art. 2:206 BW, waar zij als eerste de aandelen mogen kopen.

Een besluit tot aandelen emitteren komt vanuit de algemene vergadering, tenzij statuten anders bepalen. Als de algemene vergadering iets moet beslissen, dan kan dat op twee manieren. Via een algemene vergadering en een vergaderingsbesluit volgens art. 2:219 BW (2:109 voor de nv) of een besluit buiten vergadering via art. 2:238 BW (2:128 voor de nv). Hiermee moet worden ingestemd door iedereen, bepaalt art. 2:227 lid 2 BW (2:115 voor de nv). Ten slotte moet dit ingeschreven worden in het Handelsregister, volgens art. 22 lid 1 sub c Hrgb.

Van bv naar nv

Van bv naar nv kan wel via art. 2:18 BW. Vereist is een besluit tot omzetten, besluit tot wijziging van de statuten en een nieuwe akte. Besluiten van de algemene vergadering gaan weer via 2:219 of 238 BW. Volgens art. 2:72 BW is er in deze situatie nog sprake nodig van een aparte accountantswaardering voor de ingebrachte goederen, want de aandelen zijn destijds betaald anders dan in geld.

Zo sneaky zijn de vragen dus opgesteld.

Fusie

Er bestaan drie fusiemethoden.

De eerste methode is de activa-passivatransactie, waar alle activa en passiva apart worden overgedragen onder bijzondere titel. Alle goederen worden apart genomen en gaan apart over naar de verkrijgende rechtspersoon. Hier is geen rechtsgrondslag voor, anders dan de levering via 3:84 BW, 3:89 BW voor registergoederen en 3:94 BW voor schuldvorderingen.

De tweede methode staat in art. 2:309 BW expliciet als fusie genoemd. Een in art. 2:309 BW beschreven overdracht op algemene titel en de vervreemder houdt op te bestaan.

De derde methode, niet op hoorcollege uitgelegd, is de aandelenfusie. Dat houdt in dat de ene rechtspersoon alle aandelen gaat kopen, zodat de ene rechtspersoon de dochtervennootschap van de andere wordt.

Vereffening

Vereffening kan via de ontbindingsprocedure uit art. 2:19 BW. De rechtspersoon blijft volgens lid 5 bestaan totdat er vereffend is. Volgens art. 2:23 lid 1 BW is de bestuurder de vereffenaar, maar bij machtiging van de rechter-commissaris kan de curator benoemd worden.