Samenvatting week 2 Inleiding Recht

Week II 

De empirische cyclus is het zoeken naar patronen en correlaties door zorgvuldige waarnemingen aan het onderwerp van onderzoek. Met behulp van inductie formuleren we vervolgens een theorie over wat deze regelmatigheden zou kunnen verklaren. Inductie betekent het afleiden van een algemene theorie uit een hele reeks afzonderlijke waarnemingen. Een belangrijke vooronderstelling van het standaardbeeld van wetenschap: de scheiding tussen feiten en normen. Wetenschap houdt zich niet bezig met hoe we de wereld zouden wensen. Wetenschap is daardoor lang belemmerd doordat mensen uitgingen van letterlijke waarheden van het Bijbelse scheppingsverhaal. We krijgen een objectieve werkelijkheid als we ons waardevrij of waard neutraal verhouden tot de werkelijkheid die we onderzoeken: ware wetenschap houdt zich bezig met feiten en niet met normen. Wetenschappers worden geacht zo kritisch mogelijk te zijn. Ze moeten generalisaties zorgvuldig toetsen en vervolgens verbeteren of verwerpen als ze de toets niet doorstaan (experiment). Als het experiment het verwachte resultaat oplevert dan bevestigt deze waarneming de theorie en kunnen we meer vertrouwen hebben in het waarheidsgehalte daarvan. Indien een ander resultaat moeten we de theorie verwerpen en op zoek naar een andere theorie die de waarnemingen beter verklaart. In andere gevallen wordt de theorie aangepast zodat de voorspellende waarde weer groter wordt. Dit wordt het zolang getoetst tot de theorie klopt. Dit voortdurende proces heet het hypothetische deductieve model. 

Een inductieve redenering beweegt zich van een verzameling waarnemingen naar een aanname van een algemene wet. Abductie beweegt zich daarentegen van de interpretatie van bepaalde feiten als een gevolg naar mogelijke oorzaken van die feiten. Een bepaalt feit dat vooraf is gegaan dat een gebeurtenis het beste verklaard: het gras is nat, als het regent wordt het gras nat, het heeft geregend. 

Inductie: waarnemingen--> algemene regel 
“Alle zwanen die ik heb gezien zijn wit. Alle zwanen zijn dus wit” 

Abductie: Algemene regel --> waarnemingen 
“Alle mensen zijn sterfelijk. Socrates is een mens. Socrates is sterfelijk” 

De rechtswetenschapper verschilt van de natuurwetenschapper. In eerste plaats heeft de rechtswetenschappen te maken met normen en niet met feiten. We hebben niet te maken met natuurwetten maar met normatieve regels die ons voorschrijven hoe we ons moeten gedragen. We hebben dit vastgelegd en door de overheid desnoods met geweld gehandhaafd. Het positief recht is daartoe tot de mens gemaakt want niet met de natuur gegeven. 

Deze rechtsnormen zijn waardevrij en waard neutraal. Analyse is nodig voor het oplossen van een juridisch probleem. Analyseren is het zodanig ontleden van een bepaald geheel dat we zich krijgen op de samenstellende delen. We krijgen zicht op de structuur van de regel en daarmee de manier hoe we het moeten toepassen. De rechtsregel maakt deel uit van het stelsel van rechtsregels. 

Rechtswetenschappers zoeken naar fundamentele begrippen, definities, onderscheidingen en beginselen waarmee ze het geheel van de in de rechtsbronnen gegeven regels als een samenhangend systeem zien. Onderscheidingen zijn privaat- en publiekrecht, begrip positief recht en formeel/materieel recht. Ze zoeken dus naar de structuur die de kenmerken van de afzonderlijke onderdelen verklaart. Hieruit komen theorieën die worden getoetst aan rechtspraak of wetgeving. 
Rechtswetenschap zou niet wetenschappelijk zijn, omdat wetenschappers niet zoeken naar oorzakelijke verbanden maar naar systematiek in de zin van axiomatische (onbewezen) samenhang. Ze zoeken naar formele structuur. 

Twee belangrijke verschillen tussen harde/exacte wetenschap en rechtswetenschap: 

1. Wiskundige/natuurwetenschappen zullen de begrippen, onderscheidingen, definities, axioma’s van de rechtswetenschapper mee werkt niet precies of exact genoeg vinden. Het is te vaag voor toetsing van de theorie 

2. Als bij wiskundige/natuurwetenschappen de theorie niet klopt dan volgt er een nieuwe theorie. Voor rechtswetenschap zijn er twee mogelijkheden: reden om theorie te werpen of aan te passen of recht te veranderen. Rechtsbronnen zijn gemaakt door mensen en de normatieve regels daarin kan de wetgever makkelijk veranderen. Sterker nog, indien niet wetgever maar juristen/burgers vinden dat de theorie waar zou moeten zijn veranderd hun gedrag naar de theorie. 

Rechtswetenschap is een normatieve wetenschap in twee betekenissen van het woord: 

1. Normen zijn onderwerpen van onderzoek en rechtswetenschappers leggen vast wat recht is. Dit vorm een innerlijke samenhang van het geheel van regels en aanbevelingen hoe het recht zou moeten zijn. Alleen indien we waardevrij naar normen lijken alsof het gegevens zijn. 

2. Hierdoor kunnen ze hun eigentheorieën waarmaken die wiskundige en natuurwetenschappers niet kunnen 

Het recht moet preciezer zijn dat poëzie maar bereikt nooit de precisie van wiskunde omdat het recht zich niet in een zuivere formele, artificiële taal laat formuleren. De taal van het recht wordt gekenmerkt door een zekere vaagheid. Het contrast met harde wetenschap wordt groter wanneer we met een hermeneutische blik naar het recht kijken. Dit is de bedoeling van rechtsregels en systeem van recht in het algemeen. Dit is het begrijpen hoe gebeurtenissen tot stand zijn gekomen en welke elementen een rol hebben gespeeld. Dit is niet mogelijk bij harde wetenschappen door de blinde, causale en mechanische relaties. De vraag met deze blik is ‘waartoe’? Hiermee wordt bedoeld het doel en niet zozeer het ‘spel’. Hier is mensenkennis, cultuurkennis, samenleving kennis nodig. Het is een kwestie van interpretatie van feiten en gebeurtenissen op grond van kennis van menselijke bedoelingen, instituties en conventies. 
We bestuderen het recht soms met een analytische blik en soms met een hermeneutische blik. 

Rechtsfilosofie houdt zich bezig met de analyse en duiding van de begrippen en onderscheidingen die in het recht worden gehanteerd en die in een moderne rechtsstaat als de onze vaak het product zijn van rechtswetenschappelijk onderzoek. Zij denken na over wat ‘schuld’ is en denken dus abstracter. Vaak raakt rechtsfilosofisch onderzoek filosofische disciplines, zoals: ethiek, moraalfilosofie en politiek filosofie.  

Wetenschappers proberen onvooringenomen en onbevooroordeeld naar de wereld te kijken. We moeten daardoor de normen en waarden die grondslag voor het recht liggen niet voor lief nemen maar kritisch onderzoeken. Een functie van rechtswetenschap in de zin van ideologiekritiek is zichtbaar maken wat ideologieën bewust of onbewust verhuld wordt.  

Door ook te kijken op terreinen van ethieke en politieke filosofie is de rechtsfilosofie buiten terreinen van rechtswetenschap gekomen. Hier worden andere vragen en bronnen gebruikt dan in rechtswetenschap en dus spreken we van een extern perspectief op recht. Rechtsfilosofen hebben een intern perspectief in de zin dat ze de vooronderstellingen, vragen en rechtsbronnen met rechtswetenschappers delen. Externe perspectieven houden zich niet bezig met oplossingen van casussen aan de hand van de wet en ook niet het analyseren van het rechtssysteem qua systeem. Deze wetenschappers hanteren bovendien begrippen, onderscheidingen, en uitgangspunten die vreemd zijn aan het rechtssysteem. 

Economen werken met empirische waarneembare data of gegevens: schaarste wordt onderzocht door waardering van goederen en diensten te vertalen in termen van geld en vervolgens door de geldstromen in de samenleving in kaart te brengen en te analyseren. Door de wiskundigheid wordt er een grotere mate van exactheid bereikt dan in de wetenschap van analyse en duiding van teksten. Deze modellen zijn empirisch geïnformeerd (inductie) en de afgeleide hypothese ook weer getoetst (deductie): empirische cyclus. Economen hebben een belangrijke bijdrage aan het recht doordat het recht ook met schaarste te maken heeft. Mensen en middelen zijn schaars terwijl wensen oneindig zijn. Door kosten-batenanalyse zijn ze onmisbaar. 

Sociologie onderzoekt de wetten van het menselijk samenleven. Sociologen onderzoeken de regelmatigheden hoe mensen feitelijk handelen in de samenleving en dan blijkt vaak hoezeer wetten in het boek afwijken van maatschappelijke werkelijkheid. Rechtssociologen onderzoeken of rechtsnormen niet in strijd zijn met sociale normen. Effectiviteit wordt verbeterd. In de tweede plaats kan hij empirisch onderzoek doen hoe de wet uitpakt. 

Psychologie houdt zich bezig met onderzoek naar de wetten in de menselijke geest, zoals waarnemingen, denken en handelen. Zij hebben een belangrijke invloed op het informeren van toerekeningsvatbaarheid van de verdachte en kans op recidive. 

Antropologie focust zich op verschillende verschijningsvormen die de menselijke cultuur kan aannemen. Het recht kent ook verschijningsvormen. Zij bieden ons ook rechtssystemen aan voor alternatieve conflictbeslechting bijvoorbeeld. 

Criminologie put zich uit alle bovenstaande disciplines in het onderzoek naar crimineel gedrag. Zij bestuderen enerzijds het verklaren en bestuderen van de crimineel en anderzijds de betrokken partijen. Zij voorkomen ook dat overheid haar macht en bevoegdheid misbruikt en het heeft een minder normatieve blik. Wat crimineel gedrag veroorzaakt en de gevolgen van leedtoevoeging. 

Het perspectief van de rechter is van groot belang door de beslissing en inachtneming van redeneringen en argumenten. De beslissing wordt gepresenteerd als een conclusie van een bepaalde soort redenering: modus ponens (stellende wijs). De eerste premisse is rechtsvinding. De tweede is rechtsfeiten (feiten/omstandigheden voor toepasbaarheid rechtsvinding). Proces van rechtsfeiten: waarheidsvinding. Binnen dat schema zijn twee typen redeneringen mogelijk: progressieve en regressieve redenering 

Eerst het recht dan de feiten en tot slot de conclusie. De blik gaat telkens tussen het recht en de feiten totdat duidelijk is welk regel van toepassing is. Soms zullen rechters regressief redeneren: Regressief redeneren is redeneren van het resultaat naar de feiten en de regel. Het acht een bepaalde beslissing rechtvaardig en zoeken daar een rechtsregel bij zodat ze op grond van de feiten van het geval inderdaad tot de gewenste beslissing komen. Echter zal dan in het arrest/vonnis progressief geredeneerd worden: progressief redeneren is redeneren van de regel naar de feiten naar de conclusie. Vanuit het recht zijn de volgende feiten relevant en derhalve volgt logischerwijs deze conclusie. 

In het Opticien-arrest wordt een opticien wegens het overtreden van de gemeentelijke winkelsluitingswet vervolgd en veroordeeld. De opticien overtrad echter de winkelsluitingswet omdat hij een zeer slechtziende man wilde helpen. Volgens een progressieve redenering zou de veroordeling van de opticien de enige logische en geldige uitkomst zijn. Echter levert dit een onwenselijke uitkomst op en wordt besloten tot ontslag van alle rechtsvervolging. 

De context of discovery wordt strikt gescheiden van context of juristification. We onderscheiden de heuristische fase (fase waarin rechter wordt geïnformeerd en oordeel vormt) en de legitimatiefase (fase waarin rechter de beslissingen voorziet met gegronde redenen). 

Bij waarheidsvinden is van belang dat: 

1. Rechter moet doen alsof hij geen kennis heeft van recht om zo feiten te analyseren, zoals hoofd- en bijzaak 

2. Het procesrecht speelt belangrijke rol 

Waarheidsvinding strafrecht: Indien geen ander middel mogelijk om orde te handgaven met uiteindelijke doel leedtoevoeging. Sterk Beinvloed door Wetboek van Strafvordering. Objectief bewijs nodig met subjectief element --> bij twijfel vrijspraak. 

Privaatrecht: Partijen moeten bewijs aandragen van de door hen gestelde feiten en omstandigheden. Partijen vrij in waarover te procederen, rechtsregels te beroepen en feiten/omstandigheden aantonen. 

Bestuursrecht: Burgers klaagt tegenover bestuurlijke overheidsinstantie. Rechte beoordeelt bevoegdheid en geldende rechtsregels. Algemene beginselen behoorlijk bestuur is criterium. Waarheidsvinding bij bestuursorgaan. 

Aan de overheid is een monopolie op het gebruik van geweld toevertrouwd (ambtenaren). Een staat die zich houdt aan de wettelijke en grondwettelijke regels bij het handhaven van de maatschappelijke orde die de burger beschermt tegen willekeur en machtsmisbruik, noemen we een rechtsstaat. Beslissingen van overheid bij geschillen worden niet legitiem gevonden. Daarom scheiding van machten. Het grondbeginsel van het legisme is dat de rechter zijn beslissing moet baseren op een strikte interpretatie van de wet. Volgens Montesqieu moet de rechter zich ontfermen over toepassing van de wet, zonder persoonlijke inbreng. 

Bij een deductief model, zoals de modus polens redenen we van het algemene naar het concrete  

In een grammaticale interpretatie worden de gebruikte termen uitgelegd zoals in een woordenboek is vastgelegd. Men werd vroeger bedrogen door interpretatie van wet. Het is dus een vorm van interpretatie, een manier om de betekenis van een tekst te begrijpen of uit te leggen. Dit komt rechtszekerheid ten goede. Rechter kijk naar hoe wet is opgeschreven en niet normale spraakgebruik. De betekenis van het woord wordt achterhaald om uit te leggen. 

Ook kan het interpreteren op sociologische manier: men begrijpt de woorden van een wettelijke bepaling in relatie tot de maatschappelijke context waarin de wettelijke bepaling moet worden toegepast. Hier gaat het dus om de betekenis die men er in bepaalde kringen aan toekent. 

Systematische interpretatie vergelijkt de rechter het artikel met andere artikelen 

Anticiperende interpretatie: Houdt men rekening met wetswijziging. Onpraktisch om op korte termijn te beslissen terwijl nieuwe regel komt. 

Rechtshistorische interpretatie: is spiegelbeeld van anticiperende interpretatie. Hoe werd de zaak in eerdere wetgeving geregeld? Bronnen van het huidige recht. 

Rechtsvergelijkende interpretatie: zoeken we hoe de zaak in omringende landen is geregeld. 

De rechter zal voorkeur geven om zijn beslissingen te funderen in algemeen geldende rechtsregels. Soms is dat minder eenvoudig: 

1. Rechtsregel onduidelijk 

2. Indien geen rechtsregel 

3. Twee verschillende rechtsregels 

Indien tegensprekende rechtsregels moet de rechter motiveren voor toepassing van die rechtsregel en negeren van de ander. Drie vuistregels: 

1. Bijzondere regel voor algemene Lex specialis derogat legi generali 

2. Wet in formele zin voor wet in materiële zin Lex superior derogat legi inferiori 

3. Regel die als laatst tot stand is gekomen voor eerdere Lex posterior derogat legi priori 

Soms is bewuste vaagheid gekozen voor specifieke gevallen om toegespitste oplossing te zoeken. Soms is er ook ongewilde duidelijkheid die het gevolg is van onvolkomenheden van de taal waarin de wettelijke regels zijn geformuleerd. Bij onduidelijke/ontbrekende rechtsregels is de rechter discretionair bevoegd om zijn beslissing op niet-juridische redenen te baseren. De rechter moet kijken naar wat het recht zou moeten zijn. Hij moet kijken naar context rechtsregel en naar systeem van regels als geheel. Bovendien moet hij denken aan consequenties van beslissing, dit wordt nieuwe norm en jurisprudentie invloed (rolschaatsen ook voertuig?). 
De rechter heeft dus discretie omdat er geen recht voorhanden is. 

De theleologische interpretatie is de bedoeling van de wettelijke regel. Deze is anders dan de andere interpretaties. Dit is het projecteren van opvattingen en overtuigingen over het nut en de noodzaak van de rechtsregel in een poging te begrijpen wat we er in de huidige situatie mee moeten doen. Hoe we de regel hier en nu moeten interpreteren en toepassen zodat het zijn doel dient. 

Bij wethistorische interpretatie kijken we naar de context waarin de rechtsregel is ontstaan. De totstandkoming is doormiddel van debatten en documenten bieden juristen veel informatie over de bedoeling van een wetgever. 

Bij extensieve interpretatie wordt het bereik van een rechtsregel uitgebreid door de interpretatie van de rechtsregel. Tegenover staat de restrictieve interpretatie. Het gaat dus om het resultaat van de interpretatie. 

In het geval van leemte (geen aanknopingspunt in wet voor beslissing) moet de rechter zich richten op gewoonterecht. Wanneer geen gewoonterecht voorhanden is moet de rechter zich afvragen welke regel hij gemaakt zou hebben als hij wetgever zou zijn. Hij moet zich oriënteren op het systeem van de wet. Zo ook algemeen erkende rechtsbeginselen van redelijkheid en billijkheid, dus niet alleen naar regels. Plus in Nederland erkende rechtsovertuigingen en persoonlijke/maatschappelijke belangen afwegen. 

Soms moet de rechte een andere redeneerwijze kiezen dan de modus ponens: 

1. Naar analogie redeneren 

2. A contrario redeneren (indien niet A, dan niet B) 

3. Rechtsverfijning 

Bij redeneren naar analogie wordt een bijzondere regel veralgemeend en van toepassing verklaard op een niet uitdrukkelijk geregeld geval die in relevante opzichten lijkt op het wel geregelde geval. Hier wordt een regel in een vergelijkbaar geval gebruikt. 

Bij de a contrario redenering wordt juist de verschillen relevant geacht. Indien niet A dan niet B. 

Bij analogie wordt het toepassingsgebied van de regel verruimd om leemte in de wet te vullen, terwijl bij rechtsverfijning de wetgever een criterium bood voor extra uitzondering. Het verfijnen van een rechtsvoorschrift doormiddel van een uitleg, waardoor het recht minder ruim uitgelegd kan worden. 

De logica is de discipline waarin wordt onderzocht op een bepaalde conclusie logisch uit de premisse volgt en daartoe wordt de formele structuur van regeringen geanalyseerd. 

Deductief redeneren betekent dat je met bestaande theorieën of stellingen een nieuwe stelling of theorie afleidt: “Als de koning van Frankrijk een fiets heeft, dan heeft hij rood haar. De koning van Frankrijk heeft een fiets. Dus de koning van Frankrijk heeft rood haar. 

Inductief redeneren: “Alle waargenomen zwanen zijn wit, dus alle zwanen zijn wit” is de conclusie wellicht waar, maar niet per se waar op basis van de logische structuur van de redenering: misschien komt er ooit een zwarte zwaan. Wanneer de rechter feiten vaststelt wordt hij onwillekeurig gedwongen tot inductief redeneren. Als hij op grond van de rechtsregel en vastgestelde feiten tot een beslissing komt zal hij dit meestal doen op grond van een deductieve redenering. 

Op grond van de rechtsregel zijn bepaalde feiten relevant, als aan alle voorwaarden is voldaan noemen we de relevante feiten de “feitelijke grondslag” 
V1: Buurman dood V2: dichtbij beschoten V3: met dood bedreigd 

Regel: V1+V2+V3=R 
Feiten: V1+V2+V3 

We kunnen dit dus kwalificeren als moord. De kwalificatie is het middel om te beantwoorden of de verdachte gestraft moet worden. De subsumptie van de feiten geeft de rechte het verlof een straf op te leggen. Conclusie: R 

De modus ponens ook wel stellende wijs genoemd: 

1e premisse: P (assumptie/antecedent) --> Q (conclusie/consequent) 
2e premissie: P 
Conclusie Q 

“Als het regent, worden de straten nat 
Het regent 
Dus de straten worden nat” 

De modus tollens betekent dat als Q niet gesteld wordt, dan P ook niet gesteld: 

1e premisse: P --> Q 
2e premisse: -Q 
Conclusie: -P 

“Als het regent, worden de straten nat 
De straten zijn niet nat 
Het regent dus niet” 

Een ongeldige redenering: 

1e premisse: P--> Q 
2e premisse: Q 
Conclusie: P 

“Als het regent, worden de straten nat 
De straten zijn nat 
Dus het regent” 

Dit is FOUT want P en Q omgekeerd. Er zijn andere mogelijkheden mogelijk dat straten nat worden: leiding gesprongen, spelende kinderen met water, etc. Deze redeneerfout noemen we de drogreden van de affirmatie van de consequent. 
 

Een andere ongeldige redeneerfout: 

1e premisse: P--> Q 
2e premisse: -P 
Conclusie: -Q 

“Als het regent, worden de straten nat 
Het regent niet 
Dus de straten zijn niet nat” 

Dit is FOUT want P en Q omgekeerd. Er zijn andere mogelijkheden mogelijk dat straten nat worden: leiding gesprongen, spelende kinderen met water, etc. Deze redeneerfout noemen we de drogreden van de negatie van het antecedent. 
 

Een algemene rechtsvraag te beantwoorden is vaak een meer toegespitste rechtsvraag nodig. Deze vraag zal één specifieke voorwaarde van een rechtsregel betreffen en niet de regel in het algemeen. Pas als deze is beantwoord met behulp van een kwalificatie van de rechtsfeiten kan er een conclusie worden getrokken. 

We analyseren de feiten om te bepalen welke rechtsgrond van toepassing is. Vervolgens analyseren we de rechtsgrond om te bepalen of we de rechtsvraag in dit geval nader moeten toespitsen op een bepaalde voorwaarde in de rechtsregel. Als we de toegespitste rechtsvraag hebben beantwoord kunnen we de algemene rechtsvraag beantwoorden en de conclusie trekken of de rechtsvordering kan worden toegewezen. 

In sommige gevallen kan de vordering worden bestreden op grond van een ouder wetsartikel. Rechtspraak of jurisprudentie is een belangrijke rechtsbron en vinden we de precieze betekenis van vage op open geformuleerde rechtsregels. Dit kan op drie manieren een rol spelen bij het vinden van een regel voor de oplossing van een geschil: 

1. Soms vinden we in rechtspraak een nieuwe regel (in geval van leemte) 

2. Rechtspraak zet wettelijke regeling buiten werking (bijv. In strijd met hogere regeling) 

3. Rechter vormt nieuw recht door de interpretatie of uitleg van bestaande rechtsregels --> Rechtsvorming 

There is a clear distinction between democracy and constitutionalism (grondrechten/mensenrechten). Constitutionalism aims to restrict power; only limited power is good power. This van be limited in very different ways, every power comes with natural restrictions. True omnipotence (volmacht) exists in our imagination and belongs to God. We can also create limitations in order to prevent abuse of power. A constitutional state is a state where: the law limits the institutionalized political power of the government, the legislator and the courts. Not all limitations of power are constitutional. Constitutional limitations are those that restrict power by menas of the law. The difference between restrictions of the government in and of themselves and restrictions of government power by the law is with this example: Mafia is getting more powerful, which limits the government’s power. This is not constitution, because no basis in the law. 

It was thought that the constitutional ideal would be best realized if: 

1. The state would commit itself to the law (legality) 

2. The state would commit itself to fundamental rights 

3. This law and fundamental rights would be drawn in a special document (constitution) 

4. This document would only be open to revision by a supermajority (entrenchment --> verschansing, rigid constitution) 

5. A special organ would be given the authority to make sure the citizens rights are not violated by the state (judicial review) 

It is also possible to include the separation of power and balance of power in the concept of constitutionalism, this limits abuse of power. Federalism can also be viewed as a part of constitutionalism. Here states are granted autonomy and therefore limits the central federated state. Free press can also be viewed as a restriction on the power of the state, eventually the goal of constitutionalism but not written in the law. 

Legality: 
In the execution of its functions, the state must abide the laws that it itself creates. This is a formal concept of constitutionalism. Legal rules not only restrict the freedom of citizens in relation to each other, but also create a measure of freedom: they protect citizens from an arbitrary (willekeur) restrictions by the government. The following requirements must be made of any legal system (rechtssysteem): 

1. Justice must take the shape of general rules, not of decisions in individual cases 

2. People must be able to acquaint (bekend maken) themselves with the content of the rules 

3. Laws must apply to future cases 

4. Legal rules must be understandable 

5. Legal rules may not contradict one another 

6. Legal rules must not take requirements that people are unable to meet 

7. Legal rules must not change too often 

8. The rulers must be imposed by the government 

Fundamental rights (grondrechten): 
The formal constitutional states require only one thing: that when the sate abolishes the fundamental rights, it does so by means of a proper legal provision (voorzorgsmaatregel) that applies to everyone equally. The state is not bound by solely the laws created, but also by certain rights the state should never be allowed to violate. Natural rights are also rights that never van be violated. We must however ask ourselves: Does natural law actually exist and what would be the meaning of natural rights if they were not recognized in positive law. Critical thinkers argue that if someone breaks a law but the persons says it was in conflict with higher law then he is still punished, so what good does it? They do think that natural rights ought to be codified. Through written down, they became cultural rights and human rights. These are positivized in constitutions 

Constitutionalism: 
America version: constitutionalism in the broad sense (binding states power to the law) 
The European version: constitutionalism in the narrow sense (pursuit of codification of higher law) 

Higher law consists of: 

• Fundamental rights or human rights 

• Administrative law (fundamental rules about democratic functioning of constitution system and rules of separation and balance of power) 

We separate: 

• Classical fundamental rights --> freedom rights, free from power of the state 

• Social fundamental rights --> active involvement of state in social life 

Entrenchment: 
Higher law is so important that it is written down ceremoniously in special documents and protected. It cannot be changed, at least not through regular legislative procedures (half +1). It can only be changed by: 

1. Supermajority of two-thirds of the votes in parliament to change fundamental rights 

2. Fundamental rights can be changed by a referendum 

3. A change requires approval of a special body tasked with safeguarding the constitution 

Protecting rules and principles in such a way in a constitution is called entrenchment. In the Netherland too the constitution can only be changed by a procedure and so a rigid constitution in contrast to a flexible constitution. To change the constitution the following procedure is necessary: 

1. The bill to change the constitution needs to pass by a regular majority 

2. When this happens Parliament needs to be disbanded (ontbonden) and new elections called 

3. New parliament must have a qualified parliamentary majority (2/3 of votes) 

Judicial review: 
When the judge is asked to monitor the constitutionality (grondwettigheid) of ordinary legislation, the judge is in fact placed above the legislator. A non-democratic body is given primacy (voorrang) over a democratically legitimized body. Judicial review conflicts with democratic ideal. The fact that the law was passed indicated that according to the legislators' view, the law was not unconstitutional 

Additional features of the constitutional state: 

• Judicial restraint 

• Legislative restraint 

Judicial restraint means that the judge has a certain measure of freedom. However, not with criminal law. Judicial restraint with regards to constitutional law is important, so that is does not worsen the democratic deficit (tekort). A judge who sets aside laws because of conflict with the constitution must be aware of the cost: an infringement (inbreuk) on democracy.