Week III 

Het staatsrecht heeft betrekking op: 

• De organisatie van de overheid 

• De bevoegdheden van de overheidsorganisaties 

• De relatie overheid-burgers 

Dit heet het constitutionele recht. Als we ook het bestuursrecht of administratief recht onder de noemer van het staatsrecht brengen, dan is er sprake van staatsrecht in de ruime zin van het woord. 

De bronnen van het staatsrecht: 

1. Verdragen 

2. Gewoonte 

3. Jurisprudentie 

4. Grondwet 

5. Statuut 

De Grondwet heeft een speciale plaats in onze rechtsstaat. Allereerst door de inhoud: hier vinden we grondslagen van ons staatsbestuur (grondrechten, regeling kiesstelsel, koningschap) maar ook door de wijze van totstandkoming: speciale, verzwaarde procedure voor grondrechten. Omdat het een beperkt document is zijn er ook vele wetten die een uitwerking geven van artikelen uit de Grondwet, organieke wetten --> Wet op Raad van State, Gemeentewet, Provinciewet. 
De Grondwet is een belangrijk staatrechtelijk document omdat hier de grondrechten in zijn verankerd. Dit zorgt voor een overheidsvrije sfeer, een sfeer waarin de burger vrij zou worden gelaten om zijn eigen doeleinden na te streven zonder daarbij belemmerd te worden door overheidsgezag. 

Nadat klassieke grondrechten (kiesrecht, vrijheid van meningsuiting, recht op privacy, godsdienstvrijheid) steeds verder zijn geaccepteerd werd er ook sociale grondwetten (huisvesting, sociale zekerheid, gezondheidszorg en onderwijs) ingevoerd. Sociale grondrechten vergen geen onthouding van de overheid, maar juist een actieve deelname. 

Bij een horizontale werking van grondrechten gaat het tussen de relatie van burger tot burger. Men spreekt ook wel van een derdenwerking of privaatrechtelijke werking (homoseksuele dreigt ontslagen te worden van Christelijke school kan zich op non-discriminatiebeginsel roepen).  
Bij een verticale werking van grondrechten is de relatie van burger tot overheid (overheid niet zomaar beperkingen opleggen aan de vrijheid van meningsuiting. 

Op twee manieren kan er een beperking van grondrechten worden ingevoerd: 

1. Door middel van procedure- en competentievoorschriften. Beperken van grondrechten alleen door overheidsorganen voorbehouden (bijv wetgever) of wordt de uitoefening van die bevoegdheid aan een procedure gebonden 

2. Door aan te geven welke belangen een beperking kunnen rechtvaardigen (recht van vereniging ingeperkt worden als het openbare orde aantast, zoals vereniging van inbrekers) 

Argumenten voor toetsingsverbod (en dus tegen constitutionele toetsing): 

1. Democratieargument.  Wet in formele zin is het product van de democratisch gecontroleerde wetgever, terwijl de rechter dan als een niet democratisch gecontroleerd orgaan vervolgens die producten van de wetgever zou gaan toetsen. Dit zou inbreuk maken op de democratiegedachte 

2. Rechtszekerheidsargument. Als een wet door de regering en Staten-Generaal is uitgevaardigd en door de rechter kan worden getoetst, weet de burger niet of de wet van vandaag niet morgen onverbindend zal zijn. 

3. Trias-argument. De rechter neemt het werk van de wetgever over en dus tegen scheiding van machten. 

Tegen het toetsingsverbod: 

1. Een veranderende houding ten opzichte van de wet. Onschendbaarheid van de wet met een legistische opvatting ligt in het verleden. 

2. Primaat van de grondrechten. Er is een toegenomen betekenis aan grondrechten. Er is ook een gevoel dat de wijze waarop de Grondwet de burgerlijke vrijheden waarborgt niet beantwoord aan de actuele behoefte 

3. Slechte wetgeving noopt tot toetsing. De hedendaagse besluitvorming wordt minder beheerst door het openbaar debat dan vroeger. Het zwaartepunt van wetgevingsproces is meer bij de regering komen te liggen dan het parlement. Ook is er een ruimte delegatie. 

Kenmerken voor een staat --> DEZE VOOR TENTAMEN: 

• Macht en gezag uitgeoefend 

• Door overheid 

• Over bepaalde gemeenschap van mensen 

• Op een bepaald grondgebied 

• In organisatorisch verband 

Macht en gezag: 
De staat wordt omschreven als: een publiekrechtelijke georganiseerde, institutaire gemeenschap van overheid en onderdanen op de grondslag van een monopolistische organisatie van de zwaardmacht over een volk op een omgrensd cultuurgebied. De basis van de staat wordt hier gezien in het machtsaspect. Alleen wanneer een overheid erin geslaagd is het gebruik van dwang op het grondgebied te beheersen, het geweld te monopoliseren, kunnen we van een staat spreken. De staat mag nooit eigenrichting van rivaliserende groeperingen of individuen binnen zijn grenzen tolereren. Maar ook tegen buitenlandse aanvallen. De macht moet zich, wil men van een staat spreken, ook hebben getransformeerd in het gezag: gelegitimeerde machtsuitoefening. Er zijn een drietal manieren waarop men gezag kan legitimeren: 

1. Charismatisch gezag: persoonlijke magnetisme van de heroïsche figuur (profeten, heiligen revolutionaire leiders). Kenmerkende voor dit gezag is het ontbreken van organisatie. De autoriteit is berust op verrichten van heroïsche daden. Na zijn dood is dit een probleem. 

2. Traditioneel gezag: dit vinden we bij patriarchen en stamleiders. Hij voert zijn gezag uit zonder binding aan wettelijke beperkingen of andere formele regels. Zij gebruiken gewoonte 

3. Legaal-rationeel gezag: berust po formeel uitgevaardigde regels en statuten. Er wordt ook wel gesproken van bureaucratie. Het gezag is gelegen in de regels en het gaat om het systeem van wetten en niet van mensen. 

Overheid: 

De overheid is het hoogste gezagsorgaan binnen de staat. Zij kan beslissingen nemen die iedereen binden die zich binnen het territoir van de staat bevinden. De gezagdragers ontlenen hun autoriteit aan hun ambt. 

Volk: 

Het volk is de gemeenschap van mensen die tezamen leven onder gemeenschappelijke rechtsregels en andere gedeelde maatschappelijk normen. Dit heet ook wel een natie. Samenbindende factoren zijn: taal, geloof, gezamenlijk doorleefde geschiedenis, etc. Dit is een staatsvolk maar er zijn ook andere volkeren, zoals de Koerden die geen territoir hebben. 

Territoir: 

Een grondgebied waarover die exclusieve rechtsmacht wordt uitgeoefend. Iedereen die zich binnen het grondgebied van de staat begeeft is onderwerpen aan de wetten van de staat. De grenzen worden bepaald door het internationale recht. 

Staatsvormen: 

• Statenbond/confederatie: naar buiten als eenheid optredende soevereine staten waarbij ten behoeve van de algemene belangen bepaalde organen met bevoegdheden zijn geschapen (Europese Unie, Republiek der Verenigde Nederlanden) 

• Bondsstaat/Federatie: een soevereine staat is opgedeeld in een aantal deelstaten waarbij een federale Grondwet de bevoegdheidsverdeling regels tussen de federale en de statelijke organen. Wel naar buiten optreden als één staat (Duitsland) 

• Eenheidsstaat: een staat die niet is onderverdeeld in afzonderlijke (deel)staten maar territoriale eenheden (provincies/gemeentes) kunnen wel bevoegdheden hebben --> Gedecentraliseerde eenheidsstaat 

Regeringsvormen (democratieën): 

• Presidentiële stelsel --> President/Parlement gekozen, president vormt kabinet met ministers, ministers geen verantwoording aan parlement, parlement maakt wetten 

• Parlementair stelsel --> Parlement gekozen, ministers verantwoording aan parlement, parlement en regering maken wetten 

• Conventionele stelsel --> Ministers gekozen uit volksvertegenwoordiging 

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte democratieën: 

• Indirecte democratie: volk kan alleen zijn wil bekendmaken door volksvertegenwoordiging. Dit is een representatieve democratie. Deze volksvertegenwoordiger probeert het regeringsbeleid te beïnvloeden. NL heeft een indirecte democratie en doormiddel van referenda. 

• Directe democratie: kunnen betrokkenen direct het regeringsbeleid beïnvloeden, zonder tussenpersoon. 

Kenmerken van verkiezingen in een democratie: 

1. Ieder kiezer een stem uitbrengen op een kandidaat van zijn keuze 

2. Alle stemmen wegen even zwaar 

3. Verkiezingen zijn geheim in de zin dat de kiezer niet verplicht is mede te delen welke kandidaat of welke partij zijn voorkeur heeft 

4. Vaststaat dat op geregelde tijden verkiezingen zullen plaatsvinden 

5. Elke politieke partij moet de mogelijkheid hebben om aan de verkiezingen deel te nemen 

6. Politieke partijen zijn vrij in het houden van vergaderingen en het voeren van propaganda voor hun partij en politieke idealen 

Tweetal kiesstelsels zijn te onderscheiden: 

• Districtenstelsel: kandidaat gekozen als hij de meerderheid van de stemmen in een district heeft gekregen. Voordeel: 1.  innige band tussen gekozene en kiezer 2. Lokale belangen vertegenwoordigd. Nadelen: 1. Winner takes it all (alle zetels) 2. Kleine partijen verspreid over het land krijgen geen stem 

(Binnen een district kan gekozen worden tussen partij A, B, C. A (55% van stemmen), B (35% van de stemmen) en C (10% van de stemmen). Alle zetels van het district gaat dan naar A) 

• Evenredige vertegenwoordiging: Betekent dat elke partij naar evenredigheid in de Tweede Kamer is vertegenwoordigd. Voordeel: Goed beeld van politieke verhoudingen in het land. Bovendien nieuwe politieke stromingen van kleinere partijen een kans. Nadeel: mensen kennen alleen lijsstrekker en Versplintering --> veel partijen en dus meer partijen voor coalitie nodig 

Drietal hoofdstromingen van politieke partijen: 

• Liberalen 

• Socialisten 

• Christendemocraten 

De functie van een partij: 

• Een ontmoetingspunt voor al diegenen die bepaalde ideeën hebben over hoe de samenleving georganiseerd zou moeten worden.  

• Onderzoeken naar de weg waarlangs dat politieke programma verwezenlijkt zou kunnen worden. Ze bedenken een strategie en vragen zich af met welke andere partijen kan worden samengewerkt om de doelstelling te bereiken. 

• Ze vullen een rol met betrekking tot de politieke vorming en bewustwording van hun leden. Dit geschiedt door het organiseren van lezingen, debatten, uitgeven van brochures, boeken, etc. 

• Zij leveren ook bestuurders en volksvertegenwoordigers. Ministers, Kamerleden, burgemeesters, etc.  

Wanneer de verkiezingen zijn geweest kan de kabinetsformatie beginnen. Als één partij een absolute meerderheid zou winnen is het een makkelijke zaak. Niet komt echter niet voor. Het is van belang een kabinet tot stand te brengen dat het vertrouwen heeft van de meerderheid van de kamer. Deze procedure gaat als volgt: 

Verkenningsfase 

1. Ontslagaanbieding van het kabinet ter gelegenheid van Tweede Kamerverkiezingen 

2. Plenaire beraadslaging in Tweede Kamer (art. 139a eerste lid RvO) 

3. Aanwijzingen van één of meerdere informateurs voor verkennende opdracht (art. 139a eerste lid RvO) --> Bijeenbrengen coalitiepartners 

Construerende fase 

4. Aanwijzingen van één of meer informateurs die vastlegging van regeerakkoord in overleg tussen fractievoorzitters en fracties ter hand nemen (moeilijk want coalitie moet minstens 76 zetels in Tweede Kamer hebben, want anders is de vertrouwensregel een hinder) 

Definitieve formatie fase 

5. Aanwijzing formateur (minister-president) overleg met fractievoorzitters wie ministers worden 

6. Na constituerende vergadering worden alle bewindspersonen benoemd en beëdigd (art. 48 en 49 in GW) 

7. Optreden van het kabinet met een regeringsverklaring en debat in Tweede Kamer 

Voor 2012 was er een kabinetsformatie geldig waarin de koning een belangrijke rol speelde: 

1. Na verkiezingen liet de koning zich adviseren door vicevoorzitter van de Raad van State, de voorzitters van de Eerste en Tweede Kamer en de voorzitters van alle fracties van de Tweede Kamer 

2. Op basis van deze adviezen gaf de koning een formatieopdracht aan een kabinetsformateur. Hij moet onderzoeken of het mogelijk is een kabinet te vormen dat het vertrouwen geniet van de volksvertegenwoordiging 

3. Om dat te onderzoeken voerde de kabinetsformateur besprekingen met de fractievoorzitters van de partijen in de Tweede Kamer die het nieuwe kabinet moeten steunen om aan een meerderheid te komen 

4. Deze besprekingen resulteerden in een ontwerp-regeringsprogramma en in de samenstelling van een ploeg ministers 

5. De koning benoemde en beëdigde de ministers ten slotte 

De leden van de Staten-Generaal worden gekozen door de kiezers maar kunnen naar eigen overtuiging beslissing nemen. Zij zijn aan niemand verantwoording schuldig en kunnen niet door kiezers of door hun partij uit hun functie worden ontzet. De vraag is soms wanneer een lid overstapt naar een andere partij dit niet in strijd is met bedoeling van kiezers, aangezien ze op diegene en die partij hebben gestemd. Dit is moeilijk te beoordelen, want het kamerlid kan afgeweken zijn van de partij maar de partij kan ook een andere koers hebben genomen. Zij zijn ook niet vervolgbaar of civielrechtelijk aansprakelijk voor wat zij in de vergaderingen of in stukken vermelden. 

In Nederland kennen we een tweekamerstelsel. De Eerste kamer heeft de functie een overijlde beslissing te voorkomen. De Tweede Kamer is het belangrijkst. Allereerst omdat de leden direct door het volk zijn gekozen, ten tweede omdat de Eerste Kamer niet alle rechten van de Tweede Kamer heeft. De Eerste Kamer mist recht van initiatief en recht van amendement. Hoewel niet alle Kamerleden aanwezig zijn is er wel een vereiste aan het minimumaantal in het gebouw nodig om beslissingen te kunnen nemen. Dit heet het quorum. 

De positie van de volksvertegenwoordiger is als volgt omschreven 

• Volksvertegenwoordiger is onschendbaar 

• Volksvertegenwoordiger kan niet worden afgezet 

• Het inkomen, pensioen en de onkostenregeling van Kamerleden zijn wettelijk geregeld 

• De volksvertegenwoordiger bepaalt zelf hoe hij te werk gaat 

• Kamer beslist zelfstandig of bepaalde leden worden toegelaten 

• Regering kan de kamer wel ontbinden, maar niet naar willekeur 

• Kamer kiest haar eigen presidium (voorzitterschap) 

Kamer heeft een aantal speciale rechten: 

• Budgetrecht --> Rijksbegroting goedkeuren 

• Recht om moties in te dienen -> uitspraak van Kamer met wens op bepalende beoordeling (motie van wantrouwen) 

• Interpellatierecht (Kamerleden mogelijk om een debat te houden over een onderwerp dat nog niet eerder op de agenda van de Kamer stond. Schriftelijk of mondeling) 

• Recht tot het instellen van een enquête (onderzoek in te stellen in een bepaalde zaak) 

• Recht op initiatief (Eerste Kamer niet) 

• Recht op amendement (Eerste Kamer niet) 

De regering zijn de minister-president, ministers en koning. De regering wordt niet gekozen zoals de Tweede Kamer. De regering niet oppermachtig om twee redenen: 

1. Er geldt een verantwoordingsplicht ten opzichte van parlement. 

2. Regering mag slechts bevoegdheden uitoefenen waartoe zij gemachtigd is 

Door ministeriële verantwoordelijkheid is de minister aansprakelijk, omdat de koning onschendbaar is. Het kabinet bestaat uit de minister-president, ministers en staatssecretarissen. Het kabinet komt één keer per week bijeen in de ministerraad, waar de belangrijkste beslissingen worden genomen met betrekking tot het algemeen regeringsbeleid. Hieronder valt: wetsvoorstellen, algemene maatregelen van bestuur, internationale overeenkomsten, benoemingen voor posten, etc. Het Reglement van Orde omschrijft dat de ministerraad de eenheid van het regeringsbeleid moet bevorderen. Ministers zijn hoofd van een ministerie of departement. De feitelijke leiding is door de secretaris-generaal. Dit is de hoogste ambtenaar in departement. Een minister wordt ook bijgestaan door een staatssecretaris. Zij zijn ook verantwoording verplicht aan parlement. Zij maken geen deel uit van ministerraad en doorgaans verantwoordelijk voor een beleidsonderdeel (bijv vreemdelingenbeleid). Ook al is hij ondergeschikt aan minister, toch een relatief zelfstandig karakter. De belangrijkste minister is de minister-president. Hij heeft een leidende en coördinerende rol.  

Het rechtsstatelijk ideaal kan het beste worden verwerkelijkt wanneer: 

1. De staat zich zou binden aan het recht 

2. De staat zich zou binden aan grondrechten 

3. Dit recht en deze grondrechte in een speciaal document zouden worden opgetekend (de Grondwet) 

4. Deze rechten bindend zouden worden gemaakt voor alle overheidsorganen inclusief de wetgever 

5. Speciaal orgaan de bevoegdheid zou krijgen ervoor te waken dat de rechten van de burgers niet worden geschonden door de staat 

Vijf beginselen rechtsstaat: 

1. Legaliteitsbeginsel --> staat gebonden aan recht dat het zelf maakt.  

2. Staat gebonden aan grondrechten --> rechten die de staat nooit zou mogen schenden. Dit heet ook wel hoger recht of onvervreemdbaar recht. De eerste vormen kwamen voornamelijk door het natuurrecht.  

3. Constitutionalisme --> streven om het hogere recht (mensenrechten/grondrechten) vast te leggen in geschreven teksten. Hoger recht te vinden in grondwetten noemen we grondrechten. Hoger recht in verdragen noemen we mensenrechten.  

4. Opgetekende recht verschanst --> het hogere recht wordt in speciale documenten op plechtstatige manier opgetekend en beschermt. Het kan ook niet veranderd worden via de normale wetgevingsprocedure (helft +1). Mogelijkheden dat het hogere recht wel veranderd kan worden is: a. Gekwalificeerde meerderheid (2/3 meerderheid) b. Via referendum c. Goedkeuring vereist van een speciaal orgaan dat heeft te waken over de constitutie. Regels en beginselen die op die manier worden beschermd is verschanst --> rigide constitutie 

Wijze van procedure grondwetwijziging: 

• Wetsvoorstel met gewone meerderheid worden aangenomen 

• Ontbinding van Staten-General en nieuwe verkiezingen worden gehouden 

• Grondwetswijziging door een gekwalificeerde meerderheid in beiden Kamer.  

5. Constitutionele toetsing --> Controle op het naleven van hoger recht door rechter 

Het is geen checklist! Dus als aan één niet wordt voldaan (Nederland geen constitutionele toetsing, VK geen geschreven constitutie) toch rechtsstaat. 

Rechtsstaat: De staat is gebonden aan het recht en het recht is boven het staatsgezag verheven om willekeur en totalitarisme te voorkomen. 

Administratief bezwaar gaat het om een procedure binnen het overheidsapparaat. Men kan bezwaar aantekenen bij de instantie die de beschikking (beslissing) heeft afgegeven en in sommige gevallen kan men bij een hogere instantie in beroep. Bij administratieve rechtspraak gaat het om rechtsgang bij een van het bestuur onafhankelijk rechtscollege (Centrale raad voor Beroep, Raad van State). Dit kan op twee manieren: doelmatigheidstoetsen (rechter beoordeelt of beschikking wel juiste middel was bestuurlijke doelen te bereiken) en rechtmatigheidstoetsen (strijdigheid tussen beschikking en de wet en/of algemeen beginselen van behoorlijk bestuur). 

Algemene beginselen behoorlijk bestuur: 

1. Verbod op détournement de pouvoir --> Bestuur mag alleen bevoegdheden gebruiken voor datgene dat de wetgever heeft bepaald 

2. Willekeurverbod --> Beslissing gebaseerd na afweging alle betrokkenen 

3. Zorgvuldigheidsbeginsel --> Bestuur moet beslissingen goed voorbereiden dus relevante feiten en omstandigheden onderzocht 

4. Motiveringsbeginsel --> Motivering moet een feitelijke grondslag hebben en een logische conclusie 

5. Rechtszekerheid --> Burger moet kunnen vertrouwen op de vastgestelde wijze van handelen van de overheid 

6. Gelijkheidsbeginsel --> Iedere burger in gelijke manier behandelt worden 

7. Fair play --> Bestuursorganen de publieke taken zonder vooringenomenheid invullen 

A constitution is defined as the collection of principles that form the basis around which society is organized and that are sometimes codified in writing. These constitutional principles limit the exercise of political power, even if this power has democratic legitimacy. A regime is democratic when it is legitimized by the assent (instemming) of the ruled. A constitutional democracy tries to grant political primacy to democratic decision making, but it also indicated the limits to democratic rule: the citizen’s private domain may not be entered.  

Democracy has a distinction between: 

• Indirect democracy: ways of elections in which parties can participate on the basis of equal suffrage (kiesrecht) for adults 

• Direct democracy: a political system in which the people actively participate in decision making 

The Common Constitutional Pattern (CCP) of modernity (democratische rechtsstaat. Common: universeel, constitutional: grondvesten van de staat, pattern of modernity: heeft zich gevormd in de moderniteit) can be viewed as the model of the constitutional democratic state. In which constitutionalism and democracy, the two most important aspirations of modern times, have entered into a union. 

Humanism has faith in human capabilities, especially mankind’s ability to rise above the animal through culture and a rational use of the human capacity for reason and morality. Another characteristic is a certain believe in progress. Humanism strives for good, justice and the use of reason. It is about the question of how people can lead a nice and happy life. 

Enlightenment thinking and humanism are an ideal of civilization. By not giving in to natural urges but by trying to use reasonable measure of self-control, the man can civilize himself. Both ways of thinking have broken the individual from the collective in the Middle Ages. It’s the premise that making through rational use of his mental abilities is capable of devising (bedenken) a political structure in which he can achieve self-actualization.  

When people draw up a constitution it is a form of collective self-restriction, for example fundamental rights. These are rules that restrict ourselves. During moments of reason, we try not to violate fundamental values in times of chaos and we try to erect institutional frameworks that make it more difficult to violate those values.  

Point of tension between ideals of constitutionalism and democracy lies in the entrenched anchoring of higher law in the constitution. Characteristics of the constitutionalist is the idea that the power of the government, including the democratically controlled government, is limited by certain rights. In the previous era this did not cause many troubles because it restricted the power of the sovereign. However, as the influence of democratically elected majorities on policy increased, the acceptance of higher law as a limitation of government power also became a limitation of the will of the democratically elected majority.  

Spanning tussen mensenrechten/hoger recht en democratie 

In een democratie ligt de beslissingsmacht bij het volk. Over het algemeen wordt aangenomen dat dit volk beslist met een meerderheid van stemmen (de helft plus één). In principe staat het de volksvertegenwoordiging vrij om met deze meerderheid van stemmen wetten aan te nemen, af te schaffen of aan te passen. In het geval van mensenrechten of hogere normen geldt vaak dat deze verschanst zijn. Met andere woorden, zij kunnen niet worden aangepast door de ‘gewone meerderheid’. Dit levert dus spanning op tussen deze hogere normen en democratie: mensenrechten beperken de ruimte voor de wetgever. 

Hoe kunnen de uitwassen van de spanning tussen verschansing van grondrechten/mensenrechten enerzijds en democratie anderzijds e worden tegengegaan:  

Wetgevende terughoudendheid (‘legislative restraint’) ofwel de wetgever dient terughoudend om te gaan met het opnemen van nieuwe grondrechten of mensenrechten in de Grondwet. 

_________________________________________________________________________________ 

Spanning tussen constitutionele toetsing en democratie: 

Dit komt doordat wanneer de rechter de grondwettigheid toets van de wet de rechter (niet democratisch gekozen) boven de wetgever (democratisch gekozen) komt te staan. Dit is dus in strijd met democratie 

Hoe kunnen de uitwassen van de spanning tussen ‘rechterlijke controle’ of ‘constitutionele toetsing’ enerzijds en ‘democratie’ anderzijds worden tegengegaan: 

1. Rechterlijke terughoudendheid (rechter moet dicht bij wettekst blijven geen eigen interpretatie geven 2. Terughoudendheid van wetgever met implementatie van ‘open normen’ --> geen vage normen 

We lossen een casus op doormiddel van het IRAC-stappenplan: 

1. Issue (Wat is de algemene rechtsvraag of kwestie) 

Wat vordert de eiser van de rechter (schadevergoeding, ontbinden van overeenkomst, etc). In het civiele recht zal het verweer in eerste instantie een pleidooizijn voor het afwijzen van de vordering, dus geen schadevergoeding, geen ontbinding en derhalve instandhouding van de overeenkomst. Vaak is het in het civiele recht echter ingewikkelder dan dat, en wordt de eiser door de gedaagde geconfronteerd met een tegenvordering. De gedaagde verweert zich bijvoorbeeld tegen de eis een schadevergoeding te betalen, en eist op zijn beurt zelf een schadevergoeding van de tegenpartij. In het strafrecht zal de verdachte zich op verschillende manieren kunnen verweren tegen de eis van het OM. De verdachte zal bijvoorbeeld ter verweer stellen dat hij het tenlastegelegde feit niet heeft gepleegd, of dat wat hij heeft gedaan om één of andere reden niet strafbaar is. Vaak betreft het verweer echter de straf die de rechter zal opleggen; in het strafrecht is geen plaats voor een tegenvordering van de verdachte. Het oplossen van een casus begint met vast te stellen wat het juridische probleem precies is. De eerste stap in het zogenaamde IRAC-model is dan ook met het formuleren van de ‘kwestie’, the issue – dit is de vraag die we in zijn algemeenheid moeten beantwoorden om het juridisch juiste antwoord te vinden. We kunnen dit de algemene rechtsvraag noemen om dit te contrasteren met de toegespitste rechtsvraag die we pas kunnen formuleren als we de casus en de toepasselijke rechtsregels nader hebben geanalyseerd en hebben geconfronteerd met de feiten en omstandigheden van het geval. 

2. Rules (Wat is de rechtsgrond van deze vordering) 

Dit zijn de rechtsregels die bepalend zijn voor het oplossen van de rechtsvraag. We gaan, met andere woorden, op zoek naar de juridische grondslag of de rechtsgronden die in deze casus relevant zijn. We moeten immers weten wat de juridische grondslag is van de vordering. De rechter kan de vordering alleen maar toewijzen als hij daarvoor redenen vindt in een rechtsbron. Dat geldt natuurlijk zowel voor de vordering van de eiser als voor de tegenvordering van de wederpartij en het komt nogal eens voor dat zij voor deze vorderingen verschillende grondslagen aanwijzen. In het civiele recht kan een schadevergoeding worden gevorderd op grond van art. 6:162 BW, we kwamen deze vordering in de vorige weken al tegen. De juridische grondslag voor de vordering tot schadevergoeding is dan art. 6:162 BW: onrechtmatige daad. Zoals we hebben gezien hebben regels meestal een bepaalde vorm: zij bevatten een aantal voorwaarden die – als eraan wordt voldaan – leiden tot een bepaald rechtsgevolg. Analyseren betekent dus dat we de rechtsregel ontleden in termen van voorwaarden en rechtsgevolg (of rechtsgevolgen). Dit betekent dat we in staat zijn om uit de relevante rechtsregels de voorwaarden en de aard ervan (alternatief, cumulatief, gezichtspunten, etc.) te destilleren en om het juiste verband tussen de verschillende rechtsregels te begrijpen. We ontdekken nu soms dat het probleem zich toespitst op een bepaalde voorwaarde in de rechtsregel waarmee we de toegespitste rechtsvraag hebben gevonden. 

3. Application (Wat is de toegespitste rechtsvraag en wat zijn de relevante feiten) 

Om de algemene rechtsvraag te beantwoorden moet de rechter een relatie leggen tussen de feiten die in de casus gegeven zijn, en de rechtsgrond waar de vordering op gebaseerd is. De rechter moet de rechtsregel analyseren in voorwaarden en rechtsgevolg(en) en vervolgens zorgvuldig nagaan of in deze casus de vaststaande feiten aan de voorwaarden voldoen zodat tot het intreden van het in de regel genoemde rechtsgevolg kan worden geconcludeerd. De voorwaarden maken bepaalde feiten die in de casus gegeven zijn juridisch relevant. Dit noemen we, dat zagen we al, de rechtsfeiten. Als aan alle voorwaarden in de regel is voldaan, dan noemen we het geheel van relevante rechtsfeiten de feitelijke grondslag van de uiteindelijke beslissing. De rechter formuleert uiteindelijk een redenering in de vorm van de modus ponens. De eerste premisse is de bepaling (of het geheel van bepalingen) die als rechtsgrond fungeert. De tweede premisse is het geheel van relevante rechtsfeiten, de feitelijke grondslag. Als aan de voorwaarden is voldaan en de algemene rechtsvraag dus bevestigend kan worden beantwoord, dan kan het intreden van het rechtsgevolg als conclusie volgen. De vordering (of straf) kan dan worden toegewezen. Bij inleiding recht oefenen we dit door in deze derde stap de toegespitste rechtsvraag expliciet te formuleren en vervolgens de doorslaggevende feiten te noemen. We splitsen, met andere woorden, de toepassing van de regels op de feiten uit in twee vragen. We komen daarmee uit op een vijf-stappenplan. In schema samengevat: 

Stap 3 (a) we benoemen de toegespitste rechtsvraag met bijbehorende criteria 

Stap 3 (b) per criterium noemen we het relevante feit waardoor wel of niet aan het criterium is voldaan waarna we de toegespitste rechtsvraag beantwoorden. Als er meerdere toegespitste rechtsvragen zijn, doen we dit voor elke daarvan. Uiteindelijk komen we toe aan de algemene rechtsvraag en die beantwoorden we bij stap vier: de conclusie. 

4. Conclusion (De algemene conclusie) 

In de conclusie beantwoorden we de algemene rechtsvraag waarmee de casus is opgelost. Dit gebeurt heel kort: het is expliciteren of herhalen van de conclusies bij stap 3. We moeten echter niet vergeten dat de rechter uiteindelijk een beslissing moet nemen over de vordering en het vonnis moet dus eindigen met het antwoord op de algemene rechtsvraag. Te veel debatteren over detail is dus niet effectief.