Dingler/Merkelbach (HR 13-09-1991, NJ 1992, 130)

Relevante artikelen

7:652 en 7:676 BW

Rechtsvraag

Vervalt het proeftijdbeding indien de werknemer dezelfde functie voor aanvang van het arbeidscontract al heeft uitgeoefend als uitzendkracht?

Casus

Dingler is met ingang van 18 mei 1987 in dienst getreden bij Merkelbach BV Meubel en Houtwarenfabriek. De arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor een half jaar en tussen de partijen werd een proeftijd afgesproken van twee maanden. Dingler had al eerder bij Merkelbach gewerkt maar toen als uitzendkracht voor een uitzendbureau, namelijk van 26 maart 1987 t/m 15 mei 1987. Dingler was op grond van beide arbeidsovereenkomsten in dezelfde functie werkzaam.

Dingler werd met ingang van 17 juli 1987 door Merkelbach ontslagen, vlak voor het eindigen van de twee maanden proeftijd. Dingler heeft dit ontslag aangevochten. Hij vorderde dat het overeengekomen proeftijdbeding nietig zou worden verklaard omdat hij dezelfde functie al als uitzendkracht had vervult. Hij vorderde dus doorbetaling van loon totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd.

De Kantonrechter en de Rechtbank

De kantonrechter wees de vordering af en dit vonnis werd door de rechtbank bekrachtigd.

De laatste oordeelde dat de situatie zoals die bestaat tussen inlener en uitzendkracht, zo verschillend is van die tussen werkgever en werknemer tijdens de arbeidsovereenkomst, dat het in het algemeen niet gerechtvaardigd is het inzicht in de hoedanigheden en de geschiktheid van de werknemer, die de inlener tijdens de inleenperiode heeft verworven, hem als werkgever na die periode toe te rekenen. De consequentie is dat een proeftijd bij aanvang van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Deze twee instanties leggen dus de nadruk op de juridische relatie: een uitzendkracht heeft een ander contract dan een werknemer.

Hoge Raad

De Hoge Raad brak met het oordeel van de Kantonrechter en de Rechtbank, want zij achtte de feitelijke relatie beslissend. Als hetzelfde werk in dezelfde onderneming gebeurde, waardoor tijdens de uitzendperiode al ervaring opgedaan is met de werknemer, dan ontbreekt de ratio achter een proeftijd. Een proeftijd is namelijk een beperkte periode waarbij de werkgever en de werknemer elkaar leren kennen en kijken of de werknemer geschikt is voor zijn werk.

De Hoge Raad oordeelt dat een proeftijd van twee maanden niet meer kan worden toegestaan wanneer aan de arbeidsovereenkomst de werknemer minimaal 2 maanden als uitzendkracht bij de werkgever in dienst was én van hem dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden werden geëist als later in de arbeidsovereenkomst. In die periode heeft de werkgever immers al kunnen zien of de werknemer geschikt was voor de te verrichte arbeid.

Het gaat er dus om dat de werkgever/inlener de gelegenheid krijgt om zich van de geschiktheid en de hoedanigheden van de uitzendkracht op de hoogte te stellen.
Wanneer de periode waarin de werknemer als uitzendkracht werkzaam is korter is dan twee maanden, dan mag de proeftijd bij een opvolgende arbeidsovereenkomst de toegestane duur van twee maanden (dus bij elkaar opgeteld) niet overschrijden. Dat betekent dat wanneer een werknemer al voor één maand als uitzendkracht werkzaam is geweest, de proeftijd bij een opvolgende arbeidsovereenkomst slechts één maand mag duren. De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank.

Er zijn drie argumenten die pleiten voor deze benadering. Ten eerste is dit het idee achter de wet, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt. Ten tweede neigt ook de literatuur die kant op. Ten derde: in de praktijk werft men geregeld via het uitzendbureau. Ondernemingen op zoek naar werknemers voor een opengevallen plaats laten een uitzendkracht een tijd de arbeid laten verrichten, zodat ervaring met hem kan worden opgedaan. Na enige tijd kan men dan besluiten een arbeidsovereenkomst te sluiten. Omdat het dan de leenperiode is die in wezen tot proefperiode dient, ontbreekt de ratio voor het bedingen van een proeftijd wanneer de uitzendkracht ook formeel in dienst van de onderneming treedt.

Er is alleen een theoretische 'maar': als de proeftijd niet lang genoeg bleek om de werknemer te leren kennen mag deze niet verlengd worden. Want hierdoor zou de werknemer te lang in een onzekere rechtspositie zitten (er zomaar uitgegooid kunnen worden).