Funplaza (ABRvS 26-02-2014, JB 2014/69)

Feiten

Bij besluit van 23 mei 2012 heeft de burgemeester van de Gemeente Oldambt aan Funplaza een vergunning verleend voor het exploiteren van een speelautomatenhal. Korjako Vastgoed Beheer B.V. (die daar ook een speelautomatenhal wilde exploiteren) heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Korjako was echter te laat waardoor hij niet-ontvankelijk werd verklaard. Hiertegen stelde Korjako beroep in, waarna de rechtbank oordeelde dat de termijnoverschrijving in bezwaar verschoonbaar was omdat de burgemeester onvoldoende inspanningen had verricht om zijn besluit aan Korjako kenbaar te maken.

De rechtbank oordeelde dat de burgemeester Korjako als belanghebbende gelegenheid had moeten bieden om haar zienswijze op de vergunningverlening uit te brengen. Dat het besluit was gepubliceerd in het streekblad was onvoldoende volgens de rechtbank. Tegen deze uitspraak heeft Funplaza hoger beroep ingesteld.

Bij brief van 25 september 2013, ruim na afloop van de hoger beroepstermijn, liet de burgemeester weten dat hij incidenteel hoger beroep instelde. De Afdeling moet daarna oordelen of de kwalificatie van de burgemeester voldoende is om zijn incidenteel hoger beroep ook als zodanig te behandelen.

ABRvS

De Afdeling geeft aan dat het feit dat de burgemeester uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij incidenteel hoger beroep instelt, niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of de brief kan worden aangemerkt als een incidenteel hogerberoepschrift in de zin van art. 8:110 lid 1 Awb. Volgens de wetsgeschiedenis beoogd de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep, een partij de bevoegdheid te geven om naar aanleiding van het principaal hoger beroep van een wederpartij alsnog ook zelf in hoger beroep te komen. De processuele positie van de verwerende partij in hoger beroep wordt versterkt, omdat deze een tegenaanvalswapen in handen krijgt. Het instellen van principaal hoger beroep heeft risico, nu de appellerende partij er door de tegenaanval van de wederpartij ook op achteruit kan gaan. Dit bevordert een zorgvuldige afweging van de kansen en risico’s van een hoger beroep. De aanleiding voor het instellen van incidenteel hoger beroep moet zijn gelegen in het ingestelde principaal hoger beroep. Dit volgt ook uit artikel 8:110 lid 2 Awb.

De Afdeling toetste vervolgens de inhoud van de brief van 25 september 2013 aan deze uitgangspunten. In die brief had de burgemeester, met uitzondering van het betoog dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot vergoeding aan Korjako van de proceskosten, alleen gronden aangevoerd die aansloten op de gronden van het hoger beroep van Funplaza.

Deze gronden van de burgemeester strekten er alleen toe om adhesie te betuigen aan de gronden van Funplaza en gaven er slechts blijk van dat de burgemeester wilde bereiken dat het hoger beroep van Funplaza zou slagen. Het instellen van incidenteel hoger beroep beïnvloedde niet de processuele positie van de burgemeester in hoger beroep. Het betoog van de burgemeester dat de rechtbank hem ten onrechte tot vergoeding van de bij Korjako opgekomen proceskosten had veroordeeld, vormde slechts het sequeel van de door hem aangevoerde gronden die aansloten op de gronden van het hoger beroep van Funplaza en bevatte geen zelfstandig argument van de burgemeester dat gericht is tegen de proceskostenveroordeling. De Afdeling concludeert dat de brief van de burgemeester niet als een incidenteel hoger beroepschrift kan worden aangemerkt. De brief moest dus worden opgevat als een principaal hoger beroepschrift. De termijn voor het instellen van dat hoger beroepschrift was echter ruim een maand eerder verstreken. Niet ontvankelijkheid volgde.

Kern: wanneer kan een incidenteel hoger beroepschrift daadwerkelijk als zodanig worden aangemerkt? De burgemeester had ruim na afloop van de hoger beroepstermijn te kennen gegeven dat hij incidenteel hoger beroep instelde. De Afdeling accepteerde dat niet. Een incidenteel hoger beroepschrift kan alleen zo worden beoordeeld en behandeld, als het met het juiste oogmerk en de juiste argumenten is ingediend. Dat een incidenteel hoger beroep mogelijk is, kan niet een termijnoverschrijding maskeren.