Conclusie staatsraad advocaat-generaal over exceptieve toetsing (ABRvS 22-12-2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557)

Verzoek aan staatsraad

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft de staatsraad advocaat-generaal in juli 2017 gevraagd een conclusie te nemen in twee zaken over besluiten van de gemeente Purmerend over een bestaand tankstation dat ook LPG verkoopt. Volgens een omwonende zou een ministeriële regeling niet mogen worden toegepast vanwege strijd met een Europese richtlijn. Die regeling is een algemeen verbindend voorschrift waarin veiligheidsvoorschriften staan voor LPG-tankstations.

In die zaken was de vraag of een ministeriele regeling (een avv) waarop het bestreden besluit (mede) was gebaseerd, in strijd was met een Europese richtlijn. De ABRvS wil van de AG weten hoe intensief de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift moet toetsen en welke omstandigheden hiervoor bepalend zijn. Daarbij was ook relevant te weten of een voorschrift onverbindend kan worden verklaard wegens strijd met ongeschreven recht. Omdat er onvoldoende duidelijkheid is over de reikwijdte van de exceptieve toets, is de staatsraad AG om een conclusie gevraagd. Exceptief toetsen komt namelijk aan de orde als het eigenlijke bezwaar niet in het bij de rechter bestreden besluit ligt, maar in het onderliggende avv (bijv. een ministeriële regeling). Tegen een avv is geen bezwaar mogelijk, waardoor een bestuursrechter zo’n onderliggend voorschrift slechts exceptief kan toetsen.

Inhoud van de conclusie

Volgens de staatsraad advocaat-generaal zijn er goede redenen om algemeen verbindende voorschriften indringender/exceptief te toetsen en de oude ‘willekeurstoetsing’ (van het Landbouwvliegers-arrest in 1986) los te laten. Bestuursrechters zouden het voorschrift daarbij moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen, zoals het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel. Bestuursrechters moeten het voorschrift buiten toepassing laten of onverbindend verklaren als het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.

Verder zal de bestuursrechter in zijn toetsing aan het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging terughoudend moeten zijn als een bestuursorgaan een ruime beslissingsruimte heeft of als er bij die beslissing politieke afwegingen moeten worden gemaakt. De rechter kan wel de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven toetsen aan het beginsel van een deugdelijke motivering en het zorgvuldigheidsbeginsel. Als het voorschrift ingrijpend is in het leven van de burger en hierbij ook fundamentele rechten aan de orde zijn, dan toetst de bestuursrechter intensiever.

De partijen die bij deze procedure zijn betrokken, kunnen op deze conclusie reageren. Hierna zal een grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak doen in deze twee zaken. Deze conclusie van de staatsraad advocaat-generaal geeft voorlichting aan de Afdeling maar is niet bindend.

Kern

Op 22 december 2017 is de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over de exceptieve toetsing gepubliceerd. Dit bepaalt dat bestuursrechters een algemeen verbindend voorschrift exceptief moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen. Zij moeten dat voorschrift vervolgens buiten toepassing laten of onverbindend verklaren als dat voorschrift in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.