Zanddepot Berkendonk (ABRvS 21-03-2012, JB 2012/112)

Feiten

I.c. gaat het om een zaak tussen verschillende appellanten, en het college van burgemeester en wethouders van Helmond.

Bij besluit van 22 februari 2011 heeft het college aan appellante 2 ontheffing verleend voor het realiseren van een zanddepot met ontsluitingsweg voor een periode van vijf jaar.

Bij uitspraak van 4 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter het beroep van appellant 1 gegrond verklaard, wat betreft het ontbreken van aan de ontheffing verbonden voorschriften.

Appellante 1 en 2, en het college voeren aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte met toepassing van artikel 8:72 lid 4 Awb zelf in de zaak heeft voorzien door aan het besluit van 22 februari 2011 het voorschrift te verbinden dat de werkzaamheden buiten het broedseizoen van vogels moeten worden uitgevoerd. Volgens het college en appellante 2 strekt dit voorschrift te ver. En volgens appellant 1 is het uit oogpunt van handhaafbaarheid onvoldoende bepaald omdat de broedperiode niet nader is geconcretiseerd.

ABRvS

De Afdeling stelt dat bij het gebruik van de bevoegdheid tot het zelf in de zaak voorzien, de rechter de overtuiging zal moeten hebben dat de uitkomst van het geschil, in het geval het college opnieuw in de zaak zou voorzien, geen andere zou zijn en de toets aan het recht kan doorstaan. In dit geval stelt het college zich echter op het standpunt dat het door de rechtbank aan de ontheffing verbonden voorschrift dat de werkzaamheden buiten het broedseizoen van vogels worden uitgevoerd te absoluut is en geen reden bestaat om verdere bescherming te bieden dan de bescherming die voortvloeit uit de Flora- en faunawet.

Ervan uitgaande dat appellante 2 de gedragscode toepast bij de uitvoering van de werkzaamheden, deze gedragscode voorzorgsmaatregelen voorschrijft die zien op het voorkomen van verstoring en vernieling van nesten in het werkgebied en appellante 2 op basis van deze gedragscode al rekening moet houden met het broedseizoen van vogels, bestaat geen aanleiding om in aanvulling daarop het verstrekkende voorschrift aan de ontheffing te verbinden dat werkzaamheden alleen buiten het broedseizoen van vogels mogen plaatsvinden. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter ten onrechte, zelf in de zaak voorziend, aan het besluit van 22 februari 2011 het voorschrift verbonden dat de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd buiten het broedseizoen van vogels. De betogen slagen. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 8:72 lid 4 Awb.

Kern: een rechter kan zelf in de zaak voorzien wanneer hij de overtuiging heeft dat het bestuursorgaan hetzelfde besluit zou nemen als het vernietigde besluit. Daarnaast moet het besluit, zoals de rechter dat neemt, de rechterlijke toets kunnen doorstaan. I.c. was het zelf voorzien niet mogelijk, nu het college niet inhoudelijk hetzelfde besluit zou nemen.