Bramer/Hofman (HR 14-06-2002, NJ 2003, 112)

Feiten

Hofman is in mei 1995 met Bramer overeengekomen dat Bramer aan haar een nog te bouwen panelenpers met in- en uitvoertransport zou leveren voor ƒ140000,- excl. BTW, conform Bramers opdrachtbevestiging van 23 mei 1995. Partijen zijn een betalingsregeling overeengekomen en de panelenpers is in juli 1996 geleverd.

Hofman heef de pers vervolgens verhuurd aan Colpro. Bramer heeft aan Hofman naast de overeengekomen ƒ140000,- excl. BTW nog op 7 en 24 december 1996 meerwerk in rekening gebracht voor een bedrag van ƒ26165, 65 onderscheidenlijk ƒ12328, 34. Tevens heeft Bramer Colpro enkele facturen toegestuurd. Colpro heeft op deze facturen ƒ37913, 64 onbetaald gelaten.

In een brief van 8 januari 1997 heeft Hofman aan Bramer een storingsmelding van 7 januari 1997 bevestigd en Bramer in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen. Bramer heeft zich bij brief van 10 januari 1997 beroepen op een opschortingsrecht in zijn algemene voorwaarden en Hofman meegedeeld dat hij pas weer storingen zou verhelpen als Colpro de openstaande rekeningen betaalt. In het kader van een begin 1997 tussen partijen gevoerd kort geding heeft onderzoek door een deskundige plaatsgevonden. Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd. Bramer wil nu de openstaande rekeningen voldaan zien, maar Hofman en Colpro vinden dat zij die rekeningen niet hoeven voldoen en vorderen in reconventie schadevergoeding van Bramer voor de schade die Colpro lijdt door het niet goed functioneren van de machine. De rechtsvraag is of op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW naast elkaar een beroep kan worden gedaan.

Rechtbank en Hof

De Rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het Hof heeft het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden, inhoudende dat deze aan het beroep op verrekening en opschorting in de weg staan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Het Hof heeft daartoe onder andere overwogen dat bedingen als de onderhavige in het geval van gebruik tegenover consumenten door art. 6:236 BW aanhef en onder c als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Ook neemt het Hof in aanmerking dat het een beding in algemene voorwaarden betreft waarover door partijen kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld en dat de bedoelde onvolkomenheden niet van ondergeschikte aard zijn. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat partijen beide ondernemer zijn en de onderhavige overeenkomst in het kader van het zakelijk verkeer tussen hun ondernemingen is gesloten. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen. Het cassatiemiddel keert zich tegen de toetsing van het Hof van de algemene voorwaarden aan de redelijkheid en billijkheid. Volgens klager hadden de voorwaarden namelijk moeten worden getoetst aan art. 6:233, aanhef en onder a BW.

Hoge Raad

De Hoge Raad overweegt dat cumulatie van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW niet mogelijk is, maar stelt dat de gerechtigde de keuze heeft te bepalen op welk artikel hij zich beroepen wil.

Het verschil in rechtsgevolgen tussen de twee artikelen, art. 6:233 sub a BW levert nietigheid van het beding op, art. 6:248 lid 2 BW het niet van toepassing zijn van het beding, staat niet aan die keuzemogelijkheid in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. De Hoge Raad verwerpt het principale beroep en veroordeelt Bramer in de kosten van het geding in cassatie.

Conclusie

Cumulatie van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid2 BW is niet mogelijk, maar de gerechtigde heeft de keuze te bepalen op welk artikel hij zich wil beroepen. De Hoge Raad verwerpt het principale beroep.